číslo jednací: R0065/2016/VZ-49372/2016/323/MOd

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 2. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

 

• Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky,IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 12. 2015 JUDr. Mariannou Svobodovou, advokátkou, ev. č. ČAK 09968, se sídlem Karlovo náměstí 671/24, 110 00 Praha 1,

proti výrokům I., III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0860/2015/VZ-03596/2016/542/ODv ze dne 29. 1. 2016, vydanému v řízení zahájeném na návrh navrhovatele –

• Solitea Business Solutions s.r.o. (dříve AQUASOFT spol. s r. o.), IČO 64946274, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Dočasná provozní podpora integrovaného informačního systému VoZP ČR“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015, kde dalším účastníkem je vybraný uchazeč –

• KOMIX s.r.o., IČO 47117087, se sídlem Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 3. 12. 2015 Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem, ev. č. ČAK 10063, se sídlem Korunní 1302/88, 101 00 Praha 10,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Výroky I., III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0860/2015/VZ-03596/2016/542/ODv ze dne 29. 1. 2016

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 22. 9. 2015 zahájil zadavatel – Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, IČO 47114975, se sídlem Drahobejlova 1404/4, 190 03 Praha 9 (dále jen „zadavatel“) – podle § 26 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zjednodušené podlimitní řízení na realizaci veřejné zakázky s názvem „Dočasná provozní podpora integrovaného informačního systému VoZP ČR“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 22. 9. 2015 (dále jen „výzva“ a „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel v bodě 1.1 výzvy stanovil délku poskytování služeb v rozmezí 7-12 měsíců nebo do vyčerpání finančních prostředků. V bodě 1.3 výzvy stanovil zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 5 200 000 Kč bez DPH.

3.             Z protokolu o otevírání obálek ze dne 16. 10. 2015 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 3 nabídky od následujících uchazečů: (i) Solitea Business Solutions s.r.o. (dříve AQUASOFT spol. s r. o.), IČO 64946274, se sídlem Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9 (dále jen „navrhovatel“), (ii) KOMIX s.r.o., IČO 47117087, se sídlem Drtinova 467/2a, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“), a (iii) YOUR SYSTEM, spol. s r. o., IČO 00174939, se sídlem Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 4 (dále jen „uchazeč YOUR SYSTEM, spol. s r. o.“).

4.             Z téhož protokolu rovněž vyplývá, že nabídková cena za měsíční plnění (dále jen „NC“) uchazeče YOUR SYSTEM, spol. s r. o. činila 491 400 Kč bez DPH, NC navrhovatele činila 470 500 Kč bez DPH a NC vybraného uchazeče činila 198 590 Kč bez DPH. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 26. 10. 2015 (dále jen „Zpráva“) vyplývá, že zadavatel u žádného z uchazečů neshledal mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“).

5.             Ve Zprávě zadavatel dále uvedl, že v NC vybraného uchazeče a navrhovatele je „značný rozdíl“, nicméně v nabídce vybraného uchazeče „je každá zadavatelem požadovaná položka jasně naceněna a uchazeč by měl znát své reálné náklady na řádné splnění zakázky včetně svého přiměřeného zisku“. Zadavatel konstatoval, že řádnou kalkulaci dokládá i to, že nabídková cena vybraného uchazeče „je téměř shodná, ba o něco vyšší než u dříve zrušeného obdobného zadávacího řízení, kdy Komix s.r.o. nabídl 188 790,- Kč bez DPH.“

6.             Dne 3. 11. 2015 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel námitky ze dne 12. 11. 2015, kterým však zadavatel nevyhověl. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s tímto rozhodnutím neztotožnil, podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Dnem doručení návrhu, tedy 1. 12. 2015, bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno.

II.             Napadené rozhodnutí

7.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a po zhodnocení všech podkladů vydal Úřad dne 29. 1. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0860/2015/VZ-03596/2016/542/ODv z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“).

8.             Výrokem I. Úřad rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že posouzení výše NC vybraného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné zakázky neprovedl transparentním způsobem, když nedostatečně zdůvodnil, z jakého důvodu ji neshledal za MNNC, přičemž postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

9.             Odůvodnění výroku I. Úřad založil především na závěru, že námitky navrhovatele bylo možno považovat za věrohodné a kvalifikované upozornění, neboť se jednalo o fakta, která vyplývají přímo z dokumentace o veřejné zakázce, a zadavatel tak byl povinen se v rozhodnutí o námitkách věcně vypořádat s námitkami týkajícími se (i) vztahu předpokládané hodnoty a NC, kdy při maximální délce poskytování služeb 12 měsíců odpovídá předpokládaná hodnota na 1 měsíc částce 433 333 Kč bez DPH, (ii) stanovení různých cen za položky obsahující obdobná plnění v nabídce vybraného uchazeče s ohledem na skutečnost, že pouze některé položky byly předmětem hodnocení, či (iii) vztahu nákladů na subdodavatele YOUR SYSTEM, spol. s r. o., který byl zároveň uchazečem s dvojnásobnou NC.

10.         V souvislosti s povinností hodnotící komise sdělovat veškeré důvody, pro které neshledala žádnou z nabídkových cen mimořádně nízkou, odkázal Úřad mimo jiné i na rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „KS“) sp. zn. 62 Af 88/2012 ze dne 21. 11. 2013 (dále jen „rozsudekKS 62 Af 88/2012“), který Nejvyšší správní soud potvrdil rozsudkem sp. zn. 2 Afs 103/2013 ze dne 10. 6. 2014. V něm KS vymezil reálné podezření na MNNC, na které má hodnotící komise povinnost reagovat, následovně: „Takové reálné podezření však může vzniknout i tehdy, pokud byl zadavatel na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen upozorněn po posouzení nabídek v rámci námitek směřujících proti posouzení (pak se s touto otázkou zadavatel vypořádá v rozhodnutí o námitkách). V obou právě uvedených situacích se hodnotící komise či přímo zadavatel dozví alespoň argumentační základ poukazující na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen a jeví se jako zcela přiměřené, aby konkrétní pochybnosti, jež byly srozumitelně avizovány, byly ze strany hodnotící komise či samotného zadavatele věcně a srozumitelně rozptýleny.“

11.         Výrokem II. Úřad návrh navrhovatele v části, která směřovala proti postupu zadavatele ve veřejné zakázce ve vztahu k ustanovení § 69 odst. 2 zákona, zamítl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

12.         Výrokem III. jako opatření k nápravě nezákonného postupu uvedeného ve výroku I. Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zrušil úkony zadavatele související s posouzením výše NC ve vztahu k předmětu veřejné zakázky zaznamenané ve Zprávě, a současně zrušil i všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.

13.         Výrokem IV. Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

14.         Dne 18. 2. 2016 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti výrokům I., III. a IV. napadeného rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 3. 2. 2016. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

15.         Zadavatel směřuje konkrétní námitky svého rozkladu proti závěrům Úřadu ve výroku I. napadeného rozhodnutí, které považuje za nesprávné a nezákonné především proto, že ve správním řízení vůbec nejsou dány podmínky pro aplikaci zákona na jeho osobu, když nenaplňuje žádný ze znaků veřejného zadavatele podle § 2 písm. d) zákona, jak nesprávně dovozuje Úřad.

16.         V souvislosti se samotnými závěry Úřadu o MNNC pak nesouhlasí, že by jí něco nasvědčovalo, a to ani v souvislosti s námitkami podanými navrhovatelem. Zdůrazňuje, že námitky navrhovatele nebylo možno považovat za věrohodný a kvalifikovaný podnět pro jejich spekulativní povahu. Zadavatel však trvá na tom, že se s nimi v rozhodnutí o námitkách i přesto dle možností vypořádal a rozptýlil pochybnosti o možném důvodném podezření na MNNC v nabídce vybraného uchazeče.

17.         Zadavatel nakonec v souvislosti s výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí dodává, že pro absenci porušení povinností stanovených zákonem, a z toho plynoucí absenci vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, nejsou splněny základní předpoklady pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a stejně tak ani pro uložení náhrady nákladů řízení.

Závěr rozkladu

18.         S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí ve výroku I. mění tak, že se návrh navrhovatele zamítá, a výroky III. a IV. se ruší.

IV.          Řízení o rozkladu

19.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

21.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně výroků I., III. a IV. napadeného rozhodnutí.

K rozsahu přezkumu v řízení o rozkladu

22.         Rozklad zadavatele směřoval pouze do výroků I., III. a IV. napadeného rozhodnutí a jeho výrok II. nebyl rozkladem zadavatele napaden. Dle § 82 odst. 3 správního řádu, podle kterého v případě, že odvolání směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Uvedené ustanovení se dle § 152 odst. 4 správního řádu použije i na řízení o rozkladu, nevylučuje-li to povaha věci.

23.         Výrokem II. Úřad podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele v části, která směřovala proti postupu zadavatele ve veřejné zakázce ve vztahu k ustanovení § 69 odst. 2 zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Je tedy zřejmé, že tento výrok představuje vůči výroku I. paralelní větev přezkumu, neboť se týká upřesnění povinnosti zadavatele v situaci, kdy subdodavatel jednoho z uchazečů podá samostatnou nabídku. Výrok II. pak není ani podkladem pro závěry ve výrocích III. a IV. Výrok II. tedy není závislý na ostatních výrocích a z tohoto pohledu s nimi tak netvoří nedílný celek. Naplněna je i další podmínka § 82 odst. 3 správního řádu neboť tím, že nenapadený výrok rozhodnutí nabude samostatně právní moci, nemůže vzniknout újma některému z účastníků správního řízení, když ani ze strany zbylých účastníků, tedy ani navrhovatelem ani vybraným uchazečem, nebyl proti tomuto výroku podán rozklad.

24.         Na základě uvedeného konstatuji, že napadené rozhodnutí, které bylo zadavateli, jako poslednímu z účastníků, doručeno dne 3. 2. 2016, ve výroku II. nebylo v zákonné lhůtě napadeno rozkladem. Za splnění podmínek stanovených v § 82 odst. 3 správního řádu tedy výrok II. napadeného rozhodnutí nabyl dne 19. 2. 2016 samostatně právní moci a přezkum napadeného rozhodnutí v rámci řízení o rozkladu je tedy v této části vyloučen.

V.            K námitkám rozkladu

25.         K rozsahu přezkumu dosud nepravomocných výroků napadeného rozhodnutí podle rozkladových námitek zadavatele předesílám, že za relevantní považuji argumenty Úřadu a zadavatele, jak jsou shrnuty v částech II. a III. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a jejich vypořádání jsem provedl v duchu toho, co uvedl Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku č. j. 5 Afs 25/2009 – 98 ze dne 25. 3. 2010, tedy že „podle ustálené judikatury nelze povinnost soudu řádně odůvodnit rozhodnutí chápat tak, že musí být na každý argument strany podrobně reagováno (srov. nález Ústavního soudu ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. IV. ÚS 1903/07, nález Ústavního soudu ze dne 16. 5. 2007, sp. zn. IV. ÚS 493/06, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 19. 4. 1994, Van de Hurk v. Nizozemí, stížnost č. 16034/90, bod 61, rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 9. 12. 1994, Ruiz Torija v. Španělsko, stížnost č. 18390/91, bod 29)“, a na co navázal i v rozsudku č. j. 2 As 134/2011 – 200 ze dne 27. 8. 2013, když v rámci přezkumu dané věci tyto úvahy blíže rozvinul následujícím způsobem: „Nejvyšší správní soud má v posuzované věci za to, že ve světle citované judikatury krajský soud odůvodnil své rozhodnutí dostačujícím způsobem a se snahou postihnout žalobní body komplexně tak, aby reagoval na všechny výtky stěžovatele proti napadenému rozhodnutí. Na každé rozhodnutí je přitom nutno nahlížet jako na celek; není-li konkrétní žalobní námitka vypořádána samostatně (ale je součástí širšího hodnocení posuzované problematiky), nelze o nepřezkoumatelnosti takového rozsudku vůbec uvažovat. (…) Z odůvodnění rozsudku je zřejmé, že krajský soud uvedl srozumitelné a logicky na sebe navazující důvody ve prospěch právního názoru, k němuž dospěl, a vyjádřil se i ke stěžejním argumentům stěžovatele. Krajský soud sice výslovně nereagoval na každý dílčí argument stěžovatele, z jeho celkové úvahy je však zcela zřejmé, proč se s právním názorem stěžovatele neztotožnil.“

K postavení zadavatele jako veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona

26.         K námitce zadavatele o tom, že se na něj zákon nevztahuje a sám podle zákona postupoval pouze z opatrnosti, uvádím následující.

27.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba v případně kumulativního naplnění 2 předpokladů, tedy pokud podle bodu 1. tohoto ustanovení byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a pokud podle bodu 2. tohoto ustanovení je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

28.         Otázka postavení zadavatele, jakožto zdravotní pojišťovny, byla již Úřadem v minulosti řešena a vyjádřil se k ní i KS v rozsudku č. j. 62 Af 13/2015-120 ze dne 23. 3. 2016 (dále jen „rozsudekKS 62 Af 13/2015“). V něm se blíže zabýval tím, zda zadavatel naplňuje podmínku podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2., když proti splnění podmínky podle bodu 1. tohoto ustanovení zadavatel v předmětné žalobě, a ostatně ani v předcházejícím řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R116/2014/VZ, ničeho nenamítal a nezpochybňoval, že byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

29.         Postavení zadavatele jakožto veřejného zadavatele – respektive v mezích svého přezkumu pouze naplnění podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona – dovodil KS mimo jiné i ze závěrů Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), k nimž tento dospěl především v rozsudku ze dne 11. 6. 2009 ve věci C-300/07, „AOK Rheiland/Hamburg“ (dále jen „rozsudek C-300/07“), kde se zabýval mimo jiné právě otázkou, zda německé veřejné zdravotní pojišťovny jsou pro účely použití směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES veřejnými zadavateli či nikoli, a ve kterém SDEU dovodil, že „ochrana veřejného zdraví je jedním ze základních úkolů státu a veřejné zdravotní pojišťovny jsou začleněny do státu a fakticky nepřímo vykonávají úkoly státní správy“ a že „takové financování veřejného systému zdravotního pojištění jako ve věci v původním řízení, které má původ v aktech státu, je v praxi zaručeno orgány veřejné moci a je zajištěno způsobem výběru souvisejících příspěvků, který spadá pod ustanovení veřejného práva, splňuje podmínku financování převážně státem“.

30.         KS pak i na základě textu zákona č. 592/1992 Sb., o pojistném na všeobecné zdravotní pojištění, ve znění pozdějších předpisů a zákona č. 280/1992 Sb., o resortních, oborových, podnikových a dalších zdravotních pojišťovnách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zdravotních pojišťovnách“), shledal možnost uplatnění argumentů SDEU z rozsudku C-300/07 také na postavení zadavatele a na základě toho dospěl k následujícímu závěru: „Prostředky, jež se zdravotním pojišťovnám dostanou, jsou prostředky směřujícími na základě zákonem uložených a vynutitelných pravidel do veřejných rozpočtů, s možností diskrece plátců odvislé pouze od volby pojišťovny, nikoli diskrece ohledně samotné povinnosti platby a její výše. Podmínka ‚převážného financování státem‘, jak byla dovozena pro účely čl. 1 odst. 9 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES Soudním dvorem, je tedy splněna i pro účely § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. ZVZ.“

31.         V souvislosti s naplněním podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona se pak plně ztotožňuji s argumentací Úřadu uvedenou v bodech 57 až 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí a pouze nad rámec doplňuji následující.

32.         Předně považuji za značně zjednodušující v rozkladu vyjádřený postoj zadavatele, který „v provádění veřejného zdravotního pojištění nespatřuje veřejný zájem“, přičemž na podporu tohoto tvrzení uvádí, že v dané oblasti existuje pouze „jistá míra“ právní regulace a stát si tedy v této oblasti nezachovává ani rozhodující vliv, dále že nelze dovozovat, že každý subjekt, který se „nějakým způsobem“ podílí na zajišťování plnění povinnosti účastnit se veřejného zdravotní pojištění, plní také veřejný zájem.

33.         S ohledem na Úřadem citovanou podrobnou zákonnou úpravu a obsah ustanovení Statutu zadavatele především nelze souhlasit s tvrzením zadavatele o pouhé „jisté míře“ právní regulace, když jej navíc ani nijak blíže nezdůvodnil. Stejně tak nelze souhlasit s tím, že by se zadavatel podílel na zajišťování plnění povinnosti účastnit se veřejného zdravotního pojištění „nějakým“ způsobem. Je zřejmé, že plátci pojistného mají pouze možnost volby pojišťovny, nikoliv však výše či povinnosti platit pojistné, jak vyplývá i z rozsudku KS 62 Af 13/2015, a je tedy zřejmé že se zadavatel funkčně podílí na systému veřejného zdravotního pojištění vedle státu významnou měrou.

34.         Již například podle zákona o zdravotních pojišťovnách, konkrétně § 5 „Postavení zaměstnanecké pojišťovny“, na který odkázal již Úřad v napadeném rozhodnutí, je zadavatel „nositelem veřejného zdravotního pojištění pro pojištěnce“, kteří jsou u něj zaregistrováni, jak stanovuje jeho odst. 2. V odst. 4 téhož ustanovení je pak uvedeno následující omezení: „Zaměstnanecká pojišťovna nesmí provádět nábor pojištěnců prostřednictvím třetí osoby a při náboru pojištěnců poskytovat nebo nabízet těmto pojištěncům v souvislosti s přihlášením se k této zaměstnanecké pojišťovně nebo svým pojištěncům anebo třetím osobám v souvislosti s náborem pojištěnců žádné peněžní ani nepeněžní plnění ani jinou výhodu nad rámec plnění poskytovaného jejím pojištěncům z veřejného zdravotního pojištění, a to ani v případě, že toto plnění nebo výhoda je hrazena z jiných zdrojů než z prostředků plynoucích z veřejného zdravotního pojištění.“

35.         Za zavádějící je pak možno považovat tvrzení zadavatele, že Úřad nesprávně předpokládá, že zájmem každého jedince i společnosti jako celku je být zdravý, kterým reagoval na bod 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž Úřad uvedl že „zdraví samo o sobě patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale i rodiny a celé společnosti, a je základním předpokladem jejich sociální a ekonomické úspěšnosti a podmínkou jejich kvality života“.

36.         Předně se k této otázce obdobně vyjádřil i NSS v rozsudku č. j. 9 Afs 111/2008-91 ze dne 10. 9. 2009 (dále jen „rozsudek NSS“), kde se zabýval naplněním podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona u subjektu působícího v oboru lázeňství, když uvedl: „Zdraví patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale i rodiny a celé společnosti, je základním předpokladem jejich sociální a ekonomické úspěšnosti a podmínkou kvality jejich života. Je tedy zřejmé, že zdraví je zájmem obecně prospěšným.“

37.         Zároveň je nutno zdůraznit, že bez ohledu na skutečný vztah každého jednotlivce k otázce veřejného zdraví, kterým zadavatel argumentuje v rámci svého rozkladu, existuje veřejné zdravotní pojištění jako povinné, a to s obecným dopadem na celé obyvatelstvo, na rozdíl od jiných druhů pojištění, a lze tedy dovodit veřejný zájem společnosti jako celku na jeho existenci. Velmi zjednodušeně je možno veřejný zájem na jeho existenci, alespoň ve společensky kulturních podmínkách České republiky, spatřovat především v zajištění dostatku finančních prostředků pro poskytování alespoň nezbytné zdravotní péče obyvatelstvu, která (i) přinejmenším snižuje riziko či četnost výskytu chorob, jakožto faktoru negativně dopadajícího vždy na celou společnost, bez ohledu na vlastní přičinění jednotlivců, a která (ii) přispívá k postupnému zvyšování kvality života populace, a to s důrazem na princip solidarity mezi pojištenci, resp. plátci pojistného.

38.         Na základě výše uvedeného je tedy nutné námitku zadavatele, že nebyl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, případně že v době zahájení veřejné zakázky takový účel již nadále nesledoval, jako nedůvodnou zamítnout.

39.         Co se týká námitky zadavatele, že i v případě shledání aspektu veřejného zájmu by se nejednalo o veřejný zájem, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, uvádím následující.

40.         Za rozhodující považuje zadavatel fakt, že funguje v konkurenčním tržním prostředí, kde probíhá efektivní hospodářská soutěž mezi zdravotními pojišťovnami, a že jeho činnost se řídí pravidly nabídky a poptávky na trhu a má obchodní povahu. Zadavatel na podporu svého tvrzení mimo jiné uvádí, že zákon o zdravotních pojišťovnách předvídá pluralitu subjektů v rámci trhu provádění veřejného zdravotního pojištění, kdy s odkazem na § 5 odst. 4 tohoto zákona považuje za „zřejmé, že činnost Zadavatele coby zdravotní pojišťovny má fungovat vedle jiných obdobných subjektů, které spolu soupeří o zákazníky, pojištěnce“.

41.         Zde je možno opět odkázat na rozsudek NSS, který v této souvislosti uvedl: „Podle judikatury Evropského soudního dvora skutečnost, že subjekt provozuje svoji činnost v rámci hospodářské soutěže, sama o sobě nemůže vést k závěru, že daný subjekt naplňuje potřeby ve veřejném zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu (k tomu srovnej rozsudek ze dne 27. 2. 2003 ve věci Adolf Truley GmbH, C - 373/00, Recueil, s. I-01931), neboť i přesto, že určitý subjekt působí v hospodářské soutěži, je financován a kontrolován státem, územními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty, může se v rámci svého výběru rozhodovat podle jiných než ekonomických kritérií (k tomu srovnej rozsudek ze dne 10. 11. 1998 ve věci BFI Holding, C – 360/96, Recueil, s. I-06821). Nicméně okolnost, že subjekt působí v hospodářské soutěži, je významným indikátorem toho, že by se o potřeby mající průmyslovou nebo obchodní povahu jednat mohlo (k tomu srovnej rozsudek ze dne 22. 5. 2003 ve věci Korhonen a další, C – 18/01, Recueil, s. I-5321 a rozsudek ze dne 10. 11. 1998 ve věci BFI Holding, C – 360/96, Recueil, s. I-06821), což je nutno při úvahách o povaze uspokojovaných potřeb jako relevantní skutečnost zohlednit.“

42.         K výše uvedenému uvádím, že konkurence mezi jednotlivými zdravotními pojišťovnami omezená na pouhé přerozdělení pojištěnců, vzhledem k jejich „povinnosti platit“ některé z nich pojistné na veřejné zdravotní pojištění, navíc v povinné výši, totiž nemůže vést ke vzniku plnohodnotného tržního prostředí. Toto kvazi-tržní prostředí samo o sobě neprokazuje, že zadavatel nebyl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

43.         Vzhledem k existenci jistých náznaků tržního prostředí jsem se však zabýval i dalšími skutečnostmi, které by se pro přezkoumávaný případ mohly jevit jako relevantní ve smyslu rozsudku NSS, kde je dále uvedeno následující: „ (…) v případě zjištění, že subjekt vykonává svou činnost v hospodářské soutěži, je nutno zvážit všechny další relevantní právní a skutkové okolnosti, které hypotézu potřeb majících obchodní či průmyslovou povahu potvrdí, či vyvrátí. V souvislosti s tím je nutno především posoudit, za jakým primárním účelem je činnost subjektu vykonávána a podle jakých kritérií se při své činnosti rozhoduje [pozn. předsedy Úřadu: tučné zvýraznění částí citovaných textů v celém rozhodnutí bylo provedeno předsedou Úřadu]. Jednalo-li by se o účel dosažení zisku a kritéria ekonomická, má zdejší soud za to, že je jen velmi málo pravděpodobné, aby potřeby, jež uspokojuje, měly jinou než průmyslovou či obchodní povahu. Okolnost toho, že subjekt svou činnost provozuje výlučně za účelem zisku, je skutečností, jež je nutno při úvaze o jeho charakteru v souvislosti se statutem veřejného zadavatele vždy zohlednit, což lze vyvodit z rozsudku Soudního dvora ES ze dne 11. 6. 2009 ve věci Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopedie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg, C - 300/07 (dosud neuvedena strana ve Sbírce rozhodnutí), ve kterém je uvedeno, že ‚dotčené veřejné zdravotní pojišťovny jsou totiž právnickými osobami veřejného práva, jsou vytvořeny zákonem výslovně k plnění potřeb souvisejících s veřejným zdravím, což jsou potřeby obecného zájmu, a tyto potřeby mají jinou povahu než průmyslovou nebo obchodní, jelikož služby jsou takovými pokladnami poskytovány s neziskovým cílem‘. Z daného a contrario vyplývá, že poskytování služeb s cílem dosažení zisku v posuzování povahy uspokojovaných potřeb zaujímá velmi důležitou roli.“

44.         Nad rámec výše uvedeného jsem přihlédl i k tomu, za jakým účelem zadavatel primárně svou činnost v předmětné době provozoval, a v kontextu všech závěrů, které jsou podrobněji rozvedeny již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, uvádím následující. Kromě neexistence plnohodnotného tržního prostředí je možno konstatovat, že systém veřejného zdravotního pojištění má primárně za cíl zajistit uspokojení potřeb obecného zájmu, které však mají jinou povahu, než povahu obchodní, přičemž zadavatel se vedle státu na tomto systému funkčně podílí významnou měrou.

45.         Jakékoliv prvky konkurenčního prostředí jsou pak spíše průvodním jevem zvolené formy fungování celého tohoto systému, tedy varianty bez výhradního monopolu státu, která má za cíl dosáhnout vyšší odpovědnosti a motivace jednotlivých zdravotních pojišťoven a jejich pracovníků k zajištění co nejlepšího fungování celého systému.

46.         Nad rámec výše uvedeného je pak v souvislosti s jinou než obchodní povahou veřejného zájmu v případě zadavatele možno zohlednit způsob, jak je nakládáno s výsledky jeho hospodaření.

47.         Předně je možno poukázat na znění § 11 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejném zdravotním pojištění“), konkrétně odst. 1 písm. a), který dává pojištěncům právo na výběr zdravotní pojišťovny „nestanoví-li tento zákon jinak“ a dále odst. 3, který tuto volnost výběru v případě „vojáků“ omezuje když uvedený zákon stanovuje následující: „Vojáci v činné službě s výjimkou (...) a žáci vojenských škol, kteří (...) jsou pojištěni u Vojenské zdravotní pojišťovny. Vojáci a žáci vojenských škol jsou pojištěnci Vojenské zdravotní pojišťovny do posledního dne kalendářního měsíce, v němž ukončili studium na vojenské škole. Pro změnu zdravotní pojišťovny pojištěncem podle předchozího odstavce se do lhůty 12 měsíců nezapočítává doba pojištění u Vojenské zdravotní pojišťovny.“

48.         Zadavatel je navíc využíván také za účelem zprostředkování jakéhosi nadstandardního plnění ze strany státu, jak vyplývá z další části § 11 odst. 3 zákona o veřejném zdravotním pojištění, kde se uvádí: „Za vojáky v činné službě s výjimkou (…), za vojáky v záloze zařazené v aktivní záloze (…), a za žáky vojenských škol, kteří (…), uhradí Ministerstvo obrany prostřednictvím Vojenské zdravotní pojišťovny

a) rozdíl mezi výší úhrady hrazených služeb poskytnutých poskytovatelem stanoveným zvláštním právním předpisem upravujícím služební poměr vojáků z povolání, které jsou částečně hrazeny z veřejného zdravotního pojištění podle tohoto zákona, a výší úhrady poskytnuté Vojenskou zdravotní pojišťovnou; to neplatí pro úhradu stomatologických výrobků,

b) preventivní péči poskytnutou nad rámec hrazených služeb podle § 29 v rozsahu stanoveném vyhláškou Ministerstva obrany.

49.         Dále je možno poukázat i na § 16 odst. 1 písm. a) zákona o zdravotních pojišťovnách, podle kterého zaměstnanecká pojišťovna, tedy i zadavatel, vytváří a spravuje základní fond zdravotního pojištění (dále jen „ZFZP“), který podle § 17 „slouží k úhradě poskytnutých hrazených služeb, k přídělům do provozního fondu ke krytí nákladů na činnost zaměstnanecké pojišťovny, k přídělům dalším fondům a k dalším platbám v rozsahu stanoveném zákonem“, jehož „[z]drojem“ jsou „platby pojistného na veřejné zdravotní pojištění a další příjmy v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem“, a který se podle § 24 „nevytváří příděly ze státního rozpočtu“. Tentýž zákon pak v § 19, který upravuje nakládání s finančními prostředky, a v odst. 2 zadavateli výslovně zakazuje „podnikat s prostředky plynoucími z veřejného zdravotního pojištění“.

50.         Podrobnější rozpis zdrojů ZFZP je proveden v § 1 odst. 1 vyhlášky č. 418/2003 Sb., kterou se stanoví podrobnější vymezení okruhu a výše příjmů a výdajů fondů veřejného zdravotního pojištění zdravotních pojišťoven, podmínky jejich tvorby, užití, přípustnosti vzájemných převodů finančních prostředků a hospodaření s nimi, limit nákladů na činnost zdravotních pojišťoven krytých ze zdrojů základního fondu včetně postupu propočtu tohoto limitu, ve znění pozdějších předpisů. V § 7 této vyhlášky je pak stanoveno omezení možnosti využití jeho zdrojů na krytí nákladů činnosti zdravotní pojišťovny.

51.         Konečně i z výroční zprávy zadavatele za rok 2014, jakožto poslední výroční zprávě zveřejněné ve Veřejném rejstříku a sbírce listin, konkrétně z bodu 6 Přílohy k účetní závěrce za rok 2014, dle kterého hospodářský výsledek z roku 2013 po zdanění „byl na základě zdravotně pojistného plánu na rok 2015 Správní radou zadavatele převeden do ZFZP“, vyplývá, že cílem existence zadavatele není dosažení zisku a jeho rozdělení mezi vlastníky, a že kladný výsledek hospodaření s příjmy zadavatele je primárně „investován“ zpět do jeho schopnosti plnit roli při úhradě zdravotních služeb za své pojištěnce i v budoucích letech.

52.         Na základě výše uvedeného, když jsem neshledal relevantní skutečnosti nasvědčující tvrzení zadavatele o obchodní povaze potřeb veřejného zájmu, za účelem jejichž uspokojováním byl založen, a když vzhledem k průkaznosti financování zadavatele převážně státem jsem neshledal ani pochyb o tom, že byly naplněny obě kumulativní podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, dospěl jsem k závěru, že námitka zadavatele popírající jeho postavení, jakožto veřejného zadavatele, je nedůvodná.

K porušení postupu podle § 77 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona při posouzení MNNC zadavatelem

53.         Není možno souhlasit s tvrzením zadavatele, že by nic nenasvědčovalo MNNC, a to ani v souvislosti s námitkami podanými navrhovatelem, neboť tyto v přezkoumávaném případě obsahovaly konkrétní pochybnosti, jež byly srozumitelně avizovány, tedy právě takové indicie, které Úřadem zmíněný rozsudek KS 62 Af 88/2012 označuje za argumentační základ poukazující na možnou MNNC, a to z níže uvedených důvodů.

54.         Tvrzení zadavatele, že „pokud se cenová nabídka uchazeče významně odchyluje od předpokládané hodnoty, může to být sice teoreticky indikátorem mimořádně nízké nabídkové ceny, avšak nikoli jako jediný ukazatel, nadto v oboru, kde tyto ceny značně variují, což je i případ IT oblasti„ není možno považovat za relevantní, neboť v přezkoumávaném případě nešlo o „jedinou“ nýbrž o jednu ze 3 indicií.

55.         Jak vyplývá již z bodů 10 až 13 odůvodnění napadeného rozhodnutí, námitky navrhovatele vůči posouzení NC vybraného uchazeče se, kromě vztahu předpokládané hodnoty a NC, týkaly také (i) podezření na stanovení různých cen za položky obsahující obdobná plnění v nabídce vybraného uchazeče a (ii) vztahu nákladů na subdodavatele YOUR SYSTEM, spol. s r. o., který byl zároveň uchazečem s dvojnásobnou NC.

56.         K tvrzení zadavatele, že „se námitky Navrhovatele, jakož i jeho návrh na zahájení správního řízení zakládaly na nepodložených spekulacích“, předně upozorňuji, že i z této námitky je patrné, že minimálně po obdržení námitek navrhovatele mohlo být zadavateli známo více než pouze „jediné“ podezření, které před podáním námitek rozptýlil z důvodů pohyblivosti cen v oboru.

57.         K argumentaci spekulativní povahou námitek, v jejímž rámci zadavatel tvrdí, že ze zadávací dokumentace nevyplývá konkrétní způsob, na základě něhož vybraný uchazeč koncipoval NC, a že „způsob jejího stanovení předkládaný Navrhovatelem se zakládá pouze na jeho domněnce, pro kterou neuvedl žádné relevantní skutečnosti, než jen obecná konstatování ohledně pravděpodobného postupu Vítězného uchazeče“, připomínám příslušnou část rozsudku KS 62 Af 88/2012, kde je v rámci „přínosnosti“ námitek zdůrazňován „alespoň argumentační základ poukazující na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen“. Úřad tedy správně hodnotil jednotlivá podezření obsažená v námitkách navrhovatele právě v tomto duchu.

58.         Je možno souhlasit se závěry Úřadu, že mimo výrazné rozpětí mezi předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a NC vybraného uchazeče, která jak poukazoval navrhovatele je pouze ve výši 46 %, zde především existovala ještě dvě další podezření, které se také opírala přímo o zadávací dokumentaci. I přesto, že samotný poměr NC vůči předpokládané hodnotě nevyvolává vždy a bez dalšího povinnost zadavatele žádat vysvětlení MNNC, je stále nutno nahlížet na něj při posouzení nabídek jednotlivých uchazečů, jako na podpůrnou indicii.

59.         Pakliže však jde o podezření (i) na stanovení různých cen, je zřejmé, že zadávací dokumentace obsahovala i konkrétní požadavky zadavatele na strukturu NC, do které vybraný uchazeč svou NC následně rozepsal, přičemž tato skutečnost vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, jak plyne i z bodů 87 až 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Obdobné platí v souvislosti s podezřením (ii) plynoucím z nákladů na subdodavatele YOUR SYSTEM, spol. s r. o. Úřad správně zdůraznil, že z nabídky vybraného uchazeče není zřejmý vztah jeho NC a NC jeho subdodavatele, který ve své samostatné nabídce ocenil odměnu za své služby více než dvojnásobně.

60.         Je tedy zřejmé, že každé z podezření bylo možno vnímat alespoň jako „argumentační základ poukazující na možnost“, že se v případě nabídky vybraného uchazeče může jednat o MNNC, neboť bylo dostatečně zřejmé, co vyvolává podezření a zároveň v této fázi nebylo rozhodné, jestli se takové podezření prokáže. Nadto je však nutné opět zdůraznit, že se všechny samostatné argumentační základy pro podezření na MNNC týkaly téže NC, což nutně vedlo k synergickému efektu. Pokud se totiž v rámci jediné NC objevilo více podezřelých faktorů, měla být taková skutečnost sama o sobě považována za nezpochybnitelný „argumentační základ“ podezření na MNNC.

61.         Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že byly dány náležité indicie, které splňovaly podmínku dostatečného „argumentačního základu“, a že se, opět ve smyslu rozsudku KS 62 Af 88/2012, tedy jevilo jako „zcela přiměřené, aby konkrétní pochybnosti, jež byly srozumitelně avizovány, byly ze strany hodnotící komise či samotného zadavatele věcně a srozumitelně rozptýleny.“

62.         Míra „konkrétnosti“ pochybností a „srozumitelnost“ jejich rozptýlení zadavatelem je pak důležitá i pro posouzení rozkladové námitky zadavatele, že se s námitkami navrhovatele i přes jejich spekulativní a nedostatečnou povahu vypořádal a rozptýlil pochybnosti o možném důvodném podezření na MNNC v nabídce vybraného uchazeče.

63.         Byť obecně platí, že zmíněná „srozumitelnost“ má odpovídat alespoň konkrétnosti podezření obsažených v námitkách, v přezkoumávaném případě byly nároky na „srozumitelné rozptýlení“ pochybností o MNNC umocněny právě působením synergického efektu všech podezření obsažených v námitkách navrhovatele.

64.         V rámci odůvodnění rozhodnutí o námitkách navrhovatele zadavatel, kromě citací judikatury týkající se existence a okamžiku vzniku povinnosti zadavatele zabývat se MNNC, v zásadě opakovaně argumentoval především velkým rozpětím cen IT služeb na trhu. Navrhovatelova podezření poukazující na rozdílné ocenění některých obdobných položek a nepoměr mezi NC vybraného uchazeče a jeho subdodavatele pak označil za spekulativní a nepodložené, přičemž v rámci odůvodnění tohoto závěru se v podstatě omezil na konstatování, že „při posuzování přiměřenosti nabídkové ceny vycházel z průměrné odhadované ceny práce na trhu ČR s přihlédnutím ke způsobu odměňování vlastních IT specialistů“.

65.         Ve světle výše uvedeného je pak nutné odmítnout argumentaci zadavatele, že „v rozhodnutí o námitkách opakovaně uvedl, že hodnotící komise při posuzování nabídek uchazečů nepojala podezření, že by jakákoli nabídka takovou cenu obsahovala“, a že se námitky navrhovatele „zakládaly na pouhých úvahách o tom, jak Vítězný uchazeč zřejmě postupoval, aby mohl nabídnout cenu v předmětné výši, avšak toto své tvrzení ničím nepodložil“, a potvrdit závěry Úřadu vyslovené v bodě 106 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že odůvodnění v rámci rozhodnutí o námitkách navrhovatele zadavatel „založil především na svých spekulacích a domněnkách, když pouze obecně konstatoval reálnost zisku vybraného uchazeče a reálnost nacenění nabídky vybraným uchazečem, přičemž neuvedl žádné objektivní důvody, které by tyto závěry potvrzovaly“.

66.         Vzhledem k závažnosti podezření na MNNC v nabídce vybraného uchazeče, která byla za výše popsaných okolností bezpochyby opodstatněná, totiž bylo především namístě vyžádat si postupem podle § 77 zákona od vybraného uchazeče zdůvodnění nabídkové ceny, a to alespoň v rozsahu navrhovatelem uvedených skutečností. Je totiž zřejmé, že míra závažnosti podezření na MNNC, obzvláště při synergickému efektu jejich působení, dosáhla takového stupně, kdy již zadavatel měl postupovat podle příslušných ustanovení zákona tak, aby si vyžádal vysvětlení MNNC. Nebylo tedy namístě vynechat zákonem předepsaný postup při zdůvodnění NC vybraného uchazeče, obzvláště pak s ohledem na rozdílné ocenění některých cenových položek a specifikace nákladů na subdodavatele ve vztahu k NC a celkové nabídce.

67.         Vzhledem k tomu, že i při takové závažnosti podezření na MNNC zadavatel nezvolil řešení podle § 77 zákona, podle kterého by to byl vybraný uchazeč, kdo by zdůvodňoval části své nabídky, a zadavatel by posuzoval objektivnost jím podaného konkrétního zdůvodnění, a namísto toho se přiklonil k pravděpodobné správnosti konstrukce NC vybraného uchazeče a vydal se cestou popření navrhovatelem namítané pochybnosti o MNNC, která se opírala dokonce o 3 různá podezření, je nezbytné potvrdit, že takový postup zadavatele nebyl dostatečně transparentní, a zadavatel tak nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona.

VI.          Závěr

68.         Po zvážení všech aspektů dané věci, po zohlednění námitek zadavatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu výroků I., III. a IV. napadeného rozhodnutí.

69.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno výroky I., III. a IV. napadeného rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             JUDr. Marianna Svobodová, advokátka, Karlovo náměstí 671/24, 110 00 Praha 1

2.             Solitea Business Solutions s.r.o. Rubeška 215/1, 190 00 Praha 9

3.             Mgr. Ondřej Knebl, advokát, Korunní 1302/88, 101 00 Praha 10

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy