číslo jednací: S0218/2016/VZ-21421/2016/542/JVo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 4. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce „Dodávka mobilní počítačové učebny a notebooků pro akademiky“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 8. 2015 a uveřejněno dne 11. 8. 2015 pod ev. č. 517700 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 157-288163,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v rámci technické specifikace kompatibility předmětu plnění veřejné zakázky „Dodávka mobilní počítačové učebny a notebooků pro akademiky“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 8. 2015 a uveřejněno dne 11. 8. 2015 pod ev. č. 517700 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 157-288163, stanovil v příloze č. 7 zadávací dokumentace požadavek na dodávku notebooků a vozíku k notebookům od stejného výrobce, čímž tímto svým požadavkem vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže a současně tak porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 10. 2015 s vybraným uchazečem – C SYSTEM CZ a. s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Brno 636 00 – kupní smlouvu na předmět plnění výše uvedené veřejné zakázky.                                                                                               

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha –

 

ukládá pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Filozofická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení veřejné zakázky „Dodávka mobilní počítačové učebny a notebooků pro akademiky“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 8. 2015 a uveřejněno dne 11. 8. 2015 pod ev. č. 517700 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 157-288163 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky byla dodávka zařízení k rozšíření ICT infrastruktury pro multimediální výuku a výzkum, která byla tvořena mobilní počítačovou učebnou sestávající z 1 ks vozíku, 25 ks notebooků a 10 ks multimediálních notebooků pro akademiky, přičemž z bodu II. 2. oznámení o zakázce vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 1 080 000,- Kč bez DPH.

3.             V bodu 1.2 „Popis předmětu plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel mimo jiné uvedl: „Popis předmětu: Dodávka mobilní počítačové učebny sestávající z 1 ks vozíku a 25 ks notebooků a dále dodávka 10 ks multimediálních notebooků pro akademiky. Podrobnější vymezení předmětu veřejné zakázky je v příloze č. 7 zadávací dokumentace.“

4.             V příloze č. 7 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace v položce kompatibilita notebooků zadavatel uvedl: „notebooky jsou od stejného výrobce jako vozík a jsou s ním plně kompatibilní“.

5.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 2. 10. 2015 vyplývá, že zadavatel obdržel na předmět plnění veřejné zakázky jednu nabídku, a to nabídku uchazeče – C SYSTEM CZ a. s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Brno 636 00 (dále jen „vybraný uchazeč“).

6.             Dne 5. 10. 2015 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, kterou byla nabídka vybraného uchazeče, přičemž vybraný uchazeč se dne 7. 10. 2015 dle § 110 odst. 8 zákona vzdal svého práva na podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci veřejné zakázky. Dne 16. 10. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu na dodávku předmětu plnění veřejné zakázky.

Postup Úřadu před zahájením správního řízení

7.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

8.             V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci pořízenou v souvislosti s veřejnou zakázkou. Úřad na základě obdržené dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel při stanovení technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

10.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0218/2016/VZ-14759/2016/542/JVo ze dne 7. 4. 2016, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Následně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0218/2016/VZ-14763/2016/542/JVo ze dne 7. 4. 2016 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 7. 4. 2016 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

11.         Dne 2. 5. 2016 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0218/2016/VZ-18677/2016/542/JVo, v němž stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn vyjádřit se k podkladům rozhodnutí, přičemž ve stanovené lhůtě ani později se zadavatel nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

12.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v rámci technické specifikace kompatibility předmětu plnění veřejné zakázky stanovil v příloze č. 7 zadávací dokumentace požadavek na dodávku notebooků a vozíku k notebookům od stejného výrobce, čímž tímto svým požadavkem vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže a současně tak porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 10. 2015 s vybraným uchazečem kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

13.         Podle § 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“), jsou vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že:

a) uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b) umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti,

c) poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání,

d) hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní,

e) přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou,

f) rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.

14.         Podle § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách je vysoká škola právnickou osobou.

15.         Podle § 5 odst. 1 zákona o vysokých školách se veřejná vysoká škola zřizuje a zrušuje zákonem.  Zákon též stanoví její název a sídlo.

16.         Podle § 18 odst. 2 zákona o vysokých školách jsou příjmy rozpočtu veřejné vysoké školy zejména:

a) příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost,

b) podpora výzkumu, experimentálního vývoje a inovací z veřejných prostředků podle zvláštního právního předpisu,

c) dotace ze státního rozpočtu,

d) poplatky spojené se studiem,

e) výnosy z majetku,

f) jiné příjmy nebo jiné příspěvky než uvedené v písmenu a) ze státního rozpočtu, ze státních fondů, z Národního fondu a z rozpočtů obcí a krajů,

g) výnosy z doplňkové činnosti,

h) příjmy z darů a dědictví.

17.         Podle § 87 písm. d) zákona o vysokých školách ministerstvo (tímto je myšleno Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, pozn. Úřadu) rozděluje finanční prostředky ze státního rozpočtu z kapitoly školství vysokým školám a kontroluje jejich využití.

18.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“.

19.         Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba. K naplnění definice veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona Úřad uvádí, že pojem veřejného zadavatele podle tohoto ustanovení zákona je třeba vykládat ve funkčním smyslu, tzn. že při zjišťování, zda je určitý subjekt veřejným zadavatelem, je nezbytné vycházet z účelu zřízení a povahy činností tohoto subjektu.

20.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

21.         Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativním způsobem.

22.         Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).       

23.         Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:  

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena (rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH).  

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu (rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV). Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti (rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH).

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv (rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

24.         Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry vzdělávání, vědy a výzkumu.

25.         Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání, vědy a výzkumu. Poskytování vzdělávání přispívá k vyšší vzdělanosti, která sama o sobě patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale nepochybně i celé společnosti. Právo na vzdělání je ostatně garantováno v článku 33 odst. 2 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších ústavních zákonů, v němž je uvedeno, že: „Občané mají právo na bezplatné vzdělání v základních a středních školách, podle schopností občana a možností společnosti též na vysokých školách.“ K tomu, aby bylo právo na vzdělání řádně naplňováno, je třeba existence dostatečného množství dostupných vzdělávacích institucí, mezi něž lze pochopitelně řadit i vysoké školy. Jestliže je právo na vzdělání v České republice garantováno a chráněno na úrovni ústavního zákona, lze konstatovat, že na poskytování vzdělání má bezesporu zájem sám stát (tzn. Česká republika). Právo na vzdělání je proto zcela jistě veřejným zájmem. Vzhledem k právě řečenému a současně vzhledem k tomu, že zadavatel, coby vysoká škola, má v reálném životě naplňovat poslání, jehož obsahová stránka je vymezena v § 1 zákona o vysokých školách, je možné konstatovat, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování vzdělání), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Úřad má tudíž za prokázané, že zadavatel naplňuje podmínku vymezenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona.

26.         K tomu, aby bylo možno konstatovat, zda zadavatel je či není veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je nutno ještě ověřit, zda zadavatel rovněž naplňuje alespoň jednu ze tří podmínek uvedených v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona. Jak vyplývá z výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2014, obdržel zadavatel v roce 2014 z veřejných zdrojů České republiky (konkrétně od Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy) dotace ve výši 6 024 176 000 Kč. Jak dále vyplývá z výkazu zisků a ztrát obsaženého ve výroční zprávě o hospodaření zadavatele za rok 2014, činily tržby za vlastní výkony a zboží částku 1 388 559 000 Kč za hlavní činnost, 294 512 000 Kč za doplňkovou činnost; jedná se tedy o cca 28 % rozpočtu zadavatele, v komparaci s výší dotací, jež byly zadavateli poskytnuty od Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy. Úřad na tomto místě poznamenává, že Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby organizační složka státu, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona (viz § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů). Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za prokázané, že v roce 2014 byl subjektem, jenž zadavatele převážně financoval, Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, coby veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, a tudíž je bez dalšího splněna i druhá z podmínek, které jsou uvedeny v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

27.         S ohledem na vše výše uvedené tak Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož uspokojuje potřebu veřejného zájmu (zajišťuje vysokoškolské vzdělávání), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, přičemž je převážně financován veřejným zadavatelem (Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy), čímž jsou kumulativně splněny obě podmínky stanovené ve shora citovaném ustanovení zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž prokazatelně dána.

28.         Závěrem Úřad konstatuje, že zadavatel se při zadávání veřejné zakázky nacházel v pozici zadavatele podle § 2 odst. 1 zákona, a byl tedy povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona.

Relevantní ustanovení zákona

29.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

31.         Podle § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

32.         Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

33.         Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

34.         Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

35.         Podle § 46 odst. 4 zákona technické podmínky může zadavatel stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.

Obecně k problematice stanovení technických podmínek

36.         Zákon v § 45 odst. 3 uvádí povinnosti zadavatele při stanovení technických podmínek. Podle tohoto ustanovení nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Zadavatel má zároveň v průběhu celého zadávacího řízení povinnost dodržovat obecné zásady zadávání veřejných zakázek zakotvené v § 6 zákona, při formulaci technických podmínek pak je povinen dodržet především zásadu zákazu diskriminace. Zadavatel má objektivní povinnost stanovit technické podmínky vymezující předmět plnění tak, aby nebyl zvýhodněn některý z dodavatelů a tak, aby byla zajištěna co nejširší a nezkreslená hospodářská soutěž mezi vysokým počtem dodavatelů za rovných podmínek, a aby tak bylo zaručeno efektivní vynakládání veřejných prostředků.

37.         Vymezením technických podmínek nesmí zadavatel bezdůvodně znevýhodnit některé dodavatele, kteří by přitom mohli předmět veřejné zakázky splnit stejně dobře jako dodavatel, který je zadanými technickými podmínkami preferován.  Zadavatel tedy při vymezení svých požadavků nesmí v zadávací dokumentaci použít takové technické podmínky, které by znemožnily možnost soutěže o předmět zakázky mezi dodavateli různých značek výrobku či různého technického provedení, přičemž zamýšlenému účelu použití by vyhověly stejně dobře.

38.         Ustanovení § 45 odst. 3 zákona je úzce svázáno s § 6 odst. 1 zákona, který jako jednu ze základních zásad zadávacího řízení zakotvuje povinnost zadavatele dodržet zásadu zákazu diskriminace. K uplatňování této zásady se vyjádřil Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) např. v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008. Ze závěrů NSS plyne, že smysl ustanovení § 6 zákona směřuje k tomu, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Soud dále zdůraznil, že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům – v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.

39.         Porušením zásady zákazu diskriminace v souvislosti s vymezením technických podmínek tedy může být objektivní nemožnost určitého dodavatele (či skupiny dodavatelů) podat nabídku v zadávacím řízení z toho důvodu, že požadavky zadavatele na technické podmínky plnění jsou nastaveny bezdůvodně přísně, tj. diskriminačně. I když se může na první pohled jevit, že podmínky jsou stanoveny pro všechny stejně, jejich bližší prověření může odhalit skrytou diskriminaci celé skupiny dodavatelů.

40.         Zadavatel je bezesporu oprávněn vymezit předmět plnění veřejné zakázky tak, aby sloužil jeho potřebám a zamýšlenému účelu použití; na druhou stranu musí mít na zřeteli, že se nesmí dopustit jednání, které by vedlo k neoprávněné diskriminaci (zjevné i skryté) dodavatelů. Zadavateli nelze upírat právo stanovit technické podmínky podle svých potřeb, avšak ty musí být stanoveny tak, aby dodavatelům byla dána objektivní možnost poptávané zboží dodat.

K výroku I. rozhodnutí

41.         V šetřeném případě zadavatel v příloze č. 7 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace stanovil technické požadavky na vozík následujícím způsobem: „kapacita vozíku – min 25 ks notebooků, centrální správa mobilních zařízení – varianta vozíku s centrální správou mobilních zařízení (tzv. „managed“ varianta), připojení vozíku do počítačové sítě – drátově i bezdrátově, toto připojení umí pomocí vlastní bezdrátové sítě sdílet s dodanými notebooky“ a na notebooky stanovil zadavatel mimo jiné technické požadavky: „kompatibilita notebooků – notebooky jsou od stejného výrobce jako vozík a jsou s ním plně kompatibilní“.

42.         K předmětu plnění veřejné zakázky Úřad uvádí, že poptávaný vozík lze charakterizovat jako zařízení na uložení, nabíjení a přenos notebooků, přičemž prostřednictvím počítačové sítě lze provádět centrální správu uložených notebooků.

43.         V rámci předmětu plnění veřejné zakázky zadavatel poptával mobilní počítačovou učebnu skládající se z jednoho vozíku (viz bod 2. odůvodnění rozhodnutí) a 25 ks notebooků, přičemž v rámci technické specifikace požadoval dodávku notebooků od stejného výrobce jako vozík a zajištění plné kompatibility (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

44.         K výkladu pojdu „kompatibilita“ neboli „slučitelnost“ Úřad uvádí, že se jedná o schopnost dvou či více technických nebo technologických zařízení spolupracovat a být ve shodě. V praxi se kompatibilita projevuje mimo jiné tak, že daná zařízení spolu dokáží komunikovat, přičemž vzájemně kompatibilní zařízení pak podporují stejné aplikace a programy, případně lze jedno zařízení ovládat pomocí druhého. Ke stanovení požadavku na vzájemnou kompatibilitu jednotlivých dodávaných zařízení Úřad uvádí, že ačkoliv požadavek na kompatibilitu je ze své podstaty omezujícím požadavkem, jedná se o požadavek, který nelze v šetřeném případě považovat za stanovený v rozporu se zákonem, neboť je zřejmé, že vzájemně nekompatibilní zařízení nemohou splnit účel využití plnění, které zadavatel hodlá pořídit.  Lze tedy shrnout, že samotný požadavek na vzájemně kompatibilní prvky (vozík a notebooky), které tvoří jeden funkční celek/systém (mobilní počítačová učebna) nelze považovat za stanovený v rozporu se zákonem.

45.         V šetřeném případě zadavatel stanovil požadavek na dodávku vzájemně kompatibilních prvků (vozík a notebook) předmětu veřejné zakázky, přičemž tento svůj požadavek dále specifikoval: „notebooky jsou od stejného výrobce jako vozík“. Úřad se zabýval uvedeným požadavkem na dodávku notebooků a vozíku od stejného výrobce a konstatuje, že tento požadavek byl stanoven v rozporu se zákonem. K uvedenému Úřad dále uvádí.

46.         Z dikce ustanovení § 45 odst. 1 zákona vyplývá, že technické podmínky a požadavky na dodávky musí být stanové objektivně vyjadřující účel využití požadovaného plnění. Jinak řečeno, technické podmínky musí být stanoveny způsobem vedoucí k pořízení takového plnění, které je s to uspokojit potřeby zadavatele. Při formulaci požadavků na technické podmínky je zadavatel povinen dodržet moji jiné i podmínky uvedené v § 45 odst. 3 zákona, a sice technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. 

47.         V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že požadavek na dodávku notebooků od stejného výrobce jako vozíku je požadavkem vytvářejícím neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Za situace, kdy zadavatel stanovil požadavek na dodávku kompatibilního řešení, byly objektivně a jednoznačně stanoveny technické požadavky vedoucí k naplnění potřeb zadavatele. Požadavek na stejného výrobce notebooků jako vozíku požadavek na kompatibilitu jednotlivých komponentů mobilní počítačové učebny dále rozšiřuje, avšak toto rozšíření požadavku již nevede k dosažení takového řešení, které bezvýhradně vede k naplnění potřeb zadavatele, ale pouze výrazným způsobem omezuje okruh možných dodavatelů, aniž by toto omezení bylo založeno na reálných technických důvodech.

48.         V šetřeném případě zadavatel stanovením požadavku na dodávku notebooků od stejného výrobce jako vozíku výrazně omezil okruh možných dodavatelů mobilní počítačové učebny, neboť z veřejně dostupných internetových stránek výrobců výpočetní techniky vyplývá, že výroba vozíků s parametry splňující požadavky mobilní počítačové učebny, je záležitostí pouze velmi omezeného okruhu výrobců, oproti tomu výrobců notebooků existuje několik desítek.  Požadavkem na stejného výrobce notebooků a vozíku zadavatel vyloučil technická řešení založená na dodávce plně kompatibilního řešení skládajícího se z vozíku a notebooků odlišných výrobců. V návaznosti na popis předmětu plnění veřejné zakázky a účel, za kterým byl tento předmět pořizován, tedy revitalizace a zvýšení kvality infrastrukturního zázemí pro výuku a výzkum zadavatele, je zřejmé, že klíčovou technickou podmínku představuje požadavek na kompatibilitu jednotlivých zařízení (vozíku a notebooků) k dosažení požadovaného komfortu používání (umožnění centrální správy zařízení, drátové i bezdrátové připojení) a nikoliv požadavek na stejného výrobce.

49.         Ačkoliv v šetřeném případě zadavatel nestanovil požadavek na konkrétního výrobce určité značky, formulací podmínky na stejného výrobce vozíku a notebooků se dopustil skryté diskriminace výrobců a dodavatelů notebooků, kteří ve svém produktovém portfoliu nenabízí mobilní počítačové vozíky. Formulací požadavku na stejného výrobce vozíku a notebooků, bylo rovněž znemožněno ucházet se o veřejnou zakázku subjektům, které by byly schopny vyvinout vlastní technické řešení vozíku se současnou dodávkou notebooků některého z na trhu běžného výrobce.

50.         V souvislosti s definováním požadavku na kompatibilitu Úřad uvádí, že v případě, kdy zadavatel požaduje dodávku vzájemně kompatibilních prvků systému umožňující nejrůznější funkce, je v takovém případě nutné definovat jednotlivé požadavky na vzájemnou spolupráci zařízení. Popis požadovaných funkcí, které jsou výsledkem vzájemné kompatibility jednotlivých zařízení, není možné nahradit požadavkem na stejného výrobce těchto zařízení s očekáváním, že tak bude zaručena plná kompatibilita. V takovém případě jednak dochází k vytvoření neodůvodněné překážky v hospodářské soutěži (jako tomu nastalo v šetřeném případě) a současně není požadavkem na stejného výrobce jednotlivých zařízení zaručena plná kompatibilita, neboť ani stejný výrobce není zárukou toho, že jeho veškeré produkty budou vzájemně kompatibilní. Z uvedeného důvodu nelze požadavek na stejného výrobce vozíku a notebooků považovat za stanovený v souladu se zákonem.

51.         Pro úplnost Úřad uvádí, že stanovení technických podmínek ve smyslu § 45 odst. 3 zákona vedoucí k omezení některých produktů a následné eliminaci dodavatelů, kteří takové produkty dodávají, může být provedena pouze na základě reálných technických důvodů, které odrážejí technické požadavky zadavatele na funkčnost a vlastnosti předmětu plnění veřejné zakázky a nelze založit technické podmínky na „umělých“ požadavcích jakými je například značka výrobku, výrobce, země původu, právní forma dodavatele apod. V této souvislosti Úřad uvádí, že efektivní zadávání veřejných zakázek je založeno na vytvoření podmínek k zajištění hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli. Při stanovení technických podmínek není možné požadovat takové skutečnosti, které neodráží reálné technické aspekty předmětu plnění veřejné zakázky. 

52.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v rámci technické specifikace kompatibility předmětu plnění veřejné zakázky stanovil v příloze č. 7 zadávací dokumentace požadavek na dodávku notebooků a vozíku k notebookům od stejného výrobce, čímž tímto svým požadavkem vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže a současně tak porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 10. 2015 s vybraným uchazečem kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž tímto postupem zadavatele byla naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ SANKCE

53.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

54.         Zadavatel se v šetřeném případě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když v rámci technické specifikace kompatibility předmětu plnění veřejné zakázky stanovil v příloze č. 7 zadávací dokumentace požadavek na dodávku notebooků a vozíku k notebookům od stejného výrobce, čímž tímto svým požadavkem vytvořil neodůvodněnou překážku hospodářské soutěže a současně tak porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 16. 10. 2015 s vybraným uchazečem kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky.

55.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

56.         V návaznosti na výše citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 10. 3. 2016, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 7. 4. 2016. V daném případě ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 16. 10. 2015, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem kupní smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

57.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

58.         Jak vyplývá z bodu 4. 2. kupní smlouvy cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatele dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí 1 102 510,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky vč. DPH) tedy činí částku 110 251,- Kč.

59.         Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

60.         Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel stanovil požadavek na dodávku vozíku a notebooků od stejného výrobce způsobem, který prima facie vedl k výraznému omezení možností, jakými lze realizovat dodávku předmětu veřejné zakázky, přičemž uvedeným požadavkem zadavatel dopředu vyloučil všechna technická řešení založená na případné kombinaci kompatibilních zařízení různých výrobců. K okolnostem šetřeného případu Úřad uvádí, že zadavatel požadavek na jednotlivé funkcionality kompatibilního řešení vozíku a notebooků detailně nespecifikoval, namísto toho stanovil požadavek na stejného výrobce jednotlivých částí, aniž by tento požadavek byl založen na technických aspektech poptávaného plnění. 

61.         Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad obecně uvádí, že stanovení technických podmínek v rozporu s § 45 odst. 3 zákona, při kterém dochází k vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže a současně k diskriminaci určitých subjektů na trhu (v šetřeném případě dodavatelů notebooků, kteří nenabízí vozík k notebookům od stejné značky) lze považovat za jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatel svým postupem výrazně omezil soutěžní prostředí mezi jednotlivými subjekty zabývající se dodávkou ICT zařízení. Případy, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky stanoví neúměrné požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, čímž vytvoří neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a současně dochází k diskriminaci některých potenciálních dodavatelů, dosahují obecně velmi vysokého stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tímto postupem narušují soutěžní prostředí.

62.         Důsledkem nezákonného postupu zadavatele, který stanovil technickou podmínku na dodávku vozíku a notebooků způsobem, který vedl k vytvoření překážky hospodářské soutěže, bylo omezení vzájemného konkurenčního prostředí mezi jednotlivými dodavateli a současně byli diskriminováni ti uchazeči, kteří by dodali komponenty mobilní počítačové učebny od různých výrobců nebo vytvořili vlastní konstrukční řešení vozíku na notebooky. V šetřeném případě neproběhla řádná hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli a nebyl tak naplněn základní cíl zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je, Úřad opakuje, zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. V souvislosti s výše uvedenými závěry Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel obdržel pouze jednu nabídku, a to nabídku vybraného uchazeče, je tak vysoce pravděpodobné, že došlo k reálnému omezení hospodářské soutěže, neboť obecně dodávky ICT zařízení nepředstavují natolik komplikovaný a specifický předmět veřejné zakázky, který by byl schopen splnit pouze velmi omezený okruh dodavatelů.  

63.         Jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel zadal veřejnou zakázku v otevřeném řízení, ačkoli s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky bylo možné využít méně přísný režim zákona a zadat veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu, u které je zadavatel povinen dodržet pouze zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona. V této souvislosti Úřad uvádí, že veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení jsou uveřejňované ve Věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku Evropské unie, je tedy zřejmé, že okruh potenciálních dodavatelů je tak větší, než by tomu bylo v případě realizace veřejné zakázky malého rozsahu mimo režim zákona.

64.         Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel prostředky z veřejných zdrojů (národní i zahraniční) přesahující 7 mld. Kč a současně dosáhl kladného hospodářského výsledku ve výši 34 520 000,- Kč. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že s ohledem na výsledek hospodaření, kterého zadavatel dosáhnul v roce 2014 a s ohledem na celkovou výši finančních prostředků, se kterými zadavatele v rámci svého rozpočtu disponuje, nepředstavuje pokuta ve výši 20 000,- Kč pokutu likvidační.

65.         Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad konstatuje, že výše uložené pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

66.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

67.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

Obdrží:

Univerzita Karlova v Praze - Filozofická fakulta, Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy