číslo jednací: S0724/2016/VZ-47127/2016/511/JNv

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, ve věci spáchání správních deliktů podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a), § 269 odst. 1 a) a § 269 odst. 2 citovaného zákona, jichž se dopustil

 

• zadavatel - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 14. 9. 2016 JUDr. Tomášem Těmínem, Ph.D., advokátem Advokátní kancelář Těmín, s.r.o., IČO 24854590, se sídlem Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Výměna rozvodů vody a kanalizace, ZŠ Jižní čp. 2777, Žatec“, na jejíž realizaci byla uzavřena smlouva o dílo dne 20. 9. 2012 s vybraným dodavatelem - Intermont, Opatrný, s.r.o., IČO: 49900854, se sídlem Vrskmaň 74, 431 15 Vrskmaň,

vydává dle ustanovení § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

 I.

Zadavatel - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec - se dopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek tím, že při zadávání veřejné zakázky „Výměna rozvodů vody a kanalizace, ZŠ Jižní čp. 2777, Žatec", na jejíž realizaci byla uzavřena smlouva o dílo dne 20. 9. 2012, nedodržel pravidla stanovená v § 110 odst. 1 citovaného zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nezahájil otevírání obálek s nabídkami bez zbytečného odkladu po uplynutí lhůty pro podání nabídek, která skončila dne 20. 8. 2012 v 15:00 hodin, ale zahájil jej až dne 21. 8. 2012 v 9:00 hodin, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a uvedená veřejná zakázka byla smlouvou uzavřenou dne 20. 9. 2012 zadána vybranému dodavateli - Intermont, Opatrný, s.r.o., IČO: 49900854, se sídlem Vrskmaň 74, 431 15 Vrskmaň.

II.

Zadavatel - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec - se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 269 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek tím, že neodeslal v souladu s ustanovením § 126 ve spojení s § 53 odst. 7 a s § 212 odst. 3 písm. a) citovaného zákona oznámení o zadání veřejné zakázky „Výměna rozvodů vody a kanalizace, ZŠ Jižní čp. 2777, Žatec“, na jejíž realizaci byla dne 20. 9. 2012 uzavřena smlouva o dílo s vybraným dodavatelem - Intermont, Opatrný, s.r.o., IČO: 49900854, se sídlem Vrskmaň 74, 431 15 Vrskmaň - k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 30 dnů od uzavření smlouvy, tj. do 22. 10. 2012, přičemž oznámení o zadání veřejné zakázky nebylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno ani do vydání tohoto příkazu.

III.

Zadavatel - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec - se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek tím, že neuveřejnil smlouvu na veřejnou zakázku „Výměna rozvodů vody a kanalizace, ZŠ Jižní čp. 2777, Žatec“ uzavřenou dne 20. 9. 2012 s vybraným dodavatelem - Intermont, Opatrný, s.r.o., IČO: 49900854, se sídlem Vrskmaň 74, 431 15 Vrskmaň - podle ustanovení § 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření, tj. do 5. 10. 2016, a neučinil tak ani do vydání tohoto příkazu, přičemž se nejednalo o smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu ve smyslu ust. § 219 odst. 1 písm. d) citovaného zákona.

IV.

Zadavatel - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec - se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek tím, že neuveřejnil dodatek č. 1 uzavřený dne 18. 1. 2013 ke smlouvě na veřejnou zakázku „Výměna rozvodů vody a kanalizace, ZŠ Jižní čp. 2777, Žatec" ze dne 20. 9. 2012 s vybraným dodavatelem - Intermont, Opatrný, s.r.o., IČO: 49900854, se sídlem Vrskmaň 74, 431 15 Vrskmaň - podle ustanovení § 219 odst. 1 citovaného zákona do 15 dnů od jeho uzavření, tj. do 4. 2. 2013, a neučinil tak ani do vydání tohoto příkazu, přičemž se nejednalo o dodatek uveřejněný podle jiného právního předpisu ve smyslu ust. § 219 odst. 1 písm. d) citovaného zákona.

V.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. tohoto příkazu se zadavateli - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec - ukládá podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek

 

pokuta ve výši 15.000,- (slovy: patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

Odůvodnění

I.               VEŘEJNÁ ZAKÁZKA

1.             Zadavatel - město Žatec, IČO 00265781, se sídlem náměstí Svobody 1, 438 01 Žatec, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 14. 9. 2016 JUDr. Tomášem Těmínem, Ph.D., advokátem Advokátní kancelář Těmín, s.r.o., IČO 24854590, se sídlem Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“) - odeslal dne 29. 6. 2012 k uveřejnění Oznámení předběžných informací, ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněné dne 2. 7. 2012 pod ev. č. zakázky 222995, jímž zadavatel oznámil záměr zadat veřejnou zakázku „Výměna rozvodů vody a kanalizace, ZŠ Jižní čp. 2777, Žatec“ na stavební práce s předpokládanou hodnotou 14.500.000,- Kč bez DPH.

2.             Dne 2. 8. 2012 zadavatel uveřejnil na profilu zadavatele dokument nazvaný „Výzva k podání nabídky, Zadávací dokumentace“ (dále jen „zadávací dokumentace“), který obsahoval údaje o podlimitní veřejné zakázce „Výměna rozvodů vody a kanalizace, ZŠ Jižní čp. 2777, Žatec“ (dále jen „veřejná zakázka“).

3.             Podle bodu 1. zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky provedení stavebních prací spočívajících ve výměně stávajících rozvodů vody a kanalizace ve stávajících trasách a realizace stavebních prací s touto výměnou spojených (např. opravy omítek, opravy obkladů a dlažeb, výmalba). Podle téhož bodu zadávací dokumentace má činit předpokládaná cena veřejné zakázky částku 10,5 mil. Kč bez DPH.

4.             Na realizaci veřejné zakázky zadavatel uzavřel dne 20. 9. 2016 smlouvu o dílo s vybraným dodavatelem - Intermont, Opatrný, s.r.o., IČO: 49900854, se sídlem Vrskmaň 74, 431 15 Vrskmaň (dále jen „vybraný dodavatel"). Dne 18. 1. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo na realizaci veřejné zakázky.

Postup před zahájením správního řízení

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele, který se v části B týkal zadávání předmětné veřejné zakázky a plnění uveřejňovacích povinností zadavatele souvisejících s předmětnou veřejnou zakázkou.

6.             V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření k podnětu. Vzhledem ktomu, že dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a Úřad musí při posuzování případu přihlédnout ve prospěch zadavatele k eventuální příznivější právní úpravě (viz dále), konstatuje, že je podle § 248 ZZVZ příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 ZZVZ, a pro zvláštní postupy podle části šesté.

7.             Po přezkoumání relevantních podkladů, jež tvoří součást spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0724/2016/VZ, Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu.

8.             Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

II.             ZÁVĚRY ÚŘADU

K postavení zadavatele

9.             Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) veřejným zadavatelem je územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Zadavatel je územním samosprávným celkem, jedná se tedy o veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení zákona

10.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

11.         Podle § 71 odst. 4 zákona zadavatel ani komise nesmí otevřít obálku před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Otevírání obálek musí být zahájeno ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

12.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

13.         Podle § 6 odst. 1 ZZVZ zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

14.         Podle § 110 odst. 1 ZZVZ otevírání nabídek podaných v listinné podobě se provede formou otevírání obálek s nabídkami, kterého se mají právo účastnit účastníci zadávacího řízení a další osoby, o nichž tak stanoví zadavatel. Zadavatel zahájí otevírání obálek bez zbytečného odkladu po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Pokud však má být v zadávacím řízení provedena elektronická aukce, koná se otevírání obálek bez přítomnosti účastníků zadávacího řízení.

15.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a v rámci šetření podnětu

16.         V bodě 11. dokumentu „Výzva k podání nabídky, Zadávací dokumentace“ (dále jen „zadávací dokumentace“) uveřejněného na profilu zadavatele se uvádí, že běh lhůty pro podání nabídek končí dne 20. 8. 2012 v 15:00 hodin. V bodě 12. téhož dokumentu se uvádí, že otevírání obálek s podanými nabídkami proběhne dne 21. 8. 2012 v 9:00 hodin na adrese sídla zadavatele.

17.         Z dokumentu „Protokol o otevírání obálek s nabídkami, posouzení a hodnocení nabídek“ (dále jen „protokol o otevírání obálek“) ze dne 21. 8. 2012 Úřad zjistil, že otevírání obálek s nabídkami proběhlo dne 21. 8. 2012 a bylo ukončeno v 9:45 hodin.

18.         Z listiny „Smlouva o dílo“ ze dne 20. 9. 2012 vyplývá, že tohoto dne byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. Ve svém vyjádření ze dne 14. 10. 2016 k podnětu zadavatel uvedl, že lhůta k podání nabídek končila v odpoledních hodinách, kdy v tomto čase končí pracovní doba zaměstnanců zadavatele, proto bylo rozhodnuto, že otevírání obálek bude zahájeno neprodleně hned druhý den ráno. Zadavatel dodal, že lhůta pro otevírání obálek „ihned“ byla do zákona vložena novelou č. 55/2012 Sb., a v době zahájení zadávacího řízení byla sice účinná, avšak „teprve čtyři měsíce“ a doposud k této lhůtě neexistoval výklad. Jelikož do 1. 4. 2012 stanovil zákon lhůtu pro otevírání obálek „30 dnů po skončení lhůty pro podávání nabídek", zadavateli se jevila „lhůta 15 hodin jako zcela přiměřená a odpovídající“. Výklad Úřadu (obsažený v rozhodnutí č. j. ÚC)HS-S698/2013/VZ-5909/2014/513/JVo ze dne 18. 3. 2014), spočívající v závěru, že lhůtu „ihned“ je nutno vykládat tak, že obálky s nabídkami musí být otevřeny do několika minut po skončení lhůty pro podávání nabídek, byl podán až po dvou letech po zahájení zadávacího řízení. Za dané situace zadavatel považuje porušení ust. § 71 odst. 4 zákona za omluvitelné, a to právě z důvodu nejasnosti výkladu lhůty „ihned“. Zadavateli se jeví lhůta 15 hodin jako přiměřená a odpovídající záměru zákonodárce.

Právní posouzení

19.         V době zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku (dne 2. 8. 2012) bylo ustanovení § 71 odst. 4 zákona účinné ve znění novely provedené zákonem č. 55/2012 Sb., účinné od 1. 4. 2012. Lhůta pro otevírání obálek byla tímto ustanovením zákona určena „ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek“. Zadavatel byl při otevírání obálek povinen dodržet lhůtu „ihned" stanovenou zákonem. Ktomu Úřad uvádí, že skutečnost, že otevírání obálek proběhne ihned po skončení lhůty pro podání nabídek a uchazeči se bezprostředně poté dozví nabídkové ceny obsažené v jednotlivých nabídkách, má zásadní význam pro transparentní průběh zadávacího řízení, neboť možnost případné manipulace s nabídkami, které jsou otevřeny ihned po skončení lhůty pro podání nabídek je značně omezena, ne-li vyloučena.

20.         Z přezkoumané dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil lhůtu pro podání nabídek na den 20. 8. 2012 v 15:00 hod a termín pro otevírání obálek stanovil na den 21. 8. 2012 v 9:00 hod. Z protokolu o otevírání obálek vyplývá, že otevírání obálek se uskutečnilo v termínu avizovaném v zadávací dokumentaci, tedy dne 21. 8. 2016 v 9:00 hodin. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel zahájil otevírání obálek s nabídkami za 18 hodin po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

21.         Pro posouzení skutečnosti, zda zadavatel při otevírání obálek dodržel lhůtu stanovenou v ust. § 71 odst. 4 zákona, Úřad musel nejprve zodpovědět otázku, zda úkon (otevírání obálek) učiněný s odstupem 18 hodin (po uplynutí lhůty pro podání nabídek) je možno považovat za úkon učiněný „ihned“.

22.         S ohledem na skutečnost, že časový interval vyjádřený termínem „ihned“ není v zákoně blíže specifikován, jazykovým výkladem slova „ihned“ a s přihlédnutím k zásadě transparentnosti vyjádřené v ust. § 6 odst. 1 zákona Úřad dospěl k závěru, že úkony, které jsou touto lhůtou spojeny (tj. konec lhůty pro otevírání obálek a otevírání obálek) musí na sebe bezprostředně časově navazovat tak, aby mezi těmito dvěma úkony nebyla pokud možno žádná časová prodleva. Jak již Úřad uvedl dříve (viz např. zadavatelem zmíněné rozhodnutí č. j. ÚOHS-S698/2013/VZ-5909/2014/513/JVO ze dne 18. 3. 2014), mezi termínem pro podávání nabídek a termínem pro otevření obálek může být ponechán určitý časový prostor pro uskutečnění administrativních, technických a organizačních úkonů souvisejících s řádným otevíráním obálek s nabídkami, kdy Úřad jako přiměřenou shledal dobu počítanou v řádu desítek minut nebo kratší. Úřad je však toho názoru, že kdyby měl zákonodárce v úmyslu tolerovat jakýkoliv delší časový úsek mezi okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a okamžikem otevírání obálek (např. v řádech hodin či dní), nepochybně by měl dostatek jazykových prostředků k tomu, aby takovýto případný záměr vyjádřil. V této souvislosti není možno akceptovat argument zadavatele, že ve srovnání s předchozí úpravou lhůty pro otevírání obálek (kdy tato lhůta byla stanovena „do 30 dnů po uplynutí lhůty pro podání nabídek“) se jeví „lhůta 15 hodin“ (pozn. Úřadu: ve skutečnosti 18 hodin) jako „zcela přiměřená a odpovídající“.

23.         Úřad dodává, že s povinností dodržet lhůtu stanovenou v ust. § 71 odst. 4 zákona musí zadavatel kalkulovat již ve fázi plánování procesu zadávacího řízení a termín pro otevírání obálek musí stanovit s ohledem na svoje technické, organizační a personální možnosti tak, aby otevírání obálek následovalo bezprostředně („ihned“) po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Argumentaci zadavatele, že lhůta pro podání nabídek skončila v odpoledních hodinách, kdy končila pracovní doba zaměstnancům zadavatele, je tedy nutno rovněž odmítnout, neboť to byl zadavatel, kdo stanovil konec lhůty pro podání nabídek, a bylo v jeho moci, aby lhůtu pro podání nabídek stanovil způsobem, který mu bude lépe vyhovovat a který mu zejména umožní dodržet zákonnou lhůtu pro otevírání obálek.

24.         Omlouvá-li zadavatel svoje pochybení tím, že v době zahájení zadávacího řízení neexistoval výklad lhůty „ihned“, který měl byt podán až rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S698/2013/VZ- 5909/2014/513/JVo ze dne 18. 3. 2014, pak k tomuto argumentu zadavatele Úřad uvádí, že pramenem práva je norma samotná a nikoliv její výklad. Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je tudíž stěžejní znění zákona aktuálně účinného v době zahájení zadávacího řízení.

25.         Na základě shora uvedeného Úřad dospěl k dílčímu závěru, že zahájením otevírání obálek za 18 hodin od skončení lhůty pro podání nabídek zadavatel lhůtu „ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek“ nedodržel.

26.         Úřad v této souvislosti uvádí, že předmětná veřejná zakázka byla zadavatelem zadávána v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a rovněž tak podnět k přezkoumání postupu zadavatele obdržel Úřad ještě v době, kdy byl účinný tento zákon.

27.         Nicméně s ohledem na již zmiňované nabytí účinnosti ZZVZ ke dni 1. 10. 2016 je Úřad při rozhodování o spáchání správního deliktu povinen zohlednit článek 40 odst. 6 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním.

28.         Byť tedy Úřad shledal na straně zadavatele pochybení, které naplňuje skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, je povinen zohlednit novou právní úpravu dle ZZVZ a posoudit, zda je tato nová právní úprava pro zadavatele příznivější.

29.         S ohledem na výše uvedené Úřad nejprve posoudil, zda je pro zadavatele právní úprava dle ZZVZ příznivější co do viny. Podle § 110 odst. 1 ZZVZ zadavatel zahájí otevírání obálek s nabídkami podanými v listinné podobě (jako v posuzovaném případě) „bez zbytečného odkladu po uplynutí lhůty pro podání nabídek“. Srovnáním lhůty pro otevírání obálek stanovené v § 110 odst. 1 ZZVZ („bez zbytečného odkladu“) se lhůtou stanoveno v § 71 odst. 4 zákona („ihned“) Úřad dospěl k závěru, že lhůta stanovená v § 110 odst. 1 ZZVZ („bez zbytečného odkladu") je lhůtou mírnější než je lhůta stanovená v § 71 odst. 4 zákona („ihned“), když nová formulace lhůty pro otevírání obálek ubírá z důrazu na bezprostřední časovou návaznost otevírání obálek na konec lhůty pro podání nabídek a nově připouští jistou, byť minimální časovou prodlevu („odklad“) mezi těmito dvěma úkony zadavatele. Úřad tedy při posouzení, zda se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu, přihlédl k úpravě § 110 odst. 1 ZZVZ jako k právní úpravě pro zadavatele příznivější.

30.         Přestože zohlednil mírnější úpravu § 110 odst. 1 ZZVZ, Úřad musí konstatovat, že zadavatel lhůtu pro otevírání obálek nedodržel. Byť ZZVZ nově připouští (jak Úřad konstatoval shora) existenci odkladu před otevřením obálek, tento odklad musí být s ohledem na nutnost zajištění transparentního průběhu zadávacího řízení svým způsobem kvalifikovaný (nikoliv zbytečný) vtom smyslu, že musí být odůvodněn výlučně potřebou administrativních, technických a organizačních úkonů souvisejících s přípravou otevírání obálek s nabídkami a současně musí být časově omezen pouze na dobu nezbytně nutnou pro vykonání těchto úkonů. Proto zadavatelem uváděný důvod (konec pracovní doby jeho zaměstnanců) pro existenci osmnáctihodinového prodlení nemůže obstát ani ve světle příznivější právní úpravy § 110 odst. 1 ZZVZ.

31.         Shora popsaný postup zadavatele přitom mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť časová prodleva s otevíráním obálek v délce 18 hodin poskytla zadavateli či jakýmkoliv třetím osobám dostatečný časový prostor pro případné nedovolené nakládání s nabídkami. Účelem stanovení bezodkladné lhůty pro otevírání obálek s nabídkami je eliminace nedůvodných a podezřelých odkladů umožňujících nedovolenou manipulaci s nabídkami a vzbuzujících tak pochybnost o regulérnosti postupu zadavatele. Nedodržení zákonem stanovené lhůty pro otevírání obálek s sebou nese vždy možnost ovlivnění obsahu podaných nabídek a tím ovlivnění výběru dodavatele. Úřad dodává, že ačkoliv z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by zadavatel s obdrženými nabídkami jakkoliv manipuloval, nelze jednoznačně vyloučit, že k manipulaci s nabídkami, a tím k podstatnému ovlivnění výběru dodavatele, dojít mohlo. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. Ca 166/2005 - 125 ze dne 14. 5. 2007 „požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 vyplývá, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný. (...) Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti". Podle názoru Nejvyššího správního soudu tak ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Byť se shora uvedené rozsudky týkají výkladu § 6 zákona a nikoliv ZZVZ, závěry zde uvedené je možno plně vztáhnout i k výkladu ZZVZ.

32.         K naplnění všech znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele.

33.         V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona, kdy např. předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

34.         Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky; což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „... nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS- R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivněníaniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky (...) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat; zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“.

35.         Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 Z/Z) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

36.         Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (...) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách "«.

37.         Nejvyšší správní soud pak v odůvodnění rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Podle názoru Nejvyššího správního soudu „pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, takové …….. dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

38.         K citovaným rozhodnutím Úřadu a rozsudkům správních soudů Úřad dodává, že ačkoliv se tato rozhodnutí a rozsudky odvolávají na právní úpravu zákona (tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů), lze z nich plynoucí závěry aplikovat i na případy posuzované podle právní úpravy ZZVZ s tím rozdílem, že podle zákona byl posuzován podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, zatímco podle ZZVZ je třeba posuzovat vliv na výběr dodavatele. Co do potenciality tohoto vlivu (ať už na výběr nejvhodnější nabídky nebo na výběr dodavatele) však ZZVZ oproti zákonu nedoznal změny.

39.         Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatel naplnil všechny znaky správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, když při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel pravidla stanovená v § 110 odst. 1 citovaného zákona a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když nezahájil otevírání obálek s nabídkami bez zbytečného odkladu po uplynutí lhůty pro podání nabídek, která skončila dne 20. 8. 2012 v 15:00 hodin, ale zahájil jej až dne 21. 8. 2012 v 9:00 hodin, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a uvedenou veřejnou zakázku zadal smlouvou o dílo ze dne 20. 9. 2012 vybranému dodavateli. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu

Relevantní ustanovení zákona

40.         Podle § 83 odst. 1 zákona veřejný zadavatel je povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. V případě sektorového zadavatele činí lhůta 30 dnů. V případech uvedených v odstavcích 4 a 5 jsou informace, které nebudou uveřejněny, předávány provozovateli Věstníku veřejných zakázek, případně Úřadu pro publikace Evropské unie (dále jen „Úřad pro publikace“), ke statistickým účelům.

41.         Podle § 146 odst. 1 písm. a) zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení"), rozumí se tím uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy.

42.         Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

43.         Podle § 53 odst. 7 ZZVZ pro postup při ukončení zadávacího řízení se použijí ustanovení § 124 až 127 obdobně.

44.         Podle § 126 ZZVZ zadavatel odešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 do 30 dnů od uzavření smlouvy, rámcové dohody nebo zavedení dynamického nákupního systému.

45.         Podle § 212 odst. 3 písm. a) ZZVZ formulář zadavatel odešle elektronicky do Věstníku veřejných zakázek, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku.

46.         Podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ zadavatel se dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky nebo oznámení o uzavření rámcové dohody v souladu s tímto zákonem.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a v rámci šetření podnětu

47.         Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem dne 20. 9. 2012.

48.         Z informací uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že oznámení o zadání veřejné zakázky není ve Věstníku veřejných zakázek ke dni vydání tohoto příkazu uveřejněno.

Právní posouzení

49.         Úřad k povinnostem zadavatele v souvislosti s uveřejňováním v obecné rovině uvádí, že uveřejňování je jedním ze základních nástrojů zajišťujících dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení. Právě z důvodu zachování transparentnosti zadávacího řízení je řádné plnění těchto povinností důležité především z hlediska možnosti veřejné kontroly.

50.         V šetřeném případě byla smlouva na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem uzavřena dne 20. 9. 2012. Zadavatel byl povinen odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení v souladu s § 83 odst. 1 a § 146 odst. 1 písm. a) zákona k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů od uzavření smlouvy, přičemž tato lhůta uplynula dne 5. 10. 2012. Oznámení o výsledku zadávacího řízení nebylo ke dni vydání tohoto příkazu ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno.

51.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad učinil dílčí závěr, že neodesláním oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě 15 dnů ode dne 20. 9. 2012, kdy došlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, ve vztahu k předmětné veřejné zakázce zadavatel porušil svou povinnost stanovenou v § 83 odst. 1 zákona ve spojení s ustanovením § 146 odst. 1 písm. a) zákona.

52.         Podobně jako u výroku č. I tohoto příkazu Úřad s ohledem na výše zmiňované nabytí účinnosti ZZVZ ke dni 1. 10. 2016 i při rozhodování o spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu zohlednil (na základě článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod) novější právní úpravu ZZVZ a posoudil, zda je nová právní úprava pro zadavatele příznivější.

53.         Z ust. § 126 ZZVZ ve spojení s ust. § 53 odst. 7 ZZVZ a s ust. § 212 odst. 3 písm. a) ZZVZ vyplývá, že i dle nové právní úpravy má zadavatel povinnost odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, pouze stím rozdílem, že dle ZZVZ činí lhůta, ve které je nutné odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, 30 dní. V tomto smyslu je na právní úpravu ZZVZ možno pohlížet jako na právní úpravu příznivější, neboť ukládá sice zadavateli stejnou povinnost, ale poskytuje mu na její splnění delší časový úsek (namísto dosavadních 15 dnů nyní nově 30 dnů). I po aplikaci příznivější právní úpravy však Úřad konstatuje, že zadavatel povinnost uveřejnit oznámení o výsledku zadávacího řízení nesplnil, neboť oznámení o zadání zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek neodeslal ani do 30 dnů ode dne uzavření smlouvy. Jak totiž Úřad zjistil, oznámení o zadání veřejné zakázky nebylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno ani ke dni vydání tohoto příkazu.

54.         Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 269 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek tím, že neodeslal v souladu s ustanovením § 126 ve spojení s § 53 odst. 7 a s § 212 odst. 3 písm. a) citovaného zákona oznámení o zadání veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 30 dnů od uzavření smlouvy, která byla na plnění veřejné zakázky uzavřena s vybraným dodavatelem dne 20. 9. 2012, tj. do 5. 10. 2012.

K výrokům III. a IV. příkazu

Relevantní ustanovení zákona

55.         Podle § 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků.

56.         Podle § 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle odstavce 1 písm. a) celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření.

57.         Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

58.         Podle § 219 odst. 1 ZZVZ veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro

a)           smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,

b)           smlouvu na veřejnou zakázku, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 písm. a) až c) a písmeno I) bod 2, § 30 písm. d) nebo § 191 odst. 2 písm. e),

c)           pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo

d)           smlouvu uveřejněnou podle jiného právního předpisu.

59.         Podle § 269 odst. 2 ZZVZ veřejný zadavatel se dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce a v rámci šetření podnětu

60.         Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem dne 20. 9. 2012. Dne 18. 1. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem ke smlouvě o dílo na realizaci veřejné zakázky dodatek č. 1.

61.         Z informací uveřejněných na profilu zadavatele vyplývá, že dne 24. 9. 2012 byl na profilu zadavatele uveřejněn dokument označený „SoD ZŠ Jižn 2777, Žatec.docx“. Po otevření dokumentu Úřad zjistil, že dokument obsahuje text smlouvy o dílo s označením zadavatele a vybraného uchazeče jakožto smluvních stran, avšak text listiny v závěrečné části postrádá datum jejího podpisu a rovněž podpisy osob jednajících za smluvní strany.

62.         Dodatek č. 1 ze dne 18. 1. 2013 ke smlouvě o dílo ze dne 20. 9. 2012 na profilu zadavatele do dne vydání tohoto příkazu uveřejněn nebyl.

63.         Úřad ověřil, zda smlouva o dílo ze dne 20. 9. 2012 a dodatek č. 1 ze dne 18. 1. 2013 ke smlouvě o dílo ze dne 20. 9. 2012 nebyly uveřejněny podle jiného právního předpisu ve smyslu ust. § 219 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Nahlédnutím do registru smluv zřízeného ustanovením § 4 zákona č. 340/2015 Sb., o registru smluv Úřad zjistil, že smlouva o dílo ze dne 20. 9. 2012 ani dodatek č. 1 ze dne 18. 1. 2013 ktéto smlouvě v tomto informačním systému veřejné správy uveřejněny nebyly.

Právní posouzení

64.         Povinnost uložená zadavateli ustanovením § 147a odst. 1 písm. a) a odst. 2 zákona patří mezi uveřejňovací povinnosti zadavatele, jejichž účelem je posilovat princip transparentnosti zadávání veřejných zakázek, princip veřejné publicity výsledků zadávacích řízení a v neposlední řadě také umožnit veřejný dohled nad hospodárností nakládání s veřejnými prostředky prostřednictvím kontroly průběhu a výsledku zadávacího řízení.

65.         Zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem dne 20. 9. 2012. Na profilu zadavatele byl tedy povinen uveřejnit celé její znění do 15 dnů ode dne uzavření, tj. do 5. 10. 2012.

66.         S ohledem na zjištění popsané v bodě 61. tohoto příkazu Úřad dospěl k závěru, že v případě dokumentu „SoD ZŠ Jižn 2777, Žatec.docx“ uveřejněného na profilu zadavatele dne 24. 9. 2012 se nejedná o celé znění smlouvy ve smyslu ust. § 147a odst. 2 zákona, neboť uveřejněný dokument neobsahuje podpisy smluvních stran ani datum uzavření smlouvy a není z něj tudíž zřejmé, zda byla smlouva tohoto znění mezi zadavatelem a vybraným uchazečem vůbec uzavřena, případně kdy se tak mělo stát. Úřadu nezbývá, než konstatovat, že uveřejněním textu smlouvy o dílo, který je obsahem dokumentu „SoD ZŠ Jižn 2777, Žatec.docx“, zadavatel uveřejňovací povinnost stanovenou v § 147a odst. 2 zákona ve vztahu ke smlouvě na veřejnou zakázku nesplnil a jiný dokument, který by obsahoval smlouvu o dílo, na profilu zadavatele uveřejněn není.

67.         Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 20. 9. 2012 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 18. 1. 2013; na profilu zadavatele byl povinen jej uveřejnit do 15 dnů ode dne jeho uzavření. Konec patnáctidenní lhůty pro uveřejnění dodatku č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 20. 9. 2012 připadnul na sobotu 2. 2. 2013, posledním dnem lhůty k uveřejnění dodatku č. 1 bylo tedy pondělí 4. 2. 2013.

68.         Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo ze dne 20. 9. 2012 zadavatel na profilu zadavatele dosud neuveřejnil. K tvrzení zadavatele uvedenému ve vyjádření k podnětu, že na profil zadavatele byly vloženy „všechny informace vyžadované v ustanovení § 147a zákona“, je Úřad nucen konstatovat, že povinnost uveřejnit dodatek č. 1 ze dne 18. 1. 2013 ke smlouvě o dílo ze dne 20. 9. 2012 na profilu zadavatele ze strany zadavatele splněna nebyla.

69.         Na základě uvedených skutečností dospěl Úřad k následujícím dílčím závěrům:

Neuveřejněním celého znění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku dne 20. 9. 2012 na profilu zadavatele ve lhůtě 15 dnů od jejího uzavření zadavatel porušil svou povinnost stanovenou v § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s § 147a odst. 2 věta první zákona.

Neuveřejněním dodatku č. 1 ze dne 18. 1. 2013 ke smlouvě o dílo ze dne 20. 9. 2012 na profilu zadavatele ve lhůtě 15 dnů od jeho uzavření zadavatel porušil svou povinnost stanovenou v § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s ust. § 147a odst. 2 věta první zákona.

70.         Podobně jako u výroků I. a II. tohoto příkazu Úřad (s ohledem na výše zmiňované nabytí účinnosti ZZVZ ke dni 1. 10. 2016 a s přihlédnutím k článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod) rovněž i při rozhodování o spáchání správních deliktů uvedených ve výroku III. a IV. tohoto příkazu zohlednil novější právní úpravu ZZVZ a posoudil, zda je nová právní úprava pro zadavatele příznivější či nikoliv.

71.         Ustanovením § 219 odst. 1 ZZVZ je veřejnému zadavateli uložena povinnost uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 15 dnů od jejich uzavření, tedy stejná povinnost jako je uložena ustanovením § 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s ust. § 147a odst. 2 zákona. V případě správních deliktů uvedených ve výroku III. a IV. tohoto příkazu tedy nelze konstatovat, že by nová právní úprava dle ZZVZ byla co do viny pro zadavatele příznivější.

72.         Následně Úřad posoudil, zda alespoň sankce stanovená za spáchání správního deliktu dle § 269 odst. 2 ZZVZ není pro zadavatele vdaném případě příznivější. V této souvislosti tedy Úřad porovnal ustanovení o sankci u správního deliktu dle zákona (§ 120 odst. 2 písm. b) zákona) a dle ZZVZ (§ 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ), čímž zjistil, že ustanovení o sankci za správní delikt spáchaný stejným způsobem (neuveřejněním úplného znění smlouvy včetně jejích změn a dodatků na profilu zadavatele) je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, neboť dle zákona se za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona uloží pokuta do 20.000.000,- Kč, zatímco dle ZZVZ se za správní delikt podle § 269 odst. 2 ZZVZ uloží pokuta do 1.000.000,- Kč. Z uvedeného je tedy zřejmé, že právní úprava obsažená v ZZVZ je co do trestu pro zadavatele nepochybně příznivější.

73.         Porovnáním obou právních úprav, tj. zákona a ZZVZ, bylo Úřadem tedy zjištěno, že jednání zadavatele popsané ve výrocích III. a IV. tohoto příkazu je co do viny trestné podle obou právních norem ve stále stejném rozsahu, ovšem co do trestu je právní úprava obsažená v ZZVZ pro zadavatele příznivější. Úřad byl tedy při rozhodování o spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. tohoto příkazu povinen uplatnit výjimku ze zákazu retroaktivity trestních norem a aplikovat tak přípustnou analogii mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009, č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008, č. j. 8 As 17/2007- 135 ze dne 31. 5.2007).

74.         V souvislosti se zjištěním uvedeným v předešlém bodě Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že ustanovení o sankci je podle ZZVZ pro zadavatele příznivější, pak je nutné posuzovat podle příznivější úpravy vinu i sankci. Ktomu Úřad odkazuje pro příklad na právní větu usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1430/2010 ze dne 15. 12. 2010, která zní: „Trestnost činu nelze posoudit částečně podle zákona účinného v době jeho spáchání a částečně podle zákona účinného v době rozhodování soudu (č. 11/2004-1. Sb. rozh. tr.). Jestliže soud zjistí, že posouzení trestnosti činu podle zákona č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů, je pro pachatele příznivější než jeho posouzení podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., pak je ustanoveními tohoto příznivějšího zákona vázán jak při rozhodnutí o vině, tak i rozhodnutí o trestu. Způsob výkonu trestu odnětí svobody je součástí trestnosti činu, protože výrok o způsobu výkonu nepodmíněného trestu odnětí svobody je podle § 122 odst. 1 tr. ř. obligatorní součástí takto uloženého trestu. Proto ukládá-li soud nepodmíněný trest odnětí svobody podle zákona č. 140/1961 Sb., musí pro účely výkonu trestu odnětí svobody pachatele zařadit do odpovídajícího typu věznice podle § 39a tr. zák., nikoliv podle § 56 odst. 2 tr. zákoníku."

75.         Úřad vzhledem k výše uvedenému obecně konstatuje, že je-li z porovnání dosavadní a novější právní úpravy zřejmé, že jednání je co do viny trestné podle obou norem, avšak co do trestu je příznivější pozdější úprava, pak je nutno použít stejné (příznivější) normy jak při rozhodnutí o vině, tak při rozhodnutí o trestu. V posuzovaném případě je z hlediska možné výše sankce příznivější normou ZZVZ, proto je Úřad s odkazem na citovaný závěr Nejvyššího soudu vázán ustanoveními právní úpravy příznivější pro zadavatele (ZZVZ) jak při rozhodnutí o spáchání správního deliktu, tak i při rozhodnutí o uložení správní sankce.

76.         S ohledem na výše uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatel se dopustil dvou správních deliktů podle ustanovení podle ustanovení § 269 odst. 2 zákona ZZVZ tím, že neuveřejnil smlouvu na veřejnou zakázku uzavřenou dne 20. 9. 2012 s vybraným dodavatelem ani dodatek č. 1 k této smlouvě uzavřený dne 18. 1. 2013 podle ustanovení § 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele do 15 dnů od jejich uzavření.

K uložení pokuty

77.         V šetřeném případě se zadavatel dopustil čtyř správních deliktů, a to jednoho správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ (popsaného ve výroku I. tohoto příkazu), když při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 110 odst. 1 ZZVZ a zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 ZZVZ, jednoho správního deliktu podle § 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ (popsaného ve výroku II. tohoto příkazu), když neodeslal oznámení o zadání veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 30 dnů od uzavření smlouvy, a dvou správních deliktů podle § 269 odst. 2 ZZVZ, když v rozporu s ustanovením § 219 odst. 1 ZZVZ neuveřejnil smlouvu na veřejnou zakázku ze dne 20. 9. 2012 a dodatek č. 1 k této smlouvě ze dne 18.1. 2013 na profilu zadavatele do 15 dnů od jejich uzavření.

78.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ za správní delikt podle odstavce 1 se uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) až c).

79.         Podle § 269 odst. 3 písm. a) ZZVZ za správní delikt se uloží pokuta do 1.000.000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2.

80.         Podle § 269 odst. 3 písm. b) ZZVZ za správní delikt se uloží pokuta do 200.000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1.

81.         Podle § 270 odst. 3 ZZVZ odpovědnost zadavatele za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

82.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona před uložením pokuty Úřad ověřil, zda jsou ve vztahu ke všem čtyřem správním deliktům splněny podmínky uvedené v § 270 odst. 3 ZZVZ. O spáchání správních deliktů se Úřad dozvěděl z podnětu doručeného dne 30. 8. 2016.

83.         Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dnem uzavření smlouvy o dílo na plnění veřejné zakázky, tj. dne 20. 9. 2012.

84.         Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo marným uplynutím lhůty 30 dnů ode dne uzavření smlouvy. Poslední den třicetidenní lhůty pro odeslání oznámení o zadání veřejné zakázky připadnul na sobotu 20. 10. 2012, lhůta tedy skončila v pondělí 22. 10. 2012. Z toho vyplývá, že ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu došlo dne 23. 10. 2012.

85.         Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku III. tohoto příkazu došlo marným uplynutím lhůty 15 dnů ode dne uzavření smlouvy. Posledním dnem lhůty pro uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele byl pátek 5. 10. 2012, ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku III. tohoto příkazu došlo dne 6. 10. 2012.

86.         Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku IV. tohoto příkazu došlo marným uplynutím lhůty 15 dnů ode dne uzavření dodatku č. 1 ze dne 18. 1. 2013. Poslední den lhůty pro uveřejnění dodatku č. 1 na profilu zadavatele připadnul na sobotu 2. 2. 2013, lhůta tedy skončila v pondělí 4. 2. 2013. Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku IV. tohoto příkazu tedy došlo dne 5. 2. 2013.

87.         Správní řízení ve věci spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. - IV. tohoto příkazu je zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. K uplynutí objektivní ani subjektivní lhůty stanovené v § 270 odst. 3 ZZVZ dosud nedošlo ve vztahu k žádnému ze správních deliktů uvedených ve výrocích I. - IV. tohoto příkazu; odpovědnost zadavatele za správní delikty ke dni vydání příkazu tedy nezanikla.

88.         K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem - tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

89.         Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

90.         V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

91.         V této souvislosti Úřad dále uvádí, že i při ukládání sankce postupuje dle ZZVZ, což je důsledek aplikace ust. článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, dle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

92.         V šetřeném případě se zadavatel dopustil čtyř správních deliktů, z nichž za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu lze uložit pokutu do výše 10 % ceny veřejné zakázky, za správní delikt uvedený ve výroku II. tohoto příkazu lze uložit pokutu do výše 200.000,- Kč a za každý ze správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. tohoto příkazu lze uložit pokutu do výše 1.000.000,- Kč.

93.         Úřad konstatuje, že celkovou cenu veřejné zakázky, při jejímž zadávání se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu, zjistil z článku 7. smlouvy o dílo ze dne 20. 9. 2012, podle kterého celková cena veřejné zakázky včetně DPH činí 12.359.853,54 Kč včetně DPH. Maximální možná výše pokuty, kterou by Úřad mohl za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu uložit, tedy činí částku 1.235.985,- Kč.

94.         S ohledem na skutečnost, že za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. lze uložit pokutu do výše 1.235.985,- Kč, za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. lze uložit pokutu do výše 200.000,- Kč a za spáchání každého ze správních deliktů uvedených ve výrocích III. a IV. lze uložit pokutu do výše 1.000.000,- Kč, Úřad uložil zadavateli pokutu v souladu se zásadou absorpce podle nejpřísněji trestného spáchaného deliktu, tj. za delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu.

95.         Podle § 270 odst. 2 ZZVZ při určení výměry pokuty zadavateli se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

96.         Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

97.         V rámci posouzení závažnosti správního deliktu, co se týče způsobu jeho spáchání, Úřad konstatuje, že postupem zadavatele došlo k nedodržení zákonné lhůty pro otevírání obálek. Na toto pochybení zadavatele při zadávání veřejné zakázky je obecně nutno pohlížet jako na jedno ze závažnějších pochybení, neboť dodržení zákonné lhůty pro otevírání obálek je jedním ze základních nástrojů pro naplnění zásady transparentnosti zadávacího řízení. Včasným otevřením obálek bez zbytečného odkladu po skončení lhůty k podání nabídek má být posílena jistota všech účastníků zadávacího řízení, že nedojde k manipulaci s nabídkami. Z tohoto pohledu se dá říci, že závažnost správního deliktu spáchaného nedodržením zákonné lhůty k otevírání obálek s nabídkami roste přímo úměrně s délkou prodlení zadavatele, neboť s prodlužujícím se zpožděním s otevíráním obálek se zvyšuje riziko možného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V šetřeném případě zadavatel otevřel obálky s nabídkami až 18 hodin od uplynutí lhůty pro podání nabídek a z tohoto pohledu je nutno považovat správní delikt za závažný.

98.         Jako k polehčující okolnosti Úřad vdaném případě přihlédl ke skutečnosti, že právní úprava účinná do 31. 3. 2012 stanovila lhůtu pro otevírání obálek „do 30 dnů po uplynutí lhůty pro podání nabídek", což ve srovnání se lhůtou „ihned“ účinnou od 1. 4. 2012 je co do délky lhůtou diametrálně odlišnou. Současně v době zahájení zadávacího řízení ani v jeho průběhu neexistovala k dané problematice ustálená rozhodovací praxe, která by zadavateli poskytla jednoznačný návod, jak postupovat. Úřad tedy připouští, že nedostatečnost kontinuálnosti právní úpravy ve spojení s neexistencí relevantní rozhodovací praxe mohla u zadavatele vyvolat pochybnosti o konkrétním významu formulace lhůty „ihned“.

99.         Při stanovení konkrétní výše sankce se dále Úřad zabýval i tím, zda lze při úvahách ohledně výše ukládané pokuty zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že: „(...) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo." Při určení výše pokuty Úřad proto ve prospěch zadavatele zohlednil tu skutečnost, že správní delikt byl zadavatelem spáchán dne 20. 9. 2012, tedy před více než čtyřmi lety. Vlivem časové prodlevy mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním (vydáním rozhodnutí o sankci) totiž dochází k výraznému oslabení smyslu a účelu trestu.

100.     Jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že kromě správního deliktu, za který se pokuta ukládá (správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu), zadavatel spáchal v souvislosti s předmětnou zakázkou další tři správní delikty (uvedené ve výrocích II., III. a IV. tohoto příkazu).

101.     Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má naplňovat zejména dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Konkrétní výši pokuty Úřad stanovil i s ohledem na skutečnosti uvedené v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí tak, aby pokuta plnila i funkci represivní.

102.     Při určení výše pokuty se Úřad zabýval i ekonomickou situací zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako nespravedlivá. Z rozpočtu zadavatele na rok 2016 uveřejněného na oficiálních webových stránkách města Žatec vyplývá, že zadavatel v roce 2016 hospodaří s rozpočtem ve výši 375 365 000,- Kč. S ohledem na uvedenou skutečnost tedy není možno považovat uloženou pokutu za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu za nespravedlivou).

103.     Po zvážení všech okolností případu Úřad stanovil výměru pokuty ve výši uvedené ve výroku V. tohoto příkazu.

104.     Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- 17721621/0710, variabilní symbol - IČO zadavatele.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

Obdrží

JUDr. Tomáš Těmín, Ph.D., Advokátní kancelář Těmín, s.r.o., Karlovo náměstí 28, 120 00 Praha 2

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy