číslo jednací: R328/2015/VZ-44706/2016/321/BRy

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 9. 10. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 12. 10. 2015, podaném zadavatelem –

 

• Českými drahami, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo ze dne 25. 9. 2015 vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka 15 třívozových elektrických jednotek“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2010 a uveřejněno v Informačním systému veřejných zakázek dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60049845, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 9. 2010 pod ev. č. 2010/S 181-276740, a jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 2. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2011 pod ev. č. 2010/S 35-057344, 

 

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

 

I. 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo ze dne 25. 9. 2015 ve výroku I. podle § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona 

 

m ě n í m

 

tak, že tento nově zní:

 

Zadavatel - České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 - se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. b) citovaného zákona a v souladu s § 6 citovaného zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 12. 6. 2012 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě uzavřené dne 15. 2. 2011 s vybraným uchazečem - VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava - na veřejnou zakázku „Dodávka 15 třívozových elektrických jednotek“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2010 a uveřejněno v Informačním systému veřejných zakázek dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60049845, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 9. 2010 pod ev. č. 2010/S 181-276740, a jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 2. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2011 pod ev. č. 2010/S 35-057344, neboť tímto dodatkem změnil ujednání v kupní smlouvě týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že nebude oprávněn po shora jmenovaném vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětní kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízen mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

II.  

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo ze dne 25. 9. 2015 ve výroku II. podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 5. 8. 2015 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zadavatelem - Českými drahami, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka 15 třívozových elektrických jednotek“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2010 a uveřejněno v Informačním systému veřejných zakázek dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60049845, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 9. 2010 pod ev. č. 2010/S 181-276740, a jejíž oznámení o zadání bylo v Informačním systému veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 2. 2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 2. 2011 pod ev. č. 2010/S 35-057344 (dále jen „veřejná zakázka“), na kterou dne 15. 2. 2011 uzavřel kupní smlouvu s vybraných uchazečem - VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava (dále jen „vybraný uchazeč“).

2.             V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal pochybnosti o tom, zda v zadávacím řízení zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 25. 9. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že nepostupoval v souladu s § 6 zákona, konkrétně se zásadou rovného zacházení, když uzavřel dne 12. 6. 2012 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě uzavřené dne 15. 2. 2011 s vybraných uchazečem a tímto dodatkem změnil ujednání v kupní smlouvě týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že nebude oprávněn po shora jmenovaném vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětní kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. Úřad zadavateli za uvedený správní delikt uložil pokutu ve výši 200 000 Kč.

4.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad nejprve zabýval postavením zadavatele, když dospěl k závěru, že České dráhy, a.s. jsou zadavatelem ve smyslu zákona. Dále posuzoval otázku použití relevantního znění zákona, přičemž uzavřel, že již v době zahájení zadávacího řízení bylo najisto postaveno, jaké změny smlouvy ve smyslu ust. § 82 odst. 7 zákona, který byl do zákona vtělen novelou č. 55/2012 s účinností od 1. 4. 2012, je třeba považovat za podstatné změny smlouvy. K tomu Úřad odkázal i na znění rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „rozsudek Pressetext“). Dle názoru Úřadu byla problematika zákazu podstatné změny smlouvy zakotvená v § 82 odst. 7 zákona opřena o ustálenou výkladovou praxi vycházející ze závěrů obsažených v rozsudku Pressetext, když tak i přes absenci výslovné právní úpravy (do 1. 4. 2012) byla otázka přípustnosti změny smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku už v době zahájení šetřeného zadávacího řízení, resp. v době před uzavřením dodatku č. 4, vyřešena, a to právě v návaznosti na opakovaně zmiňovaný rozsudek Pressetext, s tím, že taková podstatná změna smlouvy směřuje k porušení zásad, na nichž zákon stojí.

5.             Z provedeného dokazování vyplynulo, že dne 15. 2. 2011 uzavřel zadavatel na realizaci předmětné veřejné zakázky kupní smlouvu. V čl. XIII. kupní smlouvy zadavatel pro případ, že by vybraný uchazeč byl v prodlení s dodávkou jednotky oproti sjednanému termínu plnění, stanovil smluvní pokutu ve výši 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení. Dne 12. 6. 2012 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1, ve kterém byl uveden text: „Smluvní strany předpokládají rozhodnutí Drážního úřadu o stanovení podmínek zkušebního provozu jednotek dodávaných dle Kupní smlouvy (...)“ a dále tímto dodatkem č. 1 mimo jiné došlo k doplnění uzavřené smlouvy o článek XIII. odstavec 1. smlouvy, který upravil smluvní sankce o následující větu: „Kupující není oprávněn požadovat po Prodávajícím smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude Kupujícím provozována ve zkušebním provozu s cestujícími.“

6.             Na základě provedeného dokazování Úřad uzavřel, že dodatek č. 1 byl uzavřen v době, kdy se již vybraný uchazeč ocitl v prodlení, resp. toto prodlení reálně hrozilo, jelikož neposkytl zadavateli „perfektní“ dodávku poptávaných jednotek ve sjednaném termínu, a to vzhledem k tomu, že nezajistil „vybavení“ daných jednotek potřebnými doklady. S odkazem na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že za této situace byl na základě čl. XIII. kupní smlouvy zadavatel po vybraném uchazeči oprávněn vyžadovat zaplacení smluvní pokuty, jelikož vybraný uchazeč nedodal jednotky ve sjednaném termínu. Uzavřením dodatku č. 1 zadavatel vybraného uchazeče zbavil povinnosti platit smluvní pokutu za imperfektní dodání motorových jednotek, na kterou měl jinak, podle ustanovení kupní smlouvy, bez dalšího právní nárok. Je tudíž zřejmé, že zadavatel modifikoval (změnil), resp. připustil změnu podmínek stanovených v kupní smlouvě, potažmo v původních zadávacích podmínkách. Úřad tudíž konstatoval, že zadavatel, s odkazem na shora nastíněné skutečnosti, uzavřením dodatku č. 1 připustil změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, přičemž takovou změnu smlouvy je třeba vzhledem k okolnostem třeba považovat za změnu podstatnou. Úřad tak dospěl k závěru, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nepostupoval v souladu s ust. § 6 zákona.

7.             Úřad se dále v napadeném rozhodnutí vyjádřil k otázce aplikace ust. § 82 odst. 7 zákona, účinného od 1. 4. 2012, když po právním posouzení dospěl k závěru, že je třeba ve smyslu přechodných ustanovení zákona č. 55/2012 Sb. aplikovat znění zákona účinné v době, kdy bylo zahájeno zadávací řízení s tím, že tak ust. § 82 odst. 7 zákona se na daný případ nepoužije.

8.             K odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že horní hranice možné pokuty činí částku 123 831 000 Kč. Po přihlédnutí k závažnosti, způsobu spáchání a následkům správního deliktu, dále po přihlédnutí k okolnostem jeho spáchání a po uvážení funkce pokuty a ekonomické situace zadavatele, Úřad přistoupil k uložení pokuty ve výši 200 000 Kč.

9.             Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 25. 9. 2015.

III.           Námitky rozkladu

10.         Dne 12. 10. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 9. 10. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11.         Rozkladem napadl zadavatel vydané rozhodnutí jako celek. Podání rozkladu zadavatel odůvodnil tím, že napadené rozhodnutí považuje za nepřezkoumatelné, věcně nesprávné a nezákonné, neboť dle jeho názoru bylo vydáno v rozporu s právními předpisy v důsledku jejich nesprávné aplikace.

12.         Předně zadavatel rozporuje závěr Úřadu o tom, že dodatek č. 1 představoval podstatnou změnu smlouvy s tím, že i kdyby se fakticky mělo jednat o podstatnou změnu smlouvy, tato  by nemohla založit odpovědnost zadavatele za správní delikt. K tomu zadavatel dále uvedl, že za nesprávný a nepodložený považuje závěr Úřadu o tom, že by se zadávacího řízení mohli účastnit jiní potenciální dodavatelé, kteří by mohli podat výhodnější nabídku. Dle zadavatele Úřad vytrhává z kontextu modifikaci smluvní pokuty provedenou dodatkem č. 1, přičemž Úřad byl povinen zohlednit to, že: a) modifikací zadavatel reagoval na již vzniklou situaci, b) upuštění od pokuty se týkalo pouze jednotek, které již byly vyrobeny a úspěšně prošly technickobezpečnostní zkouškou, c) uzavřením dodatku došlo k prodloužení záruční lhůty, d) dodatek umožnil dosáhnout co nejrychlejšího nasazení jednotek do provozu, e) včasné nasazení jednotek umožnilo v dřívějším termínu dosáhnout významného zlepšení kvality poskytovaných služeb, f) výše smluvní pokuty, od níž bylo upuštěno, byla zcela marginální, neboť mohla představovat toliko 1,16 % z celkové ceny veřejné zakázky, g) uzavřením dodatku došlo k eliminaci nákladů na nájem jednotek obdobných parametrů, které by se pohybovaly ve výši okolo 37 mil. Kč a převýšily by tak předmětnou smluvní pokutu. Dle zadavatele je tak zřejmé, že kromě uzavření dodatku č. 1 neměl k dispozici smysluplnější řešení situace s prodlením dodávky předmětu veřejné zakázky.

13.         Kromě toho má zadavatel za to, že i kdyby se mělo jednat o podstatnou změnu smlouvy, nedošlo by tím k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Dle zadavatele je nesprávná úvaha Úřadu o tom, že by případné ustanovení o smluvní pokutě mohlo ovlivnit potenciální dodavatele v rozhodování, zda podají či nepodají nabídku na veřejnou zakázku. Tímto hlavním kritériem je dle zadavatele předmět plnění, když navíc v daném případě byla výše smluvní pokuty zcela marginální. Zadavatel tedy závěry Úřadu o možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky označuje za spekulativní s tím, že je Úřad povinen takové závěry věrohodně doložit, což se však v daném případě nestalo. Zadavatel je přesvědčen, že v daném případě neexistovala rozumná pravděpodobnost, že by vedle nabídky vybraného uchazeče mohla být podána nabídka i jiným uchazečem, když má za to, že Úřad závěry rozsudku Pressetext aplikoval nesprávně.

14.         Zadavatel dále v podaném rozkladu uvedl, že uzavření dodatku č. 1 nemůže představovat správní delikt, protože se nejedná o nedodržení postupu stanoveného v zákoně. K tomu zadavatel uvedl, že ne každé porušení zákone je deliktem ve smyslu zákona. Formálními znaky skutkové podstaty správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona jsou to, že zadavatel „nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky...a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“, v daném případě však skutková podstata nebyla naplněna, když nedošlo k jeho naplnění z věcného hlediska, neboť skutková podstat daného případu zcela zjevně nenaplňuje žádnou z podstat správního deliktu dle ust. § 120 zákona. K tomu dále zadavatel odkázal na nemožnost použití analogie in malam partem ve smyslu závěrů obsažených v rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci 5 As 40/2011 - 137 ze dne 31. 8. 2011. Zadavatel tak uzavírá, že uzavřením dodatku č. 1 nemohlo dojít ke spáchání správního deliktu. Zadavatel dále poukázal na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 3. 2007 sp. zn. 62 Ca 23/2006 Sb., a to v části, kde krajský soud uváděl, že znaky protiprávního jednání jsou obsaženy v konkrétní právní normě, přičemž argumentoval tím, že ust. § 6 žádnou konkrétní povinnost neobsahuje, a proto nemůže být z jeho aplikace dovozováno porušení zákona.

Závěr rozkladu

15.         Zadavatel ze shora uvedených důvodů navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

16.         Úřad neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo ze dne 25. 9. 2015 rozhodl výrokem I., tak že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 6 zákona, konkrétně se zásadou rovného zacházení, když uzavřel dne 12. 6. 2012 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě uzavřené dne 15. 2. 2011 s vybraných uchazečem a tímto dodatkem změnil ujednání v kupní smlouvě týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že nebude oprávněn po shora jmenovaném vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětní kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nerozhodl správně a v souladu se zákonem, když tak došlo k naplnění podmínek stanovených v ust. § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu pro změnu napadeného rozhodnutí v tomto výroku. Dále Úřad tím, že výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu za správní delikt ve výši 200 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí v jeho výroku I. a k potvrzení jeho výroku II., a proč jsem nepřistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

19.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

K důvodu změny napadeného rozhodnutí ve výroku I.

20.         Podle ust. § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

21.         Výše uvedené ustanovení správního řádu umožňuje odvolacímu správnímu orgánu provést změnu rozhodnutí vydaného I. stupně za situace, kdy dospěje k závěru, že je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy nebo je nesprávné, tedy pokud po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěje k odlišnému právnímu závěru na skutková zjištění obsažená ve správním spisu či zjištěná v průběhu odvolacího řízení. Za takového stavu je oprávněn změnit napadené rozhodnutí tak, že celé výroky či jejich část nahradí vlastním rozhodnutím. Je však nutno poznamenat, že ke změně není odvolací správní orgán oprávněn přistoupit kdykoliv, neboť je v této možnosti omezen. Například tak nemůže dojít ke změně napadeného rozhodnutí za situace, kdy by byla účastníku řízení odňata možnost odvolat se proti změněnému rozhodnutí. K této problematice se obdobně vyjadřuje i odborná literatura, např. publikace Jemelka, L., Pondělíčková, K., Bohadlo, D.:  Správní řád. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 503 a násl. k § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu: „Odvolací orgán tak nahradí některé výroky či celou výrokovou část svým rozhodnutím, vycházeje z odlišného právního názoru na skutková zjištění obsažená v předloženém spisovém materiálu či doplněná odvolacím orgánem. Jak je již uvedeno výše, změna rozhodnutí by měla být odvolacím orgánem preferována před zrušením rozhodnutí a vrácením věci k novému projednání, pokud jsou k tomu splněny zákonné předpoklady. Pokud správní orgán změní jen část napadeného rozhodnutí, musí je ve zbytku potvrdit dle odstavce 5 věty druhé tohoto ustanovení a nemůže například konstatovat, že další části rozhodnutí ponechává beze změny. Omezující podmínkou, kdy změnu nelze provést, je situace, kdy by změnou rozhodnutí některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. Toto omezení zabraňuje tzv. překvapivým rozhodnutím, kdy by například odvolací správní orgán rozšířil sankční řízení na další skutkové podstaty správních deliktů, neboť proti „přidaným“ skutkovým podstatám správních deliktů by již účastník neměl možnost podat odvolání, což je v rozporu se zásadou dvojinstančnosti správního řízení. Vyloučeno ovšem není například upřesnění napadeného výroku rozhodnutí, jehož obsah zůstává v kontextu jeho odůvodnění nezměněn (srov. např. NSS 8 As 6/2013).“

22.         Po přezkoumání napadeného rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že je zde dán důvod pro změnu napadeného rozhodnutí v jeho výroku I., neboť mám za to, že závěr Úřadu o tom, že na daný případ nelze aplikovat ust. § 82 odst. 7 zákona je nesprávný a vychází z nesprávného posouzení této dílčí právní otázky ve správním řízení. K tomu dále uvádím, že při přezkoumání napadeného rozhodnutí jsem vycházel ze skutkového stavu, tak jak byl zjištěn Úřadem ve správním řízení, když tento skutkový stav nebyl zadavatelem zpochybňován.

23.         Úřad při posouzení dané otázky aplikoval přechodná ustanovení zákona č. 55/2012 Sb., a to konkrétně ustanovení, podle něhož se zadávání veřejných zakázek zahájená před nabytím účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních předpisů, přičemž tak dovodil, že i pro dané řízení je třeba v rozhodovaném případě aplikovat znění zákona účinné v době zahájení zadávacího řízení, kdy ještě ust. § 82 odst. 7 zákona nebylo do zákona včleněno. Přechodná ustanovení zákona č. 55/2012 Sb. výslovně stanoví: „1. Zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů. 2. V řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena po dni nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh podle bodu 1 navazují, se postupuje podle dosavadních právních předpisů.“ Z přechodných ustanovení tak vyplývá, že nejen zadávání veřejných zakázek, ale i řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena před účinností tohoto zákona, a současně i řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájená po účinnosti tohoto zákona, která navazují na zadávání veřejných zakázek podle bodu 1, se dokončí podle dosavadních předpisů. V rozhodovaném případě však považuji za zásadní poukázat na skutečnost, že se nejedná o řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, ale o řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, na něž přechodná ustanovení novely zákona z hlediska postupu Úřadu a posouzení správního deliktu nedopadají.

24.         Z hlediska posouzení otázky toho, zda zadavatel spáchal správní delikt či nikoliv, je tak třeba vycházet z obecných principů pro trestnost správních deliktů, které jsou stejné jako principy trestněprávního trestání. K otázce užití principů trestního práva na spravněprávní trestání se opakovaně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 8 As 17/2007-135, publikovaném ve Sbírce rozhodnutí NSS pod č. 1338/2007. Jedním ze základních principů pro posouzení trestnosti, který je zakotven i v Listině základních práv a svobod je to, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. V rozhodovaném případě bylo předmětem posouzení možnosti spáchání správního deliktu jednání zadavatele spočívající v uzavření dodatku č. 1 ke kupní smlouvě, což bylo dne 12. 6. 2012, když tak ke spáchání správního deliktu mělo dojít právě v tento den. Je nepochybné, že ust. § 82 odst. 7 zákona bylo do něj včleněno novelou č. 55/2012 Sb. s účinností od 1. 4. 2012. Z uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že ust. § 82 odst. 7 zákona bylo účinné v době, kdy zadavatel uzavíral dodatek č. 1 ke kupní smlouvě, a tedy bylo účinné v den, kdy bylo učiněno jednání zadavatele, které bylo ve správním řízení posouzeno jako jednání naplňující skutkovou podstatu správního deliktu.  Podle příslušného článku Listiny základních práv a svobod je tak třeba při posouzení trestnosti správního deliktu vycházet ze znění účinného ke dni jeho spáchání, tedy ze znění účinného ke dni 12. 6. 2012, když tak je nepochybné, že ust. § 82 odst. 7 zákona na rozhodovaný případ má být aplikováno. S ohledem na to, že Úřad na základě právního posouzení dospěl k nesprávnému právnímu závěru v této dílčí otázce, mám za to, že došlo k naplnění předpokladu stanoveného v ust. § 90 odst. 1 písm. c) zákona, a proto jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí ve výroku I., a to doplněním ust. § 82 odst. 7 zákona do výroku napadeného rozhodnutí s tím, že výše uvedeným textem je současně nahrazeno odůvodnění napadeného rozhodnutí v části týkající se posouzení možné aplikace ust. § 82 odst. 7 zákona na projednávaný případ, neboť mám za to, že z hlediska účelnosti a efektivity vedeného správního řízení nebylo nutné napadené rozhodnutí rušit a věc vracet Úřadu k novému projednání, přičemž k tomu odkazuji na závěry vyplývající z odborné literatury, uvedené výše.

25.         Ačkoliv jsem dospěl k závěru, že byly splněny podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí v jeho výroku I. a pro změnu v odpovídající části odůvodnění napadeného rozhodnutí, je třeba současně vypořádat otázku, zda změnou napadeného rozhodnutí nemůže být zadavateli způsobena újma spočívající v tom, že by mu byla odňata možnost podat proti takové změně odvolání, případně zda se nejedná o tzv. překvapivé rozhodnutí.

26.         K možné překvapivosti provedené změny nejprve v obecné rovině uvádím, že za překvapivé rozhodnutí může být považováno takové, které je pro účastníka řízení s ohledem na stav řízení a dokazování a s ohledem na uplatněné námitky překvapivé. K problematice překvapivosti vydaného správního rozhodnutí se vyslovil i Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 8 Afs 59/2005-83, ze dne 20. 7. 2007, v němž uvedl, že: "(...) překvapivost rozhodnutí pro jeho adresáta je přitom chápána jako projev nepředvídatelnosti rozhodování. Ústavní soud se otázkou předvídatelnosti rozhodování opakovaně zabýval v souvislosti s řízením soudním. Zde sluší zmínit např. nález ze dne 24. 2. 2004, sp. zn. I. ÚS 654/03 (in Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek č. 32, nález č. 27, strana 255). Ústavní soud zde označil za projev libovůle a porušení práva na spravedlivý proces situaci, kdy je rozhodnutí „pro účastníka řízení s ohledem na dosavadní stav řízení, stav dokazování, existující procesní situaci a především uplatněné právní námitky překvapivé“. Jakkoli Ústavní soud tyto závěry vyslovil v souvislosti s rozhodováním soudů, lze je, dle názoru Nejvyššího správního soudu, nepochybně vztáhnout i na řízení správní. Za explicitní vyjádření této kautely v jednoduchém právu lze považovat ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu z roku 2004 (zákon č. 500/2004 Sb., správní řád);(...)" Jak lze dále dovodit ze závěrů uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu, nelze za překvapivé rozhodnutí považovat takové, které nepředstavuje zásadní změnu v právním posouzení dané věci.

27.         Předtím než přistoupím k odůvodnění svého názoru, proč nelze danou změnu napadeného rozhodnutí považovat za změnu, která by zásadně změnila právní posouzení dané věci, považuji za vhodné se vyjádřit k aplikaci závěrů rozhodnutí vydaného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-R158/2014 s tím, že v tomto rozhodnutí bylo dovozeno, že uzavírání dodatků ke smlouvě je součástí zadávání ve smyslu ust. § 17 písm. m) zákona, a proto je třeba aplikovat zákon ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že na základě odkazu na toto rozhodnutí Úřad rovněž dovodil, že ust. § 82 odst. 7 zákona nelze na projednávaný případ aplikovat, je třeba se vyjádřit k otázce možné aplikace tohoto rozhodnutí na daný případ z hlediska předvídatelnosti správních rozhodnutí vycházející z rozhodovací praxe Úřadu. K této otázce nejprve uvádím, že z obsahu rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R158/2014/VZ-5593/2015/322/KHo, na nějž odkazuje Úřad, vyplývá, že tímto rozhodnutím bylo potvrzeno rozhodnutí I. stupně, kterým Úřad rozhodl tak, že se tam uvedený zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky uzavřel smlouvu v rozporu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, čímž se dopustil porušení zásady zákazu diskriminace zakotvené v § 6 zákona ve spojení s § 82 odst. 2 zákona, neboť uzavřel dodatek č. 7 smlouvy, kterým změnil technické parametry nabídky, jež byly dílčím hodnotícím kritériem, přičemž uvedený postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Uvedeným rozhodnutím tedy bylo rozhodnuto o tom, že postup zadavatele při uzavření dodatku č. 7 ke smlouvě byl v rozporu se zákonem. V tomto rozhodnutí Úřad rovněž vycházel ze závěrů rozsudku Pressetext, přičemž dospěl k závěru, že zásadní pro posouzení jednání zadavatele, jakožto jednání v rozporu se zákonem, je stěžejní to, že tímto svým postupem porušil především základní zásady stanovené v ust. § 6 zákona. K použití rozhodné právní úpravy pak Úřad v uvedeném rozhodnutí uvedl: „Je zřejmé, že zákonodárce při formulaci tohoto ustanovení vycházel z definice podstatných změn smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, jak byla vymezena Soudním dvorem Evropské unie v rozsudku C–454/06 Pressetext. Z uvedeného tedy vyplývá, že posouzení postupu zadavatele při uzavírání dodatku č. 7 smlouvy podle pozdější právní úpravy by sice mělo vliv na právní kvalifikaci jednání zadavatele, které by bylo třeba kvalifikovat podle § 82 odst. 7 písm. c) a d) zákona, ve znění účinném po 1. 4. 2012, nikoliv však na trestnost jednání zadavatele či výši uložené sankce (ta by naopak dle pozdější právní úpravy mohla být uložena až do výše 10 % ceny zakázky).“ Ačkoliv tedy v uvedeném případě Úřad dopěl k závěru o tom, že se na daný případ neaplikuje ust. § 82 odst. 7 zákona, dospěl k závěru, že i přesto je jednání zadavatele v rozporu se zákonem. Je tedy zřejmé, že z hlediska dílčí otázky použití rozhodné právní úpravy se citované rozhodnutí rozchází s napadeným rozhodnutím, nicméně i přesto byl postup zadavatele shledán jako postup porušující zákon. K otázce použití ust. § 82 odst. 7 zákona poukazuji na to, co zde bylo již výše uvedeno s tím, že aplikace znění zákona v řízeních o možném spáchání správního deliktu se odvíjí od zásady zakotvené v Listině základních práv a svobod, což znamená, že se použije zákona účinného v době, kdy byl správní delikt spáchán. Pravidlo o použití dosavadních předpisů na správní řízení, tak v řízení o správním deliktu použít nelze, neboť toto by popíralo právo osoby podezřelé ze spáchání správního deliktu zakotvené Listinou základních práv a svobod. Nicméně i přesto, že ve zde uvedeném případě Úřad neaplikoval ust. § 82 odst. 7 zákona, mám za to, že takové rozhodnutí nezaložilo možnost legitimního očekávání z hlediska rozhodovací praxe Úřadu.

28.         Z hlediska naplnění zásady legitimního očekávání je podstatné poukázat na skutečnost, že správní orgán je povinen postupovat tak, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Jak v případě na nějž odkázal Úřad tak i v rozhodovaném případě (před změnou výroku I. napadeného rozhodnutí) byl postup zadavatelů označen jako porušující zákon, přičemž je tedy zřejmé, že z hlediska výsledku obou správních řízení došlo ke stejnému rozhodnutí, neboť postup zadavatelů byl shledán jako rozporný se zákonem. K tomu poukazuji na skutečnost, že s ohledem na znění ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona k naplnění prvního z formálních znaků skutkové podstaty dojde tím, že zadavatel poruší postup stanovený zákonem při „zadání“ veřejné zakázky. Rozhodujícím pro toto posouzení tak je obsah pojmu zadání veřejné zakázky, který je vymezen v ust. § 17 písm. m) zákona, podle něhož se zadáním rozumí rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení. V rozhodnutí ve věci vedené u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-R158/2014 však bylo pro účely posouzení rozhodné právní úpravy vycházeno z jiného zákonného pojmu, a to z pojmu „zadávání“ veřejné zakázky, který však je zákonem v ust. § 17 písm. k) vymezen odlišně od pojmu zadání, a to tak, že zadáváním se rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy. S ohledem na zde uvedené je však zřejmé, že rozhodující pro závěr o spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona je pojem zadání veřejné zakázky a nikoliv pojem zadávání, přičemž současně platí, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání. Z hlediska možného založení legitimního očekávání z hlediska rozhodovací praxe Úřadu pak odkazuji na závěry odborné publikace Potěšil, L., Hejč, D., Rigel, F., Marek, D.: Správní řád. Komentář. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2015, 46 s., která uvádí: „Neznamená to však absolutní neměnnost takové praxe. Pokud dojde ke zjištění, že dosavadní postup a řešení skutkově obdobných případů s ohledem na stav soudní judikatury či teorie není nadále obhajitelný, může se v dalších případech rozhodovat odlišně od stávající a dosud přetrvávající praxe. Základní nutností ale je řádné a přesvědčivé odůvodnění, proč se správní orgán nyní rozhodl od ustálené rozhodovací praxe odpoutat. Jak konstatoval NSS (srov. rozsudek ze dne 13. 8. 2009, č. j. 7 As 43/2009-52), pokud správní orgán na základě racionálních a přezkoumatelných důvodů dojde k závěru, že jeho dosavadní praxe v některém ohledu neodpovídala (či neodpovídala zcela) odborným hlediskům, je oprávněn tuto praxi do budoucna změnit.“

29.         V daném případě jsem tedy dospěl k závěru, že dříve provedené dílčí posouzení Úřadu neodpovídalo znění ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž jsem tak přistoupil ke změně právě při posouzení otázky aplikace rozhodného znění zákona, to však pouze v uvedené dílčí části posouzení z hlediska vymezených pojmů v zákoně. S ohledem na citované závěry komentáře ke správnímu řádu mám ovšem za to, že tímto fakticky nedochází ke změně rozhodovací praxe, která se týká posouzení zákonnosti postupu zadavatelů při uzavírání dodatků ke smlouvám, které obsahově a skutkově odpovídají jak rozhodovanému případu, tak i případu, na nějž poukázal Úřad, neboť je zřejmé, že takové postupy zadavatelů jsou i nadále považovány za postupy v rozporu se zákonem.

30.         S ohledem na výše uvedené tedy mám za to, že nedošlo k porušení zásady legitimního očekávání, přičemž tak z hlediska rozhodovací praxe Úřadu se nejedná o překvapivé rozhodnutí.

31.         Současně pak mám za to, že nelze změnu ve výroku a v příslušné části odůvodnění označit za překvapivou, neboť touto změnou nedošlo k zásadní změně právní kvalifikace, když jednání zadavatele je i nadále posouzeno jakožto porušující ust. § 6 zákona, a to z toho důvodu, že umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené kupní smlouvy, což je v rozporu se základními zásadami, na nichž zákon stojí, přičemž však došlo k doplnění ust. § 82 odst. 7 zákona, který obsahuje výše uvedený text vztahující se k otázce podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy. Z pohledu právní kvalifikace jednání zadavatele, tak nedošlo ke změně, neboť toto je stejně jako dříve kvalifikováno jakožto správní delikt dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, současně nedošlo k rozšíření nebo změně skutku, v němž je správní delikt spatřován a nedošlo ani k rozšíření počtu správních deliktů, které by zadavateli byly kladeny za vinu. S ohledem na výše uvedené tak, mám za to, že nejsou dána omezení pro změnu napadeného rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a proto jsem ke změně napadeného rozhodnutí v uvedeném rozsahu přistoupil.

K namítané nesprávnosti závěru o podstatné změně smlouvy

32.         Zadavatel v podaném rozkladu za nesprávný označil závěr Úřadu o tom, že uzavřením dodatku č. 1 došlo k podstatné změně smlouvy. K této námitce zadavatele uvádím, že ji nepovažuji za důvodnou.

33.         Otázka toho, co je možné považovat za podstatnou změnu smlouvy, vychází prvotně z judikatury Soudního dvora Evropské unie, konkrétně pak zejména z rozsudku Pressetext, který byl vydán dne 19. 6. 2008. Do českého právního řádu, konkrétně do zákona, pak závěry tohoto zásadního judikátu byly včleněny novelou zákona č. 55/2014 Sb. Jak správně uzavřel i Úřad v napadeném rozhodnutí rozsudek Pressetext vymezil určující hranici pro to, co je možné považovat za podstatnou změnu smlouvy, která je změnou zakázanou a která ve svém důsledku představuje porušení základních zásad, na nichž zadávání veřejných zakázek stojí, a pro to, co naopak podstatnou změnou smlouvy není, a co je tedy zadavatel oprávněn učinit. Za základní východiska pro určení této hranice rozsudek Pressetext označil takovou změnu, která by: a) zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata, b) značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány a c) by změnila způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána. Závěry rozsudku Pressetext pak byly s účinností od 1. 4. 2012 včleněny do zákona, konkrétně do ust. § 82 odst. 7 zákona, který zní: „Zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7, b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo d)měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče“. Komentářová literatura konkrétně publikace Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, k tomuto zákonnému ustanovení na str. 815 a násl. uvádí: „Komentované ustanovení obsahuje možnost změny smluvních stran, tedy změnit smlouvy uzavřené na základě závazného postupu podle zákona o veřejných zakázkách. Nelze říci, že by zadavatel měl volnost při modifikaci smluv či uzavírání dodatků ke smlouvě, neboť každá významná smluvní změna předmětu veřejné zakázky zadávané v režimu zákona o veřejných zakázkách neuzavřená postupem podle tohoto zákona je porušením jeho základních zásad obsažených v § 6 a § 82 odst. 7. Podle ustanovení § 82 odst. 2 smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče. V praxi však často dochází k potřebám změn smluv v různém rozsahu a vyvstává otázka, v jakém rozsahu může být smlouva měněna mimo režim zákona a v režimu zákona, tedy kdy jde z hlediska zákona smlouva uzavřená podle podmínek zadání veřejné zakázky a kdy již jde o smlouvu po úpravě původním podmínkám zadání veřejné zakázky neodpovídající. Nauka i rozhodovací praxe (dále citovaná) stojí na stanovisku, že zadavatel není oprávněn přistoupit k uzavření smlouvy, pokud by v jejím důsledku mělo dojít k takovým změnám smlouvy, že by měla vliv předchozí zadávací řízení, okruh dodavatelů a takovou změnu nabídky vítězného uchazeče, že by jeho nabídka po změně smlouvy již být nejvýhodnější být nemusela. Jinými slovy řečeno, smluvní strany mohou uzavřít dodatek ke smlouvě na realizaci veřejné zakázky, pokud takové změny nemění podmínky zadávacího řízení, zvláště ty, které jsou v neprospěch zadavatele (zejména je nepřípustné navýšení ceny).“

34.         V rozhodovaném případě ze zjištěného skutkového stavu vyplývá, že zadavatel dne 12. 6. 2012 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě, kterým změnil kupní smlouvu uzavřenou dne 15. 2. 2011, a to tak, že upravil článek XIII. odstavec 1 této smlouvy v tom smyslu, že není oprávněn po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. Z provedeného dokazování tak jednoznačně vyplývá, že ke změně kupní smlouvy došlo, což zadavatel ve správním řízení ani nesporoval, a to tak, že se zadavatel uzavřením předmětného dodatku zčásti vzdal možnosti požadovat po vybraném uchazeči smluvní pokutu za prodlení s řádným dodáním předmětu veřejné zakázky, ačkoliv podle původního znění kupní smlouvy byl oprávněn požadovat smluvní pokutu i za dobu, kdy by jednotlivé jednotky byly provozovány ve zkušebním provozu.

35.         S ohledem na provedenou změnu, kdy je zřejmé, že zadavatel se vzdal možnosti požadovat po dodavateli smluvní pokutu, na kterou by dle kupní smlouvy měl nárok, pak se jedná o podstatnou změnu práv a povinností. Úřad v napadeném rozhodnutí uzavřel, že jde o takovou změnu, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, přičemž k tomu uvádím, že se s tímto závěrem Úřadu ztotožňuji. Ze strany potenciálních uchazečů bezesporu dochází při rozhodování o tom, zda podat či nepodat nabídku do zadávacího řízení, zejména ke zvážení toho, zda jsou schopni splnit kvalifikaci, dodat předmět veřejné zakázky a zcela jistě posuzují i hledisko ekonomické. S ohledem na poslední uvedené takové ekonomické zhodnocení zcela jistě zahrnuje i úvahu o možném zisku, jehož výše může být ovlivněna i tím, zda byla sjednána smluvní pokuta za prodlení s dodáním, jako tomu bylo v rozhodovaném případě. Pokud se totiž dodavatel ocitne v prodlení a je sjednána smluvní pokuta, je nesporné, že v případě jejího uplatnění dojde na straně dodavatele ke snížení zisku. V daném případě ovšem došlo ke změně, která smluvní ustanovení o pokutě modifikovala, což v konečném důsledku vedlo k tomu, že by na straně dodavatele, který by byl v prodlení s dodáním, ke snížení zisku nedošlo. Za takového stavu ovšem další potenciální uchazeči nemohli na takovou změnu reagovat podáním nabídek. Výše uvedený závěr Úřadu, že za použití v původním zadávacím řízení by změna smlouvy mohla umožnit účast jiných dodavatelů, považuji za závěr správný a zcela logický. Z hlediska znění ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona a z hlediska závěrů obsažených v rozsudku Pressetext, se tak i z tohoto pohledu jedná o změnu smlouvy, která je zásadní, a která byla provedena v rozporu se zákonem.

36.         Současně pak mám za to, že uvedenou změnu provedenou dodatkem č. 1 lze považovat i za změnu, která změnila ekonomickou rovnováhu v neprospěch zadavatele. Sám zadavatel ve svých podáních učiněných k Úřadu ve správním řízení i v podaném rozkladu uvádí, že výše možné smluvní pokuty by dosahovala maximálně k 1,16 % ceny veřejné zakázky (což označuje za marginální), nicméně z hlediska ceny veřejné zakázky, která se odvíjela od nabídkové ceny vybraného uchazeče a činila 2 476 620 000 Kč bez DPH, je zřejmé, že 1,16 % z této ceny by činilo částku 28 728 792 Kč. Z hlediska nakládání s finančními prostředky veřejných zdrojů však částka dosahující hodnoty téměř 29 milionů korun nemůže být považována za částku marginální. Pokud tedy došlo k takové změně smlouvy, jejímž důsledkem bylo to, že zadavatel nebyl oprávněn po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu, která by při zachování výpočtu provedeného zadavatelem mohla dosáhnout částky téměř 29 milionů korun, pak jde o změnu, která na straně zadavatele způsobila nemožnost takovou částku po vybraném uchazeči požadovat a na straně vybraného uchazeče způsobila, že tento uchazeč nebyl povinen ji zadavateli vyplatit, ačkoliv dle původního znění kupní smlouvy tuto povinnost měl. Je tak zřejmé, že pokud vybraný uchazeč změnou smlouvy ztratil povinnost zadavateli zaplatit smluvní pokutu, kterou by za jiných okolností byl povinen zaplatit, pak uzavřením dodatku č. 1 došlo k takové změně smlouvy, která změnila způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána. Ve smyslu ust. § 82 odst. 7 písm. d) zákona i ve smyslu závěrů rozsudku Pressetext se tak jedná o změnu smlouvy, která je změnou podstatnou. Z výše uvedeného současně vyplývá, že jde o změnu nezákonnou, což znamená, že zadavatel se svým jednáním dopustil porušení zákona.

37.         Současně lze za správný považovat i závěr Úřadu obsažený v napadeném rozhodnutí, podle něhož se nelze ztotožnit a argumentací zadavatele, že uzavření dodatku nemohlo mít vliv na potenciální dodavatele, neboť pokud by zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně určil, že i když se vybraný uchazeč ocitne v prodlení, nebude mít povinnost platit smluvní pokutu, mohlo by to mít vliv na potenciální dodavatele v jejich rozhodnutí podat nabídku na veřejnou zakázku.  Takový závěr Úřadu považuji za zcela správný, neboť mám stejně jako Úřad za to, že pokud by již původní kupní smlouva obsahovala ujednání, které do ní bylo včleněno až dodatečně uzavřením dodatku č. 1, pak by další potenciální uchazeči mohli podat nabídku na veřejnou zakázku.

38.         Po přezkoumání uvedeného závěru Úřadu z hlediska zjištěného skutkového stavu a z hlediska provedeného právního posouzení tak mám za, to že výše uvedený závěr Úřadu je správný a přezkoumatelný. Po provedeném posouzení tedy nelze přisvědčit námitkám zadavatele, že by napadené rozhodnutí v této části bylo nesprávné či nepřezkoumatelné. Nadto se domnívám, že s ohledem na to, co bylo uvedeno výše lze dospět k závěru, že postupem zadavatele bylo porušeno ust. § 6 odst. 1 zákona i ust. § 82 odst. 7 zákona.

K námitkám nenaplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu

39.         V podaném rozkladu dále zadavatel uvedl, že závěr Úřadu o spáchání správního deliktu neobstojí, neboť jeho učinění je vyloučeno z věcných a časových. K věcným důvodům zadavatel uvedl, že ust. § 120 zákona obsahuje výčet deliktů, které nelze svévolně rozšiřovat, přičemž taková skutková podstata, která je obsažena ve výroku I. napadeného rozhodnutí, není v ust. § 120 odst. 1 zákona uvedena. Z hlediska časového pak zadavatel namítá, že dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona obsahuje mimo jiné podmínky a) nedodržení postupu stanoveného zákonem při zadání veřejné zakázky a b) uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. V rozhodovaném případě však jednáním zadavatele nedošlo k porušení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, když zadání veřejné zakázky proběhlo v souladu se zákonem a nedošlo ani k uzavření smlouvy, neboť tato byla uzavřena před uzavřením dodatku č. 1. Současně zadavatel poukazuje na skutečnost, že ust. § 82 odst. 7 zákona bylo do zákona vtěleno s účinností od 1. 4. 2012, tedy až po podpisu kupní smlouvy, když podle přechodných ustanovení novely se mají zadávací řízení dokončit podle dosavadních právních předpisů, což znamená, že ust. § 82 odst. 7 zákona nelze na daný případ aplikovat, čímž se tak ztotožnil s dílčím závěrem Úřadu obsaženým v napadeném rozhodnutí.

40.         K námitce nedostatku věcných důvodů, uvádím, že tuto považuji za nedůvodnou a zcela účelovou. Předně poukazuji na skutečnost, že k posouzení jednání zadavatele jakožto správního deliktu došlo pouze z hlediska naplnění skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Pro konstatování správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 zákona není třeba, aby toto ustanovení výslovně odkazovalo na další konkrétní znění ustanovení zákona, či v sobě zahrnovalo výčet všech možných skutků, jimž lze naplnit skutkovou podstatu správního deliktu. Argumentace zadavatele, že ust. § 120 zákona neobsahuje výslovné vymezení daného správního deliktu, a proto takové porušení nemůže být považování za správní delikt, je zcela nepřípadné. Pokud by totiž bylo přistoupeno k výkladu, který učinil zadavatel v podaném rozkladu, pak by nebylo možné postihnout jiná protizákonná jednání zadavatelů, než ta která jsou formou odkazů na jednotlivé paragrafy výslovně vyjmenována v ust. § 120 zákona, případně, jejichž uvedení by bylo v zákoně vymezeno formou všech možných porušení zákona, to by však znamenalo, že ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, které výslovně neodkazuje na konkrétní paragrafy zákona, případně neuvádí výčet všech možných porušení zákona, by se stalo obsolentním, což však nelze připustit. Z obsahu textu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona totiž jednoznačně vyplývá, že úmyslem zákonodárce bylo postihovat nejen taková jednání, která jsou za správní delikt výslovně označena formou paragrafového odkazu v ustanoveních § 120 odst. 1 písm. b) a následujících, ale postihovat i taková jednání, která porušují postup stanovený zákonem, tak jak je formulováno ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž je zřejmé, že zákon postup pro zadání veřejné zakázky stanovuje v jednotlivých ustanoveních zákona. Uvedení výslovného paragrafového znění všech těchto ustanovení do jednoho odstavce zákona by však bylo z legislativního hlediska neúčelné a legislativně nemožné. Proto zákonodárce zvolil formu obecného odkazu na porušení postupu stanoveného zákonem, namísto vyjmenování všech paragrafů zákona a všech možných jednání porušujících zákona. Je tak třeba odmítnout i dílčí námitku zadavatele, že se Úřad dopustil nepřípustného rozšíření při posouzení jeho jednání jakožto správního deliktu, neboť pod porušení postupu stanoveného zákonem lze bezesporu podřadit i porušení postupu stanoveného v ust. § 82 odst. 7 zákona. Danou námitku zadavatele tedy považuji za zcela nedůvodnou.

41.         K námitce nedostatku časových důvodů uvádím, že tuto rovněž nepovažuji za důvodnou. Dílčí část argumentace zadavatele směřovala k tomu, že se z hlediska uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě nejedná o porušení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, neboť zadávací řízení bylo ukončeno před uzavřením dodatku. K tomu uvádím, že zákon v ust. § 120 odst. 1 písm. a) jako první z formálních znaků skutkové podstaty označuje porušení postupu stanoveného zákonem při zadání veřejné zakázky. Z hlediska uvedeného je tak s ohledem na námitku zadavatele nutno posoudit, zda uzavření dodatku je postupem při zadání veřejné zakázky.  Jak již bylo uvedeno výše, zákon v ust. § 17 písm. k) zákona za zadání označuje: „rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení“. To znamená, že za postup pro zadání veřejné zakázky je třeba považovat všechny postupy, které zákon pro rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a pro uzavření smlouvy s vybraným uchazečem stanovuje. Nelze se tak omezit pouze na zadávací řízení, které zadavatel provedl, ale je třeba, aby byly dodrženy všechny postupy, které jsou předepsané i pro uzavření smlouvy. Z hlediska posouzení otázky změny smlouvy, tak není podstatné to, že zadávací řízení, které vedlo k výběru nejvhodnější nabídky, již proběhlo. V této části je tak námitka zadavatele nedůvodná. Další část argumentace zadavatele směřovala k tomu, že k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dojde uzavřením smlouvy, avšak dodatek č. 1 byl uzavřen až poté, co došlo k samotnému uzavření kupní smlouvy. K této dílčí námitce zadavatele uvádím, že tuto považuji za nedůvodnou a účelovou. Z hlediska kontraktace mezi stranami smlouvy je zřejmé, že pokud strany smlouvy přistoupí k uzavření jakéhokoliv dodatku ke smlouvě, stává se takový dodatek součástí uzavřené smlouvy a jde tedy o postup při uzavírání smlouvy. Výklad, který se snaží učinit zadavatel v podaném rozkladu, by směřoval k tomu, že by každý dodatek ke smlouvě byl z právního hlediska novou smlouvou, což však odporuje základním právním teoriím. Uvedenou dílčí námitku zadavatele tak nelze přijmout. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že postup zadavatele, kterým uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě, je postupem při zadání veřejné zakázky a současně jej lze označit za uzavření smlouvy.

K dalším námitkám zadavatele

42.         Zadavatel dále v podaném rozkladu argumentoval tím, že Úřad vytrhává z kontextu modifikaci smluvní pokuty provedenou dodatkem č. 1, přičemž Úřad byl povinen zohlednit to, že: a) modifikací zadavatel reagoval na již vzniklou situaci, b) upuštění od pokuty se týkalo pouze jednotek, které již byly vyrobeny a úspěšně prošly technickobezpečnostní zkouškou, c) uzavřením dodatku došlo k prodloužení záruční lhůty, d) dodatek umožnil dosáhnout co nejrychlejšího nasazení jednotek do provozu, e) včasné nasazení jednotek umožnilo v dřívějším termínu dosáhnout významného zlepšení kvality poskytovaných služeb, f) výše smluvní pokuty, od níž bylo upuštěno, byla zcela marginální, neboť mohla představovat toliko 1,16 % z celkové ceny veřejné zakázky, g) uzavřením dodatku došlo k eliminaci nákladů na nájem jednotek obdobných parametrů, které by se pohybovaly ve výši okolo 37 mil. Kč a převýšily by tak předmětnou smluvní pokutu.

43.         K těmto námitkám zadavatele v obecné rovině souhrnně uvádím, že tyto nepovažuji za důvodné s tím, že mám za to, že tyto dílčí námitky nijak nesměřují proti posouzení jednání zadavatele jakožto jednání naplňujícího skutkovou podstatu správního deliktu a nejsou způsobilé závěr o naplnění skutkové podstaty správního deliktu ovlivnit. Ke spáchání správního deliktu zadavatelem došlo tím, že zadavatel uzavřel dodatek ke kupní smlouvě, kterým podstatným způsobem změnil práva a povinnosti vyplývající ze smlouvy. Dílčí námitky zadavatele, které však směřují k tomu, jaké byly případné pohnutky zadavatele k uzavření předmětného dodatku a jaké příznivé okolnosti pro zadavatele případně mohlo uzavření dodatku vyvolat, však nic nemění na skutečnosti, že zadavatel uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě porušil postup stanovený zákonem, neboť umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy. Tyto dílčí námitky tak mám za nedůvodné, přičemž považuji za nadbytečné tyto námitky každou zvlášť vypořádávat, neboť takové vypořádání by bylo v rozporu se zásadou procesní ekonomie, obzvláště za situace, kdy tyto námitky nejsou způsobilé ovlivnit posouzení jednání zadavatele Úřadem jakožto správního deliktu. K tomu odkazuji i na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 138/2012 – 96 ze dne 19. 2. 2015, v němž soud uvedl, že Úřad přezkoumává postup zadavatele z hlediska jeho zákonnosti, když tak není orgánem, který by měl zodpovídat všechny otázky účastníka řízení, které jsou z hlediska posouzení zákonnosti postupu zadavatele irelevantní. Ačkoliv se závěry uvedeného rozsudku vztahovaly k řízení vedenému na návrh, mám za to, že lze i v řízení vedeném z moci úřední ve věci správního deliktu uzavřít, že Úřad je povolán k tomu, aby přezkoumal zákonnost postupu zadavatele, přičemž není povinen reagovat na každou dílčí námitku vznesenou účastníkem řízení, pokud je zřejmé, že takové dílčí námitky nesměřují přímo proti závěrům, na nichž napadené rozhodnutí stojí.

44.         Nadto poukazuji na skutečnost, že převážnou část uvedených námitek již vypořádal Úřad v napadeném rozhodnutí, přičemž tak na toto vypořádání provedené Úřadem zcela odkazuji, neboť považuji za zcela nadbytečné závěry Úřadu v tomto rozhodnutí opakovat. S ohledem na uvedené tak mám za to, že se nejedná o způsobilé ani o důvodné námitky.  

Ke znaleckému posudku předloženému v průběhu řízení o rozkladu

45.         V průběhu správního řízení o rozkladu zadavatel předložil dokument nazvaný jako Znalecký posudek ve věci ekonomického vyhodnocení přínosů a nákladů Dodatku 1 ke kupní smlouvě 15/EMU240/60049845/2011 ze dne 15. 2. 2011, uzavřenému mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 12. 6 2012, vypracovaný doc. Ing. Tomášem Krabcem, MBA, Ph.D. Vzhledem k tomu, že v řízení vedeném o možném spáchání správního deliktu zadavatele nelze aplikovat ust. § 82 odst. 4 zákona a toto řízení nepodléhá tzv. koncentraci, přistoupil jsem k posouzení předloženého posudku.

46.         Předně považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že předložený znalecký posudek se týká vyhodnocení ekonomických přínosů a nákladů spojených s uzavřením dodatku č. 1 ke kupní smlouvě na předmětnou veřejnou zakázku. Předmětem daného správního řízení však není posouzení ekonomických přínosů a nákladů, ale posouzení toho, zda jednání zadavatele naplnilo či nenaplnilo skutkovou podstatu správního deliktu vymezené v ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. K tomu považuji za zásadní uvést, že k provedení právního posouzení otázky, která je vymezena jako předmět správního řízení, je ve smyslu zákona oprávněn pouze Úřad, přičemž při rozhodování dle ust. § 112 a následujících zákona není vázán právními názory, které mohou být vysloveny znaleckými posudky. Současně pak ve smyslu ust. § 52 správního řádu správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Nadto uvádím, že ust. § 52 věty první se na řízení o správním deliktu nepoužije, neboť účastník není povinen vznášet tvrzení ke své obhajobě. K této problematice viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 126/2011 (Sb NSS 3014/2014) podle něhož: „Obviněný z přestupku není povinen se hájit, zejména není povinen uvádět na svou obhajobu jakákoliv tvrzení, ani (anebo) o nich (nebo o jiných skutečnostech) nabízet a předkládat správnímu orgánu důkazy; ustanovení § 52 věty první správního řádu z roku 2004 se v řízení o přestupku neuplatní."

47.         Správní orgán tedy ve smyslu výše uvedeného není vázán návrhem účastníka na provedení důkazu předloženým znaleckým posudkem, nicméně je podle správního řádu povinen provést takové důkazy, které jsou potřebné ke zjištění skutkového stavu věci.

48.         Po posouzení obsahu předloženého znaleckého posudku jsem však dospěl k závěru, že tento posudek a jeho obsah není ve smyslu ust. § 52 správního řádu důkazem, jehož provedení by bylo třeba ke zjištění skutkového stavu v řízení.

49.         K možnosti neprovedení navrženého důkazu se vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 5 As 29/2009, v němž uvedl: „Není na libovůli správního orgánu, jakým způsobem s návrhy účastníků na provedení důkazů naloží, neboť správní orgán sice není ve smyslu § 52 správního řádu povinen všechny důkazy navržené účastníky provést, pokud však některé z nich neprovede, musí v odůvodnění rozhodnutí uvést, proč se tak stalo. Správní orgán je oprávněn, ale i povinen odpovědně vážit, které důkazy je třeba provést, zda je potřebné stav dokazování doplnit a posuzovat důvodnost návrhů stran na doplnění dokazování. Zásada volného hodnocení důkazů neznamená, že by bylo rozhodujícímu orgánu dáno na výběr, které z provedených důkazů vyhodnotí a které nikoli a o které opře skutkové závěry a které opomene." Správní orgán tak za situace, kdy dospěje k závěru, že neprovede předložený důkaz, musí dostatečně odůvodnit, z jakého důvodu nepřistoupil k provedení důkazu.

50.         V rozhodovaném případě je zřejmé, že obsahem znaleckého posudku je zodpovězení otázek souvisejících s ekonomickými dopady, a to z hlediska přínosů a nákladů. Znalec se ve vypracovaném posudku zabýval ekonomickými důsledky pro zadavatele, a to z hlediska toho, jaké byly dopady prodloužení splatnosti ceny za řádně nedodané jednotky, zamezení negativního vlivu nedodržení závazků na rating společnosti, prodloužení záruční lhůty a sjednání smluvní pokuty za nedodržení provozuschopnosti jednotky. Znalec pak v závěrech znaleckého posudku uvedl, že uzavření dodatku změnilo ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch zadavatele. Po posouzení obsahu znaleckého posudku však mám za to, že otázky, k nimž se tento posudek vztahuje, nejsou podstatné pro posouzení skutkového stavu věci, neboť předmětem správního řízení bylo to, zda zadavatel svým postupem umožnil takovou podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů. Skutkové a s nimi související právní otázky, které byly řešeny v rámci vedeného správního řízení, se tak k otázkám ekonomických dopadů nijak nevyjadřovaly, když tak předložený znalecký posudek neobsahuje prokázání takových skutečností, které by byly potřebné ke zjištění skutkového stavu věci ve smyslu ust. § 52 správního řádu věty druhé.  Nadto považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že předmětem správního řízení je posouzení právní otázky spočívající v tom, zda se zadavatel dopustil či nedopustil správního deliktu dle zákona.

51.         Nad výše uvedené považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že za situace, kdy jsem ve vydaném rozhodnutí dovodil, že změna učiněná dodatkem byla změnou ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele, mohlo by se zdát, že v této souvislosti došlo k takovému posouzení, pro něž by mohly mít závěry předloženého znaleckého posudku relevanci, avšak mám za to, že posouzení toho, zda se vzdáním práva zadavatele došlo na straně vybraného uchazeče k ekonomickému přínosu, není třeba aplikovat závěry předloženého znaleckého posudku, neboť tento není podstatný pro zjištění skutkového stavu, na němž je taková úvaha založena. Nad výše uvedené současně považuji za vhodné poukázat na to, že dle mého názoru by závěry předloženého znaleckého posudku nebyly schopny prokázat, že uzavřením dodatku k vychýlení ekonomické rovnováhy ve prospěch dodavatele nedošlo, neboť v průběhu správního řízení bylo nade vší pochybnost prokázáno, že se uzavřením dodatku zadavatel zbavil možnosti požadovat po vybraném uchazeči smluvní pokutu za řádné dodání jednotek, která by činila téměř 29 mil. Kč, přičemž takovou možnou výši smluvní pokuty vyčíslil i sám zadavatel. Současně bylo bezpochybně prokázáno, že k prodlení na straně vybraného uchazeče skutečně došlo, čímž by tak smluvní pokutu mohl zadavatel reálně požadovat. Oproti tomu pro zadavatele příznivé ekonomické dopady, vymezené ve znaleckém posudku, jsou založeny na modelových situacích možného investování volných prostředků a na propočtu toho, jaký by mělo dopad případné snížení ratingu, a dále na tvrzení toho, že došlo k prodloužení záruční lhůty a sjednání nové smluvní pokuty. K tvrzené možnosti investovat volné finanční prostředky související s pozdějším dodáním jednotek uvádím, že taková možnost by zadavateli byla zcela jistě zachována i v případě, kdy by došlo k pozdějšímu dodání jednotek bez toho, aniž  by musel být uzavřen dodatek ke kupní smlouvě. Je zřejmé, že zadavatel neměl povinnost uhradit kupní cenu dříve, než by mu byly řádně dodány jednotky podle uzavřené kupní smlouvy. Přičemž nadto by byl oprávněn požadovat zaplacení smluvní pokuty. Mám tak za to, že tímto způsobem tvrzený a prokazovaný pozitivní ekonomický dopad nelze považovat za dopad samotného dodatku č. 1. Z hlediska závěru vztahujícímu se k možnému snížení ratingu společnosti pro nedodržení závazků v souvislosti s pozdním dodáním jednotek uvádím, že ani tento závěr znaleckého posudku není způsobilý prokázat, že by uzavřením dodatku došlo k vychýlení ekonomické rovnováhy ve prospěch zadavatele. Je totiž nepochybné, že zadavatel případné prodlení dodavatele s dodávkou není schopen nijak ovlivnit, avšak v případě porušení povinnost dodavatele dodat předmět smlouvy řádně a včas má jednak možnost požadovat smluvní pokutu, která mu může případné náklady s porušením smlouvy spojené pokrýt, a to zčásti nebo zcela, a současně může požadovat náhradu škody. V daném případě se zadavatel možnosti požadovat smluvní pokutu vzdal, přičemž je nepochybné, že tato by zcela mohla pokrýt případné náklady a škody spojené s nedodržením povinností na straně zadavatele. Tvrzení o tom, že nedošlo ke snížení ratingu, protože byl uzavřen dodatek a zadavatel tak nepřišel o 5 mil. Kč je tak z hlediska možného ekonomického přínosu přinejmenším diskutabilní, protože ačkoliv zadavatel nepřišel o 5 mil, o které by za určitých okolností přijít mohl, tak naopak nezískal finanční prostředky odpovídající smluvní pokutě, kterou získat měl a mohl. Z hlediska tvrzení o prodloužení záruční doby uvádím, že takové tvrzení je možné považovat za zavádějící. Z provedeného dokazování vyplynulo, že záruční doba byla sjednána v trvání 36 měsíců resp. u některých komponent delší. Z obsahu uzavřeného dodatku však nijak nevyplývá, že by došlo k prodloužení záruční doby, tedy že by tento dodatek obsahoval ujednání, že se záruční doba prodlužuje. Závěry znaleckého posudku tak počítají s hypotetickým prodloužením záruční doby o provozování jednotek ve zkušebním provozu, avšak záruční doba může běžet až od perfektního dodání předmětu smlouvy, což znamená až od řádného dodání jednotek zadavateli, což zkušební provoz nesplňuje. S ohledem na uvedené je tak zřejmé, že k žádnému reálnému prodloužení záruční doby uzavřením dodatku ke smlouvě nedošlo. Posledním závěrem ohledně pozitivního ekonomického dopadu na zadavatele bylo tvrzení o sjednání nové smluvní pokuty z hlediska provozuschopnosti jednotek. Ačkoliv by takové sjednání nové možnosti požadovat smluvní pokutu mohlo skutečně znamenat případně pozitivní efekt pro zadavatele, nemůže tato skutečnost změnit nic na tom, že se zadavatel vzdal možnosti požadovat jinou smluvní pokutu. Z hlediska závěrů obsažených v předloženém znaleckém posudku tak mám za to, že tyto by nebyly schopny vyvrátit závěr o tom, že změnou smlouvy došlo k vychýlení ekonomické rovnováhy ve prospěch vybraného uchazeče.

K naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu

52.         Podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

53.         Citované ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona vymezuje znaky skutkové podstaty správního deliktu. Pro naplnění znaků správního deliktu dle výše uvedeného ustanovení tak musí být splněny základní podmínky, a to že a) zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž b) toto nedodržení postupu je způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně c) zadavatel uzavře s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Jde o podmínky kumulativní, což znamená, že nenaplnění byť jediné z nich musí nutně vést k závěru, že ke spáchání správního deliktu zadavatelem nedošlo.

54.         S ohledem na výše uvedené mám za to, že závěr Úřadu, který je uveden v napadeném rozhodnutí, a to že zadavatel umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, čímž se dopustil porušení postupu stanoveného v ust. § 6 odst. 1 zákona, je závěrem správným, přičemž s ohledem na nesprávnost v dílčím posouzení právní otázky jsem dospěl k závěru, že jednání zadavatele porušuje i ust. § 82 odst. 7 písm. b) zákona. To znamená, že zadavatel svým jednáním naplnil první ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť porušil postup stanovený zákonem.

55.         Z hlediska naplnění druhého znaku skutkové podstaty správního deliktu uvádím, že v daném případě je zřejmé, že postupem zadavatele mohlo dojít k tomu, že potenciální uchazeči nepodali nabídku na veřejnou zakázku či se nezúčastnili zadávacího řízení, ačkoliv by při existenci změny již v době zadávání veřejné zakázky mohli svoji případnou účast posoudit jinak. K možnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky současně odkazuji na to, co bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí. Mám tak za to, že postup zadavatele mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť kdyby potenciální dodavatelé věděli, že po nich nebude požadována pokuta za prodlení s dodáním předmětu veřejné zakázky, není vyloučeno, že by zadavatel obdržel více nabídek, a to i výhodnějších. Pokud tedy v daném případě byl postup zadavatele shledán jako postup, který má bezprostřední vliv na výběr nejvhodnější nabídky, pak tento rovněž považuji za správný. Z hlediska naplnění dalšího znaku skutkové podstaty správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona tak mám za to, že i tento byl naplněn, neboť porušení postupu zákona zadavatelem bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

56.         Pokud se týká naplnění posledního znaku skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterým je podmínka toho, že byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku, tak mám za to, že tato podmínka byla zcela jistě naplněna, neboť je zřejmé, že i uzavření dodatku je postupem při uzavření smlouvy.

57.         Za této situace, tak došlo k naplnění všech znaků skutkové podstaty správního deliktu. Z tohoto důvodu pak závěr Úřadu o tom, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, který je vysloven ve výroku I. napadeného rozhodnutí, považuji za zcela správný. Námitky zadavatele, podle níž Úřad nesprávně posoudil otázku naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, tedy s ohledem na výše uvedené, považuji za nedůvodné. 

Obecně k přezkoumání napadeného rozhodnutí

58.         Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky proti výši nebo způsobu uložení pokuty, přezkoumal jsem výrok II. napadeného rozhodnutí ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s ust. § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu ust. § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsobu jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil. Pro úplnost dodávám, že ač z výroční zprávy za rok 2015 dostupné na www.justice.cz vyplývá, že zadavatel oproti předchozímu účetnímu období vykázal ztrátu 1,37 mld. Kč, neznamená tento ukazatel, že by pro zadavatele byla uložená pokuta likvidační. Zadavatel je stabilní společností, jejímž jediným akcionářem je Česká republika. S ohledem na objem finančních zdrojů (v řádech stovek milionů Kč a více), s nimiž zadavatel ročně hospodaří a externím zdrojům financování nelze uloženou pokutu ve výši 200 000 Kč ani ke dni vydání tohoto rozhodnutí považovat za likvidační.

59.         V daném případě jsem z hlediska námitek obsažených v rozkladu přezkoumal věcnou správnost napadeného rozhodnutí ve výroku I. napadeného rozhodnutí ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu, když s ohledem na výše uvedené uvádím, že mimo část, u níž jsem dospěl k závěru, že jsou naplněny podmínky pro změnu výroku a odůvodnění napadeného rozhodnutí v dílčí právní otázce týkající se možnosti aplikace ust. § 82 odst. 7 zákona, jsem ve zbývající části napadené rozhodnutí shledal věcně správným.

60.         Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem kromě věcné správnosti výroku I. napadeného rozhodnutí přezkoumal i jeho zákonnost a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu v řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, když napadené rozhodnutí jsem mimo část, u níž jsem dospěl k závěru, že jsou naplněny podmínky pro změnu výroku a odůvodnění napadeného rozhodnutí v dílčí právní otázce týkající se možnosti aplikace ust. § 82 odst. 7 zákona, shledal rovněž zákonným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byla naplněna skutková podstata uvedeného správního deliktu, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

61.         Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je, kromě nesprávnosti vymezené výše v tomto rozhodnutí, nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci a nezákonné z důvodu nepřezkoumatelnosti či nesprávné aplikace právních předpisů. Závěry Úřadu, obsažené v napadeném rozhodnutí považuji za správné, dostatečně odůvodněné, vnitřně logicky uspořádané, vycházející z řádně zjištěného skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a rovněž vycházející ze smyslu a účelu zákona. Shrnuji tedy, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval, že se zadavatel dopustil specifikovaného správního deliktu, a za tento delikt zadavateli uložil pokutu ve výši 200 000 Kč. 

Posouzení příznivosti pozdější právní úpravy

62.         Vzhledem k účinnosti nové právní úpravy je třeba rovněž uvážit, zda tato není pro pachatele správního deliktu příznivější. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

63.         Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Shodný princip je vyjádřen i v § 2 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). Toto pravidlo zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v oblasti správního trestání.

64.         V souvislosti s citovaným článkem Listiny uvádím, že konstantní soudní judikatura (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004) dospěla k závěru, že „[t]restání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu (…) Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním (…) Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová právní úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání“. K totožnému závěru dospěl Nejvyšší správní soud též v rozsudku č. j. 8 Afs 17/2007-135 ze dne 31. 5. 2007 a dalších.

65.         K posouzení příznivější právní úpravy ve vztahu ke konkrétním okolnostem případu uvádím následující. Konstatovaná deliktní odpovědnost zadavatele je opřena o závěr, že v daném případě zadavatel nepostupoval v souladu s § 82 odst. 7 písm. b) zákona a v souladu s § 6 zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dodatek č. 1 ke kupní smlouvě uzavřené s vybraným uchazečem, neboť tímto dodatkem umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy. V případě aplikace ustanovení ZZVZ, by se stále jednalo o správní delikt, i tato právní úprava stojí na rozsudku Pressetext a v § 222 zákona zapovídá zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy.

66.         Ve světle výše uvedeného konstatuji, že v šetřeném případě nelze aplikovat výjimku ze zákazu retroaktivity, neboť právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele právní úpravou příznivější, tudíž je třeba správní delikt posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy dle zákona. Šetřený správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty, přičemž i výše sazby pokuty a kritéria závažnosti jsou totožná, jak dle ZZVZ, tak i podle zákona.

Závěr

67.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro změnu napadeného rozhodnutí ve výroku I., a pro potvrzení napadeného rozhodnutí ve zbývající části a zamítnutí podaného rozkladu, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

  

 

 

Obdrží:

České dráhy, a.s., Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy