číslo jednací: S0737/2015/VZ-43120/2015/543/MPr

zrušeno na základě rozhodnutí soudu

Instance I.
Věc Seniorpark Valašské Meziříčí – II. etapa – dodávka stavby
Účastníci
  1. Zlínský kraj
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 15. 12. 2016
Související rozhodnutí S0737/2015/VZ-43120/2015/543/MPr
R439/2015/VZ-48949/2016/323/PMo
02121/2020/542/MCi
Dokumenty file icon 2015_S0737.pdf 432 KB

Č. j.: ÚOHS-S0737/2015/VZ-43120/2015/543/MPr

 

Brno: 7. prosince 2015

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

  • zadavatel – Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem Třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem – Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem Třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín – při zadávání veřejné zakázky „Seniorpark Valašské Meziříčí – II. etapa – dodávka stavby“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2014 pod ev. č. 376267, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 3. 2014,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem Třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 60 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když vyloučil zájemce – HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 – z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Seniorpark Valašské Meziříčí – II. etapa – dodávka stavby“, zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2014 pod ev. č. 376267, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 3. 2014, ačkoliv jmenovaný zájemce pro účely prokázání kvalifikace předložil prostou kopii dokladu o splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) citovaného zákona jeho subdodavatele HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka, IČO 27105211, se sídlem Plzeňská 3217/16, 150 00 Praha 5, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 3. 9. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem – VW WACHAL a.s., IČO 25567225, se sídlem Tylova 220/17, 767 01 Kroměříž – smlouvu na jmenovanou veřejnou zakázku.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem Třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších přepisů, ukládá

 

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Zlínský kraj, IČO 70891320, se sídlem Třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín (dále jen „zadavatel“) – podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil zadávací řízení veřejné zakázky „Seniorpark Valašské Meziříčí – II. etapa – dodávka stavby“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2014 pod ev. č. 376267, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 3. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Na základě doručeného podnětu a po přezkoumání dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když vyloučil z účasti v zadávacím řízení zájemce HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF CZ a. s.“), ačkoliv tento pro účely prokázání kvalifikace předložil prostou kopii dokladu o splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) zákona jeho subdodavatele HOCHTIEF Solutions AG, organizační služka, IČO 27105211, se sídlem Plzeňská 3217/16, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka“), čímž nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, a proto Úřad zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0737/2015/VZ.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0737/2015/VZ-35436/2015/543/JWe ze dne 22. 10. 2015, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Dnem 23. 10. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.

5.             Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0737/2015/VZ-35723/2015/543/MPr ze dne 23. 10. 2015 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

6.             Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0737/2015/VZ-35436/2015/543/JWe ze dne 22. 10. 2015 se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 5. 11. 2015 doručeném Úřadu dne 6. 11. 2015.

7.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0737/2015/VZ-38955/2015/543/MPr ze dne 11. 11. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Vyjádření zadavatele ze dne 5. 11. 2015

8.             Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 5. 11. 2015 nejprve konstatuje, že se vyjádřil k podnětu týkajícího se šetřené věci, na němž trvá a zejména uvádí, že v souvislosti s vyloučením uchazeče HOCHTIEF CZ a. s., postupoval zcela v souladu se zákonem.

9.             Zadavatel odkazuje na ustanovení § 57 odst. 1 zákona, na základě kterého dodavatel prokazuje splnění kvalifikace předložením kopií dokladů.

10.         Zadavatel dále uvádí, že: „Vytištěním dokladu opatřeného elektronickým podpisem nevznikne jeho kopie, jelikož žádnou kopii elektronického podpisu takový tisk neobsahuje. Dodavatel musí dokument opatřený elektronickým podpisem nechat převést do listinné podoby (konverze) a z něj pak může pořizovat kopie, které vkládá do nabídek. Prostý výtisk obsahu datové schránky nelze v žádném případě považovat za kopii dokladu.“

11.         Dále zadavatel konstatuje, že: „K obdobnému případu bylo učiněno i vyjádření na portále spravovaném Ministerstvem pro místní rozvoj (http://www.portal-vz.cz), který k vytištěnému Výpisu z obchodního rejstříku, který byl opatřen elektronickým podpisem, uvádí následující: Pokud bude nabídka podávána v elektronické podobě, je možné, aby byl dodavatelem předložen elektronický výpis z obchodního rejstříku opatřený elektronickým podpisem ve formě datové zprávy. Pokud je však nabídka podávána v tištěné podobě, je jedinou přípustnou formou dokladu dle § 54 písm. a) ZVZ autoritativně potvrzený výpis. Pokud by byl elektronický výpis vytištěn, není možné jej považovat za doklad prokazující splnění profesních kvalifikačních předpokladů dle § 54 písm. a) ZVZ, jelikož zde nelze prokázat přítomnost elektronického podpisu a jedná se tedy o výpis, který má pouze informativní povahu.“

12.         V souvislosti s vyloučením zájemce HOCHTIEF CZ a. s., zadavatel uvádí, že podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, přičemž je dodavatel povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Zadavatel podotýká, že již pouhé nesplnění zákonem stanovené povinnosti, tj. neposkytnutí písemného objasnění ve stanovené lhůtě, musí mít za následek vyloučení dodavatele z další účasti na veřejné zakázce, a to bez ohledu na obsah žádosti o objasnění kvalifikace. Zadavatel se tedy domnívá, že dotčený uchazeč byl vyloučen zcela po právu a pochybnosti o splnění jeho kvalifikace jsou tudíž zcela irelevantní.

13.         Zadavatel má za to, že pokud by před uzavřením smlouvy podle § 57 odst. 1 zákona požadoval „originál dokladu, musí jej dodavatel předložit. Bude se při tom zcela jistě jednat o originál, či ověřenou kopii originálu čemuž odpovídá i dokument s elektronickým podpisem, převedený do listinné podoby autorizovanou konverzí. Jiný doklad nelze uznat, jako doklad prokazující kvalifikaci. Pouhý prostý tisk dokumentu nebude uznán (poznámka: takový dokument lze vytvořit v jakémkoli textovém editoru bez existence skutečně elektronicky podepsaného dokumentu).Zákon uvádí, že v nabídce dodavatel předkládá kopii dokladu k prokázání kvalifikace a tedy kopii dokladu, který lze uznat jako doklad prokazující kvalifikaci - tzn. originálu, nebo ověřené kopie, čemuž opět odpovídá dokument s elektronickým podpisem, převedený do listinné podoby autorizovanou konverzí.“

14.         Zadavatel se dožaduje zastavení správního řízení pro neshledání pochybení v postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

15.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

16.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

17.         Podle § 51 odst. 4 písm. a) zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona subdodavatelem.

18.         Podle § 54 písm. a) zákona splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán.

19.         Podle § 57 odst. 1 zákona nestanoví-li tento zákon jinak, předkládá dodavatel kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Požaduje-li zadavatel před uzavřením smlouvy předložit originály nebo ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace, je uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82 zákona, povinen je předložit.

20.         Podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52 zákona.

21.         Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

22.         Předmětem veřejné zakázky, který zadavatel vymezil v bodu 4.1. kvalifikační dokumentace, byly zejména stavební práce spočívající ve výstavbě druhé etapy nového domova pro seniory ve Valašském Meziříčí, resp. se jednalo o vytvoření bezbariérového prostředí, které odpovídá běžnému způsobu života seniorů v přirozené komunitě o kapacitě 25 ubytovacích míst.

23.         Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky činila částku 36 784 600 Kč bez DPH, jak zadavatel uvedl v bodu 4.3. kvalifikační dokumentace.

24.         V bodu 6.9. kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že: „Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované zadavatelem podle § 50 odstavec 1 písmeno b) a d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit:

a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odstavec 1 písmeno j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písmeno a) subdodavatelem

b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věci či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odstavec 1 písmeno b) a d).

Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písmeno a).“

25.         V bodu 8.1.1. kvalifikační dokumentace zadavatel vymezil, že „Zadavatel požaduje splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona, tzn. že požadavky splňuje dodavatel, který předloží výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán.“

26.         V bodu 10.1. kvalifikační dokumentace zadavatel vymezil, že „Doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být starší 90 dnů ke dni podání žádosti o účast. Dodavatel předkládá doklady prokazující splnění kvalifikace v kopii listin.“

27.         V bodu 10.2. kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že „Zadavatel může požadovat, aby vybraný uchazeč před uzavřením smlouvy předložil originály nebo ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace, v takovém případě je vybraný dodavatel povinen doklady před podpisem smlouvy předložit.“

28.         Ze seznamu zájemců, kteří podali žádost o účast, ze dne 30. 5. 2014 vyplývá, že zájemce HOCHTIEF CZ a. s., podal dne 29. 5. 2014 žádost o účast.

29.         Součástí žádosti o účast zájemce HOCHTIEF CZ a. s., byl mimo jiného dokument obsahující data z výpisu z obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka 49127, vztahující se k organizační složce HOCHTIEF Solutions AG, organizační služka, přičemž v záhlaví výpisu bylo uvedeno, že: „Tento výpis z obchodního rejstříku elektronicky podepsal MĚSTSKÝ SOUD V PRAZE [IČ 00215660] dne 23.5.2014 v 12:45:25.“

30.         Z protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů ze dne 2. 6. 2014 mimo jiné vyplývá, že zadavatel ve vztahu k zájemci HOCHTIEF CZ a. s., dospěl k závěru, že tento neprokázal splnění kvalifikace, jelikož výpis z obchodního rejstříku pro subdodavatele HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka, je prostým tiskem obsahu datové schránky a jako takový jej nelze považovat za kopii příslušného dokladu.

31.         Dne 2. 6. 2014 odeslal zadavatel zájemci HOCHTIEF CZ a. s., žádost o písemné objasnění kvalifikace, ve které uvedl následující: „Zadavatel v rámci požadavků na kvalifikaci vymezil požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odstavec 3 písmeno a) zákona, a to požadavkem na prokázání stavebních prací provedených dodavatelem za posledních pět let. Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace v plném rozsahu, je oprávněn dle § 51 odstavec 4 prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je však v takovém případě podle citovaného ustanovení zákona povinen předložit mimo jiné doklad prokazující splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písmeno a) subdodavatelem. Zákon v ustanovení § 57 stanoví, že dodavatel předkládá kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Dokladem prokazujícím splnění kvalifikace, ze kterého dodavatel pořídí kopii, musí být originál. V případě, že dodavatel obdržel doklad opatřený elektronickým podpisem, je třeba pořídit autorizovanou konverzi tohoto potvrzení do listinné podoby, která je akceptována jako originál. Kopii této listiny pak může dodavatel použít k prokázání kvalifikace. Dokument, který předkládáte Výpis z obchodního rejstříku pro subdodavatele HOCHITEF Solutions AG, organizační složka je pouhým prostým tiskem obsahu datové schránky. Takový tisk nelze považovat za kopii příslušného dokladu.

Objasněte, prosím, jak plníte výše zmíněný kvalifikační předpoklad a případně dodatečně doložte následující:

- Výpis z obchodního rejstříku pro subdodavatele HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka, který bude převeden do listinné podoby.“

32.         Dne 12. 6. 2014 bylo zadavateli doručeno objasnění kvalifikace, v rámci kterého zájemce HOCHTIEF CZ a. s., doložil výpis z obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka 49127, vztahující se k organizační složce HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka, přičemž tento byl ověřen dne 12. 6. 2014 Mgr. Vendulkou Janáčkovou, notářskou tajemnicí pověřenou JUDr. Kateřinou Petrzik Hronovskou, notářkou v Ostravě, a to pod pořadovým číslem V 309/2014.

33.         Dne 30. 6. 2014 rozhodl zadavatel o vyloučení zájemce HOCHTIEF CZ a. s., z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace, přičemž v odůvodnění rozhodnutí zadavatel zejména uvedl, že žádost zadavatele o písemné objasnění kvalifikace ze dne 2. 6. 2014 byla doručena zájemci HOCHTIEF CZ a. s., téhož dne, přičemž lhůta pro poskytnutí vyjasnění činila 3 pracovní dny a jelikož zájemce HOCHTIEF CZ a. s., ve stanovené lhůtě požadované objasnění nedoručil, nesplnil povinnost stanovenou v § 59 odst. 4 zákona, což zavdalo důvod pro vyloučení zájemce HOCHTIEF CZ a. s., z účasti v zadávacím řízení.

34.         Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel na základě výzev k podání nabídky ze dne 27. 6. 2014 vyzval 9 zájemců, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky.

35.         Dne 3. 9. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem – VW WACHAL a.s., IČO 25567225, se sídlem Tylova 220/17, 767 01 Kroměříž (dále jen „VW WACHAL a.s.“) – smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž cena celkem za předmět plnění veřejné zakázky dle čl. 4 „Cena díla“ předmětné smlouvy činila částku 33 989 679 Kč bez DPH (39 311 718 včetně DPH).

Posouzení právního postavení zadavatele

36.         Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

37.         Úřad konstatuje, že zadavatel je vyšším územním samosprávným celkem, jehož právní postavení upravuje zákon č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů.

38.         Na základě výše uvedeného tedy Úřad v této části odůvodnění uzavírá, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, který svou činnost vykonává na základě výše citovaného zákona o krajích a byl tak povinen zadávat veřejnou zakázku podle ustanovení zákona platných pro veřejného zadavatele.

K výroku I. rozhodnutí

39.         Úřad nejprve obecně uvádí, že samotným účelem prokazování kvalifikace je snaha zajistit, aby se o veřejnou zakázku ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou objektivně schopni konkrétní veřejnou zakázku řádně a včas splnit, jinými slovy mají veškeré předpoklady pro její řádnou realizaci. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je veřejný zadavatel povinen stanovit v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, přičemž je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

40.         Úřad dále v obecné rovině konstatuje, že kvalifikaci věnuje zákon zvláštní pozornost, jelikož právě kvalifikací zadavatel zjišťuje, zda je nabídka dodavatele právně, technicky a ekonomicky podložena, tedy zda je dodavatel způsobilý splnit předmět veřejné zakázky, přičemž zákon stanoví nevyvratitelnou právní domněnku, že pokud dodavatel kvalifikaci nesplní, není způsobilý k plnění veřejné zakázky. Dodavatel má však možnost kvalifikaci zpětně doplnit za podmínek § 59 odst. 4 zákona v případě, že kvalifikaci sice splňuje, ale v nabídce či žádosti o účast nebyla prokázána.

41.         Dále Úřad uvádí, že podle § 57 odst. 1 zákona ve znění platném do dne 14. 9. 2010 byli dodavatelé povinni (pokud nestanovil veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách jinak) předkládat ve svých nabídkách doklady prokazující splnění kvalifikace v originále či v úředně ověřené kopii. Možnost předložit prosté kopie předmětných dokladů byla tedy vázána na výslovný projev vůle zadavatele v zadávacích podmínkách. V zájmu snížení administrativní zátěže dodavatelů došlo novelizací zákona k úpravě citovaného ustanovení zákona, a to k upřednostnění předkládání dokumentů k prokázání splnění kvalifikace ve formě prosté kopie, pokud zákon nestanoví jinak, což nepochybně přispělo ke zvýšení flexibility dodavatelů při přípravě nabídky. Současně však Úřad uvádí, že zadavateli je v zájmu právní jistoty ponechána možnost, aby po dodavateli, se kterým má dojít k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, požadoval předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace.

42.         Ze znění § 22 odst. 1 písm. b) zákona o elektronických úkonech vyplývá, že za konverzi je považováno úplné převedení dokumentu obsaženého v datové zprávě do dokumentu v listinné podobě a ověření shody obsahu těchto dokumentů a připojení ověřovací doložky, přičemž dle § 22 odst. 2 zákona o elektronických úkonech má dokument, který projde autorizovanou konverzí, stejné právní účinky ověřené kopie dokumentu, jehož převedením vznikl. Z uvedeného lze tedy dovodit, že nevznikl-li dokument autorizovanou konverzí,  nelze mu pak přisuzovat právní účinky jako má ověřená kopie dokumentu. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že dokument vytištěný z datové schránky, tedy dokument bez dokladu o autorizované konverzi, respektive bez úředního ověření, lze považovat za prostou kopii, tedy doklad, který je opticky shodný s originálem, který byl doručen do datové schránky.

43.         V této souvislosti Úřad připomíná, že zákon upravuje, konkrétně v § 120a odst. 1 písm. a) zákona, správní delikt, kterého se dopustí dodavatel mj. tím, že předloží zadavateli k prokázání splnění kvalifikace v zadávacím řízení informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a které měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele. Na straně druhé je v zájmu právní jistoty zadavatele ponechána možnost, aby po dodavateli, se kterým má být uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, vyžadoval v souladu s § 57 odst. 1 zákona předložení originálů či úředně ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Pokud tak zadavatel učiní, bude vybraný uchazeč povinen originály či úředně ověřené kopie předložit a nebude-li z předložených dokladů vyplývat prokázání splnění kvalifikace, bude tento uchazeč ze zadávacího řízení vyloučen.  

44.         V případě, že si zadavatel vyhradí ve smyslu § 57 odst. 1 zákona požadavek na předložení úředně ověřených kopií dokladů, nelze tento požadavek splnit předložením dokumentu, který nevznikl splněním podmínek podle zákona o elektronických úkonech, případně zákona č. 21/2006 Sb., o ověřování shody opisu nebo kopie s listinou a o ověřování pravosti podpisu a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, které jednoznačně definují náležitosti úředního ověření dokumentu.

45.         Úřad má ve světle § 57 odst. 1 zákona za to, že je najisto postaveno, že nestanoví-li zákon jinak, tak dodavatel předkládá kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Z výše uvedeného je dle názoru Úřadu zřejmé, že zákon blíže nespecifikuje, a tedy ani neukládá, že kopií je myšlena kupříkladu výhradně úředně ověřená kopie konkrétního dokumentu, či že vytištěním dokladu, jenž je opatřen elektronickým podpisem, nevznikne jeho kopie, jelikož obsahem předmětného tisku by nemusel být elektronický podpis, resp. že dodavatel musí pořídit kopii výhradně postupem specifikovaným ve vyjádření zadavatele ze dne 5. 11. 2015, a to tak, že dokument opatřený elektronickým podpisem nechá převést do listinné podoby (konvertuje jej) a teprve z tohoto dokumentu může pořizovat zákonem uznatelné kopie, které mohou být včleňovány do nabídek, a že prostý výtisk obsahu datové schránky tedy nelze v žádném případě považovat za kopii dokladu.

46.         Úřad dále uvádí, že jelikož zákon pojem kopie dále nespecifikuje, měl by být vnímán v běžném slova smyslu, a to jako další exemplář vyhotovený podle originálu (vzešlý z originálu) bez jakýchkoliv tvůrčích zásahů. V nejobecnější rovině lze tedy pod slovem kopie nepochybně spatřovat opis, průpis, průklep, otisk, obtisk, snímek, apod. Vzhledem k tomu, že mezi běžné kancelářské vybavení patří počítače, tiskárny, kopírovací přístroje, apod., lze předpokládat, že kopie vznikají zpravidla právě prostřednictvím techniky sloužící k rozmnožování písemných a grafických materiálů, kterou jsou nejrůznější typy kopírovacích strojů, či tiskáren, které vytisknou úlohu odeslanou do zařízení z konkrétního místa internetové sítě, či disku počítače a výstupem je pak kopie dokumentu, který měl do doby vytištění elektronickou podobu.

47.         Úřad je toho názoru, že dokladem, kterým je prokazováno splnění kvalifikace a ze kterého je pořizována kopie, musí být originál, resp. kopii předmětného dokumentu lze pořizovat pouze z originálu. Úřad má za to, že zákon nepředpokládá, že by prostá kopie měla vzejít z prosté kopie. Úřad je dále názoru, že pokud zájemce HOCHTIEF CZ a. s., obdržel doklad opatřený elektronickým podpisem (originál), zákon striktně neukládá, že pro akceptaci použití tohoto dokumentu jako originálu musí být nejprve uskutečněna autorizovaná konverze do listinné podoby, jelikož tisk prosté kopie obsahu datové schránky je nedostačující.

48.         Úřad k problematice autorizované konverze dokumentů pro úplnost uvádí, že se jedná o úplné převedení dokumentu v listinné podobě do elektronické podoby nebo úplné převedení elektronického dokumentu do dokumentu v listinné podobě. Dokument, který tedy provedením konverze vznikl, má stejné právní účinky jako ověřená kopie. Vzhledem k posledně uvedenému je dle Úřadu zřejmé, že pokud by byla v předmětném případě provedena autorizovaná konverze dat, jak vyžadoval zadavatel, vznikla by ověřená kopie s totožnými právními účinky jako originál, což zákon nevyžaduje.

49.         Úřad podotýká, že nic nenasvědčuje tomu, že dokument obsahující data z výpisu z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka 49127, vztahující se k organizační složce HOCHTIEF Solutions AG, organizační služka, který byl součástí žádosti o účast zájemce HOCHTIEF CZ a. s., by byl dokumentem, jehož pravost lze s úspěchem zpochybňovat, resp., jehož pravost by měla být důvodně zpochybňována, jelikož nebyly nalezeny žádné indicie, které by vzbuzovaly podezření, že dokument předložený zájemcem HOCHTIEF CZ a. s., je dokumentem nekorektně upraveným.

50.         Úřad má však za to, že pokud měl i přes výše uvedené zadavatel pochybnosti o pravdivosti údajů v dokumentu sestávajícího z dat z výpisu z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka 49127, jenž se vztahuje k organizační složce HOCHTIEF Solutions AG, organizační služka, jenž byl součástí žádosti o účast zájemce HOCHTIEF CZ a. s., měl zadavatel přistoupit k ověření předmětných údajů prostřednictvím obchodního rejstříku, který je veřejně dostupný na internetové síti, čímž mohl dospět ke zjištění, že na internetu veřejně dostupné údaje z obchodního rejstříku jsou shodné s údaji předloženými ze strany zájemce HOCHTIEF CZ a. s., v rámci žádosti o účast, na základě čehož by dospěl k nepříhodnosti aplikace ustanovení § 56 odst. 4 zákona.

51.         Úřad konstatuje, že jelikož zájemce HOCHTIEF CZ a. s., prokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, a to mimo jiného prostřednictvím dokumentu, který obsahuje data z výpisu z obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka 49127, vztahující se k organizační složce HOCHTIEF Solutions AG, organizační služka, neměl být tento zájemce rozhodnutím zadavatele ze dne 30. 6. 2014 vyloučen z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace.

52.         Pro úplnost Úřad dodává, že jelikož byla ze strany zájemce HOCHTIEF CZ a. s., prokázána kvalifikace již předložením prosté kopie dokladu o splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) zákona subdodavatele HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka, a to v žádosti o účast v užším řízení doručené zájemcem HOCHTIEF CZ a. s., zadavateli dne 29. 5. 2014, není v tomto konkrétním případě důvodu zkoumat okamžik doručení žádosti zadavatele o objasnění kvalifikace zájemce HOCHTIEF CZ a. s., ze dne 2. 6. 2014 a zabývat se řešením otázky, zda bylo objasnění kvalifikace ze strany zájemce HOCHTIEF CZ a. s., zadavateli doručeno včas, či nikoliv.

53.         Úřad s ohledem na výše uvedené skutečnosti konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil zájemce HOCHTIEF CZ a. s., z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, ačkoliv tento pro účely prokázání kvalifikace předložil prostou kopii dokladu o splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) zákona jeho subdodavatele HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem mohl by v následné fázi zadávacího řízení podat nabídku i zájemce HOCHTIEF CZ a. s., který mohl nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele.

54.         S ohledem na tyto skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ POKUTY

55.         Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí následující.

56.         Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

57.         Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když vyloučil zájemce HOCHTIEF CZ a. s., z účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, ačkoliv tento pro účely prokázání kvalifikace předložil prostou kopii dokladu o splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) zákona jeho subdodavatele HOCHTIEF Solutions AG, organizační složka, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 3. 9. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem VW WACHAL a.s., smlouvu na veřejnou zakázku.

58.         Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění zákona do 5. 3. 2015) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

59.         Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného od 6. 3. 2015) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

60.         V návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod Úřad konstatuje, že v případě správního trestání je nutné zohlednit příznivější právní úpravu pro zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad vycházel při posuzování odpovědnosti zadavatele za správní delikt z ustanovení zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., tedy z právní úpravy pro pachatele příznivější.

61.         V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který Úřad obdržel dne 22. 9. 2015, přičemž správní řízení sp. zn. S0737/2015/VZ bylo zahájeno dne 23. 10. 2015. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo dnem uzavření smlouvy o dílo na plnění veřejné zakázky, tj. dne 3. 9. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

62.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

63.         Při spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona lze zadavateli v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Jak vyplývá ze smlouvy o dílo uzavřené s vybraným uchazečem VW WACHAL a.s., dne 3. 9. 2014, cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí částku 39 311 718 Kč včetně DPH. Vzhledem k tomu, že cenu veřejné zakázky lze zjistit, může být zadavateli za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uložena pokuta do 10 % ceny zakázky, což v předmětném případě po zaokrouhlení činí částku ve výši 3 931 172 Kč.

64.         Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

65.         Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná a nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. Ve stejném rozsudku je dále uvedeno, že „úvaha Úřadu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.“

66.         Požadavky na odůvodnění výše pokuty byly rovněž uvedeny v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 51/2007-68 ze dne 27. 3. 2008, kde soud konstatoval, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Zohledněním všech hledisek, jež lze v konkrétní věci považovat za relevantní, pak určuje míru zákonnosti stanoveného postihu.“

67.         Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení § 121 odst. 2 zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnost, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

68.         Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Neoprávněné vyloučení zájemce HOCHTIEF CZ a. s., z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku považuje Úřad za vážné porušení zákona, neboť výše uvedené porušení zákona zadavatelem podstatným způsobem neoprávněně zasáhlo do hospodářské soutěže, čímž zadavatel nenávratně ztratil záruku co možná nejhospodárnějšího vynakládání veřejných finančních prostředků.

69.         Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že se zadavatel prostřednictvím portálu Ministerstva pro místní rozvoj, které je gestorem zákona, zajímal o problematiku zadávání veřejných zakázek a pokusil se vybrané informace v šetřeném případě aplikovat.

70.         Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

71.         Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraným uchazečem se reálně mohl stát dodavatel, který nenabízel pro zadavatele nejvýhodnější plnění, a tak mohlo dojít k vynaložení většího objemu veřejných finančních zdrojů, než k jakému by došlo v případě postupu, který by byl se zákonem souladný.

72.         Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2014 (dostupné na http://www.kr-zlinsky.cz/vyrocni-zprava-zlinskeho-kraje-2014-cl-3256.html) mimo jiného vyplývá, že skutečné příjmy zadavatele v roce 2014 činily částku 8 828 313 000 Kč. S ohledem na uvedenou skutečnost nelze považovat uloženou pokutu za likvidační, popř. v tomto smyslu nespravedlivou.

73.         V této souvislosti Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

74.         Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty v hodnotě 50 000 Kč (tj. při samé spodní hranici zákonné sazby), jakkoliv se může jevit jako relativně nízká v poměru k maximálně možné výši pokuty, kterou by Úřad mohl uložit, naplňuje vzhledem k okolnostem případu obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

75.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

76.         Vzhledem k tomu, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky porušil zákon, rozhodl Úřad tak, jak vyplývá z výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť nápravy protiprávního stavu nelze dosáhnout jinak.

77.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Zlínský kraj, Třída Tomáše Bati 21, 760 01 Zlín

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz