číslo jednací: R0205/2016/VZ-46654/2016/323/PMo

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 25. 7. 2016 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne), jenž podal zadavatel –

 

• Služby města Moravský Krumlov, příspěvková organizace, IČO 00839043, se sídlem Zámecká 17, 672 01 Moravský Krumlov, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 5. 2016 Mgr. Vlastimilem Šopákem, evidenční číslo ČAK: 04187, IČO 49959867, advokátem AK Šopák, Palátová a partneři, se sídlem Jana Palacha 954/4, 669 02 Znojmo,  

 

proti výroku II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0325/2016/VZ-28740/2016/522/JKr ze dne 11. 7. 2016 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů v souvislosti s uzavřením smlouvy č. 100/1/028, kterou zadavatel uzavřel dne 2. 11. 2015 s dodavatelem Energie Pro s.r.o., IČO 24701921, se sídlem U Sluncové 666/12a, 180 00 Praha 8 –Karlín, na dobu od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2019, a jejímž předmětem jsou sdružené služby dodávky elektřiny do odběrných míst zadavatele uvedených v příloze č. 1 k předmětné smlouvě,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0325/2016/VZ-28740/2016/522/JKr ze dne 11. 7. 2016 ve výroku II.

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 28. 12. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Služby města Moravský Krumlov, příspěvková organizace, IČO 00839043, se sídlem Zámecká 17, 672 01 Moravský Krumlov (dále jen „zadavatel“), v souvislosti s uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky č. 100/1/028, jejímž předmětem jsou sdružené služby dodávky elektřiny do odběrných míst zadavatele uvedených v příloze č. 1 k této smlouvě na dobu od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2019, se společností Energie Pro s.r.o., IČO 24701921, se sídlem U Sluncové 666/12a, 180 00 Praha 8 - Karlín (dále jen „vybraný uchazeč“).

2.             Úřad na základě podnětu prověřil údaje dostupné v dokumentaci o veřejné zakázce a ve vyjádření zadavatele k podnětu, na základě čehož získal pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu č. 100/1/028 na realizaci veřejné zakázky, aniž by veřejnou zakázku, jejíž předmět plnění je vymezen touto smlouvou, zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona. Dne 11. 5. 2016, tedy dne, kdy podle § 150 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) Úřad doručil zadavateli příkaz č. j. ÚOHS-S00325/2016/VZ-19934/2016/522/JKr ze dne 10. 5. 2016, bylo zahájeno správní řízení z moci úřední týkající se výše uvedené veřejné zakázky. Odpor proti tomuto příkazu ze dne 17. 5. 2016 Úřad obdržel dne 18. 5. 2016.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 11. 7. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0325/2016/VZ-28740/2016/522/JKr (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž ve výroku I. rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na realizaci veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou sdružené služby dodávky elektřiny do odběrných míst zadavatele uvedených v příloze č. 1 k této smlouvě na dobu od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2019, aniž by veřejnou zakázku, jejíž předmět plnění je vymezen danou smlouvou, zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli udělil pokutu ve výši 180 000 Kč.

4.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel rezignoval na povinnost určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (Úřad provedl vlastní modelový výpočet předpokládané hodnoty, přičemž zjistil částku ve výši 3 338 756 Kč bez DPH) s odůvodněním, že tento postup s ním poskytovatel služeb nekonzultoval. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel dovozoval až v průběhu šetření před Úřadem. Úřad doplnil, že povinnosti správného stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, potažmo povinnosti zadat veřejnou zakázku v některém druhu zadávacího řízení podle zákona zadavatele nezbavuje skutečnost, že se nechal při zajištění uzavření smlouvy na veřejnou zakázku zastoupit jinou osobou.

5.             Úřad učinil závěr, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky výrazně přesahuje horní hranici předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu dle § 12 odst. 3 zákona. Na veřejnou zakázku se tedy nevztahovala obecná výjimka dle § 18 odst. 5 zákona (nebyla splněna podmínka pro použití ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele dle § 2 odst. 7 zákona s tím, že ustanovení vztahující se na sektorového zadavatele vč. § 19 odst.  1 zákona se na zadavatele v souvislosti se zadáním dané veřejné zakázky nepoužijí). Za situace, kdy neproběhlo žádné zadávací řízení, resp. v podstatě neproběhla žádná reálná soutěž, Úřad (v potenciální rovině) dovodil i naplnění dalšího znaku skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a to znaku podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky.

III.           Námitky rozkladu

6.             Zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 12. 7. 2016 a v zákonné lhůtě dne 25. 7. 2016 podal proti výroku II. napadeného rozhodnutí rozklad.

7.             Zadavatel v rozkladu poukazuje na to, že výše uložené pokuty je nepřiměřená vzhledem k závažnosti správního deliktu, ke způsobu jeho spáchání a zejména k jeho následkům. Zadavatel podotýká, že Úřad v úvaze o výši uložené pokuty uvádí, že „jednání zadavatele, který zakázku vůbec nezadává postupem dle zákona, ačkoliv takovou povinnost měl, je třeba hodnotit jako typově vůbec nejzávažnější ….“. Dle zadavatele však Úřad opomíjí to, že zadavateli nebyl prokázán úmysl jednat protiprávně, resp. zadavatel nejednal úmyslně s cílem porušit zákonné povinnosti a v daném okamžiku neměl možnost, jak porušení zákona zabránit. Zadavatel tak znovu poukazuje na skutečnost, že předmětnou smlouvu uzavírala na základě zmocnění z roku 2011 společnost Energie pro kontrolou, o. p. s., se sídlem Brněnská 48, 695 01 Hodonín (dále jen „Energie pod kontrolou“), a to bez jakékoli konzultace se zadavatelem a o podpisu této smlouvy ze dne 2. 11. 2015 byl zadavatel informován až jejím doručením dne 2. 12. 2015. Smlouvy v předchozích letech byly dle zadavatele uzavírány vždy na jeden rok, tedy na období, o kterém si byl zadavatel jistý, že nebude překročen limit pro zadávání veřejných zakázek ve smyslu zákona. Zadavatel uvádí, že pokud by zmocněnec i v tomto případě jednal v rámci mezi účastníky zavedených obchodních zvyklostí, k porušení zákona by nedošlo.

8.             Zadavatel v rozkladu zdůrazňuje, že nebrojí proti otázce (ne)překročení zmocnění. Zadavatel dodává, že v situaci, ve které se na přelomu let 2015/2016 nacházel, se jevilo jako nejefektivnější řešení zajistit dodávky energií a současně vyjednávat s dodavatelem o změně délky trvání smluvního vztahu. Zadavatel tak odmítá, že dohoda o ukončení smluvního vztahu je účelová s tím, že podpisu dohody o ukončení smluvního vztahu předcházelo několikaměsíční vyjednávání, které se prodloužilo o schvalovací proces v orgánech zřizovatele zadavatele – města Moravský Krumlov. Samotný podpis dohody je tak dle zadavatele dovršením několikaměsíční práce, která započala dříve, než se zadavatel dozvěděl o zahájení správního řízení, resp. ihned poté, co se zadavatel dozvěděl o uzavření smlouvy na dobu 4 let. Jak je dle zadavatele patrné z obsahu Dohody o ukončení smluvního vztahu, tuto dohodu podepsal nejprve dodavatel energií, a to tentýž den, co byl tento materiál projednán v Radě města Moravský Krumlov – příkaz vydaný Úřadem byl zadavateli doručen až poté, tedy dne 11. 5. 2016. Zadavatel proto odmítá jakékoli nařčení z účelovosti svého jednání, které vzal Úřad jako přitěžující okolnost.

9.             Zadavatel v rozkladu dále namítá, že pro účely, zda byl spáchán správní delikt či nikoli, byl Úřad schopen zjistit na haléře přesně předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Pro účely výpočtu výše uložené pokuty naopak v bodě 119. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „nelze zjistit celkovou cenu veřejné zakázky“, a proto pro výpočet uložené pokuty byla použita maximální hranice 20 000 000 Kč. Zadavatel tak v rozkladu vyjadřuje přesvědčení, že Úřadem zvolený způsob stanovení pokuty není správný a poškozuje jej. Z toho důvodu zadavatel spatřuje rozpor ve výše uvedených tvrzeních Úřadu. Vzhledem k tomu, že zkrácením doby trvání smlouvy na jeden rok bude dodavateli energií zaplacena za obchodovatelnou část cena ve výši cca 400 000 Kč bez DPH, je výše uložené pokuty (180 000 Kč) dle zadavatele neadekvátní.

10.         Zadavatel v závěru rozkladu připouští, že pochybil a přijímá za toto pochybení plnou odpovědnost. Zadavatel však požaduje, aby předseda Úřadu při úvaze o výši pokuty vzal v potaz i polehčující okolnosti a zejména to, že vyvinul maximální možné úsilí k tomu, aby minimalizoval následky svého jednání odporujícího zákonu.

Závěr rozkladu

11.         S ohledem na výše uvedené zadavatel dle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se uložená pokuta snižuje.

IV.          Řízení o rozkladu

12.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s  § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroku II. napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

14.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když uložil pokutu ve výši 180 000 Kč, jak je uvedeno ve výroku II. napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení výroku II. napadeného rozhodnutí.

15.         Co se týče výroku I. napadeného rozhodnutí, nebyl rozkladem zadavatele napaden. V tomto ohledu je nutno poukázat na ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu, podle kterého v případě, že odvolání, resp. rozklad, směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, který netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. Za delikt specifikovaný výrokem I. napadeného rozhodnutí, jakožto výrok o vině, Úřad uložil zadavateli pokutu výrokem II., jakožto výrokem o trestu, který jediný je napaden rozkladem zadavatele. I přesto, že výrok o trestu neobstojí bez výroku o vině, který je výsledkem úvah o naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, je zřejmé, že výrok o vině obstojí i bez výroku o trestu, který je především výsledkem úvah o míře závažnosti již prokázaného správního deliktu. V nyní šetřené věci výrok I. podmiňuje výrok II. napadeného rozhodnutí, avšak výrok II. nepodmiňuje výrok I., tudíž existence výroku II. jako výroku o sankci je nutně závislá na existenci výroku I. jako výroku o vině.

16.         Výrok I. napadeného rozhodnutí tedy není závislý na výroku II. a z tohoto pohledu s ním tak netvoří nedílný celek. Výrok II. napadeného rozhodnutí tak pro potřebu následného přezkumu obstojí samostatně. Naplněna je i další podmínka § 82 odst. 3 správního řádu neboť tím, že nenapadený výrok rozhodnutí nabude samostatně právní moci, nemůže vzniknout újma některému z účastníků správního řízení, když účastníkem řízení je pouze zadavatel a ten svým rozkladem výslovně napadl pouze výrok II. týkající se uložené pokuty ve výši 180 000 Kč. Na základě uvedeného tedy konstatuji, že jelikož napadené rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0325/2016/VZ-28740/2016/522/JKr ze dne 11. 7. 2016 bylo doručeno zadavateli jako účastníku správního řízení a vzhledem k tomu, že výrok I. tohoto rozhodnutí nebyl v zákonné lhůtě napaden rozkladem a za splnění podmínek stanovených v ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu nabyl dne 28. 7. 2016 samostatně právní moci, je tak přezkum napadeného rozhodnutí v rámci tohoto správního řízení o rozkladu v části výroku I. vyloučen.

V.            K námitkám rozkladu

17.         Zadavatel tedy brojí proti výši pokuty, přičemž namítá, že její výše je nepřiměřená vzhledem k závažnosti správního deliktu, ke způsobu jeho spáchání a k jeho následkům.

18.         Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Úřad má v této souvislosti při stanovování pokuty zejména povinnost přezkoumatelným způsobem stanovit konkrétní výši pokuty a přihlédnout k závažnosti spáchaného správního deliktu, kde rozsah a závažnost následků správního deliktu jsou důležitým aspektem při vyměřování samotné výše sankce. Při vyměřování pokuty je žádoucí, aby Úřad posoudil všechny okolnosti spáchání správního deliktu. Pro posouzení, zda rozhodnutí správního orgánu týkající se pokuty a její výše nevybočilo z mantinelů, jež jsou uvedeny v zákoně, či dovozeny rozhodovací praxí, pak nemůže postačit pouhé konstatování, že pokuta byla uložena v rámci určitého rozmezí dle hodnoty předmětné veřejné zakázky. Úřad naopak ve svém rozhodnutí musí uvést kritéria, podle kterých vyměřoval pokutu, přičemž takovými kritérii je již zmíněná závažnost deliktu, okolnosti jeho spáchání, rozsah a charakter způsobených následků, apod. Zároveň je nezbytné, aby Úřad opatřil potřebné důkazy, vyvodil náležitá skutková a právní zjištění a na základě těchto podkladů aplikoval svou diskreční pravomoc.

19.         Při ukládání sankce je třeba dbát její přiměřenosti z hlediska jejího účelu. Pro správné a spravedlivé ukládání sankce je významné dodržování principu zákonnosti trestání a principu individualizace sankce. Zásada zákonnosti trestání spočívá v tom, že správní orgán se musí důsledně řídit pravidly pro ukládání sankcí obsaženými v zákoně. Individualizace sankce vyjadřuje, že druh, kombinace a intenzita sankcí musí být v konkrétním případě stanoveny tak, aby odpovídaly všem okolnostem a zvláštnostem případu.

20.         V dané souvislosti lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 11. 6. 2009 č. j. 9 As 62/2008-129, kde je uvedeno, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Ustanovení § 12 zákona o přestupcích obsahuje výčet hledisek, ke kterým je správní orgán povinen přihlédnout při stanovení druhu a výměry sankce. Správní orgán je povinen se při svých úvahách o konkrétní výši ukládané sankce těmito hledisky zabývat a srozumitelně a jednoznačně formulovat logické kroky, které jej ke stanovení konkrétní výše té které sankce vedly tak, aby odůvodnění její výše bylo následně soudem přezkoumatelné. Správní orgán je tak povinen se při ukládání sankce zabývat podrobně všemi hledisky, které zákon předpokládá, podrobně a přesvědčivě odůvodnit, ke kterému hledisku přihlédl, a navíc podrobně odůvodnit, jaký vliv mělo toto hledisko na konečnou výši ukládané sankce. Výše uložené sankce tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem nepřipouštějícím rozumné pochyby o tom, že právě taková její výše odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu“.

21.         Z hlediska naplnění zákonných požadavků na odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž byla zadavateli uložena pokuta ve výši 180 000 Kč, konstatuji následující.

22.         Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že hlavním kritériem, které je dle jeho názoru rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost předmětného správního deliktu, což je postup plně v souladu s judikaturou správních soudů, kde lze odkázat například na rozsudek NSS ze dne 30. 6. 2008 č. j. 4 As 37/2007-148, kde je uvedeno, že „je pravdou, že zákonná kritéria jsou velmi neurčitá a vzájemně mnohdy úzce propojená. Ne všechna ovšem musí být nutně pro konkrétní posuzovanou věc stejně důležitá či určující. Při vypořádávání se s nimi musí správní orgán uvést, které kritérium bylo pro jeho posouzení klíčové a v čem spatřuje jeho relevanci pro uložení pokuty a stanovení její výše v konkrétním případě. Tato argumentace dotváří smysl a význam výroku správního rozhodnutí o uložení pokuty ve stanovené výši“.

23.         Závažnost předmětného správního deliktu a její jednotlivé aspekty Úřad posoudil v bodě 114. a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad zcela správně upozornil na to, že zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost podřadit (způsob spáchání správního deliktu a následky a okolnosti, za nichž byl spáchán), přičemž rozebral jednotlivé aspekty tohoto neurčitého právního pojmu a dospěl k závěru, že stupeň škodlivosti správního deliktu je dán především intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. Objekt chráněný zákonem je v případě správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona vždy zájem na zachování efektivní hospodářské soutěže, kdy v důsledku zachování soutěžního prostředí dochází k efektivní alokaci veřejných zdrojů, což lze považovat za samotný smysl zákona. Přestože skutková podstata správního deliktu § 120 odst. 1 písm. a) zákona pokrývá široké spektrum jednání či opomenutí, vždy se jedná o naplnění znaků správního deliktu definovaných v zákoně – tedy že zadavatel nedodržel postup podle zákona, který mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zároveň již došlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Okruh možných jednání či opomenutí vedoucí k možnému naplnění skutkové podstaty správního deliktu však z kvalitativního hlediska při stanovování výše pokuty nehraje roli, neboť se vždy jedná o porušení zákonného postupu. Z toho důvodu má Úřad velmi omezené možnosti k případné individualizaci konkrétního deliktu v souvislosti s posouzením jeho závažnosti, neboť vždy vychází kvalitativně ze stejného skutku, kterým je porušení postupu podle zákona. Z tohoto důvodu je Úřad ve velké míře odkázán na kvantitativní posouzení závažnosti spáchaného deliktu, které se projevuje právě intenzitou narušení soutěžního prostředí, jak je uvedeno v bodě 115. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

24.         Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že předmětné porušení zákona zadavatelem má  co do intenzity narušení zákonem chráněného zájmu nejvyšší závažnost. Tímto jednáním totiž zadavatel ignoroval stanovené formalizované postupy, což zcela vylučuje základní účel zákonné úpravy zadávání veřejných zakázek, tedy to, aby byly smlouvy na veřejné zakázky uzavírány při zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele tu nejvhodnější, a které je rovněž základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků.

25.         S ohledem na výše uvedené konstatuji, že Úřad při určení výměry pokuty za spáchaný správní delikt postupoval v napadeném rozhodnutí plně v intencích zákona a relevantní rozhodovací praxe, přičemž se zabýval závažností spáchání správního deliktu, způsobu jeho spáchání, jeho následky a okolnostmi, za nichž byl spáchán a zároveň neopomněl posoudit, zda výše pokuty nemůže mít pro zadavatele likvidační charakter, přičemž jasným a přezkoumatelným způsobem dovodil, že s ohledem na výkaz zisku a ztráty zadavatele za rok 2014 uložená pokuta nemá likvidační charakter, k likvidačnosti viz následující bod odůvodnění tohoto rozhodnutí. Napadené rozhodnutí je tak dostatečně odůvodněné, úplné, přesvědčivé a konzistentní, čímž naplňuje požadavky na odůvodnění pokuty uvedené v zákoně a citované judikatuře.

26.         Úřad v rámci napadeného rozhodnutí posoudil, zda výše pokuty nemohla na zadavatele působit likvidačně, přičemž dospěl k závěru, že s ohledem na stav peněžních prostředků, jež měl zadavatel dispozici, konstatoval, že udělenou pokutu nelze považovat za likvidační, ale ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty zadavatele a tudíž nespravedlivou. Přestože zadavatel v rozkladu nenamítá likvidační charakter uložené pokuty, přezkoumal jsem napadené rozhodnutí i z tohoto hlediska. K likvidačnosti pokuty se vyjadřoval NSS např. ve svém rozsudku ze dne 17. 6. 2010 č. j. 1 As 9/2008-164, kde konstatoval, že „správní orgán [pozn. předsedy Úřadu: musí] přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele, aby se vyhnul uložení likvidační pokuty. Likvidační pokutou přitom rozšířený senát rozumí sankci, která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se  v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel, případně i jeho rodina (jde-li o podnikající fyzickou osobu) na základě této pokuty dostanou do existenčních potíží“. V nyní šetřené věci zadavatel za rok 2014 hospodařil s finančními prostředky v řádech desítek milionů korun. K těmto zjištěním Úřadu uvedeným v bodě 122. odůvodnění napadeného rozhodnutí doplňuji aktuální údaje, kdy ze schváleného rozpočtu města Moravský Krumlov na rok 2016 má být zadavateli poskytnut neinvestiční příspěvek ve výši 16 995 000 Kč. Nadto, překážkou uložení pokuty v odpovídající výši sám o sobě nemůže být případný záporný výsledek hospodaření, ani že taková pokuta může představovat faktický likvidační zásah ze strany orgánu dohledu. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam, přičemž pokuta uložená v předmětné výši evidentně a zcela jistě nepovede k nezvratnému ohrožení ekonomické „životaschopnosti“ zadavatele. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že ani ke dni vydání tohoto rozhodnutí nelze pokutu ve výši 180 000 Kč, uloženou Úřadem, považovat za likvidační.

27.         Zadavatel v rozkladu uvádí, že jako polehčující okolnost měl Úřad vzít v potaz skutečnost, že ačkoli zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, předmětnou smlouvu uzavírala na základě zmocnění z roku 2011 Energie pod kontrolou bez konzultace se zadavatelem a o podpisu této smlouvy ze dne 2. 11. 2015 byl zadavatel informován až jejím doručením dne 2. 12. 2015. Zadavatel dodává, že pokud by zmocněnec jednal v rámci obchodních zvyklostí, k porušení zákona by nedošlo. Ani ve vztahu k této rozkladové argumentaci nelze zadavateli přisvědčit. Jak Úřad správně uvedl v bodě 89. odůvodnění napadeného rozhodnutí, zadavatel jednal, jako by smlouva na veřejnou zakázku byla platně uzavřena a zadavatel jí byl vázán. Ve shodě s Úřadem je třeba odmítnout tuto argumentaci zadavatele pro její účelovost, jelikož k žádnému překročení zmocnění uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku na období čtyř let nedošlo. Neobstojí tedy námitka zadavatele, v rámci které naznačuje, že odpovědnost za porušení zákona má jiný subjekt. Je to pouze zadavatel, kdo je plně odpovědný za celý proces zadání veřejné zakázky, a tím pádem i za porušení zákonem stanovených povinností. Zákon zakotvuje v § 121 odst. 2 jako rozhodnou skutečnost pro určení výše pokuty závažnost spáchaného správního deliktu, která je definována zejména způsobem jeho spáchání a jeho následky a okolnostmi, za nichž byl spáchán, což jsou atributy, které, jak bylo uvedeno výše, Úřad v rámci své přezkumné pravomoci zohlednil a naplnil tak svou zákonnou povinnost. Jelikož Úřad v dané souvislosti naplnil zákonné požadavky na posouzení výše uložené pokuty, posouzení jakýchkoli dalších okolností jdoucích nad tento zákonný rámec náleží čistě do mezí správního uvážení Úřadu. V této souvislosti zadavatel v rozkladu dodává, že vyvinul maximální možné úsilí k tomu, aby minimalizoval následky svého nezákonného jednání s tím, že mu Úřadem nebyl prokázán úmysl jednat protiprávně, resp. zadavatel nejednal úmyslně s cílem porušit zákonné povinnosti a neměl možnost, jak porušení zákona zabránit, uvádím následující. Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval, zda zadavatel v rámci uzavření předmětné smlouvy s vybraným uchazečem, aniž by veřejnou zakázku zadal v zadávacím řízení podle zákona, postupoval správně, resp. v souladu se zákonem.

28.         Odpovědnost za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je objektivní odpovědností, u níž není existence či míra zavinění rozhodná. Úřad není oprávněn ani povinen zjišťovat právně významné skutkové okolnosti vztahující se k zavinění a následně posuzovat, zda zadavatel při porušení zákona jednal úmyslně či z nedbalosti. V rozsudku ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009 NSS konstatoval, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup po celou dobu zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky. Pro posouzení toho,  zda se zadavatel dopustil správního deliktu, je tedy rozhodující pouze to, zda objektivně nastal stav, jenž je v rozporu se zákonem. K naplnění požadavku materiální pravdy, tedy zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a s ní provázané zásady vyšetřovací, tedy není nezbytné, aby Úřad zjišťoval důvody, které vedly zadavatele k deliktnímu jednání, nýbrž s ohledem na výše uvedené postačuje, pokud Úřad tak jako v napadeném rozhodnutí prokáže, že objektivně nastal stav, jenž je v rozporu se zákonem. Jak uvedl Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 68/2014-48 ze dne 19. 7. 2016, „[j]edinou možností, jak by se žalobce mohl zprostit své odpovědnosti za spáchání správního deliktu, je prokázání liberačního důvodu“. Podle § 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila (tzv. liberační důvody). Z konstrukce § 121 odst. 1 zákona plyne, že břemeno tvrzení a břemeno důkazní leží na tom, kdo se zmírnění tvrdosti zákona dovolává. Jinými slovy (i přes působení zásady vyšetřovací při dokazování) není vzhledem k § 121 odst. 1 zákona povinností Úřadu, aby aktivně vyhledával důvody, pro které by měl být zadavatel zproštěn své odpovědnosti nebo aby aktivně zajišťoval důkazy prokazující tvrzenou existenci liberačních důvodů. Úsilím zadavatele ve smyslu § 121 odst. 1 zákona rozumím aktivní jednání, zaměřené na zabránění porušení právní povinnosti. Zadavatel však v průběhu správního řízení kroky, které by měly směřovat k předejití (zabránění) porušení relevantního ustanovení zákona, neprokázal. Je tedy zřejmé, že se nejedná a ani nemůže jednat o liberační důvody ve smyslu § 121 odst. 1 zákona. S ohledem na tyto skutečnosti tedy pro svou nedůvodnost nemůže obstát konstatování zadavatele uvedené v rozkladu, dle něhož vyvinul maximální možné úsilí k tomu, aby minimalizoval následky svého nezákonného jednání. Se zřetelem na výše uvedené je rovněž zřejmé, že Úřad v souvislosti se stanovením výše pokuty za předmětný správní delikt nemohl přihlédnout jakožto k polehčující okolnosti k faktu, že předmětnou smlouvu uzavírala na základě zmocnění z roku 2011 Energie pod kontrolou bez konzultace se zadavatelem. Tato skutečnost totiž nemohla nikterak zhojit porušení zákona zadavatelem spočívající v ignoraci zákonných ustanovení a nezadání předmětné veřejné zakázky v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení podle zákona. Pokud tedy Úřad to, že původní smlouvu uzavírala na základě zmocnění z roku 2011 Energie pod kontrolou bez konzultace se zadavatelem nezohlednil v odůvodnění uložení pokuty jako polehčující okolnost, nelze o této skutečnosti uvažovat jako o vadě napadeného rozhodnutí, která by mohla mít vliv na jeho zákonnost, neboť Úřad nijak nevybočil z mezí své diskreční pravomoci.

29.         Pokud se jedná o související tvrzení obsažené v rozkladu, v rámci něhož zadavatel označuje výši uložené pokuty (180 000 Kč) za neadekvátní s ohledem na to, že zkrácením doby trvání smlouvy z původních čtyř let na jeden rok bude dodavateli energií zaplacena za obchodovatelnou část cena ve výši cca 400 000 Kč bez DPH, uvádím následující. Z logiky věci a se zřetelem na skutečnosti uvedené v bodech 92. až 94. odůvodnění napadeného rozhodnutí je nezpochybnitelné, že uzavření dohody o ukončení předmětné smlouvy nemohlo nikterak zvrátit naplnění skutkové podstaty daného správního deliktu. Ke zmírnění negativních následků spáchaného správního deliktu Úřad přihlédl v rámci úvahy o výši sankce za jeho spáchání jakožto k polehčující okolnosti – Úřad byl však v rámci zohlednění změny délky trvání smlouvy na veřejnou zakázku limitován tím, že k této změně zadavatel přistoupil až v průběhu správního řízení vedeného Úřadem, viz bod 117. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Předmětnou námitku zadavatele mám tedy za nedůvodnou.

30.         Pokud se jedná o rozkladovou argumentaci zadavatele, v rámci které odmítá jakékoli nařčení z účelovosti svého jednání, které vzal Úřad jako přitěžující okolnost, uvádím následující. Úřad nezohlednil účelovost jednání zadavatele samu o sobě jakožto přitěžující okolnost. Úřad označil za účelové tvrzení zadavatele, že nedošlo k překročení zmocnění uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku na období čtyř let, či jeho argumentaci, v rámci které se zadavatel snažil přenést odpovědnost za porušení zákona na jiný subjekt, ač je to on, kdo porušil zákon. Jako přitěžující okolnost však Úřad vzal v potaz to, že zadavateli muselo být známo, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky musí přesáhnout horní hranici předpokládané hodnoty veřejné zakázky malého rozsahu. Ani s touto rozkladovou námitkou zadavatele se tedy nelze pro její nedůvodnost ztotožnit. 

31.         Zadavatel v rozkladu dále poukazuje na to, že Úřad byl pro účely, zda byl spáchán správní delikt či nikoli, schopen přesně zjistit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, ale pro účely výpočtu výše uložené pokuty (v bodě 119. odůvodnění napadeného rozhodnutí) uvedl, že „nelze zjistit celkovou cenu veřejné zakázky“, a proto pro výpočet uložené pokuty byla použita maximální hranice 20 000 000 Kč. Z tohoto důvodu zadavatel spatřuje rozpor v těchto tvrzeních Úřadu. K výše uvedenému zdůrazňuji, že zadavatel v předmětné pasáži své rozkladové argumentace směšuje 2 samostatné instituty obsažené v zákoně, a sice institut stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a otázku stanovení výše pokuty za spáchaný správní delikt. V případě institutu předpokládané hodnoty veřejné zakázky upraveného v ust. § 12 a násl. zákona se jedná o povinnost stanovenou zákonem samotnému zadavateli, a to pro určení, zda jde o nadlimitní či podlimitní veřejnou zakázku či o veřejnou zakázku malého rozsahu. V daném případě však zadavatel postupoval nesprávně již při samotném výpočtu předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jelikož do ní nezahrnul celou předpokládanou výši peněžitého závazku bez DPH, když některé úhrady za plnění veřejné zakázky opomenul. Úřad proto provedl vlastní modelový výpočet předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a to tak, že k zadavatelem vypočítané předpokládané hodnotě veřejné zakázky připočítal právě zadavatelem opomenuté úhrady. Vedle toho v případě stanovení výše pokuty (jak je upraveno v § 121 odst. 2 zákona) jde o správní trest, konkrétně ve formě sankce finanční povahy. V rámci stanovení konkrétní výše tohoto trestu, resp. pokuty, Úřad správně zohlednil, že v daném případě nebylo možné zjistit celkovou cenu veřejné zakázky, jelikož její cena nebyla pevně sjednána a závisela zejména na objemu odebraného plnění za celou dobu realizace veřejné zakázky. Zákon v § 120 odst. 2 písm. a) stanoví pro případy, kdy nelze celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, maximální hranici pokuty 20 000 000 Kč. Úřad tedy vyšel při stanovení pokuty z této hranice, zatímco hranici maximální pokuty ve výši 10 % ceny veřejné zakázky, která se uplatní v případě, že celkovou cenu zakázky lze zjistit, využil jako pomůcku při stanovení výše pokuty tak, aby reflektovala závažnost správního deliktu (Úřad správně použil pro výpočet výše pokuty hypotetickou cenu veřejné zakázky dovozenou z její předpokládané hodnoty). Pokuta uložená zadavateli ve výši 180 000 Kč tak byla stanovena při samé dolní hranici maximální zákonné výše, konkrétně představuje cca 1 % z její maximální možné sazby. I z tohoto důvodu nemůže být výše pokuty uložená Úřadem považována za nepřiměřenou. Uvedenou námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou. Pro nedůvodnost tedy nemohu přisvědčit ani konstatování zadavatele obsaženému v rozkladu, v rámci něhož poukazuje na „rozpor v tvrzení Úřadu“. Se zřetelem na tyto skutečnosti tak neobstojí ani navazující rozkladové tvrzení zadavatele, v rámci něhož akcentuje, že Úřadem zvolený způsob stanovení pokuty není správný a poškozuje jej. Nadto, zadavatel ani v rozkladu blíže nespecifikuje, čím jej měl Úřadem zvolený způsob výpočtu pokuty poškodit.

32.         Ačkoli zadavatel v rozkladu explicitně nepožaduje snížení výše uložené pokuty, lze takový požadavek z textu rozkladové argumentace nepřímo dovodit. Pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci preventivní a funkci represivní. Přestože již samotné vedení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu působí na osobu podezřelou ze spáchání správního deliktu preventivně, musí být v případě konstatování spáchání správního deliktu uložena taková sankce, která vedle preventivního působení bude pro zadavatele představovat i trest. Z výše pokuty, která byla v posuzovaném případě stanovena výrazně při spodní hranici její maximální možné výše, je zřejmé, že Úřad preferoval preventivní funkci pokuty. Již z tohoto důvodu mám za to, že v případě, že bych výši uložené pokuty snížil, nemohla by být naplněna represivní funkce pokuty, což bych ve vztahu ke skutkové podstatě deliktního jednání zadavatele nepovažoval za vhodné. S ohledem na výše uvedené skutečnosti jsem v právě šetřené věci neshledal důvody pro  snížení uložené pokuty, neboť mám za to, že pokuta byla stanovena v přiměřené výši a je sto naplnit obě funkce deliktní odpovědnosti.

33.         Jak již bylo výše konstatováno, správní orgán musí při stanovení výše pokuty vždy zohlednit konkrétní okolnosti případu a odůvodnit, proč přistoupil k uložení pokuty v dané výši. Této povinnosti Úřad v předmětné věci plně dostál a závěry o výši pokuty se v rámci napadeného rozhodnutí opírají o přezkoumatelné zhodnocení kritérií zakotvených v § 121 odst. 2 zákona.

Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy

34.         Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

35.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

36.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek NSS č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

37.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Deliktní odpovědnost zadavatele konstatovaná napadeným rozhodnutím se opírá o závěr Úřadu, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na realizaci veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou sdružené služby dodávky elektřiny do odběrných míst zadavatele uvedených v příloze č. 1 k této smlouvě na dobu od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2019, aniž by veřejnou zakázku, jejíž předmět plnění je vymezen danou smlouvou, zadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona. Je tedy zřejmé, že i v případě aplikace ZZVZ by se stále jednalo o porušení ZZVZ, konkrétně o nesplnění podmínky zakotvené v ustanovení § 24 ZZVZ, podle něhož zadavatel určí příslušný režim veřejné zakázky.  

38.         Z uvedeného vyplývá, že i podle pozdější právní úpravy by se jednalo o správní delikt dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, kterým zadavatel porušil § 24 ZZVZ, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by veřejnou zakázku zadal v některém z v úvahu připadajících režimů s ohledem na předpokládanou hodnotu plnění určenou dle pravidel zakotvených v § 16 a násl. ZZVZ, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr dodavatele.

39.         Co se výroku II. napadeného rozhodnutí, jakožto výroku o trestu týká, uvádím, že podle § 270 odst. 2 ZZVZ se při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. ZZVZ tedy v ustanovení § 270 odst. 2 stanoví stejná kritéria pro určení výše pokuty jako ustanovení § 121 odst. 2 zákona. Ustanovení § 268 odst. 2 ZZVZ dále uvádí, že za správní delikt podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, se uloží pokuta do 20 000 000 Kč. ZZVZ v § 268 odst. 2 tedy stanoví výši pokuty za správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ ve stejné výši jako § 120 odst. 2 zákona. Pozdější právní úprava tak ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí není pro zadavatele příznivější.

40.         Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

 

41.         Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

VI.          Závěr

42.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí ve výroku II. shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl určit, v jaké výši uložit pokutu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil, a které ho vedly k závěru, že je třeba uložit pokutu v konkrétní výši, přičemž na zjištěný skutkový stav aplikoval požadavky zakotvené v § 121 odst. 2 zákona. Dále Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

43.         Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení zadavatele, že výrok II. napadené rozhodnutí je nesprávný z důvodu uvedených v rozkladu. Závěry Úřadu, obsažené v odůvodnění pokuty v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když zadavateli ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 180 000 Kč.

 

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

Mgr. Vlastimil Šopák, advokát AK Šopák, Palátová a partneři, Jana Palacha 954/4, 669 02 Znojmo

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy