číslo jednací: R0211/2016/VZ-49391/2016/323/LVa

Instance II.
Věc Nákup přístrojů a zařízení do pavilonu experimentálních chirurgických oborů
Účastníci
  1. Ústav živočišné fyziologie a genetiky AV ČR, v. v. i.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2016
Datum nabytí právní moci 16. 12. 2016
Související rozhodnutí S0427/2016/VZ-30765/2016/543/MŠl
R0211/2016/VZ-49391/2016/323/LVa
Dokumenty file icon 2016_R0211.pdf 558 KB

Č. j.: ÚOHS-R0211/2016/VZ-49391/2016/323/LVa

 

Brno 16. prosince 2016

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 9. 8. 2016 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

 

  • Ústav živočišné fyziologie a genetiky AV ČR, v. v. i., IČO 67985904, se sídlem Rumburská 89, 277 21 Liběchov

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0427/2016/VZ-30765/2016/543/MŠl ze dne 22. 7. 2016, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Nákup přístrojů a zařízení do pavilonu experimentálních chirurgických oborů“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 7. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 7. 2015 pod ev. č. 509125 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 28. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 143-263869,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0427/2016/VZ-30765/2016/543/MŠl ze dne 22. 7. 2016

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Ústav živočišné fyziologie a genetiky AV ČR, v. v. i., IČO 67985904, se sídlem Rumburská 89, 277 21 Liběchov (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], odesláním oznámení o zakázce dne 22. 7. 2015, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 7. 2015 pod ev. č. 509125 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 28. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 143-263869, zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nákup přístrojů a zařízení do pavilonu experimentálních chirurgických oborů“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Zadavatel uzavřel kupní smlouvu na předmět plnění

  • části 1. veřejné zakázky dne 26. 10. 2015 s uchazečem BLOCK a.s., IČO 18055168, se sídlem Stulíková 1392, 198 00 Praha 9,
  • části 2 veřejné zakázky dne 9. 11. 2015. s uchazečem BioVendor - Laboratorní medicína a.s., IČO 63471507, se sídlem Karásek 1767/1, 621 00,
  • části 3. veřejné zakázky dne 29. 10. 2015 s uchazečem BioVendor - Laboratorní medicína a.s., IČO 63471507, se sídlem Karásek 1767/1, 621 00,
  • části 4. veřejné zakázky dne 30. 9. 2015 s uchazečem Siemens, s.r.o., IČO 00268577, se sídlem Siemensova 1, 155 00 Praha,
  • části 5. veřejné zakázky dne 26. 10. 2015 s uchazečem SCHOELLER INSTRUMENTS, s.r.o., IČO 25065939, se sídlem Vídeňská 1398/124, 148 00 Praha 4, a

  • části 6. veřejné zakázky dne 26. 10. 2015 s uchazečem BLOCK a.s., IČO 18055168, se sídlem Stulíková 1392, 198 00 Praha 9,

3.             Na základě doručeného podnětu a po přezkoumání dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona, a proto Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0427/2016/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 22. 7. 2016 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0427/2016/VZ-30765/2016/543/MŠl ze dne 22. 7. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým:

  • ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v ustanovení § 83 odst. 1 zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. b) zákona, když neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na část 4. veřejné zakázky k uveřejnění ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy, tedy nejpozději do 15. 10. 2015, ale až dne 23. 11. 2015,
  • ve výroku II. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v  § 85 odst. 4 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil písemnou zprávu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení na část 4. veřejné zakázky, tedy nejpozději do 15. 10. 2015, ale až dne 25. 11. 2015,
  • ve výrocích III. - VIII. rozhodl, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 147 odst. 8 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když neprovedl úpravy v uveřejněném vyhlášení týkající se prodloužení lhůty pro podání nabídek na části 1. – 6. veřejné zakázky do 16. 9. 2015, které byly oznámeny pouze prostřednictvím dodatečných informací zadavatele ze dne 28. 8. 2015, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybranými uchazeči na dané části veřejné zakázky smlouvy,
  • ve výroku IX. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 40 odst. 3 zákona, když provedl prostřednictvím dodatečných informací ze dne 24. 8. 2015 změnu zadávacích podmínek na část 4. veřejné zakázky, která mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, neboť původní požadavek na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů doložením zkušenosti dodavatele s dodávkou veterinárních analyzátorů krve zmírnil tím, že stanovil, že bude k prokázání předmětných kvalifikačních předpokladů akceptovat rovněž „dodávky“ veterinárních analyzátorů krve na základě smlouvy o výpůjčce, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na část 4.  veřejné zakázky,
  • ve výroku X. za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. - IX. uložil zadavateli pokutu ve výši 15 000 Kč.

5.             V odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že pokud je na každou část veřejné zakázky uzavřena smlouva v jiný den, postupuje se dle § 98 odst. 4 zákona, tedy ustanovení zákona ohledně postupů zadavatele je třeba vztáhnout na každou jednotlivou část veřejné zakázky, tím pádem „měl zadavatel odeslat oznámení o zadání zakázky ve lhůtě do 15 dnů od uzavření smlouvy na každou jednotlivou část veřejné zakázky“.

6.             V odůvodnění výroků III. - VIII. napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že ze zásad transparentnosti a předvídatelnosti zadávacího řízení „plyne i požadavek na to, aby zadavatel postupoval při změně zadávací dokumentace a informací v ní obsažených tak, jak postupoval při samotném uveřejnění této zadávací dokumentace a dalších informací podstatných pro podání nabídky“. Dále Úřad poukázal na to, že zákon ve svém § 147 odst. 8 zadavateli jasně ukládá, jak provést úpravy v uveřejněném vyhlášení (přičemž vzhledem k tomu, že lhůta pro podání nabídek je součástí uveřejněného vyhlášení, měl zadavatel uveřejněné vyhlášení upravit, změnu však provedl pouze na profilu zadavatele). Dále Úřad uvedl, že vzhledem k tomu, že pochybení zadavatele spočívá v nedodržení zásady transparentnosti stanovené v § 6 odst. 1 zákona a nedodržení § 147 odst. 8 zákona, „obecně postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a není tak podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo“.

7.             V odůvodnění výroku IX. napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval rozšířením okruhu možných dodavatelů, když uvedl, že zmírněním požadavku na prokázání technických kvalifikačních předpokladů „došlo nepochybně k rozšíření okruhu možných dodavatelů veřejné zakázky, neboť akceptováním dodávky veterinárních analyzátorů krve na základě smlouvy o výpůjčce se o veřejnou zakázku mohli ucházet i další dodavatelé, kteří dodali odběratelům veterinární analyzátor krve i na základě smlouvy o výpůjčce“. K prodloužení lhůty pro podání nabídek Úřad tamtéž uvedl, že „[c]elková délka lhůty pro podání nabídek od předmětné změny zadávacích podmínek provedených v rámci dodatečných informací ze dne 24. 8. 2015 tak činila pouze 22 dnů. Za rozhodný moment, kdy měla být lhůta pro podání nabídek prodloužena – a to ve smyslu § 40 odst. 3 zákona minimálně tak, aby činila celou původní lhůtu – je přitom nutné považovat úpravu zadávacích podmínek provedenou prostřednictvím dodatečných informací ze dne 24. 8. 2015, které byly téhož dne uveřejněny na profilu zadavatele. Právě od tohoto dne měli mít případní další dodavatelé, kterým by tato změna umožnila účast v zadávacím řízení, garantováno, že budou mít k dispozici stejnou dobu pro zpracování nabídky jako uchazeči, kteří s přípravou nabídky započali již na základě původního oznámení o zakázce odeslaného zadavatelem k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 7. 2015.“ K potencialitě vlivu na výběr tamtéž Úřad uvedl, že „[p]okud by zadavatel při úpravě zadávacích podmínek postupoval v souladu s ustanovením § 40 odst. 3 zákona, nelze vyloučit, že by relevantní nabídky podalo více uchazečů, a v takovém případě nelze vyloučit ani skutečnost, že by zadavatel mohl následně obdržet i výhodnější nabídku. Z uvedených důvodů mohl postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“

8.             V odůvodnění výroku X. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, dále že Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu (kterým je v šetřeném případě správní delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí) a zbylé delikty zohlední jako přitěžující okolnost při výměře výše pokuty. Při stanovení výše sankce tedy Úřad přihlédl k tomu, že bylo spácháno více správních deliktů, že zadavatel svým protiprávním postupem omezil informovanost veřejnosti, čehož důsledkem bylo neumožnění dosažení efektivní a včasné kontroly vynakládání veřejných prostředků, dále pak že předmětnou uveřejňovací povinnost zadavatel splnil z vlastní iniciativy a ještě před zahájením správního řízení a dále také, že stupeň závažnosti správního deliktu v šetřeném případě je spíše menší. Úřad rovněž zohlednil ekonomickou situaci zadavatele. Úřad tedy preferoval preventivní funkci pokuty.

III.           Rozklad zadavatele

9.             Dne 9. 8. 2016 byl Úřadu doručen rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 25. 7. 2016. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

10.         Zadavatel rozkladem napadá napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu (tj. do všech jeho výroků), a to pro nesprávnost rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, jakož i pro rozpor s právními předpisy a dosavadní rozhodovací praxí Úřadu.

K deliktům dle výroků I. a II. napadeného rozhodnutí

Námitka týkající se okamžiku ukončení veřejné zakázky

11.         Zadavatel v prvé řadě uvádí, že Úřad se při svém rozhodování zcela nedostatečně vypořádal s tvrzeními zadavatele týkajícími se okamžiku ukončení veřejné zakázky.

12.         Zadavatel setrvává na názoru, že „ukončení veřejné zakázky“ je název celé hlavy VIII. zákona a jednotlivá ustanovení v uvedené hlavě mají gradující charakter. Zadavatel dovozuje, že [v] případě, že nedošlo k uzavření smlouvy, a z toho důvodu tak nebyla odeslána zpráva o výsledku zadávacího řízení, nastupuje institut zrušení veřejné zakázky, který spouští běh lhůty pro zveřejnění písemné zprávy zadavatele. V daném případě nebyla veřejná zakázka zrušena.“ Dále zadavatel dovozuje, že „kroky § 83 a 85 zákona musí následovat po sobě“. Zadavatel tak dochází k závěru, že „zveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení tak je zcela nepochybně okamžikem zahájení běhu lhůty pro zveřejnění písemné zprávy zadavatele.“ Zadavatel je toho názoru, že jelikož ukončení zadávacího řízení je názvem celé hlavy VIII. zákona, je jednoznačně spjato se všemi ustanoveními dané hlavy a ne jen ustanovením § 82, které se týká uzavření smlouvy.

K deliktům dle výroků III. – VIII. napadeného rozhodnutí

Námitka dodržení § 147 odst. 8 zákona

13.         Zadavatel se domnívá, že se nemohl dopustit porušení ustanovení § 147 odst. 8 zákona, když „veškeré informace a změny uveřejnil na profilu zadavatele a zároveň odeslal všem známým uchazečům“.

14.         Zadavatel setrvává na názoru, že svým postupem neporušil základní zásady zadávacího řízení, přičemž odkazuje na § 147 odst. 8 zákona, který uvádí, že zadavatel může při respektování zásad uvedených v § 6 odst. 1 provést úpravy v uveřejnění vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle odstavců 1 až 3 a oznámit provedení úpravy s odůvodněním do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům.

Námitka týkající se podoby formuláře

15.         Dále zadavatel zmiňuje, že formulář FO2 neumožňuje zadávat rozdílné lhůty pro podání nabídek pro každou část veřejné zakázky (umožňuje zadat pouze jednu lhůtu), což představuje problém, který nelze klást k tíži zadavatele. Tento problém údajně navíc neřeší ani Metodický pokyn a validační pravidla pro vyplnění formuláře F02. Dle zadavatele tuto mezeru v zákoně lze vyplnit vícero způsoby – uvést poslední lhůtu nebo lhůtu původně stanovenou – ani v jednom případě tak nebude uveřejnění odpovídat skutečnosti, neboť pro každou část veřejné zakázky platí lhůta jiná. Tento postup by byl dle zadavatele netransparentní, neboť uchazeči, kteří by měli zájem podat nabídky v ostatních částech, by byli uvedeni v omyl, tedy by mohli nabýt přesvědčení, že nabídku nepodají.

16.         Zadavatel dále rozvíjí teorii, že jak odeslání formuláře FO2 s nesprávným časem může být hodnoceno jako netransparentní (a tím pádem je za ně nutno uložit sankci), tak by mohl být stejně hodnocen i případ, když zadavatel formulář vůbec neodešle. V takovém případě se dle zadavatele jedná o „exces, jemuž se zadavatel v žádném případě, a to z důvodu podoby formulářů nemůže nikdy v případě členění zakázky na části vyhnout. Sankci by tak bylo možné uložit v obou případech.“

17.         Zadavatel tvrdí, že legitimně očekává, že v takovém případě nedojde k uložení sankce, neboť v opačném případě by se zadavatel nikdy nerozhodl veřejnou zakázku zadávat, čímž by poškodil jak sebe, tak obor, ve kterém působí.

K deliktu dle výroku IX. napadeného rozhodnutí

Námitka týkající se nerozšíření okruhu dodavatelů prostřednictvím dodatečných informací

18.         Zadavatel nesouhlasí s tím, že by v případě zveřejnění dodatečných informací k 4. části zakázky ze dne 24. 8. 2015 provedl změnu zadávacích podmínek a rozšířil tak okruh možných dodavatelů.

19.         Zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S289/2012/VZ-20323/2012/512/ABr, kde je uvedeno, že „[z]adavatel nemůže předvídat celý rozsah právních institutů, kterými budou dodavatelé prokazovat právo disponovat určitými technickými pomůckami (...) a z toho vyvozovat všechny v úvahu přicházející možnosti prokázání jejich technických parametrů. Nelze po něm proto požadovat, aby způsoby prokázání dispozice s technickým zařízením specifikoval vyčerpávajícím způsobem“. Z citovaného rozhodnutí zadavatel dovozuje, že po zadavateli nelze požadovat, aby způsob splnění technického kvalifikačního předpokladu specifikoval vyčerpávajícím způsobem, tím pádem zadavatel chápe institut dodávky široce, tedy jako dodávky s převodem vlastnického práva, tak i dalšími způsoby, např. dodávky bez převodu vlastnického práva (jako chápe institut dodávky i zákonodárce v zákoně č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty).

20.         Zadavatel dodatečnou informací údajně pouze deklaroval, že bude akceptovat všechny formy doložení splnění kvalifikačního předpokladu, a to jak formou dodávky s převodem vlastnického práva, tak dodávky bez převodu vlastnického práva, dodávky s budoucím převodem vlastnického práva atd.

21.         Napadeným rozhodnutím Úřadu, ve kterém se tvrdí, že zadavatel pochybil, když již v zadávací dokumentaci nespecifikoval výčet všech možných forem a variant, došlo k porušení principu předvídatelnosti rozhodnutí, přičemž zadavatel odkazuje na princip předvídatelnosti rozhodnutí (případně tzv. překvapivé rozhodnutí) v rozhodovací praxi Ústavního soudu (nález Ústavního soudu sp. zn. III ÚS 3221/11 ze dne 12. 12. 2013 údajně princip předvídatelnosti označil za jeden z podstatných předpokladů sebeurčení každého jednotlivce) a Nejvyššího soudu (např. v rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 3256/2006 Nejvyšší soud pokládá tzv. překvapivé rozhodnutí – tedy takové rozhodnutí, které je v rozporu s oprávněným očekáváním účastníka – za vadu řízení, která je důvodem pro zrušení takového rozhodnutí).

22.         Úřad dále při svém rozhodování v rozporu s ustanovením § 50 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zcela bezdůvodně nezjišťoval skutečnosti, které svědčí ve prospěch zadavatele, aniž dostatečně odůvodnil, proč tak učinil.

Závěr rozkladu

23.         Zadavatel je přesvědčen, že Úřad nesprávně posoudil postup zadavatele a navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a ve smyslu ustanovení § 117a písm. d) zákona rozhodl, že se řízení zastavuje.

IV.          Řízení o rozkladu

24.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

27.         Předně uvádím, že zadavatel v podaném rozkladu v podstatě pouze opakuje své argumenty prezentované již ve vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 21. 6. 2016, proto bude v následujících bodech převážně odkazováno na napadené rozhodnutí, jelikož se s posouzením věci Úřadem ztotožňuji.

K deliktům dle výroků I. a II. napadeného rozhodnutí

K námitce týkající se okamžiku ukončení veřejné zakázky

28.         Nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že se Úřad s jeho argumenty v napadeném rozhodnutí vypořádal nedostatečně. Úřad v napadeném rozhodnutí odkázal na konkrétní zákonná ustanovení, která jsou v přímém rozporu s úvahami zadavatele, a při aplikaci těchto zákonných ustanovení na daný skutkový stav (o němž nejsou pochybnosti), dospěl Úřad k závěru, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem.

29.         Jak Úřad uvedl v bodu 77 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „zákon předvídá dva způsoby, jakými lze zadávací řízení ukončit, přičemž prvním z nich je zadání veřejné zakázky, tedy uzavření smlouvy na plnění příslušné části veřejné zakázky s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, a druhým pak zrušení zadávacího řízení.“ V šetřeném případě bylo zadávací řízení ukončeno prvním z uvedených způsobů, tedy uzavřením smlouvy. Jakkoli je tak pravdivé tvrzení zadavatele, že ukončení zadávacího řízení je označení celé hlavy VIII zákona, zůstává pravdou, že existují (zákon zná) pouze 2 způsoby ukončení zadávacího řízení.

30.         Jak Úřad správně uvedl v bodu 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí, „[z]adavatel zadávací řízení na část 4. veřejné zakázky ukončil tím, že dne 30. 9. 2015 uzavřel s uchazečem Siemens, s.r.o., smlouvu na předmět plnění části 4. veřejné zakázky“.

31.         Zadavatel chybně interpretuje znění zákona, když dochází k závěru, že okamžikem ukončení zadávacího řízení je zveřejnění oznámení o ukončení zadávacího řízení (a že tento okamžikem je určující pro počátek běhu lhůty pro odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek a pro uveřejnění písemné zprávy zadavatele na profilu zadavatele). Není zcela jasné, z čeho (ze kterého zákonného ustanovení) zadavatel dovozuje, že odeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení je okamžikem ukončení zadávacího řízení.

32.         Přitom zadavatel zcela opomíjí ustanovení § 83 odst. 1 věta první, které jasně stanoví, že veřejný zadavatel je povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění (jak je uvedeno v bodu 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

33.         Ustanovení § 85 odst. 4 sice uvádí, že písemnou zprávu zadavatel uveřejní na profilu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení (nepočítá tedy lhůtu konkrétně od uzavření smlouvy jako je tomu v § 83 odst. 1), ale tato odchylka znamená pouze to, že zadavatel písemnou zprávu uveřejňuje na profilu zadavatele v případě jakéhokoli způsobu ukončení zadávacího řízení – bez ohledu na to, zda tedy jde o ukončení zadávacího řízení uzavřením smlouvy nebo zrušením zadávacího řízení (jiný způsob ukončení zadávacího řízení zákon nezná).

34.         V šetřeném případě byla veřejná zakázka zadána (dne 30. 9. 2015), tedy okamžikem ukončení zadávacího řízení bylo v šetřeném případě uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Zadavatel tím pádem měl uskutečnit odeslání oznámení o ukončení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uvedeného data, tedy nejpozději do 15. 10. 2015. Do stejného data měl zadavatel uveřejnit písemnou zprávu zadavatele na profilu zadavatele. Zadavatel však odeslal oznámení o ukončení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek až dne 23. 11. 2015 a písemnou zprávu na profilu zadavatele uveřejnil až dne 25. 11. 2015. Oba úkony tedy zadavatel provedl až po zákonné lhůtě. Tuto námitku zadavatele tedy z výše uvedených důvodů shledávám nedůvodnou.

K deliktům dle výroků III. – VIII. napadeného rozhodnutí

K námitce dodržení § 147 odst. 8 zákona

35.         V souvislosti s dotazem č. 11 poskytl zadavatel dne 28. 8. 2015 v souladu s § 49 zákona dodatečné informace, kterými zadavatel prodloužil podle § 40 odst. 3 zákona do 16. 9. 2016 pro části veřejné zakázky 1. až 6. lhůty pro podání nabídek, čímž došlo ze strany zadavatele ke změně zadávacích podmínek.

36.         Jak je uvedeno v bodu 87. odůvodnění napadeného rozhodnutí, „[j]elikož je lhůta pro podání nabídek součástí uveřejněného vyhlášení, byl zadavatel v šetřeném případě povinen podle § 147 odst. 8 zákona provést úpravy v uveřejněném vyhlášení. Informace o prodloužení lhůty však byla dne 29. 8. 2015 zadavatelem uveřejněna pouze prostřednictvím profilu zadavatele.“

37.         Zadavatel se domnívá, že se nemohl dopustit porušení ustanovení § 147 odst. 8 zákona, když „veškeré informace a změny uveřejnil na profilu zadavatele a zároveň odeslal všem známým uchazečům“, avšak zcela při svých úvahách opomíjí skutečnost, že úpravy v uveřejněném vyhlášení je zadavatel povinen primárně uveřejnit podle odstavců 1 až 3 ustanovení § 147. Zadavatel je povinen bod IV. 3. 4. standardizovaného formuláře vyplnit, jelikož nařízení Komise č. 842/2011 stanoví, že jde o povinnou informaci. Je zřejmé, že pokud zadavatel změní takový údaj, je povinen provést úpravu také v příslušném oznámení.

38.         Zadavatel tak zcela mylně dovozuje, že změny postačuje zveřejnit na profilu zadavatele (případně uvědoměním známých uchazečů), ačkoli ze znění zákona je nutno vyvodit zcela odlišný závěr, a sice že změny je nutné uveřejnit taktéž ve Věstníku veřejných zakázek a případně také v Úředním věstníku Evropské unie.

39.         Na základě výše uvedeného je zřejmé, že Úřad v bodu 83 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně dovodil, že [j]ednotliví uchazeči mohou využívat rozdílných způsobů, jak získávat informace o zadávacím řízení (zda na profilu zadavatele či ve Věstníku veřejných zakázek) a zadavatel musí s ohledem na předvídatelnost a bezrozpornost svého postupu na všech těchto zákonem rozeznaných zdrojích uvádět stejné informace. Pokud zadavatel při zadávání veřejné zakázky tento základní požadavek nenaplní, nemůže být jeho postup považován za souladný se zásadou transparentnosti“. S tím, jak Úřad v bodu 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí dovodil možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, se rovněž ztotožňuji. Z těchto důvodů musím námitku zadavatele shledat nedůvodnou.

K námitce týkající se podoby formuláře

40.         K této námitce zadavatele se již Úřad vyčerpávajícím způsobem vyjádřil v bodu 96 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde konstatoval, že „takové tvrzení nemůže být v daném případě shledáno relevantním už jen proto, že v šetřeném případě zadavatel prodloužil pro všechny části veřejné zakázky lhůtu pro podání nabídek shodně do 16. 9. 2015, a tudíž tento údaj zadavatel mohl do příslušné ‚kolonky‘ vyplnit stejně, jako tak učinil již v případě odeslání řádného oznámení o zakázce“. S uvedeným závěrem Úřadu se plně ztotožňuji, neboť v šetřeném případě, kdy zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek do všech částí veřejné zakázky shodně, a tedy měl do formuláře vepsat jediné datum, které by se vázalo ke všem částem veřejné zakázky, je argumentace zadavatele, že formulář FO2 neumožňuje zadávat rozdílné lhůty pro podání nabídek pro každou část veřejné zakázky zcela lichá, neboť zadavatel reálně nemusel žádný problém „chybějících kolonek“ řešit. Námitku zadavatele tudíž shledávám nedůvodnou.

K deliktu dle výroku IX. napadeného rozhodnutí

K námitce týkající se nerozšíření okruhu dodavatelů prostřednictvím dodatečných informací

41.         V bodu 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008, ze kterého plyne, že je v zadávací dokumentaci přípustné provést i změnu, která by nebyla pouhým upřesněním, avšak současně konstatoval, „že tuto změnu je nutné uskutečnit takovým způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Resp. má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit změnu zadávací dokumentace takovým způsobem, aby nebyli diskriminování žádní potenciální dodavatelé, tj. oznámit změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt.“

42.         V takovém případě ustanovení § 40 odst. 3 zákona ukládá zadavateli povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek.

43.         Zadavatel však (jak je uvedeno v bodu 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí) v souvislosti s poskytnutím dodatečných informací ze dne 24. 8. 2015 neprodloužil pro část 4. veřejné zakázky lhůtu pro podání nabídek. Lhůtu pro podání nabídek prodloužil pro části 1. – 6. veřejné zakázky až v rámci dodatečných informací zadavatele ze dne 28. 8. 2015 (jak Úřad uvádí v bodu 105 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

44.         Skutečnost, že zadavatel umožnil prokazování technických kvalifikačních předpokladů rovněž i dodávkami veterinárních analyzátorů krve na základě smlouvy o výpůjčce, fakticky zmírnil své požadavky a umožnil účast v zadávacím řízení většímu počtu dodavatelů. Tím pádem měl prodloužit lhůtu pro podávání nabídek o celou původní délku, což však neučinil.

45.         K tvrzení zadavatele, že dodatečnou informací jen deklaroval, že dodávka nemusí být provedena prostřednictvím kupní smlouvy, a že tedy možnost dodávek v podobě výpůjčky existovala od samého počátku, se Úřad vyjádřil v bodu 108 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde konstatoval, že „[z]adavatel sice v zadávací dokumentaci bodu 8 nespecifikoval, že dodávka musí býtprovedena prostřednictvím kupní smlouvy, ale ze slova dodávka sama vyplývá možnost dodání na základě kupní smlouvy. Případná druhá možnost předložení referencí na dodávky na základě smlouvy o výpůjčce z textu přímo nevyplývá, protože příhodnější pro tuto možnost by bylo slovo zapůjčení oproti slovu dodávka‘“.

46.         Z výše uvedeného vyplývá, že judikatura týkající se překvapivých rozhodnutí, na kterou zadavatel v rozkladu odkazuje, není pro daný případ relevantní, jelikož v šetřeném případě k vydání tzv. překvapivého rozhodnutí nedošlo, neboť zákon i soudní praxe jsou v souladu s napadeným rozhodnutím a tedy se skutečností, že změny zadávací dokumentace mají být oznámeny stejnou formou, jako byla zadávací dokumentace vyhlášena.

K výroku X. napadeného rozhodnutí

47.         Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky proti výši nebo způsobu uložení pokuty, přezkoumal jsem výrok II. napadeného rozhodnutí ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu ustanovení § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsobu jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se orgán I. stupně přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

48.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

49.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

50.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

51.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že v daném případě

a.             (viz výrok I. napadeného rozhodnutí) nebyla splněna povinnost podle ustanovení § 83 odst. 1 zákona ve spojení s § 146 odst. 1 písm. b) zákona, neboť zadavatel neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení do 15 dnů od uzavření smlouvy, ale učinil tak až za 39 dnů od uzavření smlouvy. Byl tedy spáchán delikt dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. I v případě aplikace příslušného ustanovení ZZVZ (konkrétně jeho ustanovení § 126, který zadavateli ukládá povinnost odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení do 30 dnů od uzavření smlouvy), by se stále jednalo o porušení povinnosti zadavatelem, a tedy by došlo ke spáchání správního deliktu dle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ,

b.             (viz výrok II. napadeného rozhodnutí) nebyla splněna povinnost podle ustanovení § 85 odst. 4 zákona, neboť zadavatel neuveřejnil písemnou zprávu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení na část 4. „Analyzátory krve“ veřejné zakázky, ale učinil tak až za 56 dnů od ukončení zadávacího řízení. Byl tedy spáchán delikt dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. I v případě aplikace příslušného ustanovení ZZVZ (konkrétně jeho ustanovení § 217 odst. 5, které zadavateli ukládá povinnost uveřejnit písemnou zprávu zadavatele nejpozději do 30 dnů od ukončení zadávacího řízení), by se stále jednalo o porušení povinnosti zadavatelem, a tedy by došlo ke spáchání správního deliktu dle § 269 odst. 1 písm. e) ZZVZ,

c.              (viz výroky III. – VIII. napadeného rozhodnutí) nebyla splněna povinnost podle ustanovení § 147 odst. 8 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť zadavatel neprovedl úpravu v uveřejněném vyhlášení týkající se prodloužení lhůty pro podání nabídek. Je tedy zřejmé, že i v případě aplikace příslušného ustanovení ZZVZ (konkrétně jeho ustanovení § 212 odst. 4, které stanoví, že v případě změny informací uvedených ve formuláři je zadavatel povinen odeslat opravný formulář), by se stále jednalo o porušení povinnosti zadavatelem, a tedy by došlo ke spáchání správního deliktu dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ,

d.             (viz výrok IX. napadeného rozhodnutí) nebyla splněna povinnost podle ustanovení § 40 odst. 3 zákona, neboť zadavatel zmírnil požadavky na kvalifikaci, což mělo za následek rozšíření okruhu možných dodavatelů, přičemž neprodloužil lhůtu k podání nabídek o celou její původní délku. Je tedy zřejmé, že i v případě aplikace příslušného ustanovení ZZVZ (konkrétně jeho § 99 odst. 2, který stanoví, že v případě takové změny nebo doplnění zadávací dokumentace, která může rozšířit okruh možných účastníků zadávacího řízení, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od odeslání změny nebo doplnění zadávací dokumentace činila nejméně celou svou původní délku), by se stále jednalo o porušení povinnosti zadavatelem, a tedy by došlo ke spáchání správního deliktu dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

Konkrétně k uložení sankce v šetřeném případě z hlediska ZZVZ

52.         Dle § 120 odst. 2 písm. b) zákona lze za správní delikt dle výroku I. napadeného rozhodnutí uložit pokutu do výše 20 000 000 Kč. Dle § 269 odst. 3 písm. b) ZZVZ by za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí bylo možné uložit pokutu do výše 200 000 Kč.

53.         Dle § 120 odst. 2 písm. b) zákona lze za správní delikt dle výroku II. napadeného rozhodnutí uložit pokutu do výše 20 000 000 Kč. Dle § 269 odst. 3 písm. b) ZZVZ by za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí bylo možné uložit pokutu do výše 200 000 Kč.

54.         Dle § 120 odst. 2 písm. b) zákona lze za správní delikty dle výroků III. – VIII. napadeného rozhodnutí uložit pokutu do výše 20 000 000 Kč. Dle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ by za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí bylo možné uložit pokutu do výše 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

55.         Dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona lze za správní delikt dle výroku IX. napadeného rozhodnutí uložit pokutu do výše 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Dle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ by za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí bylo možné uložit pokutu do výše 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

56.         K uložení pokuty za spáchání uvedených správních deliktů předně uvádím, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

57.         Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

58.         V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání má být ve správním řízení uložena pokuta podle přísněji trestného správního deliktu, proto je nutno se nejprve zabývat otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

59.         Ke zjištění, který z uvedených deliktů je dle ZZVZ nejpřísněji trestný, a za který by byla ukládána sankce, je nutno porovnat maximální možné výměry pokut, které mohou být za jednotlivé delikty uloženy. Dle ZZVZ může být uložena

  • za delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí sankce do výše 200 000 Kč,
  • za delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí sankce do výše 200 000 Kč,
  • za delikt uvedený ve výroku III. napadeného rozhodnutí sankce do výše 10 % ceny konkrétní (1.) části veřejné zakázky, tedy do výše 189 365 Kč,
  • za delikt uvedený ve výroku IV. napadeného rozhodnutí sankce do výše 10 % ceny konkrétní (2.) části veřejné zakázky, tedy do výše 193 430 Kč,
  • za delikt uvedený ve výroku V. napadeného rozhodnutí sankce do výše 10 % ceny konkrétní (3.) části veřejné zakázky, tedy do výše 162 841 Kč,
  • za delikt uvedený ve výroku VI. napadeného rozhodnutí sankce do výše 10 % ceny konkrétní (4.) části veřejné zakázky, tedy do výše 176 924 Kč,
  • za delikt uvedený ve výroku VII. napadeného rozhodnutí sankce do výše 10 % ceny konkrétní (5.) části veřejné zakázky, tedy do výše 228 927 Kč,
  • za delikt uvedený ve výroku VIII. napadeného rozhodnutí sankce do výše 10 % ceny konkrétní (6.) části veřejné zakázky, tedy do výše 48 279 Kč,

  • za delikt uvedený ve výroku IX. napadeného rozhodnutí sankce do výše 10 % ceny konkrétní (4.) části veřejné zakázky, tedy do výše 176 924 Kč.

Při porovnání maximálních výší pokut dojdeme k závěru, že nejpřísněji trestným se dle ZZVZ stává delikt uvedený ve výroku VII. napadeného rozhodnutí. V souladu s absorpční zásadou by dle ZZVZ byla ukládána sankce za tento delikt a k dalším by bylo přihlíženo v rámci přitěžujících okolností.

60.         Podle § 270 odst. 2 ZZVZ se při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

61.         Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. ZZVZ pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Vzhledem k použité legislativní technice je však možno přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu a pokud by s ohledem na skutkový stav konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. Tyto jiné okolnosti je zároveň možno považovat za pomyslné čtvrté dílčí kritérium závažnosti představující jakousi zbytkovou množinu všech dalších aspektů plynoucích ze zjištěného skutkového stavu v konkrétním přezkoumávaném případě, pokud jsou shledány dostatečně relevantními, přičemž tyto již nejsou vázány přímo na jednání zadavatele, kterým došlo ke spáchání správního deliktu. Při zvažování závažnosti správního deliktu by bylo nutno zohlednit následující skutečnosti.

62.         Závažnost správního deliktu jako kritérium svou povahou základní a obecné je vyjádřením intenzity porušení zákona a jeho účelu taktéž v rovině obecné. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona jednání pachatele správního deliktu spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, které jsou často konkretizací základních zásad zadávání veřejných zakázek uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti, jejichž společným cílem je zamezit deformaci či dokonce vyloučení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. Tímto je dán také základní úhel pohledu k nazírání na to, co je v konkrétním případě více či méně závažné. V šetřeném případě sice k úplné ignoraci ustanovení zákona nedošlo, soutěž mezi uchazeči nebyla, ale došlo k jejímu narušení.

63.         V rámci posouzení závažnosti správního deliktu konstatuji, že postupem zadavatele nedošlo k zákonem předvídanému postupu podle ustanovení § 212 odst. 4 ZZVZ, které stanoví, že v případě změny informací uvedených ve formuláři je zadavatel povinen odeslat opravný formulář. V šetřeném případě nebylo zcela vyloučeno soutěžní prostředí, ale narušeno bylo, jelikož sice zadavatel nepostupoval zcela mimo rámec zákona, ale došlo k nedůvodnému narušení hospodářské soutěže, což je v rozporu s cílem zákona. Zadavatel svým jednáním, kdy změny zadávacích podmínek uvedl pouze na profilu zadavatele, ale nikoli už ve Věstníku veřejných zakázek, způsobil, že uchazeči o veřejnou zakázku čerpající informace z rozdílných zdrojů, mohli mít o veřejné zakázce odlišné informace, narušil soutěžní prostředí, a nedodržel tak zásadu transparentnosti (která má přispívat k zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, což vede k hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky), což patří mezi zásadní porušení zákona, neboť je tak vyloučen jeden ze základních principů zadávání veřejných zakázek, kterým je otevřená soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel, a která je základním předpokladem dosažení hospodárného vynakládání veřejných prostředků, přičemž v daném případě tak nelze vyloučit, že postupem zadavatele mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. I změny v zadávací dokumentaci musí být prováděny transparentně, aby nedošlo k diskriminaci žádného z uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatelem provedená a nedostatečně zveřejněná změna zadávacích podmínek mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (což Úřad dostatečně dokázal zejména v bodech 92 – 94 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Vzhledem k tomu, že nezákonné jednání zadavatele bylo schopné potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jedná se o delikt se spíše vyšší závažností.

64.         Ke způsobu spáchání správního deliktu uvádím následující. Jakékoliv jednání zadavatele, kterým není dodržen postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, je samo o sobě jako prostý způsob spáchání správního deliktu jedním ze znaků skutkové podstaty, jehož posouzením v rámci úvah vedoucích k výroku o vině je vyčerpána možnost jeho dalšího zohlednění. V souvislosti s výrokem o trestu, kdy je nutno posoudit míru závažnosti, je pak možno zohlednit, jak vyplývá z předchozích odstavců, pouze způsob alespoň minimálně závažný. V přezkoumávaném případě je pak nutné závažnost způsobu spáchání správního deliktu vyvozovat z konkrétního jednání. Tím bylo nedodržení zákonem předvídaného postupu podle ustanovení § 212 odst. 4 ZZVZ, které stanoví, že v případě změny informací uvedených ve formuláři je zadavatel povinen odeslat opravný formulář. Zadavatel však změnu informací provedl pouze na profilu zadavatele. Došlo tak k nedůvodnému narušení hospodářské soutěže, jelikož dodavatelé čerpající informace o zadávacím řízení čerpající z různých zdrojů měli odlišné informace. K tomuto narušení hospodářské soutěže došlo již ve fázi podávání nabídek, je tedy možné, že uchazeči o veřejnou zakázku mohli svou nabídku podat dříve, než museli, což mohlo způsobit např. chyby v nabídce (s přihlédnutím k tomu, že uchazeči čerpající informace z profilu zadavatele věděli, že k podání nabídky mají více času), nebo se mohlo stát, že uchazeči čerpající informace z Věstníku veřejných zakázek měli za to, že lhůta k podání nabídek již uplynula, ačkoli tomu tak nebylo a uchazeči čerpající informace z profilu zadavatele tuto dodatečnou lhůtu mohli využít. Je tedy možno uzavřít, že narušení hospodářské soutěže již ve lhůtě k podávání nabídek lze hodnotit jako jednání s pravděpodobně velkým dopadem na hospodářskou soutěž mezi uchazeči o zakázku a tedy s vyšší závažností.

65.         K následkům spáchání správního deliktu pak uvádím následující. Vliv na výběr nejvhodnější nabídky, ať už prokázaný či potenciální, je sám o sobě jako prostý následek spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jedním ze znaků skutkové podstaty, jehož posouzením v rámci úvah vedoucích k výroku o vině je vyčerpána možnost jeho dalšího zohlednění. V souvislosti s výrokem o trestu, kdy je nutno posoudit míru závažnosti, je tedy možno zohlednit pouze následek alespoň minimálně závažný. V konečném důsledku mohlo v důsledku jednání zadavatele dojít k tomu, že nebyly veřejné prostředky vynaloženy efektivně, a bylo jich teoreticky vynaloženo více, než by muselo být vynaloženo v případě řádného průběhu zadávacího řízení.

66.         Jako přitěžující okolnost by bylo nutno posoudit spáchání dalších výše uvedených správních deliktů.

67.         Jako polehčující okolnost by (na rozdíl od situace, kdy by byl delikt posuzován podle právní úpravy účinné v době zahájení zadávacího řízení) nebylo možno zohlednit, že zadavatel svou chybu napravil, jelikož k odeslání opravného oznámení o zahájení zadávacího řízení vůbec nedošlo.

68.         Pokud porovnáme delikt, za který byla uložena sankce napadeným rozhodnutím a delikt, za který by byla ukládána sankce v případě posouzení případu dle ZZVZ, bylo by nutno vzít v potaz, že v prvém případě zadavatel svým protiprávním postupem omezil informovanost veřejnosti, potažmo ztížil kontrolu svého postupu, zatímco v druhém případě by zadavatel svým jednáním narušil hospodářskou soutěž mezi uchazeči o zakázku. Z tohoto je zřejmé, že v případě, že bychom na šetřený případ aplikovali ZZVZ, došli bychom k závěru, že závažnost dle ZZVZ posuzovaného deliktu je vyšší, než závažnost deliktu, za který byla ukládána sankce Úřadem v napadeném rozhodnutí. Za delikt, za který by byla ukládána sankce dle ZZVZ, by v žádném případě nebylo možno uložit pokutu nižší, než byla uložena napadeným rozhodnutím. Pokud by tedy zadavatel byl sankcionován podle ZZVZ, tak ačkoli u některých jím spáchaných deliktů by se snížila maximální horní výměra sankce, sankce by z důvodu aplikace absorpční zásady byla ukládána za jiný z deliktů, za který přísluší potenciálně stejná sankce, jako dle zákona, avšak závažnost tohoto deliktu je mnohem vyšší, a tím pádem i ukládaná sankce by byla vyšší.

69.         Po posouzení všech okolností tohoto případu, zejména pak s ohledem na novou příznivější právní úpravu (snížená horní hranice zákonné sazby pokuty) a s ohledem na výše uvedené (závažnost deliktu podle ZZVZ), konstatuji, že zde nejsou dány důvody pro snížení uložené sankce.  

VI.          Závěr

70.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

71.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

Ústav živočišné fyziologie a genetiky AV ČR, v. v. i., Rumburská 89, 277 21 Liběchov

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 26 zákona v návaznosti na ustanovení § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz