číslo jednací: R8/2016/VZ-47846//2016/322/DRu

 

• Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550, 0551/2015/VZ-45446/2015/513/JLí ze dne 18. 12. 2015 vydanému ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Uzavření rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft“, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod evidenčním číslem zakázky 60023690 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 10. 2008 pod ev. č. 2008/S204-271509,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550,0551/2015/VZ-45446/2015/513/JLí ze dne 18. 12. 2015

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 17. 10. 2008 zahájil centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „centrální zadavatel“) zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Uzavření rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft“, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod evidenčním číslem zakázky 60023690 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 10. 2008 pod ev. č. 2008/S204-271509 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky bylo uzavření rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft v multilicenčních programech Enterprise a Select a služeb subjektům veřejné správy. Na základě této rámcové smlouvy byly uzavírány prováděcí smlouvy, jejichž předmětem bylo poskytování licencí ke konkrétním produktům a služeb dle aktuálních požadavků subjektů veřejné správy.

3.             Dne 1. 12. 2008 uzavřel centrální zadavatel s vybraným uchazečem – Fujitsu Siemens Computers s.r.o. (nyní Fujitsu Technology Solutions s.r.o.), IČO 26115310, se sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“) rámcovou smlouvu (dále jen „rámcová smlouva“), čímž bylo zadávací řízení veřejné zakázky ukončeno. Dne 17. 12. 2008 byl k rámcové smlouvě uzavřen dodatek č. 1 a dne 9. 2. 2011 dodatek č. 2.

4.             Dne 27. 5. 2011 uzavřel centrální zadavatel s vybraným uchazečem Prováděcí smlouvu č. 78/2011 (dále jen „prováděcí smlouva“), jejímž předmětem byl požadavek centrálního zadavatele na poskytnutí licencí a služeb podle požadavků zadavatele, na jehož účet byla prováděcí smlouva uzavřena, a závazek vybraného uchazeče tyto licence a služby zadavateli poskytnout, a to v souladu s podmínkami prováděcí smlouvy a rámcové smlouvy.

5.             Dne 19. 9. 2011 uzavřel centrální zadavatel dodatek č. 1 k prováděcí smlouvě, v jehož příloze nadepsané „Rozšíření přílohy prováděcí smlouvy č. 78/2011“ bylo mj. uvedeno „detailní specifikace a popis služeb uvedených v Příloze č. 2 rámcové smlouvy a blíže specifikovaných jako Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací 1. kategorie pro Státní ústav pro kontrolu léčiv“ a v tabulce specifikováno pod názvem „Koncepce elektronizace agend SÚKL“ poskytnutí služeb k „Vytvoření jednotné koncepce elektronizace správních agend objednatele“ s cenou 3 378 008 Kč bez DPH (4 053 609,60 Kč včetně DPH) a k „Zajištění implementace nových systémů podle architektonické koncepce elektronizace správní agendy objednatele“ s cenou 2 536 792 Kč bez DPH (3 044 150,40 Kč včetně DPH) (dále jen „dodatek č. 1“).

6.             Dne 19. 9. 2011 uzavřel centrální zadavatel dodatek č. 2 k prováděcí smlouvě, v jehož příloze bylo uvedeno, že: „Smluvní strany se dohodly, že pro účely tohoto Dodatku č. 2 Prováděcí smlouvy vylučují z aplikace první odstavec čl. 10.1 Smluvní pokuty Rámcové smlouvy a na základě vzájemné dohody společně stanovují, že Dodavatel se zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny každé dílčí etapy dle tohoto Dodatku č. 2 k Prováděcí smlouvě v případě, že bude v prodlení s předáním každé dílčí etapy oproti příslušnému harmonogramu uvedenému v tomto Dodatku č. 2 k Prováděcí smlouvě. Smluvní pokuty je Dodavatel povinen platit za každý započatý den prodlení“ (dále jen „dodatek č. 2“).

7.             Dne 19. 9. 2011 uzavřel centrální zadavatel dodatek č. 3 k prováděcí smlouvě, v jehož příloze bylo uvedeno, že: „Smluvní strany se dohodly, že pro účely tohoto Dodatku č. 3 Prováděcí smlouvy vylučují z aplikace první odstavec čl. 10.1 Smluvní pokuty Rámcové smlouvy a na základě vzájemné dohody společně stanovují, že Dodavatel se při nedodržení sjednané doby odezvy v tabulce č. 3 zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 3 000,- Kč za první započatou hodinu prodlení a 1 000,- Kč za každou další započatou hodinu prodlení až do vyřešení požadavku, maximálně však v součtu ¼ měsíční ceny za službu za relevantní kalendářní měsíc“ (dále jen „dodatek č. 3“).

8.             Dne 10. 11. 2011 uzavřel centrální zadavatel dodatek č. 4 k prováděcí smlouvě, v jehož příloze je uvedeno, že: „Smluvní strany se dohodly, že pro účely tohoto Dodatku č. 4 Prováděcí smlouvy vylučují z aplikace první odstavec čl. 10.1 Smluvní pokuty Rámcové smlouvy a na základě vzájemné dohody společně stanovují, že Dodavatel se zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny každé dílčí etapy dle tohoto dodatku č. 4 Prováděcí smlouvy v případě, že bude v prodlení s předáním každé dílčí etapy oproti příslušnému harmonogramu uvedenému v tomto Dodatku č. 4 prováděcí smlouvy. Smluvní pokuty je Dodavatel povinen platit za každý započatý den prodlení“ (dále jen „dodatek č. 4“).

9.             Dne 17. 12. 2014 a dne 17. 4. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k dohledu nad dodržováním zákona podněty k přezkoumání postupu centrálního zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

10.         Dne 31. 8. 2015 zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů v souvislosti se zadáním veřejné zakázky zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona vedená pod sp. zn. ÚOHS-S548/2015/VZ, sp. zn. ÚOHS-S549/2015/VZ, sp. zn. ÚOHS-S550/2015/VZ a sp. zn. ÚOHS-S551/2015/VZ. Dne 1. 9. 2015 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550,0551/2015/VZ-25311/2015/513/JLí tato správní řízení spojil do společného řízení.

11.         Dne 2. 9. 2015 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550,0551/2015/VZ-25343/2015/513/JLí, kterým ustanovil znalce z oboru kybernetika, výpočetní technika, a to Ing. TONI KOLUCHA, Ph.D., IČO 71731342, Herbenova 887/13, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „znalec“) k vypracování písemného znaleckého posudku (dále jen „znalecký posudek“).

12.         Úřad položil znalci k zodpovězení tuto otázku: „Odpovídá (nepřekračuje) plnění (poskytované služby) specifikované v dodatku č. 1 ze dne 19. 9. 2011 k Prováděcí smlouvě č. 78/2011 ze dne 27. 5. 2011 plnění (poskytovaným službám) specifikovanému rámcovou smlouvou a jejími přílohami, zejména specifikaci a popisu služeb uvedených v příloze č. 2 rámcové smlouvy ze dne 1. 12. 2008 a blíže specifikovaných jako „pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“? Jestliže plnění specifikované v dodatku č. 1 odpovídá (nepřekračuje) plnění specifikované rámcovou smlouvou a jejími přílohami, uveďte konkrétně, pod které části rámcové smlouvy či jejích příloh jej lze podřadit; jestliže neodpovídá, svůj závěr odůvodněte.“

II.             Napadené rozhodnutí

13.         Dne 18. 12. 2015 vydal Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550,551/2015/VZ-45446/2015/513/JLí (dále jen „napadené rozhodnutí“).

14.         Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se centrální zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 zákona, když dne 19. 9. 2011 s vybraným uchazečem uzavřel na účet zadavatele dodatek č. 1, a když veřejnou zakázku na služby poskytované podle přílohy dodatku č. 1 k prováděcí smlouvě „Rozšíření přílohy prováděcí smlouvy č. 78/2011“, které byly specifikovány pod názvem „Koncepce elektronizace agend SÚKL“ poskytnutí služeb k „Vytvoření jednotné koncepce elektronizace správních agend objednatele“ a k „Zajištění implementace nových systémů podle architektonické koncepce elektronizace správní agendy objednatele“, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

15.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se centrální zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 89 odst. 8 a v § 92 odst. 5 zákona, když při zadání veřejné zakázky na služby poskytované podle dodatku č. 2 na účet zadavatele provedl podstatné změny v ujednání o smluvních pokutách „Dodavatel se dále zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny dle konkrétní Prováděcí smlouvy v případě, že nesplní svůj závazek vyplývající z konkrétní Prováděcí smlouvy, zejména nedodá Licence či neposkytne Služby, v dodací lhůtě stanovené Rámcovou či Prováděcí smlouvou. Tuto smluvní pokutu je Dodavatel povinen platit za každý i započatý den prodlení.“ stanoveném v čl. 10.1 rámcové smlouvy, když v příloze dodatku č. 2 k prováděcí smlouvě č. 78/2011 uvedl: „Smluvní strany se dohodly, že pro účely tohoto Dodatku č. 2 Prováděcí smlouvy vylučují z aplikace první odstavec čl. 10.1 Smluvní pokuty Rámcové smlouvy a na základě vzájemné dohody společně stanovují, že Dodavatel se zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny každé dílčí etapy dle tohoto Dodatku č. 2 k Prováděcí smlouvě v případě, že bude v prodlení s předáním každé dílčí etapy oproti příslušnému harmonogramu uvedenému v tomto Dodatku č. 2 k Prováděcí smlouvě. Smluvní pokuty je Dodavatel povinen platit za každý započatý den prodlení.“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 19. 9. 2011 uzavřel dodatek č. 2 s vybraným uchazečem.

16.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se centrální zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 89 odst. 8 a v § 92 odst. 5 zákona, když při zadání veřejné zakázky na služby poskytované podle dodatku č. 3 k prováděcí smlouvě na účet zadavatele, provedl podstatné změny v ujednání o smluvních pokutách „Dodavatel se dále zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny dle konkrétní Prováděcí smlouvy v případě, že nesplní svůj závazek vyplývající z konkrétní Prováděcí smlouvy, zejména nedodá Licence či neposkytne Služby, v dodací lhůtě stanovené Rámcovou či Prováděcí smlouvou. Tuto smluvní pokutu je Dodavatel povinen platit za každý i započatý den prodlení.“ stanoveném v čl. 10.1 rámcové smlouvy, když v příloze dodatku č. 3 uvedl: „Smluvní strany se dohodly, že pro účely tohoto Dodatku č. 3 Prováděcí smlouvy vylučují z aplikace první odstavec čl. 10.1 Smluvní pokuty Rámcové smlouvy a na základě vzájemné dohody společně stanovují, že Dodavatel se při nedodržení sjednané doby odezvy v tabulce č. 3 zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 3 000,- Kč za první započatou hodinu prodlení a 1 000,- Kč za každou další započatou hodinu prodlení až do vyřešení požadavku, maximálně však v součtu ¼ měsíční ceny za službu za relevantní kalendářní měsíc.“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 19. 9. 2011 uzavřel dodatek č. 3 s vybraným uchazečem.

17.         Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se centrální zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 89 odst. 8 a v § 92 odst. 5 zákona, když při zadání veřejné zakázky na služby poskytované podle dodatku č. 4 na účet zadavatele, provedl podstatné změny v ujednání o smluvních pokutách „Dodavatel se dále zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny dle konkrétní Prováděcí smlouvy v případě, že nesplní svůj závazek vyplývající z konkrétní Prováděcí smlouvy, zejména nedodá Licence či neposkytne Služby, v dodací lhůtě stanovené Rámcovou či Prováděcí smlouvou. Tuto smluvní pokutu je Dodavatel povinen platit za každý i započatý den prodlení.“ stanoveném v čl. 10.1 rámcové smlouvy, když v příloze dodatku č. 4 uvedl: „Smluvní strany se dohodly, že pro účely tohoto Dodatku č. 4 Prováděcí smlouvy vylučují z aplikace první odstavec čl. 10.1 Smluvní pokuty Rámcové smlouvy a na základě vzájemné dohody společně stanovují, že Dodavatel se zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny každé dílčí etapy dle tohoto dodatku č. 4 Prováděcí smlouvy v případě, že bude v prodlení s předáním každé dílčí etapy oproti příslušnému harmonogramu uvedenému v tomto Dodatku č. 4 prováděcí smlouvy. Smluvní pokuty je Dodavatel povinen platit za každý započatý den prodlení.“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 10. 11. 2011 uzavřel dodatek č. 4 s vybraným uchazečem.

18.         Výrokem V. napadeného rozhodnutí uložil Úřad centrálnímu zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 90 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

19.         Dne 4. 1. 2016 byl proti napadenému rozhodnutí doručen Úřadu rozklad centrálního zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo centrálnímu zadavateli doručeno dne 18. 12. 2015. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

20.         Centrální zadavatel rozkladem brojí proti všem výrokům napadeného rozhodnutí, neboť dle jeho názoru trpí procesními vadami, které činí napadené rozhodnutí nesprávným a nepřezkoumatelným.

21.         Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí je stěžejní námitkou centrálního zadavatele tvrzení, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), když k vypracování písemného znaleckého posudku ustanovil znalce. Dle centrálního zadavatele znalec ve svém znaleckém posudku nerespektoval zadání ze strany Úřadu, když se vyjadřoval i k jiným otázkám, než na které byl Úřadem tázán, přičemž zahrnutím hodnocení i jiných aspektů ve znaleckém posudku znalce došlo dle centrálního zadavatele k deformaci objektivity znaleckého posudku a také k deformaci kontextu jeho obsahu.

22.         Dle názoru centrálního zadavatele Úřad volbou znalce porušil požadavek stanovený § 3 správního řádu. Vzhledem k tomu, že se znalec opakovaně při své činnosti dopouštěl vážných pochybení, nelze dle centrálního zadavatele stav řízení kvalifikovat tak, že nejsou přítomné důvodné pochybnosti o zjištěném stavu věci.

23.         Centrální zadavatel dále namítá, že se nemůže ke znaleckému posudku jako k celku vyjádřit, neboť se Úřad odklonil od své dosavadní praxe a o ustanovení znalce, stejně jako o tom, že znalec vypracoval znalecký posudek, centrálního zadavatele neinformoval, čímž porušil § 4 odst. 3 správního řádu.

24.         Centrální zadavatel dále namítá, že pro posouzení, zda centrální zadavatel a zadavatel postupovali při uzavírání dodatku č. 1 v souladu se zákonem, jakož i pro posouzení zda poskytované služby v rámci dodatku č. 1 lze považovat za služby poskytované na základě smlouvy uzavřené v řádném zadávacím řízení, je zcela zásadní otázka, zda tyto služby lze v plném rozsahu podřadit pod služby uvedené v Rámcové smlouvě. Jestliže centrální zadavatel využil správně Rámcovou smlouvu (tedy jestli využil plnění předpokládané Rámcovou smlouvou), pak by bylo proti logice věci a proti logice zákona, aby na takovéto plnění uspořádával nové zadávací řízení, jehož výsledkem by byla nová prováděcí smlouva, případně aby uspořádal úplně nové zadávací řízení, nemající nic společného s Rámcovou smlouvou. Dle názoru centrálního zadavatele právě to, že Rámcová smlouva obsahuje škálu plnění, která byla následně využita v dodatku č. 1, umožňuje šetřit finanční prostředky tím, že nemusí využívat jiná zadávací řízení pro „vysoutěžení“ téhož plnění. Jestliže měl Úřad pochybnosti o tom, že výše uvedená podmínka byla splněna, měl dle centrálního zadavatele pro zodpovězení otázky, zda-li plnění předpokládané dodatkem č. 1 je souladné se zněním Rámcové smlouvy, využít znalce v oboru, který je obsahově totožný s předmětem plnění dle Rámcové a Prováděcí smlouvy, přičemž jak již centrální zadavatel namítal, je znalecký posudek znalce pro řízení nepoužitelný.

25.         Ve vztahu k výrokům II. až IV. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel namítá, že změnami ujednanými dodatky č. 2, 3 a 4 nemohlo dojít k podstatné změně smlouvy, přičemž má za to, že jde o pouhou konkretizaci původní Rámcové smlouvy, kdy došlo ke zpřesnění smluvních podmínek vážících se na toto konkrétní plnění předpokládané dodatky Prováděcí smlouvy, přičemž původní dikce Rámcové smlouvy by byla nevhodná k předmětnému plnění. Stejně tak nelze dle centrálního zadavatele dojít k závěru, že jde o změnu smlouvy, která by byla změněna ve prospěch vybraného uchazeče. Podmínky byly změněny tak, aby odpovídaly nastavení plnění dle jednotlivých dodatků Prováděcí smlouvy, nikoliv aby byly upraveny ve prospěch vybraného uchazeče a v neprospěch centrálního zadavatele, potažmo zadavatele. Dle názoru centrálního zadavatele tak lze hovořit maximálně o změně smlouvy, nikoliv však o podstatné změně smlouvy ve smyslu § 89 odst. 8 nebo § 92 odst. 5 zákona.

26.         Centrální zadavatel k tomu pak dále namítá, že nebyly naplněny všechny znaky spáchání správního deliktu, když představa, že úprava smluvních sankcí za nesplnění některé části plnění prováděcí smlouvy by měla za následek podstatné ovlivnění výběru nabídky je zcela „mimo rámec obchodní reality“.

27.         Ve vztahu k výroku V. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel namítá, že Úřad nevzal v potaz vztah mezi centrálním zadavatelem a zadavatelem, kteří spolu uzavřeli ve smyslu § 3 odst. 1 zákona dohodu o centrálním zadávání. K uzavření prováděcí smlouvy a jejích dodatků tak došlo nikoliv pouze z vůle centrálního zadavatele, ale také za přispění zadavatele. V této souvislosti centrální zadavatel namítá, že to byl zadavatel, kdo definoval centrálnímu zadavateli své potřeby, a byl to rovněž zadavatel, kdo odpovídal, minimálně centrálnímu zadavateli za to, že jím požadované plnění je v souladu s Rámcovou smlouvou uzavřenou s vybraným uchazečem. Z toho důvodu se Úřad neměl při ukládání pokuty omezit na sankcionování pouze centrálního zadavatele, tak jak uvedl ve výroku V. napadeného rozhodnutí, ale měl poměr zavinění rozdělit mezi centrálního zadavatele a zadavatele.

Závěr rozkladu

28.         Centrální zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí ruší v celém rozsahu.

Doplnění rozkladu

29.         Dne 25. 2. 2016 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu centrálního zadavatele ze dne 24. 2. 2016. Centrální zadavatel doplňuje svůj rozklad o výčet pochybení, kterých se měl dle jeho názoru dopustit znalec ve svém znaleckém posudku.

30.         Znalec dle centrálního zadavatele pochybil tím, že si od Úřadu nevyžádal kompletní podklady, které by mu umožnily vyhotovit znalecký posudek řádně, konkrétně, že mu nebyla dána k dispozici kompletní rámcová smlouva. Znalec tudíž dle centrálního zadavatele pochybil, když na dotaz Úřadu odpověděl, že plnění dodatku č. 1 překračuje rámcovou smlouvu, a to aniž by rámcovou smlouvu jako celek vůbec zkoumal. Centrální zadavatel se v doplnění rozkladu dále podrobně vyjadřuje k pochybením znalce, který jednotlivé služby uvedené v dodatcích neposuzoval v kontextu služeb uvedených v příloze k rámcové smlouvě.

31.         Dle centrálního zadavatele se znalec dopustil pochybení, která mají původ v překračování znaleckého oboru a odvětví, tedy v povinnosti stanovené v § 8 odst. 1 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o znalcích“). Dle centrálního zadavatele činí znalec závěry překračující jeho zákonné zmocnění.

IV.          Řízení o rozkladu

32.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

33.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

34.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

35.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

K výroku I. napadeného rozhodnutí

36.         Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí spočívá stěžejní argumentace rozkladu centrálního zadavatele v tvrzené nesprávnosti postupu Úřadu v souvislosti s ustanovením znalce. Centrální zadavatel v prvé řadě namítá, že Úřadu muselo být známo, že znalec již v předcházejících správních řízeních vedených před Úřadem, týkajících se totožné rámcové smlouvy, ovšem jiných prováděcích smluv k této rámcové smlouvě (správní řízení vedená Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ a sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ) vypracoval znalecké posudky, které obsahovaly velké množství obsahových, formálních i logických nedostatků.

37.         K této námitce centrálního zadavatele uvádím, že z případných pochybení znalce, učiněných v rámci jiných správních řízení vedených Úřadem (ať už se tato správní řízení týkala totožné rámcové smlouvy), nelze bez dalšího vyvozovat pochybení znalce při zpracování znaleckého posudku v právě přezkoumávaném případě. Jedná se totiž o jiný znalecký posudek, zpracovaný na základě dotazování Úřadu v jiném správním řízení, byť i zpracovaný znalcem totožným. Úřad ustanovil znalce, který je zapsán v seznamu znalců a tlumočníků a splnil podmínky pro jmenování znalcem v souladu se zákonem o znalcích. Pokud je znalce zapsán v seznamu znalců a tlumočníků a nezaniklo mu právo vykonávat znaleckou činnost podle zákona o znalcích, nelze mít o jeho odbornosti při zpracování znaleckého posudku a priori pochybnosti.

38.         Úřad navíc namítaná pochybení znalce v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ a sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ neshledal na škodu samotných odborných závěrů vyslovených ve znaleckém posudku, neboť tyto závěry znalce se daly od odborných jednoznačně oddělit a neměly tedy vliv na případnou použitelnost znaleckého posudku jako důkazního prostředku (srov. body 138. až 143. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S691,692,693/2013/VZ-26862/2014/511/MGr ze dne 15. 12. 2014, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R467/2014/VZ-44947/2015/322/KMr  ze dne 17. 12. 2015 a body 430. až 434. a bod 464. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-15372/2013/511/MFl ze dne 14. 8. 2013, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R253,257,258,264/2013/VZ-24594/2013/310/Pse ze dne 18. 12. 2013).

39.         Podle § 8 odst. 1 zákona o znalcích jsou znalci povinni vykonávat znaleckou činnost řádně, ve stanovené lhůtě, oboru (jazyce) a odvětví, pro které byli jmenováni.

40.         Podle § 13 odst. 1 vyhlášky č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „prováděcí vyhláška“), příslušný orgán, který v řízení ustanovil znalce, vymezí ve svém opatření jeho úkol, podle okolností případu též formou otázek tak, aby se znalec zabýval jen takovými skutečnostmi, k jejichž posouzení je třeba jeho odborných znalostí.

41.         Řádný výkon znalecké činnosti je obecný termín, který v zákoně o znalcích není dále vymezen, ale z dalších ustanovení zákona a zejména z prováděcí vyhlášky lze tuto povinnost charakterizovat jako povinnost provedení znaleckého úkonu při dodržení stanovených náležitostí znaleckého posudku. Tato povinnost v sobě zahrnuje i řádný způsob zpracování zadaného znaleckého posudku.

42.         Nejvyšší  soud  České  republiky  v rozsudku  sp. zn.  21 Cdo 2939/2013  ze  dne  19. 8. 2014 k hodnocení znaleckého posudku uvedl, že „odborné závěry v něm obsažené nepodléhají hodnocení soudem. Soud hodnotí přesvědčivost posudku co do jeho úplnosti ve vztahu k zadání, logické odůvodnění jeho závěrů a soulad s  ostatními  provedenými  důkazy. Hodnocení  důkazu  znaleckým  posudkem  tedy  spočívá v posouzení, zda závěry posudku jsou náležitě odůvodněny, zda jsou podloženy obsahem nálezu, zda bylo přihlédnuto ke všem skutečnostem,  s  nimiž  se  bylo  třeba  vypořádat, zda závěry posudku nejsou v rozporu s výsledky ostatních důkazů a zda odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení. Z uvedeného vyplývá, že soud při hodnocení důkazu znaleckým posudkem nemůže přezkoumávat věcnou správnost odborných závěrů znalce. Soud - jak vyplývá u výše uvedeného - při hodnocení důkazu znaleckým posudkem zkoumá, zda provedený úkon byl učiněn řádně, tj. zda znalec dodržel soudem  uložené  zadání  (zda  odpověděl  na  otázky, resp.  na  zadání  soudu  k  předmětu znaleckého   úkonu   s   určitě   a   srozumitelně  vyloženým   závěrem,   který   má   oporu v podkladových materiálech, netrpí rozpory atd.). Zjistí-li soud, že znalec zcela nesplnil úkol, který mu soud vymezil v usnesení o ustanovení znalcem,  případně,  nesplnil-li  jej  vůbec, nebo nedostatečným způsobem, nebo má-li pochybnosti o věcné správnosti znaleckého posudku, nemůže jej nahradit vlastním názorem, nýbrž musí znalci uložit, aby podal vysvětlení, posudek doplnil nebo jinak odstranil jeho nedostatky, popřípadě, aby vypracoval nový posudek. Dospěje-li soud k závěru o negativním výsledku tohoto vysvětlení, vyžádá ve smyslu ustanovení § 127 odst. 2 OSŘ [zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů; pozn. předsedy Úřadu] tzv. revizní znalecký posudek (srov. též například zprávu Nejvyššího soudu ČSR ze dne 23. 12. 1980 sp. zn. Cpj 161/79, uveřejněnou pod č. 1 ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek, roč. 1981, rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 4. 2002 sp. zn. 25 Cdo 583/2001, rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 2. 7. 2009 sp. zn. 30 Cdo 3450/2007  nebo  rozsudek Nejvyššího   soudu   ČR   ze dne 22. 1. 2014,   sp. zn. 26 Cdo 3928/2013).“

43.         Přestože byl citovaný rozsudek vydán v rámci civilního soudnictví, je po věcné stránce přiléhavý i na výklad při hodnocení znaleckého posudku správními orgány. Zákon o znalcích totiž reguluje znaleckou a tlumočnickou činnost, která slouží jako další podklad pro činnost orgánů veřejné moci nebo právního jednání dalších osob. Správní úřady jsou přitom vedle soudů rovněž orgány veřejné moci.

44.         Nejvyšší správní soud ve svých rozhodnutích pravidelně zdůrazňuje (např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 1. 2. 2012, č. j. 3 As 22/2011 – 66), že i při hodnocení důkazů jako jsou zprávy o výsledku zkoušek vydané státními akreditovanými laboratořemi a znalecké posudky či zprávy odborných pracovišť předložené účastníkem řízení, platí zásada volného hodnocení důkazů, takže žádný z těchto důkazů není dopředu nadán větší důkazní silou a jejich správnost a věrohodnost je nutno pečlivě hodnotit. Dokazování znaleckým posudkem provádí správní orgán v situaci, kdy jeho rozhodnutí závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu. Ze znaleckého posudku musí být zřejmé, z jakých skutečností znalec vycházel a na základě jakých postupů ke svým zjištěním dospěl. Dále musí znalec své závěry náležitě odůvodnit v souladu s pravidly logického myšlení. Za splnění těchto požadavků je znalecký posudek srozumitelný jak správnímu orgánu, tak účastníkům řízení. Správní orgán dále posuzuje, zda nejsou dány žádné jiné skutečnosti nebo důkazy, kterými by správnost závěrů posudku mohla být zpochybněna. Toto hodnocení je správní orgán nepochybně oprávněn provést bez toho, že by disponoval odbornými znalostmi.

45.         Znalci se vyjadřují k odborným otázkám, o nichž si nelze ve správním řízení učinit úsudek samovolně, avšak právní hodnocení a závěry v uvedené věci činí právě až správní orgán. Je tedy na něm, aby se vypořádal s tím, která zjištění a z jakých důvodů z případně protichůdných důkazních prostředků použije. Nejde o vyslovování správnosti nebo nesprávnosti odborných stanovisek znalců, ale o hodnocení znaleckého posudku s ostatními důkazy a v řízení zjištěnými skutečnostmi (§ 50 odst. 4 správního řádu).

46.         Úřad při hodnocení důkazu znaleckým posudkem, zejména v bodech 59. až 61. odůvodnění napadeného rozhodnutí, posuzoval, zda jsou závěry znaleckého posudku náležitě logicky a srozumitelně odůvodněny, zda bylo přihlédnuto ke všem skutečnostem, s nimiž se bylo třeba vypořádat a zda jeho odůvodnění odpovídá pravidlům logického myšlení. Úřad přitom dospěl k závěru, že znalec odpověděl na otázky Úřadu určitě a srozumitelně, provedl komplexní a objektivní posouzení, závěry znalce mají oporu v předložených podkladových materiálech a znalecký posudek netrpí rozpory. Znalec tak provedl úkon, k němuž byl Úřadem ustanoven, v souladu s § 8 odst. 1 zákona o znalcích řádně.

47.         K námitce centrálního zadavatele, že se Úřad odklonil od své dosavadní praxe, když o ustanovení znalce a o zpracování znaleckého posudku centrálního zadavatele neinformoval a že centrální zadavatel neměl povědomí o tom, že spis správního řízení obsahuje taktéž znalecký posudek, čímž Úřad znemožnil centrálnímu zadavateli dostatečně se vypořádat s materií, která byla ve správním spise obsažena, uvádím následující.

48.         O ustanovení znalce a zadání zpracování znaleckého posudky vyrozuměl Úřad centrálního zadavatele společně s oznámením o spojení správních řízení č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550,0551/2015/VZ-25872/2015/513/JLí ze dne 3. 9. 2015, které bylo centrálnímu zadavateli doručeno téhož dne. Dne 4. 9. 2015 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550,0551/2015/VZ-26292/2015/513/JLí, které bylo centrálnímu zadavateli doručeno téhož dne, a kterým Úřad určil centrálnímu zadavateli lhůtu k vyjádření svého stanoviska ve správním řízení. Dne 12. 10. 2015 pak bylo centrálnímu zadavateli doručeno sdělení Úřadu č. j. ÚOHS-S0548/2015/VZ-32430/2015/513/JLí, jehož prostřednictvím centrálního zadavatele seznámil se skutečností, že byla znalci stanovena lhůta k odeslání znaleckého posudku do 15. 10. 2015. Konečně dne 27. 10. 2015 bylo centrálnímu zadavateli doručeno usnesení č. j. ÚOHS-S0548,0549,0550,551/2015/VZ-36353/2015/513/JLí z téhož dne, kterým mu určil lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

49.         Z uvedeného vyplývá, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 4 odst. 3 správního řádu, centrálního zadavatele s dostatečným předstihem uvědomil o stanovení znalce a umožnil mu vyjádřit se k podkladům rozhodnutí a řádně mu k tomu určil lhůtu.

50.         K námitce centrálního zadavatele, že znalec nerespektoval zadání Úřadu, když se vyjadřoval i k jiným otázkám, než na které byl Úřadem tázán, uvádím, že je sice pravdou, že se znalec v posudku vyslovuje místy rovněž k jiným otázkám, než na které byl tázán (např. některé ekonomické otázky týkající se uzavření dodatku č. 1), uvedené však není na škodu samotných odborných závěrů vyslovených ve znaleckém posudku, neboť tyto závěry znalce se dají od odborných jednoznačně oddělit a nemají tedy vliv na případnou použitelnost znaleckého posudku jako důkazního prostředku. Úřad k nim při vyvozování skutkových (odborných) závěrů nepřihlédl. Úvahy znalce jdoucí nad rámec dotazů Úřadu nezpůsobují nepoužitelnost znaleckého posudku jako důkazu ve správním řízení.

51.         Centrální zadavatel dále brojí proti tomu, že si znalec od Úřadu nevyžádal kompletní podklady, které by mu umožnily vyhotovit znalecký posudek řádně, když měl k jeho zpracování k dispozici pouze část rámcové smlouvy, resp. z 9 příloh byla znalci předložena pouze příloha 1 a 2 rámcové smlouvy. Dle názoru centrálního zadavatele tak znalec pochybil, když vyhotovil znalecký posudek, v němž na dotaz Úřadu odpověděl, že plnění dodatku č. 1 k prováděcí smlouvě překračuje rámcovou smlouvu, a to aniž by rámcovou smlouvu jako celek vůbec zkoumal.

52.         K této námitce centrálního zadavatele uvádím, že je na posouzení znalce, jaké podklady k vypracování znaleckého posudku bude nutně potřebovat a je na jeho odborném úsudku, zda je na základě předložených podkladů schopen na Úřadem položené otázky odpovědět či nikoli. Znalci byl obsah jednotlivých příloh znám alespoň přibližně, když v bodu 11.8 rámcové smlouvy je uveden jejich seznam s uvedením názvu jednotlivých příloh rámcové smlouvy. Pokud znalec znalecký posudek zpracoval, aniž by si k tomu vyžádal předložení dalších podkladů, je třeba usuzovat, že k jeho vypracování resp. ke zpracování odpovědí na otázky Úřadu nebylo nutné předložení příloh 3 až 9 rámcové smlouvy a je třeba na znalecký posudek pohlížet jako na věrohodný.  Centrální zadavatel totiž ani neuvádí žádná konkrétní tvrzení týkající se obsahu příloh 3 až 9 rámcové smlouvy, resp. v rozkladu neuvádí žádné námitky, které by se týkaly vztahu obsahu předmětu dodatku č. 1 prováděcí smlouvy a obsahu některé z příloh 3 až 9 rámcové smlouvy.

53.         Centrální zadavatel dále namítá, že znalec devalvoval hodnotu znaleckého posudku taktéž svým nepochopením smluvní struktury, která tvoří smluvní rámec mezi centrálním zadavatelem, vybraným uchazečem a dalšími subjekty využívajícími rámcové smlouvy, když na straně 4 znaleckého posudku uvádí, že mezi centrálním zadavatelem a Českou republikou - Ministerstvem práce a sociálních věcí byla uzavřena dohoda o centrálním zadávání. Právě uvedené dle centrálního zadavatele svědčí o tom, že znalec nebyl obeznámen se skutečnou strukturou rámcových a prováděcích smluv, které jsou relevantní pro správní řízení.

54.         K této námitce uvádím, že znalec ve znaleckém posudku sice zmiňuje i Dohodu o centrálním zadávání č. 799/2008 uzavřenou dne 30. 6. 2008 centrálním zadavatelem a Českou republikou – Ministerstvem práce a sociálních věcí, ovšem pouze ve chvíli, kdy obecně rekapituluje průběh postupu centrálního zadavatele při uzavírání rámcové smlouvy a prováděcích smluv, přičemž znalec na straně 9 znaleckého posudku jasně uvádí, že obsahem posudku byla prováděcí smlouva č. 78/2011 ze dne 27. 5. 2011 uzavřená na základě rámcové smlouvy. Znalec zde tedy zmiňuje nad rámec posudku informaci, která je mu známa z jeho dřívější činnosti, tato skutečnost však nemůže být překážkou pro objektivitu odborných závěrů znalce, přičemž právní posouzení smluvního rámce činí Úřad sám. Nelze tedy hovořit o „nepochopení smluvní struktury“ nebo o „nepřípustném smísení dvou materií“.

55.         Stejně jako při vypořádání předcházejících námitek o formálních pochybeních znalce jsem dospěl k závěru, že Úřad při hodnocení důkazu znaleckým posudkem správně zhodnotil přesvědčivost znaleckého posudku co do jeho úplnosti ve vztahu k zadání, logické odůvodnění jeho závěrů a soulad s ostatními skutkovými zjištěními. Dospěl jsem přitom k závěru, že znalec odpověděl na otázky Úřadu určitě a srozumitelně, závěry znalce mají oporu v podkladových materiálech a znalecký posudek netrpí rozpory. Znalec tak provedl úkon, k němuž byl Úřadem ustanoven, v souladu s § 8 odst. 1 zákona o znalcích řádně.

56.         Při přezkumu hodnocení znaleckého posudku jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval s ohledem na pravidla hodnocení důkazu znaleckým posudkem, vyložená např. v rozsudku Nejvyššího  soudu  České  republiky sp. zn. 21 Cdo 2939/2013  ze  dne 19. 8. 2014, správně. Námitky zadavatele o odborných pochybeních znalce, proto s ohledem na výše uvedené považuji za nedůvodné.

57.         K námitce zadavatele, že si měl Úřad nechat vypracovat znalecké posudky dva, odkazuji na rozsudek Nejvyššího soudu ČR  sp. zn. 25 Cdo 583/2001 ze dne 25. 4. 2002, v němž soud uvedl, že „Přezkoumání závěrů znaleckého posudku ve smyslu ustanovení § 127 odst. 2 o. s. ř. [zákon č. zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů; pozn. předsedy Úřadu ] dalším posudkem jiného znalce, vědeckého ústavu nebo jiné instituce (tzv. revizní znalecké zkoumání) je namístě tehdy, jestliže znaleckým dokazováním nebyly objasněny všechny skutečnosti potřebné k rozhodnutí ve věci, k nimž je třeba odborných znalostí, popř. jestliže soud má k dispozici dva znalecké posudky s rozdílnými závěry o stejné otázce a pro rozpory, které se nepodařilo v řízení odstranit, nemohou být tyto znalecké posudky podkladem pro rozhodnutí.“ V přezkoumávaném případě však nezůstaly žádné neobjasněné skutečnosti potřebné k rozhodnutí ve věci, k nimž by bylo třeba odborných znalostí. Úřad měl totiž po vysvětlení znaleckého posudku znalcem postaveno na jisto, k jakým závěrům znalec dospěl a že těmto závěrům předcházelo řádné zpracování znaleckého posudku ze strany znalce. K vypracování nového znaleckého posudku tak Úřad neměl žádný důvod.

58.         Co se osoby znalce týká, namítá centrální zadavatel rovněž jeho možnou podjatost vůči centrálnímu zadavateli případně vybranému uchazeči.

59.         Podle § 14 odst. 1 správního řádu každá osoba bezprostředně se podílející na výkonu pravomoci správního orgánu, o níž lze důvodně předpokládat, že má s ohledem na svůj poměr k věci, k účastníkům řízení nebo jejich zástupcům takový zájem na výsledku řízení, pro nějž lze pochybovat o její nepodjatosti, je vyloučena ze všech úkonů v řízení, při jejichž provádění by mohla výsledek řízení ovlivnit. Toto ustanovení se podle odst. 7 obdobně užije i pro znalce a tlumočníky.

60.         Podle § 11 odst. 1 zákona o znalcích znalec nesmí podat znalecký posudek, jestliže lze mít pro jeho poměr k věci, k orgánům provádějícím řízení, k účastníkům nebo k jejich zástupcům pochybnost o jeho nepodjatosti, a že jakmile se znalec dozví o skutečnostech, pro které je vyloučen, oznámí to podle § 11 odst. 2 zákona o znalcích neprodleně.

61.         Z dikce zmíněných ustanovení, zejména pak posledně citovaného § 11 odst. 1 zákona o znalcích, je tedy zřejmé, že povinnost znalce odpovídající zákazu podat posudek, resp. povinnost správního orgánu vyloučit takovou osobu ze všech úkonů ve správním řízení, nastává již v okamžiku, kdy lze mít o nepodjatosti znalce z uvedených důvodů pouhou pochybnost, a není tedy rozhodující, zda je podjatost znalce prokázána.

62.         Centrální zadavatel v rozkladu ovšem nad rámec obecné proklamace o možné podjatosti znalce neuvedl žádnou konkrétnější indicii, z níž vyvozuje pochybnost o nepodjatosti znalce. Nespatřuji tak žádné důvodné pochybnosti o nepodjatosti osoby znalce, pro něž by nesměl podat znalecký posudek v tomto správním řízení.

63.         Zadavatel v rozkladu brojil proti závěrům znaleckého posudku a proti postupům předcházejícím jeho zpracování. Vzhledem k tomu, že Úřad neshledal žádná pochybení znalce, která by byla sto zpochybnit věrohodnost tohoto důkazního prostředku a žádná taková pochybení znalce jsem neshledal ani během řízení o rozkladu, lze znalecký posudek považovat za vhodný důkazní prostředek a závěry Úřadu na jeho základě učiněné za správné.

64.         Vzhledem k tomu, že zadavatel nevyvrátil věrohodnost znaleckého posudku, nelze zpochybňovat ani závěry Úřadu na jeho základě učiněné. Námitky zadavatele o zákonnosti postupu centrálního zadavatele při uzavření dodatku č. 1, proto považuji za nedůvodné. Úřad na základě závěrů znaleckého zkoumání dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, jak bylo uvedeno ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Současně Úřad všechny podklady pro učinění závěrů ve výroku I. napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty uvedeného správního deliktu, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

K výrokům II., III. a IV. napadeného rozhodnutí

65.         Podle § 11 odst. 1 zákona se rámcovou smlouvou pro účely tohoto zákona rozumí písemná smlouva mezi zadavatelem a jedním či více uchazeči uzavřená na dobu určitou, která upravuje podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy, zejména pokud jde o cenu a množství.

66.         K rámcové smlouvě nejprve v obecné rovině uvádím, že podle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 73/2008 ze dne 2. 3. 2010 je jejím účelem stanovení podmínek, za nichž budou uzavírány jednotlivé smlouvy na konkrétní plnění, jež budou mít charakter veřejné zakázky.

67.         Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku k institutu rámcové smlouvy uvedl: „V rámcové smlouvě lze tedy předem upravit vzájemná práva a povinnosti zadavatele a dodavatele příslušného plnění pro případ, že s dodavatelem bude nakonec smlouva na konkrétní plnění uzavřena; zejména v ní musí být upraveny cenové podmínky jednotlivých plnění ve prospěch zadavatele a podmínky týkající se množství plnění. Sjednání těchto podmínek již v samotné rámcové smlouvě je nezbytné. Kromě toho mohou být součástí rámcové smlouvy kompletní podmínky takového plnění (lhůty pro takové plnění, vzájemná součinnost obou smluvních stran, místo dodání plnění, podmínky úplnosti plnění atd.). Rozsah dohodnutých podmínek nad rámec ceny a množství plnění, jež si mezi sebou zadavatel a vybraný dodavatel pro realizaci budoucích plnění v rámcové smlouvě upraví, není žádným ustanovením zákona o veřejných zakázkách nijak omezen. Dostatečnou specifikaci plnění, jež bude po vybraných dodavatelích požadovat, musí zadavatel stanovit již v průběhu zadávacího řízení, na základě kterého je určena osoba (dodavatel), se kterou je následně rámcová smlouva uzavřena. Čím přesněji jsou již v této fázi samotný předmět a související podmínky plnění ve prospěch zadavatele vymezeny, tím konkrétněji je dán rozsah rámcové smlouvu, na základě které pak již zjednodušeným postupem jsou zadávány jednotlivé veřejné zakázky, a tím snadnější je samotná kontraktační fáze týkající se jednotlivých plnění. Na tato jednotlivá plnění spočívající v realizaci již konkrétních veřejných zakázek mohou být ve velmi krátkých časových úsecích uzavírány již velmi jednoduché smlouvy, ve kterých bude možné dohodnout toliko podmínky specifické pro každou jednotlivou veřejnou zakázku. Třeba tedy předeslat, že postup s využitím rámcové smlouvy je postupem rozpadajícím se do dvou na sebe navazujících fází. Zadavatel v první fázi zvolí jednoho nebo více uchazečů (v takovém případě nejméně tři), s nimiž uzavře rámcovou smlouvu. Následně ve druhé fázi na základě takto uzavřené rámcové smlouvy (pokud jde o smluvní strany i obsah plnění, na které rámcová smlouva dopadá) zadává jednotlivá dílčí plnění, jež jsou samostatnými dílčími veřejnými zakázkami. Nejprve si tedy zadavatel s uchazeči dohodne základní pravidla, která jsou pak aplikována po dobu v rámcové smlouvě vymezenou na opakující se plnění, na něž dopadá předmět rámcové smlouvy (a tím předmět všech konkrétních plnění). V případě kontraktace rámcové smlouvy na budoucí plnění, jež je veřejnou zakázkou, se obecně aplikuje zákon o veřejných zakázkách shodně jako v případech zadávání „běžných“ veřejných zakázek. Výjimku představují pouze výslovně stanovená odlišná pravidla uvedená v § 89 a násl. zákona o veřejných zakázkách. Zadavatel tedy postupuje tak, jako by zadával „běžnou“ veřejnou zakázku (s ohledem na druhy a kategorie veřejných zakázek a skutečnost, o jakého zadavatele se jedná). Zadavatel je však povinen již v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, zda hodlá uzavřít rámcovou smlouvu s jedním či více uchazeči.“

68.         Podle § 89 odst. 8 zákona nejsou účastníci rámcové smlouvy při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy oprávněni sjednat podstatné změny podmínek stanovených rámcovou smlouvou.

69.         Podle § 92 odst. 5 zákona nesmějí strany při zadávání zakázek na základě rámcové smlouvy za žádných podmínek provádět podstatné změny v podmínkách stanovených v této rámcové smlouvě.

70.         Zákon tak v době po ukončení zadávacího řízení uzavřením rámcové smlouvy, připouští pouze nepodstatné změny rámcovou smlouvou stanovených podmínek. Samostatné dílčí veřejné zakázky zadávané na základě rámcové smlouvy, tj. ve smyslu rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 73/2008 ze dne 2. 3. 2010 ve „druhé fázi“ postupu s využitím rámcové smlouvy, tak musí být zadávány za podstatně nezměněných, v rámcové smlouvě stanovených, podmínek. K tomu blíže v následujících částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

71.         V čl. 10.1 „Smluvní pokuty“ rámcové smlouvy bylo sjednáno: „Dodavatel se dále zavazuje zaplatit smluvní pokutu ve výši 0,05 % ze smluvní ceny dle konkrétní Prováděcí smlouvy v případě, že nesplní svůj závazek vyplývající z konkrétní Prováděcí smlouvy, zejména nedodá Licence či neposkytne Služby, v dodací lhůtě stanovené Rámcovou či Prováděcí smlouvou. Tuto smluvní pokutu je Dodavatel povinen platit za každý i započatý den prodlení.“

72.         Centrální zadavatel následně uzavřel dodatky č. 2, 3 a 4, v nichž se smluvní strany dohodly na vyloučení aplikace prvního odstavce čl. 10.1 rámcové smlouvy a dohodly se na nových ujednáních o smluvních pokutách, tak jak je uvedeno v bodech 6 až 8 tohoto rozhodnutí.

73.         K námitce centrálního zadavatele, že se neztotožňuje se závěrem Úřadu, že změnou ujednání o smluvních pokutách mohlo dojít k podstatné změně smlouvy ve smyslu dikce zákona, kdy má centrální zadavatel za to, že „jde o pouhou konkretizaci původní Rámcové smlouvy, kdy došlo ke zpřesnění smluvních podmínek vážících se na toto konkrétní plnění předpokládané dodatky Prováděcí smlouvy, přičemž původní dikce Rámcové smlouvy by byla nevhodná k předmětnému plnění“ a kdy centrální zadavatel změnu ujednání o smluvních pokutách hodnotí jako změnu smlouvy, nikoliv však jako podstatnou změnu smlouvy ve smyslu § 89 odst. 8 nebo § 92 odst. 5 zákona a s tím související argumentaci centrálního zadavatele, uvádím následující.

74.         Úřad v bodech 84., 94. a 107. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že za podstatnou změnu rámcové smlouvy lze považovat i změnu v ujednáních o smluvních pokutách. Naproti tomu centrální zadavatel v rozkladu uvedl, že odlišné ujednání výše smluvní pokuty v dodatku č. 2, 3 a 4 nepovažuje za podstatnou změnu smlouvy, ale pouze za změnu smlouvy a přizpůsobení konkrétnímu smluvnímu plnění.

75.         K problematice podstatné změny smlouvy nejprve v obecné rovině uvádím, že tato problematika je již v rozhodovací praxi Úřadu ustálena. Úřad např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS‑S354/2013/VZ-7693/2015/533/LMa ze dne 24. 3. 2015 uvedl: „Úřad konstatuje, že o podstatnou změnu smlouvy, která byla uzavřena v souladu se zadávacími podmínkami dané veřejné zakázky, se jedná zejména v těch případech, pokud v průběhu plnění veřejné zakázky nastane skutečnost, která mění původní znění smlouvy takovým způsobem, že tato změna mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť, pokud by byla známa uchazečům již při zadávání původní veřejné zakázky na danou smlouvu, mohla zapříčinit rozšíření okruhu dodavatelů ochotných zúčastnit se zadávacího řízení při nově nastavených zadávacích podmínkách a to tím spíše, jsou-li měněné skutečnosti v předmětné smlouvě či v zadávací dokumentaci pevně stanoveny nebo nespadají do výjimky povolené zadávací dokumentací, případně jsou-li hodnotícími kritérii. V tomto ohledu je proto nezbytné, aby každá změna zadávacích podmínek byla doprovozena vždy adekvátním postupem zadavatele pro zajištění principu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ V citovaném rozhodnutí Úřad rovněž uvedl: „podstatnou změnu lze, zjednodušeně řečeno, definovat jako takovou změnu původně sjednané smlouvy, která vykazuje záměr smluvních stran stanovit nové smluvní podmínky a tudíž fakticky uzavřít novou smlouvu.“

76.         Z výše uvedeného a z povahy rámcové smlouvy, jakožto základu pro zadávání jednotlivých veřejných zakázek, plyne nemožnost smluvních stran provádět podstatné změny podmínek upravených v rámcové smlouvě. Podstatné změny nesmějí být prováděny zejména u těch částí smlouvy, které byly předmětem hodnocení při zadávání rámcové smlouvy. Při nerespektování tohoto pravidla by zadavatel totiž nezadával konkrétní veřejné zakázky na základě původně vysoutěžené rámcové smlouvy, ale na základě podstatně změněného smluvního základu, který nebyl podroben zadávacímu řízení.

77.         Ujednání o smluvní pokutě, zahrnutá v návrhu rámcové smlouvy a následně v rámcové smlouvě, lze považovat za takové vymezení vztahů mezi smluvními stranami, jež musí být respektováno při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy („základní rámec“ či „podmínky“ jak o nich pojednává Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Ca 73/2008 ze dne 2. 3. 2010). V případě zadávání veřejných zakázek na základě již uzavřené rámcové smlouvy však nejsou účastníci rámcové smlouvy podle § 89 odst. 8 a § 92 odst. 5 zákona oprávněni sjednat podstatné změny podmínek stanovených rámcovou smlouvou. Pro posouzení možnosti centrálního zadavatele a vybraného uchazeče upravit v dodatcích k prováděcí smlouvě smluvní pokuty odlišně od rámcové smlouvy, je tak podstatné zjištění, zda se v případě změny ujednání o smluvních pokutách jedná o podstatnou či o nepodstatnou změnu rámcové smlouvy.

78.         Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou. Podmínkou pro konstatování, že změna smlouvy byla podstatná, je A) uskutečnění změny během doby trvání veřejné zakázky, Soudní dvůr Evropské unie ve zmiňovaném rozsudku uvedl: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou (…)“ Zároveň však musí dojít k naplnění podmínky B) „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“ nebo podmínky C) „značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány“  nebo podmínky D) „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“ Rovněž z rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 29. 4. 2004 ve věci C-496/99 Komise proti CAS Succhi di Frutta SpA plyne, že Soudní dvůr Evropské unie považuje za podstatné podmínky smlouvy ty, na jejichž základě by uchazeči mohli předložit zásadně rozdílnou nabídku, pokud by byly uvedeny v původní výzvě k účasti nebo v původní zadávací dokumentaci (Soudní dvůr Evropské unie v citovaném rozsudku uvedl: „Although, therefore, any tender which does not comply with the specified conditions must, obviously, be rejected, the contracting authority nevertheless may not alter the general scheme of the invitation to tender by subsequently proceeding unilaterally to amend one of the essential conditions for the award, in particular if it is a condition which, had it been included in the notice of invitation to tender, would have made it possible for tenderers to submit a substantially different tender.“)

79.         Za podstatnou změnu rámcové smlouvy je tedy nutné považovat takové podmínky, k jejichž změně došlo během doby trvání veřejné zakázky (podmínka A) a které splňují některou z podmínek B), C) nebo D).

80.         Změny v ujednáních o smluvní pokutě v rámcové smlouvě byly v přezkoumávaném případě provedeny sjednáním dodatků č. 2, 3 a 4, tzn. po uzavření rámcové smlouvy, tedy vždy v dobách zadávání veřejných zakázek na základě uzavřené rámcové smlouvy. Podmínku A) tedy považuji za splněnou.

81.         Změna ujednání o smluvní pokutě byla provedena ve prospěch vybraného uchazeče, neboť výše sankce je v případě dodatků č. 2, 3 a 4 výrazně nižší, než by činila sankce sjednaná v rámcové smlouvě (srov. body 75., 92. a 103. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Mám tak za splněnou rovněž podmínku D). 

82.         Sjednáním odlišné výše sankce v dodatcích č. 2, 3 a 4, tj. v době po uzavření rámcové smlouvy (podmínka A) tak došlo ke změně hospodářské rovnováhy způsobem, který nebyl v zadávacích podmínkách při uzavírání rámcové smlouvy předpokládán, a to ve prospěch vybraného uchazeče (podmínka D). Změnu smlouvy, jež zapříčiňuje změnu hospodářské rovnováhy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána, je v souladu s judikaturou Soudního dvora Evropské unie nutné považovat za změnu podstatnou, došlo-li k ní po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (jsou splněny podmínky A a D). Změnu ujednání o smluvní pokutě je proto v tomto správním řízení třeba považovat za podstatnou změnu rámcové smlouvy. Rovněž není vyloučeno, že obsahoval-li by návrh rámcové smlouvy jinou úpravu smluvních pokut, podali by nabídku do zadávacího řízení veřejné zakázky i jiní dodavatelé, než kteří tak učinili, když návrh rámcové smlouvy obsahoval ujednání o smluvní pokutě v původním znění. Ujednání o smluvních pokutách, v nichž by smluvní pokuty nabývaly nižších hodnot, než jak jsou stanoveny v rámcové smlouvě, by totiž mohla motivovat i jiné dodavatele k podání nabídky. V takovém neuskutečněném zadávacím řízení tak mohla být vybrána jako nejvhodnější nabídka jiného než vybraného uchazeče.

83.         Námitku centrálního zadavatele o nemožnosti kvalifikovat změnu ujednání o smluvní pokutě jako podstatnou změnu rámcové smlouvy, která podstatně ovlivnila nebo mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, proto považuji za neopodstatněnou.

84.         S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad při rozhodování o spáchání správních deliktů ve výrocích II., III. a IV. napadeného rozhodnutí postupoval správně a v souladu se zákonem.

 

K výroku V. napadeného rozhodnutí

85.         Ve vztahu k výroku V. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel namítá, že Úřad nevzal v potaz vztah mezi centrálním zadavatelem a zadavatelem a že se Úřad neměl při ukládání pokuty omezit na sankcionování pouze centrálního zadavatele tak, jak uvedl ve výroku V. napadeného rozhodnutí, ale měl poměr zavinění rozdělit mezi centrálního zadavatele a zadavatele. K tomu uvádím následující.

86.         Podle § 3 odst. 1 zákona je centrálním zadavatelem veřejný zadavatel, který provádí centralizované zadávání, spočívající v tom, že a) pro jiné zadavatele pořizuje dodávky či služby, jež jsou předmětem veřejných zakázek, které následně prodává jiným zadavatelům za cenu nikoliv vyšší, než za kterou byly dodávky či služby pořízeny, nebo b) provádí zadávací řízení a zadává veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce na účet jiných zadavatelů.

87.         Podle § 3 odst. 3 zákona dojde-li při postupu podle odstavce 1 k porušení tohoto zákona, odpovídá za porušení zákona centrální zadavatel, ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno.

88.         Odborná literatura k tomuto ustanovení zákona uvádí, že „odpovědnost centrálního zadavatele za řádné plnění povinností vyplývajících ze zákona je jedním ze základních pilířů institutu centralizovaného zadávání. Za porušení ustanovení zákona při zadávacím řízení realizovaném centrálním zadavatelem odpovídá ze zákona pouze centrální zadavatel. Odpovědnost centrálního zadavatele za dodržení ustanovení zákona je odpovědností objektivní; centrální zadavatel se může této odpovědnosti zbavit (liberovat se) pouze v případě, pokud jeho postup v rozporu se zákonem byl způsoben jednáním (popřípadě opomenutím) ze strany zadavatele, kterým byl k centralizovanému zadávání pověřen (zmocněn) - např. tím, že zadavatel neposkytne potřebné podklady, součinnost atp.“ (srov. PODEŠVA, Vilém. OLÍK, Miloš. JANOUŠEK, Martin. TRÁNSKÝ, Jakub aj. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011.)

89.         Z uvedeného vyplývá, že pouze v případě, pokud by byl dán důvod liberace centrálního zadavatele dle § 3 odst. 3 zákona, speciální právní úprava objektivní odpovědnosti centrálního zadavatele za porušení zákona při provádění centralizovaného zadávání by se neuplatnila, a odpovědnost za porušení zákona, k němuž při provádění centralizovaného zadávání došlo jednáním či opomenutím zadavatele, by nesl zadavatel.

90.         Pokud centrální zadavatel uvádí, že to byl zadavatel, kdo měl posoudit, zda je uzavření dodatků v souladu se zákonem, pak takové tvrzení neobstojí. Byl to centrální zadavatel, který provádí úkony v centralizovaném zadávání a byl povinen tyto činit v souladu se zákonem. Ať už tedy prováděl zadávací řízení a zadával veřejnou zakázku na účet zadavatele, byl to centrální zadavatel, kdo měl zákonnost svých kroků posoudit. Odpovědnost zadavatele by mohla přijít v úvahu například tehdy, když by zadavatel poskytl zadavateli ohledně veřejné zakázky nepravdivé údaje a na základě takovýchto údajů by centrální zadavatel nemohl mít pochybnosti o zákonnosti svého postupu v zadávacím řízení. Již však není odpovědností zadavatele, že centrálního zadavatele neinformoval o skutečnosti, že jde o plnění překračující předmět rámcové smlouvy. Taková povinnost zadavateli z žádného ustanovení zákona neplyne.

91.         Úřad v průběhu tohoto správního řízení nezjistil stav věci, který by vedl k závěru, že ke spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až IV. napadeného rozhodnutí došlo jednáním či opomenutím zadavatele. Neshledal jsem tudíž žádné jednání (či opomenutí) zadavatele, z něhož by bylo možné dovozovat odpovědnost zadavatele za správní delikty resp. liberační důvod pro zbavení se odpovědnosti centrálního zadavatele.

92.         Mimo námitku týkající se rozdělení odpovědnosti za spáchané správní delikty mezi centrálního zadavatele a zadavatele neobsahuje rozklad žádnou další argumentaci proti výši Úřadem uložené pokuty. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro zadavatele znamená určitou majetkovou újmu, jejímž účelem je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání.

93.         Zákon v § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty a to závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Jak je patrné z bodů 112 až126 odůvodnění napadeného rozhodnutí, zabýval se Úřad každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu a také polehčujícími a přitěžujícími okolnostmi, které vedly ke zmírnění či zpřísnění nebezpečnosti jeho jednání. Při výměře výše uložené pokuty Úřad v napadeném rozhodnutí správně uplatnil rovněž zásadu absorpce a přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele.

94.         Výši uložené sankce jsem shledal jako přiměřenou a odůvodnění obsažené v napadeném rozhodnutí za přezkoumatelné a vyhovující níže uvedené judikatuře správních soudů. Úřad při ukládání pokuty postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 - 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při spodní hranici možné výše.

95.         Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech – principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Z judikatury Nejvyššího správního soudu přitom vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační [srov. např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publikované pod č. 2092/2010 Sb. NSS, www.nssoud.cz, nebo nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002 (N 105/27 SbNU 177; 405/2002 Sb.), nebo sp. zn. Pl. ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004 (N 36/32 SbNU 345; 299/2004 Sb.)]. Není přitom důvodu, aby obdobným způsobem při přezkoumávání pokuty nepostupoval také odvolací správní orgán. S ohledem na shrnutí závěrů Úřadu ve vztahu k pokutě, uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale i s ohledem na to, že Úřad správně posoudil i přiměřenost pokuty pro zadavatele, je možné uzavřít, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval odůvodněním výše uložené pokuty velice pečlivě, přičemž při splnění povinnosti dle § 89 odst. 2 správního řádu jsem ve vztahu k zákonnosti výroku V. napadeného rozhodnutí neshledal, že by Úřad nenaplnil požadavky, jež jsou na odůvodnění pokuty kladeny jak § 121 odst. 2 zákona, tak § 68 odst. 3 správního řádu. Takovou námitku ostatně nevznesl ani zadavatel.

96.         V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na již výše uvedený nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle něj je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut ústředním orgánům státní správy, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel je organizační složkou státu, není tedy zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. Rozpočet zadavatele je napojen na státní rozpočet, přičemž podle Přílohy 3 Celkový přehled výdajů státního rozpočtu podle kapitol zákona č. 345/2014 Sb., o státním rozpočtu České republiky na rok 2015 výdaje státního rozpočtu na kapitolu číslo 314 Ministerstvo vnitra přesahují 55 mld. Kč. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele coby organizační složky státu.

97.         Úřad přesto postupoval správně, když při stanovení výše pokuty zohlednil v bodu 125. napadeného rozhodnutí ekonomickou situaci zadavatele, pokud uvedl, že pokuta uložená ve výši 90 000 Kč nemůže nepříznivě ovlivnit hospodaření centrálního zadavatele. Ani v průběhu od vydání napadeného rozhodnutí do rozhodnutí předsedy Úřadu se majetkové poměry zadavatele nezhoršily.

98.         V bodu 116. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že jako výchozí podklady pro stanovení výše pokuty vzal ceny uvedené v dodatcích č. 1, 2, 3 a 4, které jsou označeny jako „celkové“, neboť centrální zadavatel Úřadu ve stanovené lhůtě nesdělil ceny, které byly v souvislosti s plněním dle dodatků skutečně uhrazeny a Úřad tak nemohl zohlednit eventuální nižší cenu za plnění jednotlivých dodatků. Centrální zadavatel doručil požadované informace dodatečně spolu s podáním rozkladu proti napadenému rozhodnutí.  Z doložených podkladů je zřejmé, že skutečně uhrazené ceny za plnění (především skutečně uhrazená cena za plnění na základě dodatku č. 3, v jehož souvislosti byl spáchán správní delikt přísněji trestný) nejsou nižší než ceny uvedené v dodatcích č. 1, 2, 3 a 4, z kterých Úřad vycházel při určení horní hranice možné pokuty.

99.         S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující či přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil, a to včetně ekonomické situace zadavatele.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

100.     Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

101.     Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

102.     V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších. K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující.

103.     Nově ZZVZ mění v otázce úpravy rámcových dohod terminologii, kdy opouští pojem rámcová smlouva a tento nahrazuje termínem rámcová dohoda.

104.     Podle § 131 odst. 5 ZZVZ není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle ZZVZ; § 222 ZZVZ se použije přiměřeně. Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě ani při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody.

105.     Podle § 222 odst. 1 ZZVZ není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

106.     Podle § 222 odst. 3 ZZVZ je podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku taková změna smluvních podmínek, která by

a)      umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b)      měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c)      vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

107.     Jak bylo dovozeno, porušil centrální zadavatel postup stanovený v § 21 zákona, když veřejnou zakázku na služby poskytované podle přílohy dodatku č. 1 k prováděcí smlouvě nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

108.     Jestliže centrální zadavatel na uvedenou část předmětu plnění uzavřel smlouvu (dodatek č. 1) bez předcházející soutěže, resp. za absence reálného zadávacího řízení a tlaku konkurenčního prostředí, pak tuto část veřejné zakázky nezadal v souladu se zákonem a současně nelze vyloučit pochybnosti o vlivu na výběr nejvhodnější nabídky v uvedené části předmětu plnění v případě, že by na tuto část předmětu plnění bylo soutěženo v souladu se zákonem. Plnění na základě uzavření dodatku č. 1 nepochybně není plněním zanedbatelným, o jehož provedení by nebyl mezi dodavateli zájem. Pokud by část předmětu veřejné zakázky centrální zadavatel zadal postupem podle zákona v zadávacím řízení, vzbudilo by takové zadávací řízení jistě, již s ohledem cenu plnění dle dodatku č. 1, zájem více dodavatelů, kteří by na tuto část plnění veřejné zakázky podali svou nabídku.

109.     Změnu prováděcí smlouvy provedenou uzavřením dodatku č. 1 přitom nelze podřadit pod přípustné, resp. „nepodstatné“ změny dle § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 ZZVZ.

110.     Podle § 222 odst. 2 se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 ZZVZ. Změna rámcové smlouvy provedená uzavřením dodatku č. 1 však nebyla centrálním zadavatelem v zadávací dokumentaci vyhrazena a podmínky § 222 odst. 2 ZZVZ tak nejsou naplněny.

111.     Podle § 222 odst. 4 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a b) nižší než 10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Z podkladů, jež jsou součástí správního spisu přitom, vyplývá, že hodnota změny provedené dodatkem č. 1 je vyšší než 10 % původní hodnoty závazku. Nejsou tak naplněny ani podmínky § 222 odst. 4 ZZVZ.

112.     Postup centrálního zadavatele při uzavření dodatku č. 1 nelze podřadit ani pod § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ. Ze zjištění Úřadu totiž nevyplývá, že by byly naplněny podmínky tam uvedené (nezbytnost, nemožnost změny dodavatele z ekonomických nebo technických důvodů, výrazné zvýšení nákladů, nepředvídatelnost aj.) a rovněž ani centrální zadavatel naplnění těchto podmínek nikterak nenamítal. Změna smlouvy provedená uzavřením dodatku č. 1 tak není ani změnou, která by odpovídala dikci § 222 odst. 5 nebo 6 ZZVZ.

113.     Konečně pak nejde ani o dovolenou změnu podle § 222 odst. 7 ZZVZ, když toto ustanovení se vztahuje pouze na změnu závazku na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, což není předmětem právě přezkoumávané veřejné zakázky.

114.     Z výše uvedeného vyplývá, že centrální zadavatel uzavřením dodatku č. 1 umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ. Pozdější právní úprava tak ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí není pro centrálního zadavatele příznivější.

115.     Jak bylo dále odůvodněno v bodech 78. až 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí, došlo uzavřením dodatků č. 2, 3 a 4 ke změně hospodářské rovnováhy smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče způsobem, který nebyl v podmínkách původní veřejné zakázky předpokládán. Ve smyslu dikce § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ to znamená, že centrální zadavatel umožnil podstatnou změnu smlouvy, která mění „ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele“. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výrokům II., III. a IV. napadeného rozhodnutí není pro centrálního zadavatele příznivější.

116.     Co se odpovědnosti centrálního zadavatele týká, stanoví § 9 ZZVZ v odst. 2, že za dodržení zákona odpovídá při centralizovaném zadávání centrální zadavatel. Podle věty druhé tohoto ustanovení však zadavatel odpovídá za dodržení zákona, pokud samostatně zadává veřejné zakázky a) v rámci dynamického nákupního systému provozovaného centrálním zadavatelem, nebo b) na základě rámcové dohody uzavřené v rámci centralizovaného zadávání. V právě projednávaném případě ovšem nezadával veřejnou zakázku samostatně zadavatel, nýbrž centrální zadavatel na účet zadavatele. Z uvedeného tak vplývá, že ani podle pozdější právní úpravy nelze spatřovat liberační důvody pro zbavení se odpovědnosti centrálního zadavatele za spáchání správních deliktů.

117.     Co se výroku V. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že ZZVZ v § 268 odst. 2 stanoví výši pokuty podle jednotlivých skutkových podstat ve stejné výši, jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ani ve vztahu k výroku V. napadeného rozhodnutí není pro centrálního zadavatele příznivější.

118.     Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

119.     Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu a rovněž ani podmínky pro snížení uložené pokuty.

120.     Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy