číslo jednací: S0601/2016/VZ-45731/2016/542/ODv

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 26. 9. 2016, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 9. 2016 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s veřejnou zakázkou „Systém sdružených nákupů statutárního města Ostrava - JŘSU“ zadávanou v jednacím řízení s uveřejněním na základě písemné výzvy k jednání v jednacím řízení s uveřejněním ze dne 27. 4. 2016,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – se při zadávání veřejné zakázky „Systém sdružených nákupů statutárního města Ostrava - JŘSU“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním na základě písemné výzvy k jednání v jednacím řízení s uveřejněním ze dne 27. 4. 2016 dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že v rozporu s § 111 odst. 1 citovaného zákona nepřezkoumal v celém rozsahu včas podané námitky uchazeče eCENTRE, a. s., IČO 27149862, se sídlem Argentinská 286/38, 170 00 Praha, ze dne 10. 8. 2016 doručené jmenovanému zadavateli téhož dne, když nesprávně dospěl k závěru, že předmětné námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 26. 7. 2016 byly podány opožděně, a nevypořádal se přezkoumatelným způsobem se všemi skutečnostmi uvedenými v předmětných námitkách.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve  výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – ukládá

 

pokuta ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 26. 8. 2016 návrh stěžovatele eCENTRE, a. s., IČO 27149862, se sídlem Argentinská 286/38, 170 00 Praha (dále jen „stěžovatel“) z téhož dne na zahájení řízení o přezkoumání postupu zadavatele – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 6. 9. 2016 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – ve veřejné zakázce „Systém sdružených nákupů statutárního města Ostrava - JŘSU“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, které bylo zahájeno dne 27. 4. 2016 odesláním písemné výzvy k jednání z téhož dne (dále jen „veřejná zakázka“). Obdržením návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené u Úřadu pod sp. zn. S0585/2016/VZ. V návrhu stěžovatel mimo jiné namítal, že zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup, když odmítl vypořádat námitky stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 pro jejich údajnou opožděnost.

2.             Úřad od zadavatele obdržel dokumentaci v souvislosti se správním řízením vedeným pod sp. zn. S0585/2016/VZ, přičemž z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3.             Zadavatel výzvou ze dne 27. 4. 2016 vyzval k jednání v jednacím řízení s uveřejněním a k podání nabídek pro zadání veřejné zakázky uchazeče, kteří podali nabídky v předchozím zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Systém sdružených nákupů statutárního města Ostrava“ zadávanou v soutěžním dialogu, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 23. 10. 2014, ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 24. 10. 2014 pod ev. č. 400522 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 29. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 208-368910, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 4. 2016 (dále jen „původní veřejná zakázka“ nebo „soutěžní dialog“).

4.             Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v bodu 3.3. „Předmět plnění veřejné zakázky a varianty nabídky“ výzvy ze dne 27. 4. 2016 jako poskytnutí a implementaci maximálně efektivního komplexního systému pro pořizování zboží a služeb, příp. oprav a stavebních prací zadavatelem a napříč organizacemi statutárního města Ostravy, zajištění provozu implementovaného systému a rozvoj implementovaného systému.

5.             Z výzvy k jednání ze dne 27. 4. 2016, konkrétně z bodu 2. „Informace o důvodu použití jednacího řízení s uveřejněním“ vyplývá, že zadavatel učinil tuto výzvu dle ustanovení § 22 odst. 1 zákona, když v rámci původní veřejné zakázky obdržel od uchazečů pouze nabídky, které byly nabídkami nepřijatelnými ve smyslu § 22 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že všichni uchazeči byli ze zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku vyloučeni, zadavatel soutěžní dialog dle § 84 odst. 1 písm. b) zákona zrušil.

6.             V čl. 6 „Požadavky na kvalifikaci“ výzvy k jednání v jednacím řízení s uveřejněním ze dne 27. 4. 2016 zadavatel mimo jiné uvedl, že „Nedošlo-li ve vztahu kvalifikačním předpokladům, vymezeným zadavatelem v rámci SD, ke změně v kvalifikaci zájemce, která by znamenala nesplnění kvalifikace dle § 60 zákona, předloží zájemce v doplněné nabídce čestné prohlášení o tom, že splňuje kvalifikační předpoklady ve stejném rozsahu tak, jak je prokázal v předchozím SD.“.

7.             Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 29. 1. 2015 pořízeného v rámci zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku vyplývá, že zadavatel posoudil kvalifikaci všech uchazečů o původní veřejnou zakázku, a tedy i uchazeče Tender systems s.r.o., IČO 29145121, se sídlem náměstí Před bateriemi 692/18, 162 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“), za splněnou a prokázanou.

8.             V protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 6. 2016 je uvedeno, že vybraný uchazeč k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložil čestné prohlášení o splnění kvalifikačních předpokladů. Z výše uvedeného vyplývá, že vzhledem k tomu, že v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku předložil vybraný uchazeč k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů čestné prohlášení, pak v souladu s čl. 6 výzvy k jednání ze dne 27. 4. 2016 nedošlo u vybraného uchazeče ke změně kvalifikace ve vztahu ke kvalifikačním předpokladům vymezeným zadavatelem v rámci původní veřejné zakázky (v kvalifikační dokumentaci k soutěžnímu dialogu).

9.             Zadavatel dne 26. 7. 2016 rozhodl a oznámil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.

10.         Dne 10. 8. 2016 byly zadavateli doručeny námitky stěžovatele proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž zadavatel po přezkoumání podaných námitek dospěl k závěru, že námitky byly podány opožděně a o podaných námitkách nerozhodl dle § 111 odst. 4 zákona, přičemž stěžovatele o tomto informoval oznámením o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016.

11.         Dne 26. 8. 2016 pak stěžovatel podal k Úřadu jakožto orgánu příslušnému podle § 112 zákona návrh na zahájení řízení o přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, jehož součástí bylo mimo jiné i tvrzení ohledně nezákonného postupu zadavatele při vyřízení námitek stěžovatele ze dne 10. 8. 2016.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

12.         Vzhledem k tomu, že Úřad získal na základě předložené dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního šetření pochybnosti, zda se zadavatel v předmětné veřejné zakázce nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona v souvislosti s nepřezkoumáním námitek stěžovatele ze dne 10. 8. 2016, zahájil správní řízení z moci úřední.

13.         Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

14.         Správní řízení bylo zahájeno dne 26. 9. 2016, kdy byl zadavateli doručen příkaz č. j. ÚOHS-S0601/2016/VZ-39163/2016/542/ODv ze dne 23. 9. 2016. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Vydání uvedeného příkazu bylo prvním úkonem ve správním řízení.

15.         Proti uvedenému příkazu podal zadavatel dne 3. 10. 2016 odpor. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje.

16.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0601/2016/VZ-40910/2016/542/ODv ze dne 6. 10. 2016 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn ve správním řízení navrhovat důkazy, činit návrhy a vyjádřit své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 17. 10. 2016

17.         Dne 17. 10. 2016 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení z téhož dne. V podaném vyjádření zadavatel uvedl, že námitky stěžovatele byly podány především s cílem narušení zadávacího řízení. Dle zadavatele měl stěžovatel prostřednictvím námitek napadnout postup zadavatele již v rámci soutěžního dialogu na původní veřejnou zakázku. Zadavatel ve vyjádření uvedl, že stěžovatel záměrně námitky nepodal, dokud měl šanci na úspěch v zadávacím řízení. Dle zadavatele není možné námitky stěžovatele považovat za včasné. K posouzení kvalifikace uchazečů došlo v rámci zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku dne 29. 1. 2015, přičemž z protokolu o posouzení kvalifikace z uvedeného dne vyplývá, že zadavatel dospěl k závěru, že všichni uchazeči splnění kvalifikace prokázali. S ohledem na skutečnost, že zadavatel ze zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku všechny uchazeče vyloučil a předmětné zadávací řízení podle § 84 odst. 1 písm. b) zákona zrušil, zahájil podle § 22 odst. 2 zákona jednací řízení s uveřejněním na veřejnou zakázku. Vzhledem k provázanosti obou řízení zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů po uchazečích požadoval pouze předložení čestného prohlášení, neboť v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku všichni uchazeči splnění kvalifikace dle zadavatele prokázali. Zadavatel tak s ohledem na povahu zadávacího řízení na veřejnou zakázku nepožadoval nové prokázání splnění kvalifikačních předpokladů. Dle zadavatele je tak velmi pochybné napadání a zpochybňování obsahu referencí konkurenčních uchazečů, když k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů byly tyto reference použity již před řadou měsíců.  Dle zadavatele pochybnosti vyplývají i ze skutečnosti, že stěžovatel usiloval o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku a nikoli o vyloučení dotčeného uchazeče, přičemž dle zadavatele tento postup stěžovatele vyplývá ze skutečnosti, že nabídka stěžovatele se umístila až jako třetí v pořadí a ani vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku stěžovateli nezaručuje vítězství v zadávacím řízení.

18.         Zadavatel dále namítl, že v případě podání námitek stěžovatelem se nejedná o řádný výkon práva ale naopak o zneužití práva, a tedy o porušení základní zásady zákazu zneužití práva. Zadavatel odkazuje na judikaturu Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), konkrétně na rozsudek C-230/02 ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich, z něhož vyplývá, že je povinností stěžovatele zpochybnit postup zadavatele opravným prostředkem v první možné fázi, neboť jinak nemusí být stěžovateli přiznán právní zájem. Zadavatel je tak přesvědčen, že stěžovatel měl právo podat námitky proti postupu zadavatele, avšak toto právo měl uplatnit po posouzení kvalifikace v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku.

19.         Aprobace postupu stěžovatele by dle zadavatele navíc vedla k významnému narušení právní jistoty, která dle SDEU nemá být nabourávána prostřednictvím opravných prostředků uplatněných se značným časovým odstupem.  Zadavatel k uvedené problematice rovněž odkázal na rozhodnutí předsedy Úřady č. j. ÚOHS-R37/2015/VZ-36735/2016/321/OHo ze dne 5. 9. 2016.

20.         Zadavatel dále namítl, že přestože na námitky reagoval dokumentem nazvaným „Oznámení o opožděně podaných námitkách“ ze dne 16. 8. 2016, je na předmětný dokument nutné nahlížet v souladu s § 555 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, podle jeho obsahu. Zadavatel je pak toho názoru, že se v předmětném dokumentu věcně vyjádřil ke všem skutečnostem tvrzeným v námitkách, a tímto de facto vyhověl dikci ustanovení § 111 odst. 1 zákona, neboť námitky přezkoumal v plném rozsahu.

21.         Zadavatel rovněž namítl, že v posuzovaném případě nedošlo k naplnění materiální stránky správního deliktu, neboť jednání zadavatele nenaplnilo ani minimální míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušení tvrzené povinnosti, když žádným způsobem neohrozilo hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky, zadavatel navíc námitky stěžovatele věcně vypořádal a způsob vypořádání námitek stěžovatele neodradil od podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele k Úřadu. Dle zadavatele tak nemohlo v důsledku postupu zadavatele dojít k narušení možnosti přezkumu jeho postupu v zadávacím řízení.

22.         Zadavatel rovněž odkázal na znění nově účinného zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), které dle zadavatele obsahuje pro něj příznivější právní úpravu, jež by se v souladu s čl. 40 odst. 6 listiny základních práv a svobod měla v posuzovaném případě aplikovat. Dle zadavatele je rozhodné, že v rámci § 245 ZZVZ není rozlišováno mezi jednotlivými způsoby zamítavého vypořádání námitek (každé nevyhovění je považováno za jejich odmítnutí) a zadavatel tak za situace, kdy vypořádání námitek řádně odůvodnil, nemůže být nyní postižen za to, že o předmětných námitkách dle staré úpravy de iure nerozhodl, když nová právní úprava již institut nerozhodnutí o námitkách a odpovídající správní delikt spatřovaný v chybné volbě zamítavého rozhodnutí o námitkách nezná.

Další průběh správního řízení

23.         Dne 19. 10. 2016 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0601/2016/VZ-42661/2016/542/ODv, kterým zadavateli dle § 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí dle § 36 odst. 3 správního řádu. Ve stanovené lhůtě ani později se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

24.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

25.         Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele.

26.         Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

27.         Úřad uvádí, že statutární město Ostrava je územně samosprávným celkem, a tedy veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

28.         Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

29.         Podle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

30.         Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

31.         Podle § 111 odst. 1 zákona přezkoumá zadavatel podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

32.         Podle § 111 odst. 4 zákona zadavatel nerozhoduje o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět. Tuto skutečnost zadavatel písemně oznámí stěžovateli. Vezme-li stěžovatel námitky zpět, není oprávněn podat ve stejné věci návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

33.         Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

K postupu zadavatele při vyřízení námitek stěžovatele

34.         Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že zadavatel dne 10. 8. 2016 obdržel námitky stěžovatele z téhož dne, přičemž citované námitky stěžovatele směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 26. 7. 2016 a zpochybňovaly prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem.

35.         Z odeslaného oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 26. 7. 2016 je zřejmé, že doba od oznámení o výběru nejvhodnější nabídky stěžovateli do podání námitek stěžovatelem dne 10. 8. 2016 nepřekročila více než 15 dní. Z uvedeného vyplývá, že v daném případě tedy nemohlo dojít k marnému uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 26. 7. 2016.

36.         Z oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016 Úřad zjistil, že dle názoru zadavatele stěžovatel pozdě zpochybňuje postup zadavatele při posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem. Zadavatel je toho názoru, že proces prokazování splnění kvalifikace měl stěžovatel napadnout již v předcházejícím soutěžním dialogu, a to i s ohledem na skutečnost, že v rámci zadávací dokumentace na veřejnou zakázku zadavatel k prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů v bodu 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci“ uvedl, že „v případě, že dodavatel v plném rozsahu prokázal splnění kvalifikace v rámci zadávacího řízení „Systém sdružených nákupů statutárního města Ostrava“ (pozn. Úřadu: tedy v rámci soutěžního dialogu na původní veřejnou zakázku) je namísto níže uvedených dokladů oprávněn předložit čestné prohlášení podepsané oprávněnou osobou o tom, že i nadále splňuje veškeré kvalifikační předpoklady.  Dodavatel vždy předloží čestné prohlášení o splnění základního kvalifikačního předpokladu dle ust. § 53 odst. 1 písm. l) ZVZ.“

37.         V rámci oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016 zadavatel označil námitky stěžovatel za účelové a uvedl, že stěžovatel využívá námitek pouze k podpoře vlastní obchodní strategie, neboť neuspěl v zadávacím řízení. Zadavatel je toho názoru, že námitky musí stěžovatel uplatnit vždy v okamžiku následujícím bezprostředně potom, kdy jím tvrzený nezákonný postup zadavatele měl nastat. V návaznosti na výše citovaný bod 5. „Požadavky zadavatele na kvalifikaci“ zadávací dokumentace pak zadavatel dospěl k závěru, že pokud stěžovatel zpochybňuje postup zadavatele při posouzení prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem, jedná opožděně, neboť předmětné úkony zadavatele měl zpochybnit již v rámci soutěžního dialogu na původní veřejnou zakázku. Kvůli tomu, že stěžovatel nezpochybnil prokázání splnění kvalifikace nyní vybraným uchazečem již v zadávacím řízení na původní veřejnou zakázku, podal dle zadavatele námitky opožděně.

38.         Uvedeným úvahám zadavatele ve vztahu k opožděnosti podání námitek stěžovatelem Úřad nemůže přisvědčit. Předně považuje Úřad za nutné zdůraznit, že jak soutěžní dialog na původní veřejnou zakázku, tak zadávací řízení na veřejnou zakázku jsou dvě samostatná zadávací řízení. Z povahy jednacího řízení s uveřejněním, ve kterém podle § 22 odst. 1 zákona může zadavatel veřejnou zakázku zadat, jestliže v předchozím otevřeném řízení, užším řízení, zjednodušeném podlimitním řízení nebo soutěžním dialogu byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, podstatně nezmění zadávací podmínky a zahájí jednací řízení s uveřejněním bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení, vyplývá sice silná provázanost obou dotčených zadávacích řízení, přesto však zejména za účelem posouzení rozhodných skutečností, které mohou mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, stojí zcela samostatně.

39.         Pro účely posouzení včasnosti podání námitek je rozhodující postup zadavatele v předmětném jednacím řízení s uveřejněním a úkony v něm učiněné. V posuzovaném případě je rozhodným okamžik rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, stejně jako skutečnost, že rovněž v rámci nového řízení na veřejnou zakázku musel zadavatel přistoupit k opětovnému posouzení prokázání splnění kvalifikačních předpokladů, o čemž ostatně svědčí skutečnost, že zadavatel vyhotovil protokol o posouzení kvalifikace ze dne 13. 6. 2016. Zadavatel tedy pro účely jednacího řízení s uveřejněním zjednodušil postup k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů, avšak tato skutečnost nic nemění na tom, že zadavatel musel úkon posouzení splnění kvalifikačních předpokladů realizovat znovu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Skutečnost, že obdobný úkon se shodnými dokumenty proběhl již dříve v rámci zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku, pak nemůže mít vliv na právo stěžovatele podat námitky proti předmětnému úkonu zadavatele v aktuálním řízení. Zadavatel tedy v daném případě mohl využít dokumenty předložené uchazeči v rámci soutěžního dialogu, to však nic nemění na skutečnosti, že se jedná o nové a samostatně stojící prokazování splnění kvalifikačních předpokladů, pročež uchazečům vzniká právo tento proces zpochybnit a napadnout námitkami, pokud existuje možnost, že se zadavatel dopustil pochybení, kvůli kterému by jim hrozila či vznikla újma.

40.         Jak bylo uvedeno výše (viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí), k marnému uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky nemohlo v případě námitek stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 dojít. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel pochybil, když námitky stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 podle § 111 odst. 4 zákona pro opožděnost odmítl a nepřezkoumal je v plném rozsahu dle § 111 odst. 1 zákona.

41.         Argumentace zadavatele, že stěžovatel měl námitky podat již v rámci soutěžního dialogu, nemůže obstát rovněž s ohledem na skutečnost, že v průběhu soutěžního dialogu nebyly splněny podmínky stanovené v § 110 odst. 1 zákona pro podání námitek. Stěžovatel by v souladu s citovaným ustanovením musel prokázat, že mu postupem zadavatele hrozila či byla způsobena újma, avšak v rámci soutěžního dialogu k takové situaci nutně nemuselo vůbec dojít. Zejména pokud by soutěžní dialog směřoval k tomu, že jako nejvhodnější bude vybrána nabídka stěžovatele, neměl by stěžovatel žádný důvod pro podání námitek a ani by nesplnil jejich podmínky v podobě újmy. Za situace, kdy případné pochybení zadavatele v rámci soutěžního dialogu nezpůsobilo uchazeči újmu, pročež by dotčený uchazeč nemohl podat námitky, byl by při postupu dle právního názoru zadavatele připraven o možnost obrany proti tomuto pochybení ve chvíli, kdy mu již fakticky újma hrozila.

42.         Vzhledem k textaci § 110 odst. 7 zákona stěžovatel nemohl podat námitky dřív, než mu existovala reálná hrozba újmy. S ohledem na tuto skutečnost je nutné nahlížet také na judikaturu SDEU. Ta sice jednoznačně stanoví, že je povinností stěžovatele námitky uplatnit v co nejkratším možném termínu, nicméně rozhodující je, aby stěžovatel mohl zpochybnit postup zadavatele námitkami podanými v souladu se zákonem. Pokud si není stěžovatel vědom jakékoli hrozby újmy, jako např. v situaci, kdy zadávací řízení směřuje k výběru jeho nabídky, nejen že nemusí, ale především není oprávněn napadat postup zadavatele námitkami, neboť nejsou naplněny podmínky § 110 odst. 7 zákona, tedy hrozba újmy. Povinnost stěžovatele zpochybnit postup zadavatele opravným prostředkem v první možné fázi je tak nutné vztahovat k okamžiku naplnění všech zákonných podmínek stanovených v § 110 odst. 7 zákona. Úřad se tak nemůže přiklonit k názoru zadavatele, že aprobace postupu stěžovatele by vedla k významnému narušení právní jistoty zadavatele a všech účastníků zadávacího řízení. Naopak aprobace postupu zadavatele by vedla k tomu, že stěžovatel by byl fakticky připraven o možnost jakéhokoli zpochybnění postupu zadavatele, když v případě soutěžního dialogu by nemuselo dojít ke splnění podmínek pro podání námitek, a následně v rámci jednacího řízení s uveřejněním by zadavatel odmítl námitky pro opožděnost a nepřezkoumal je v plném rozsahu dle § 111 odst. 1 zákona.

43.         V rámci odporu ze dne 3. 10. 2016 i v rámci svého vyjádření ze dne 17. 10. 2016 zadavatel zpochybnil postup Úřadu a označil jej za formalistický, přičemž uvedl, že Úřad měl přistoupit ke zkoumání obsahu oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016. Z obsahu předmětného dokumentu totiž dle zadavatele vyplývá, že se věcně vypořádal se všemi námitkami stěžovatele, pročež nemohlo dojít k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, když pro posouzení dokumentu je rozhodující jeho obsah a nikoli forma.

44.         S uvedenou argumentací zadavatele Úřad v posuzovaném případě nemůže souhlasit, neboť ani z hlediska obsahu nesplňovalo oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016 zákonné požadavky na rozhodnutí o námitkách podle § 111 odst. 1 zákona, když v něm nebyly věcně vypořádány všechny námitky stěžovatele.

45.         V rámci námitek ze dne 10. 8. 2016 stěžovatel mimo jiné zpochybnil prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem, přičemž uvedl, že z Protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 29. 1. 2015 vyplývá, že vybraný uchazeč doložil k prokázání své kvalifikace doklad č. 5 – Osvědčení objednatele, vystavený Ministerstvem průmyslu a obchodu dne 16. 12. 2014, ve kterém je uvedeno: „Zastupování zadavatele na základě § 151 ZVZ při realizaci zadávacího řízení „Kancelářské potřeby“ a „Zásobníky tonerů“, zadávané formou otevřeného nadlimitního řízení postupem centralizovaného zadávání dle § 3 ZVZ.“Stěžovatel v námitkách dále uvedl, že z veřejně dostupných zdrojů ověřil, zda byly uvedené zakázky Ministerstvem průmyslu a obchodu realizovány, a zda uvedená zadávací řízení realizoval v pozici administrátora vybraný uchazeč. Stěžovatel z veřejných zdrojů zjistil, že zakázka s názvem „Zásobníky tonerů“, která měla být dle podkladů prokazujících splnění kvalifikace vybraného uchazeče zakázkou nadlimitní, nebyla nikdy Ministerstvem průmyslu a obchodu zadána. Stěžovatel tedy získal důvodnou pochybnost, zda vybraný uchazeč nepředložil k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů „falešnou“ referenci, přičemž její předložení mohlo mít vliv na posouzení prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem. Stěžovatel následně v podaných námitkách odkazem na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R038/2007/02-13177/2007/310-Hr ze dne 18. 7. 2007 upozornil, že „Zadavatel je povinen k ověření pravdivosti předmětných údajů přistupovat objektivně. Pokud jsou mu tedy předloženy kvalifikované a konkrétní námitky, které důvodně zpochybňují či popírají pravdivost údajů o kvalifikaci některého z uchazečů a zadavatel je schopen si je adekvátním způsobem ověřit, pak je nemůže bez dalšího pominout, ale je povinen takto zpochybňované splnění kvalifikace přezkoumat a ověřit, zda příslušný uchazeč či zájemce kvalifikaci splňuje.“.

46.         V oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016 zadavatel k námitce stěžovatele ohledně posouzení prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem uvedl, že „stěžovatel tedy brojí proti dokladům, které za účelem prokázání splnění kvalifikace byly vybraným uchazečem doloženy v rámci zadávacího řízení při zadávání veřejné zakázky „Systém sdružených nákupů statutárního města Ostrava“ v soutěžním dialogu, tedy de iure již zcela ukončenému zadávacímu řízení.“ Dále pak zadavatel uvedl, že „V daném případě vybraný uchazeč v žádosti o účast v soutěžním dialogu doložil seznam významných zakázek se všemi požadovanými parametry a podpisem statutárního orgánu, jakož i zejména objednatelem podepsané osvědčení objednatele, jehož obsah plně koresponduje údajům obsaženým v sezamu významných zakázek. Z poskytnutého osvědčení současně vyplynulo, že se jednalo o dvě rozdílná zadávací řízení, což plyne nejen ze struktury osvědčení samotného, ale také z odlišné doby poskytnutých služeb. S ohledem na skutečnost, že způsob prokázání kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem byl zcela v souladu se zadávacími podmínkami (kvalifikační dokumentací) soutěžního dialogu a odpovídal ust. § 56 odst. 2 písm. a) ZVZ, bylo jednoznačné, že vybraný uchazeč kvalifikaci prokázal a žádné jiné úkony zadavatele (či jím ustanovené komise) nebyly potřeba. Zadavatel zdůrazňuje, že ke splnění svých povinností přistupoval v souladu se zadávacími podmínkami a ZVZ.“ Následně zadavatel v pasáži vztahující se k námitkám proti postupu zadavatele při posouzení prokázání splnění kvalifikačních předpokladů pouze uvedl, že stěžovatel měl námitky uplatnit v rámci zákonných lhůt v soutěžním dialogu na původní veřejnou zakázku, a rovněž zpochybnil motiv stěžovatele k podání námitek.

47.         Po porovnání obsahu námitek ze dne 10. 8. 2016 s obsahem oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016 nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že námitky stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 věcně vypořádal v plném rozsahu. Stěžovatel konkrétními namítanými skutečnostmi důvodně zpochybnil pravdivost údajů uvedených v osvědčení předloženém vybraným uchazečem, přičemž zadavatel pravdivost předložených informací za účelem prokázání splnění kvalifikace žádným způsobem nepřezkoumal a neověřil, přestože za tímto účelem měl minimálně možnost především kontaktovat objednatele předmětné referenční zakázky, který osvědčení vystavil, a konfrontovat jej se zjištěními uvedenými stěžovatelem v námitkách ze dne 10. 8. 2016. Vzhledem k tomu, že zadavatel neučinil žádné kroky vedoucí k ověření předložených údajů a nerozptýlil tak pochybnosti ve vztahu k prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem, nevypořádal se po věcné stránce s předmětnou námitkou stěžovatele, což ostatně vyplývá z obsahu oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016.

48.         K povinnosti zadavatele rozptýlit konkrétní pochybnosti ohledně jeho postupu při posouzení nabídek vznesené stěžovatelem v rámci podaných námitek se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozhodnutí č. j. 62 Af 88/2012-75 ze dne 21. 11. 2013, když uvedl, že se jeví „jako zcela přiměřené, aby konkrétní pochybnosti, jež byly srozumitelně avizovány, byly ze strany hodnotící komise či samotného zadavatele věcně a srozumitelně rozptýleny.“ K tomuto Úřad dodává, že přestože se citované rozhodnutí zabývá problematikou mimořádně nízké nabídkové ceny, závěry soudu ve vztahu k rozptýlení pochybností uvedených v námitkách jsou analogicky aplikovatelné rovněž na šetřený případ. Z citovaného rozhodnutí rovněž vyplývá, že pochybnost o zákonném postupu zadavatele může vzniknout v celém průběhu zadávacího řízení. Konkrétní důvodné pochybnosti o postupu zadavatele pak v posuzovaném případě byly vzneseny v rámci námitek stěžovatele ze dne 10. 8. 2016, přičemž námitky jsou typickým nástrojem, kterým může uchazeč na případná pochybení zadavatele v zadávacím řízení upozornit. Na základě námitek stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 tak zadavateli vznikla povinnost předmětné konkrétní pochybnosti věcně a srozumitelně rozptýlit.

49.         S ohledem na výše uvedené Úřad tedy ve vztahu k naplnění skutkové podstaty správního deliktu neposoudil postup zadavatele pouze s ohledem na formu, jakou zadavatel námitky v rozporu se zákonem odmítl, ale rovněž s ohledem na obsahovou stránku vypořádání námitek, které zadavatel nad rámec odmítnutí námitek pro jejich údajnou opožděnost učinil. Argument zadavatele, že Úřad k posouzení věci přistoupil přepjatě formalistickým způsobem tak nemůže obstát, když pro posouzení spáchání správního deliktu zadavatelem Úřad nepovažoval za rozhodující pouze formu dokumentu, kterým zadavatel námitky stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 vyřídil, ale také jeho obsah, ze kterého vyplývá, že se skutečně jednalo o odmítnutí námitek pro opožděnost ve smyslu § 111 odst. 4 zákona, a nikoli o rozhodnutí o námitkách v celém rozsahu ve smyslu § 111 odst. 1 zákona.

50.         Zadavatel ve svém vyjádření dále uvedl, že v případě podání námitek stěžovatelem se nejedná o řádný výkon práva, ale naopak o zneužití práva, a tedy o porušení základní zásady zákazu zneužití práva. Ani k argumentu zneužitím práva na podání námitek Úřad nemůže přihlédnout. Zákon (o veřejných zakázkách) sice přímo neupravuje zásadu zákazu zneužití práva, což může vést k úvaze, že v daném případě bude nutné aplikovat při uzavírání smlouvy ustanovení § 8 občanského zákoníku, avšak tato úvaha není správná. Zadávání veřejných zakázek je velmi specifickým postupem vedoucím k uzavření smlouvy, a s ohledem na tuto skutečnost jsou ustanovení upravující postup před uzavřením smlouvy obsažena v zákoně o veřejných zakázkách. Právě specifická úprava postupu v zadávacím řízení má omezovat možnost zneužití práva mj. tím, že dává uchazečům o veřejnou zakázku do rukou opravné prostředky v podobě námitek, které mohou za zákonem stanovených podmínek využít.

51.         Podmínkou pro podání námitek je mj. existence či hrozba újmy, která může stěžovateli jednáním zadavatele vzniknout. V posuzovaném případě je pak z výše uvedených skutečností zřejmé, že újma stěžovateli zjevně hrozila, neboť pokud by při ověření rozhodných skutečností vyšlo najevo, že vybraný uchazeč splnění kvalifikace skutečně neprokázal, byla by jako nejvhodnější vybrána jiná nabídka. Skutečnost, že nabídka stěžovatele se neumístila jako druhá v pořadí, pak není sama o sobě rozhodující, když nabídka stěžovatele se umístila na třetím místě. Nelze totiž vyloučit, že může nastat situace, kdy nedojde k podpisu smlouvy s uchazečem, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí, a to např. z důvodu neposkytnutí součinnosti. Potenciálně tak bezpochyby stěžovateli újma hrozila. Podáním námitek se tak stěžovatel snažil zabránit vzniku újmy, která mu hrozila, a nesnažil se bezdůvodně způsobit újmu jinému subjektu, což je základním znakem zneužití práva.

52.         V rozsudku sp. zn. 1 Afs 107/2004 ze dne 10. 11. 2005 Nejvyšší správní soud ve vztahu ke znakům zneužití práva mj. jasně uvedl, že za neužití práva je nutné považovat situaci, „kdy někdo vykoná své subjektivní právo k neodůvodněné újmě někoho jiného nebo společnosti; takovéto chování, jímž se dosahuje výsledku nedovoleného, je jenom zdánlivě dovolené“. V případě podání námitek proti postupu zadavatele v zadávacím řízení podle § 110 odst. 1 zákona však žádnému subjektu či společnosti bezdůvodná újma vzniknout nemůže. Účelem námitek je toliko náprava či vyjasnění postupu zadavatele v zadávacím řízení, přičemž újmu nelze spatřovat v potenciálním vyloučení uchazeče, který by byl po právu vyloučen pro pochybení, která zadavatel přehlédl, ani v případných průtazích řízení, neboť v případě pochybností o správnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení má každý uchazeč za splnění zákonem stanovených podmínek právo na vyjasnění pochybností či nápravu pochybení zadavatele, s čímž se nezbytně pojí i dostatečný čas na realizaci takového postupu. Stěžovatel tak podáním námitek pouze řádně vykonával své právo a nemůže se dle názoru Úřadu v posuzovaném případě jednat o zneužití práva ve smyslu § 8 občanského zákoníku, přičemž na této skutečnosti nemůže nic změnit ani domnělý motiv stěžovatele k podání námitek, který zadavatel dovozuje. K argumentu zneužitím práva na podání námitek Úřad závěrem uvádí, že pokud dojde k naplnění zákonných podmínek pro podání námitek, přičemž v posuzovaném případě dle názoru Úřadu podmínky stanovené v § 110 odst. 7 jednoznačně naplněny byly, nelze výkon tohoto práva považovat za jeho zneužití.

53.         Zadavatel rovněž zpochybnil naplnění materiální stránky správního deliktu, když uvedl, že jeho jednání nebylo společensky škodlivé, neboť žádným způsobem neohrozilo hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky, které jsou dle konstantní judikatury cílem zákona. Zadavatel zpochybnil naplnění materiální stránky správního deliktu rovněž z toho důvodu, že dle jeho názoru námitky stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 věcně vypořádal, přičemž způsob vypořádání námitek stěžovatele neodradil od podání návrhu k Úřadu a nedošlo tak k narušení možnosti přezkumu postupu zadavatele. Naplnění materiální stránky správního deliktu považuje Úřad pro udělení případné sankce stejně jako zadavatel za bezpodmínečné, což vyplývá rovněž z rozhodovací praxe Úřadu. Úřad však nemůže přisvědčit argumentu zadavatele, že v posuzovaném případě k naplnění materiální stránky správního deliktu nedošlo.

54.         Zadavatel vychází z úvahy, že pro naplnění materiální stránky správního deliktu jsou rozhodné především cíle zákona v podobě zajištění efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Nejedná se však o jediné faktory určující naplnění materiální stránky správního deliktu. V případě správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona je účelem vymezení takového protiprávního jednání ze strany zadavatele především ochrana primárního cíle zákona, kterým je existence spravedlivé a otevřené hospodářské soutěže o veřejné zakázky, přičemž tento cíl se projevuje v právu uchazeče na řádné a úplné vyřízení námitek zadavatelem, a právě toto právo stěžovatele bylo postupem zadavatele výrazně atakováno, pročež je nutné považovat naplnění materiální stránky správního deliktu v daném případě za přítomné.

55.         K problematice materiální stránky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se již vyjádřil předseda Úřadu v rozhodnutí R280/2014/VZ-32594/2015/322/IJu ze dne 9. 10. 2015, kde mj. odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 104/2008 ze dne 14. 12. 2009, podle kterého „ ...přestupkem nebo trestným činem může být vždy pouze takové zaviněné jednání fyzických osob, které naplňuje formální znaky stanovené v zákoně. Zásadním rozlišovacím kritériem mezi trestným činem a přestupkem je tedy obecně řečeno míra jejich typové společenské nebezpečnosti vyjádřená ve znacích skutkové podstaty. Společenská nebezpečnost trestného činu pro společnost musí být alespoň vyšší než nepatrná, zatímco přestupkem může být i takové zaviněné jednání, které porušuje či ohrožuje zájem společnosti pouze v míře nepatrné“. V návaznosti na uvedené rozhodnutí předseda Úřadu konstatoval, že „Podle citovaného rozhodnutí tedy postačí, pokud zadavatelovo zaviněné jednání ohrozí veřejný či společenský zájem pouze „slabě“.

56.         K výše uvedeným závěrům Úřad shrnuje, že v rámci citovaného rozhodnutí byla rovněž posuzována situace, kdy i přes pochybení zadavatele při vyřízení námitek stěžovatel následně využil opravných prostředků, přičemž k dané situaci bylo uvedeno následující: „skutečnost, že stěžovatel využil možnost opravného prostředku nelze považovat za okolnost, která by „zhojila“ porušení zákona ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona spočívající v nevyřízení námitek stěžovatele v souladu s ustanovením § 111 zákona.“ Od uvedeného závěru pak Úřad nemá důvod se jakýmkoli způsobem odchýlit, a to i s ohledem na zásadu právní jistoty. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě došlo k naplnění materiální stránky správního deliktu, jelikož jednání zadavatele vykazovalo společenskou nebezpečnost, a to v míře takové, jež dle konstantní judikatury postačuje k naplnění materiální stránky správního deliktu.

57.         K argumentu zadavatele, že nově účinný ZZVZ nabízí pro zadavatele v rámci § 245 příznivější právní úpravu, Úřad uvádí, že předmětná úvaha zadavatele není správná. Podle § 245 odst. 1 ZZVZ zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Podle § 245 odst. 3 písm. b) ZZVZ zadavatel odmítne rovněž námitky, které jsou podány opožděně.

58.         Z citovaných ustanovení ZZVZ vyplývá, že nově účinná právní úprava také rozlišuje mezi věcným vyřízením námitek a jejich odmítnutím pro opožděnost, přičemž na vyřízení námitek formou rozhodnutí jsou obsahově kladeny totožné nároky, jako v případě úpravy obsažené v § 111 odst. 1 zákona, když součástí rozhodnutí o námitkách musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách.

59.         Jak bylo uvedeno výše (viz body 45. až 49. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel se v rámci oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016 nevypořádal se všemi námitkami stěžovatele, kvůli čemuž předmětný dokument nesplňuje zákonné požadavky kladené na rozhodnutí o námitkách, a to ani dle § 245 odst. 1 ZZVZ. Rovněž podle nově účinné právní úpravy je tak nutné na oznámení o opožděně podaných námitkách ze dne 16. 8. 2016 nahlížet jako na odmítnutí námitek, které byly podány opožděně, ve smyslu § 245 odst. 3 písm. b) zákona, a to nejen s ohledem na název dokumentu, ale zejména s ohledem na jeho obsah.

60.         Podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4. Na základě výše uvedeného dospěl Úřad k závěru, že rovněž podle nově účinné právní úpravy obsažené v ZZVZ nepostupoval zadavatel při vyřízení námitek stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 v souladu se zákonem, když je odmítl pro opožděnost a v celém rozsahu je nepřezkoumal, přičemž svým jednáním naplnil znaky správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Podle § 268 odst. 2 písm. b) ZZVZ se za správní delikt podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. d) zákona.

61.         Pochybení zadavatele tak naplňuje všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu jak podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tak podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ, přičemž v obou případech zadavateli hrozí uložení stejné pokuty v maximální výši 20 000 000,- Kč. Úřad s ohledem na uvedené dospěl k závěru, že nově účinnou právní úpravu obsaženou v ZZVZ nelze považovat v daném případě pro zadavatele za příznivější ve smyslu čl. 40 odst. 6 listiny základních práv a svobod.

62.         Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem dospěl Úřad k závěru, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že v rozporu s § 111 odst. 1 zákona nepřezkoumal v celém rozsahu včas podané námitky stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 doručené zadavateli téhož dne, když nesprávně dospěl k závěru, že předmětné námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 26. 7. 2016 byly podány opožděně, a nevypořádal se přezkoumatelným způsobem se všemi skutečnostmi uvedenými v předmětných námitkách.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

63.         Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel správního deliktu dopustí tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

64.         V předmětném případě zadavatel nedodržel postup stanovený § 111 odst. 1 zákona, když nepřezkoumal v celém rozsahu včas podané námitky stěžovatele ze dne 10. 8. 2016 doručené zadavateli téhož dne, neboť nesprávně dospěl k závěru, že předmětné námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 26. 7. 2016 byly podány opožděně, a nevypořádal se přezkoumatelným způsobem se všemi skutečnostmi uvedenými v předmětných námitkách.

65.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

66.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 26. 8. 2016 z podání zaslaného stěžovatelem. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 16. 8. 2016, kdy zadavatel odmítl o podaných námitkách pro opožděnost rozhodnout a námitky v celém rozsahu nepřezkoumal. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

67.         Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

68.         Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

69.         Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Při zvažování závažnosti správního deliktu Úřad zohlednil následující skutečnosti.

70.         V šetřeném případě postup zadavatele mohl vést k omezení účinné obrany stěžovatele, čímž došlo k ohrožení existence spravedlivé a otevřené hospodářské soutěže o veřejnou zakázku. Úřad s ohledem na výše uvedenou skutečnost posoudil pochybení zadavatele jako závažné.

71.         Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, pak zadavatel sice chybně odmítl námitky stěžovatele pro opožděnost, nicméně námitky stěžovatele přesto alespoň částečně věcně vypořádal. Stěžovatel tak byl alespoň do určité míry informován o stanovisku zadavatele k jeho námitkám ze dne 10. 8. 2016, byť tyto byly pro opožděnost odmítnuty.

72.         Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchaného správního deliktu. V daném případě byla následkem předmětného správního deliktu skutečnost, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejné zakázky omezil možnost stěžovatele k podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele k Úřadu, přičemž stěžovatel měl při přípravě návrhu ztíženou argumentační pozici, neboť zadavatel se věcně nevypořádal se všemi námitkami stěžovatele v celém rozsahu.

73.         Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu byl v daném případě podán a právo k účinné obraně u Úřadu tak bylo realizováno, přičemž došlo pouze k omezení argumentačního postavení stěžovatele a ztížení jeho pozice k podání návrhu.

74.         Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpočtu zadavatele na rok 2016 zveřejněného na webových stránkách zadavatele (viz.: https://www.ostrava.cz/cs/urad/magistrat/odbory-magistratu/odbor-financi-a-rozpoctu/oddeleni-rozpoctove/rozpocty/rozpocet-statutarniho-mesta-ostrava-na-rok-2016) vyplývá, že zadavatel v roce 2016 hospodaří s finančními prostředky v řádu miliard. Úřad v této souvislosti konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či „nespravedlivou“.

75.         Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

76.         Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši 30 000 Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

77.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

  

 

Obdrží:

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy