číslo jednací: S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo

Instance I.
Věc Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek
Účastníci
  1. České dráhy, a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 8. 11. 2016
Související rozhodnutí S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo
R328/2015/VZ-44706/2016/321/BRy
Dokumenty file icon dokument ke stažení 537 KB

Č. j.: ÚOHS-S0464/2015/VZ-30331/2015/531/JDo

 

25. září 2015

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 5.8.2015, jehož účastníkem je

 

  • zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému veřejných zakázek odesláno dne 10.9.2010 a uveřejněno dne 14.9.2010 pod ev. č. 60049845, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17.9.2010 pod ev. č. 2010/S 181-276740, a jejíž oznámení o zadání bylo v Informačnímu systému veřejných zakázek uveřejněno dne 18.2.2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19.2.2011 pod ev. č. 2010/S 35-057344,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s § 6 citovaného zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 12.6.2012 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě uzavřené dne 15.2.2011 s vybraným uchazečem – ŠKODA VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava – na veřejnou zakázku „Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému veřejných zakázek odesláno dne 10.9.2010 a uveřejněno dne 14.9.2010 pod ev. č. 60049845, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17.9.2010 pod ev. č. 2010/S 181-276740, neboť tímto dodatkem změnil ujednání v kupní smlouvě týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že nebude oprávněn po shora jmenovaném vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 200 000,- Kč (slovy: dvě stě tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – ve veřejné zakázce „Dodávka 15 ks třívozových elektrických jednotek“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému veřejných zakázek odesláno dne 10.9.2010 a uveřejněno dne 14.9.2010 pod ev. č. 60049845, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17.9.2010 pod ev. č. 2010/S 181-276740, a jejíž oznámení o zadání bylo v Informačnímu systému veřejných zakázek uveřejněno dne 18.2.2011, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19.2.2011 pod ev. č. 2010/S 35-057344 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

4.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-20646/2015/531/JDo ze dne 5.8.2015, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Dnem 5.8.2015, kdy bylo shora citované oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední.     

5.             Usnesením č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-20663/2015/531/JDo ze dne 5.8.2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 19.8.2015

6.             Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-20663/2015/531/JDo ze dne 5.8.2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 19.8.2015, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

7.             Zadavatel primárně v plném rozsahu odkazuje na jeho vyjádření k podnětu ze dne 9.7.2015, jež Úřad obdržel téhož dne. Za účelem lepšího pochopení věci, a taktéž i z hlediska chronologického, považuje Úřad za vhodné nejprve uvést ty informace, relevantní pro rozhodnutí, jež jsou obsaženy ve vyjádření zadavatele k podnětu ze dne 9.7.2015, které Úřad obdržel téhož dne. Posléze budou uvedeny informace, které jsou obsaženy ve vyjádření zadavatele ze dne 19.8.2015.   

8.             Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu úvodem konstatuje, že uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku nedošlo k podstatné změně práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, která by změnila hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch vítězného dodavatele, přičemž se domnívá, že otázku změny hospodářské rovnováhy smluvního vztahu ve prospěch dodavatele je nutné hodnotit komplexně ve vztahu ke všem dopadům provedené změny smlouvy. Právě řečené podle zadavatele vyplývá z rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, C-454/06 ze dne 19.6.2008 (dále jen „rozsudek Pressetext“), ze stanoviska generální advokátky ze dne 13.3.2008, jakož i  z relevantní odborné literatury.

9.             Zadavatel nepopírá, že dodatek č. 1 byl uzavřen v době, kdy již bylo zřejmé, že některé elektrické jednotky nebudou vybraným dodavatelem dodány včas, neboť tento nestihne zajistit schválení typu a vydání průkazů způsobilosti předmětných elektrických jednotek u drážního správního úřadu. Zadavatel však současně podotýká, že tyto jednotky byly z provozně-technického a bezpečnostního hlediska plně způsobilé k provozu s cestujícími a mohly tak být okamžitě nasazeny k plnění závazků zadavatele zejména vůči krajům. V dané situaci měl zadavatel dvě možnosti postupu. První možností bylo uplatnit vůči vítěznému dodavateli smluvní sankce podle kupní smlouvy za pozdní dodání elektrických jednotek. Uvedený postup by však podle zadavatele znemožnil plnění smluvních závazků zadavatele vůči krajům. Druhou eventualitou bylo uzavření dodatku ke kupní smlouvě, který by zadavateli umožnil dostát jeho závazkům vůči krajům, realizovat v rámci zkušebního provozu tržby, dostát své prevenční povinnosti a dosáhnout prodloužení záruční doby na dodávané elektrické jednotky. Popsané přínosy podle zadavatele významně převyšovaly nad negativy spojenými s touto alternativou, tj. nemožností požadovat po dodavateli smluvní pokutu ve výši cca 24 mil. Kč.

10.         V další části svého vyjádření zadavatel podrobně rozebírá jednotlivé přínosy plynoucí z uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě na předmět veřejné zakázky.

11.         K přínosu dodatku č. 1 spočívajícím v možnosti zadavatele dostát svým závazkům vůči krajům zadavatel uvádí, že porušení povinností vyplývajících z jednotlivých smluv uzavřených s kraji by mělo pro zadavatele nepříznivý finanční dopad. Případnému negativnímu dopadu by přitom, podle názoru zadavatele, nemohlo být zabráněno např. tím, že by si zadavatel namísto poptávaných jednotek dočasně pronajmul jiná vozidla. Realizace takového nájmu by totiž byla značně obtížná, ne-li přímo nemožná, jelikož srovnatelná vozidla se na trhu v oblasti pronájmu prakticky nevyskytují. Nadto zadavatel podotýká, že nájem drážních vozidel by byl nadlimitní veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, která by musela být zadána v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, jehož délku zadavatel odhaduje na 5 měsíců. Zadavatel dodává, že náklady na případný nájem by se pohybovaly ve výši řádově 37 mil. Kč.

12.         K další přednosti dodatku č. 1 spočívající v možnosti realizace tržeb z jízdného zadavatel konstatuje, že provozování elektrických jednotek ve zkušebním provozu s cestujícími zadavateli zajistilo realizovat tržby ve výši milionů korun za jednu elektrickou jednotku po dobu několika měsíců, kdy trvalo prodlení vybraného dodavatele se zajištěním definitivního schválení elektrických jednotek, čili daný dodatek fakticky vedl k naplnění účelu kupní smlouvy.

13.         Další přínos dodatku č. 1 zadavatel spatřuje v tom, že dostál své prevenční povinnosti vyplývající z ustanovení § 415 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého byl povinen učinit veškeré kroky k tomu, aby předešel vzniku škody, resp. škodu minimalizoval. Uzavřením dodatku č. 1 tudíž zadavatel zabránil vzniku značných škod, jež by vyvstaly v důsledku toho, že by nebyl schopen dostát závazkům vůči svým obchodním partnerům.

14.         Zadavatel v dalším zdůrazňuje, že zkušební provoz s cestujícími nebyl podle příslušných právních předpisů obligatorní součástí dokončení dodávky ze strany vybraného dodavatele podle kupní smlouvy, resp. nebyl nutnou podmínkou pro získání rozhodnutí drážního úřadu o schválení typu či udělení průkazu způsobilosti pro předmětné jednotky. Jinak řečeno, zadavatel nebyl ani podle kupní smlouvy, ani podle příslušných právních předpisů oprávněn efektivně se domáhat toho, aby dodavatel provedl zkušební provoz s cestujícími. Pokud by zadavatel uplatňoval vůči vybranému uchazeči smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotek podle kupní smlouvy, bylo by podle zadavatele nereálné se domnívat, že by vybraný uchazeč souhlasil se zkušebním provozem s cestujícími.

15.         Zadavatel poukazuje rovněž na skutečnost, že uzavřením dodatku č. 1 došlo k prodloužení záruční doby na dodávané elektrické jednotky o dobu, kdy tyto jednotky byly zadavatelem provozovány ve zkušebním provozu s cestujícími. Uvedená změna kupní smlouvy proto představuje podle zadavatele změnu jdoucí v jeho prospěch.

16.         Zadavatel se ohrazuje proti vyčíslení smluvní pokuty na částku 24 mil. Kč provedené autorem podnětu. Podle zadavatele se v případě smluvních pokut jedná pouze o teoretickou výši smluvní pokuty. Zadavatel má za to, že by smluvní pokutu po vítězném dodavateli patrně musel vymáhat soudně, s čímž by byly spojeny náklady řízení, jakož i významné časové a kapacitní náklady. Podle zadavatele nelze také vyloučit uplatnění moderačního práva soudem. Z výše uvedeného je proto zřejmé, že skutečná výše peněžních prostředků získaných uplatněním smluvní pokuty mohla být zcela jiná.

17.         Zadavatel zdůrazňuje, že uzavřením dodatku č. 1 nedošlo ke znemožnění uplatnění jeho případných nároků na náhradu škody a odkazuje v tomto směru na čl. XIII. odst. 13 kupní smlouvy. Uzavřením dodatku č. 1 tudíž nedošlo k materiálnímu zhoršení právního postavení zadavatele ve vztahu k elektrickým jednotkám, jež byly dodány se zpožděním. Zadavatel je přesvědčen, že sjednáním dodatku č. 1 byl naplněn účel kupní smlouvy, tj. možnost užívání jednotek k ekonomickým účelům. Dodatkem č. 1 byla vytvořena situace, jakoby došlo k předání elektrických jednotek, tj. byl naplněn účel kupní smlouvy, neboť zadavatel získal možnost předmětné elektrické jednotky provozovat pro svou podnikatelskou aktivitu. Dodatek č. 1 tak představoval obchodní kompromis, kterým zadavatel reagoval na prodlení dodavatele s dodávkami elektrických jednotek a v jehož rámci obě smluvní strany učinily určité ústupky. Ve světle shora popsaného proto nelze tvrdit, že dodatek č. 1 představoval vychýlení hospodářské rovnováhy smlouvy na veřejnou zakázku v neprospěch zadavatele, resp. ve prospěch vítězného dodavatele.

18.         Zadavatel se domnívá, že v šetřeném případě se nejedná o podstatnou změnu smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 písm. d) zákona, neboť smluvní pokuta v maximální teoretické výši cca 24 mil. Kč činila pouze cca 1,16 % z celkové hodnoty předmětné veřejné zakázky, což je v kontextu celého plnění veřejné zakázky zcela bagatelní a nevýznamné. I pokud by tedy Úřad případně dospěl k závěru, že dodatek č. 1 představuje změnu v neprospěch zadavatele, pak se rozhodně nejedná o změnu, kterou by bylo možné kvalifikovat jako podstatnou, čili změnu zakázanou shora citovaným ustanovením zákona.

19.         Zadavatel poukazuje na skutečnost, že v posuzovaném případě byla podána pouze jedna nabídka, přičemž ostatní uchazeči, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, nabídku následně nepodali. Zadavatel odmítá teoretické úvahy, že by další uchazeči podali nabídku, pokud by věděli, že po dobu zkušebního provozu s cestujícími by vůči nim nebyla uplatňována smluvní pokuta podle kupní smlouvy. Smluvní pokuta totiž podle zadavatele představuje finanční parametr, který si uchazeči promítnou do nabídkové ceny. Dodatek č. 1 se nadto podle zadavatele dotkl pouze jednotek, které byly vyrobeny a které byly způsobilé k provozu s cestujícími. Vypuštění smluvní pokuty v původních smluvních podmínkách nemohlo podle přesvědčení zadavatele ovlivnit nejen podání dalších nabídek, ale ani pořadí nabídek. Smluvní pokutu by do nabídkové ceny museli zakalkulovat všichni uchazeči, vybraný uchazeč tak nebyl v důsledku dodatku č. 1 nikterak zvýhodněn.

20.         Zadavatel uvádí, že dodatkem č. 1 nedošlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky podle § 82 odst. 7 písm. a) zákona. Závěry zadavatele o tom, že uzavření dodatku č. 1 mu přineslo ve svém souhrnu ekonomické výhody podstatně převažující nad případnými nevýhodami, tudíž se nejednalo o nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy podle § 82 odst. 7 zákona, potvrzuje rovněž právní posudek ze dne 10.9.2014 a doplňující právní posudek ze dne 16.1.2015, jež si nechala vypracovat Regionální rada regionu soudržnosti Severovýchod, a které zadavatel učinil přílohou jeho vyjádření k podnětu.

21.         Nad rámec výše uvedeného vyjádření k podnětu ze dne 9.7.2015 zadavatel v jeho vyjádření ke správnímu řízení ze dne 19.8.2015 konstatuje, že otázku možného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je nutné posuzovat na základě konkrétních zjištění a provedeného dokazování, přičemž odkazuje na závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 80/2012 ze dne 18.9.2014, a dále na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R96/2011/VZ-18172/2011/310-ASc ze dne 10.11.2011.

22.         Zadavatel zdůrazňuje, že dodatek č. 1 se týkal pouze elektrických jednotek, které byly již výrobně ukončeny a prošly technickobezpečnostní zkouškou podle normy ČSN 28 01 01, tzn. byly tedy technicky způsobilé k provozu s cestujícími na tratích v České republice. Zadavatel opětovně předesílá, že předmětný dodatek jej nezbavil práva na uplatnění smluvní pokuty za situace, kdy by poptávané elektrické jednotky nebyly vítězným dodavatelem řádně a včas vyrobeny podle specifikací zadavatele, a pokud by nebyla zajištěna jejich technická způsobilost k provozu ve sjednaném termínu.

23.         Zadavatel konstatuje, že na základě uzavření předmětného dodatku získal právo na smluvní pokutu za nedodržení tzv. koeficientu provozuschopnosti jednotek po dobu zkušebního provozu s cestujícími. Právě řečené znamená, že pokud by dané jednotky nebyly po dobu zkušebního provozu s cestujícími provozně způsobilé po stanovenou část doby provozu, pak by zadavateli vzniklo právo na smluvní pokutu, a to až do výše 0,5 % z kupní ceny jednotky za každou jednotku/čtvrtletí.

24.         Podle zadavatele je zřejmé, že postavení uchazečů, kterým by byly v původním zadávacím řízení známy podmínky dodatku č. 1, by se nezměnilo, neboť žádný z uchazečů by předem nemohl vědět, zda bude zkušební provoz s cestujícími drážním správním úřadem povolen. Sjednání dodatku č. 1 nebylo možné předem předpokládat, neboť jeho potřeba vyplynula ze specifických okolností, které byly nepředvídatelné.

25.         Zadavatel má za to, že jeho postupem, tj. uzavřením dodatku č. 1, nedošlo k jakékoliv diskriminaci uchazečů a poukazuje na to, že uchazeči, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, jsou „velkými“ výrobci a dodavateli drážních vozidel, kteří působí na trzích České republiky a Evropské unie, tudíž by bylo mylné se domnívat, že se tito dodavatelé k podání nabídky rozhodovali podle zcela zanedbatelné a marginální smluvní sankce.

26.         Zadavatel je přesvědčen, že správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona může být pouze takové jednání zadavatele, ke kterému došlo před uzavřením smlouvy na konkrétní veřejnou zakázku, nikoliv až po uzavření smlouvy. Pokud Úřad dospěje k závěru, že uzavření dodatku č. 1 je součástí původního zadávacího řízení, tj. původního procesu zadávání veřejné zakázky, odkazuje zadavatel na dikci přechodných ustanovení novely zákona č. 55/2012 Sb. účinné od 1.4.2012. Zákaz podstatné změny smlouvy zakotvený v § 82 odst. 7 zákona (bez ohledu na rozsudek Pressetext) byl do zákona začleněn shora citovanou novelou zákona, a proto i s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008-67 ze dne 16.4.2008 zadavatel uvádí, že § 120 odst. 1 písm. a) zákona nelze rozšiřovat nebo za použití analogie extenzivně interpretovat v neprospěch účastníka řízení.

27.         S ohledem na všechny výše popsané skutečnosti tudíž zadavatel v závěru svého vyjádření Úřadu navrhuje, aby správní řízení zastavil.     

28.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0464/2015/VZ-24156/2015/531/JDo ze dne 24.8.2015 určil zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě určené citovaným usnesením, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

29.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

30.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

31.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

32.         Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

33.         Podle ustanovení § 82 odst. 7 zákona, ve znění novely zákona č. 55/2012 účinné od 1.4.2012, zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by

a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7,

b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,

c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo

d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

34.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že rozhodnutím ze dne 9.12.2010 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky na veřejnou zakázku, a to nabídky podané uchazečem – ŠKODA VAGONKA a.s., IČO 25870637, se sídlem 1. máje 3176/102, Moravská Ostrava, 703 00 Ostrava (dále jen „vybraný uchazeč“).

35.         Z dokumentace o veřejné zakázce je dále zřejmé, že dne 15.2.2011 uzavřel zadavatel na realizaci předmětné veřejné zakázky kupní smlouvu číslo 15/EMU240/60049845/2011  (dále jen „kupní smlouva“) s vybraným uchazečem. Celková cena veřejné zakázky činila podle článku VI. „Cenové podmínky“ kupní smlouvy 2 063 850 000,- Kč bez DPH.

36.         V čl. I. „Předmět smlouvy“ kupní smlouvy zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako „(…) výroba a dodávka 12 kusů stejnosměrných třívozových elektrických jednotek (jednotky č. 01 až 12) a 3 kusů třívozových dvousystémových elektrických jednotek (jednotky č. 13 až 15) v provedení a za podmínek stanovených touto Kupní smlouvou (…).“

37.         V čl. XIII. „Smluvní sankce“, odstavci 1., kupní smlouvy je uvedeno: „Kupující (tj. zadavatel, pozn. Úřadu) je oprávněn požadovat po Prodávajícím (tj. vybraném uchazeči, pozn. Úřadu) pro případ prodlení s dodávkou jednotky oproti sjednanému termínu zaplacení smluvní pokuty ve výši 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení, a to za každý jednotlivý případ porušení této povinnosti. Prodávající není povinen hradit tuto smluvní pokutu za dobu jednání o uzavření dodatku ke Kupní smlouvě dle čl. VII. této Kupní smlouvy v případě prodlení s dodáním jednotek, u kterých budou splněny podmínky pro změnu kupní ceny dle čl. VII. Kupní smlouvy, a to počítáno od doby doručení řádné informace Prodávajícího ohledně skutečnosti podle čl. VII. odst. 2. Předchozí věta však neplatí v případě, bude-li prokázáno, že změnu kupní ceny dle čl. VII. této Kupní smlouvy bylo možno ze strany Prodávajícího předvídat před uzavřením této Kupní smlouvy. Prodlení v dodávce a s tím spojené právní následky nenastávají ani tehdy, jestliže nelze dosáhnout včasné dodávky z důvodů Okolností vylučujících odpovědnost ve smyslu odst. 2, kdy se příslušné lhůty prodlužují o dobu trvání Okolností vylučujících odpovědnost.“

38.         Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že dne 12.6.2012 byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřen Dodatek č. 1 Kupní smlouvy 15/EMU240/60049845/2011 ze dne 15.2.2011 (dále jen „dodatek č. 1“), jehož obsahem bylo, mimo jiného, doplnění čl. XIII. „Smluvní sankce“ odstavec 1., kupní smlouvy, a to následovně: „Kupující není oprávněn požadovat po Prodávajícím smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude Kupujícím provozována ve zkušebním provozu s cestujícími.“

K postavení zadavatele

39.         Úřad uvádí, že pro potřeby další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví vhodným na tomto místě učinit závěr, do které kategorie zadavatelů, konkretizovaných v § 2 odst. 1 zákona (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), náležel v šetřeném případě zadavatel.    

40.         Z výpisu z obchodního rejstříku společnosti České dráhy, a.s., tj. zadavatele, vyplývá, že se jedná o akciovou společnost, jejímž jediným akcionářem je Česká republika a jejímž předmětem podnikání je, mimo jiného, i „provozování železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu“.

41.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

42.         Z dikce ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli – tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může fakticky ovlivňovat činnost této jiné právnické osoby (typicky formou jmenování či volby nadpoloviční většiny členů orgánů této jiné právnické osoby). Jak bylo popsáno již výše (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí), České dráhy, a.s. jsou akciovou společností, jejímž jediným, a tudíž 100 % akcionářem, je Česká republika. Nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna první ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že České dráhy, a.s. jsou veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Jestliže 100 % akcií Českých drah, a.s. drží Česká republika, která je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona, pak předpoklad výše popsaného „ovládání“ Českých drah, a.s., coby tzv. jiné právnické osoby, je beze zbytku splněn.

43.         Pokud jde o naplnění i druhé z podmínek pro učinění závěru, že České dráhy, a.s. jsou veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a sice uspokojování potřeb veřejného zájmu, pak Úřad konstatuje následující. Platí, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územní samosprávné celky na základě zvláštních právních předpisů) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv. Úřad opakuje, že do předmětu podnikání Českých drah, a.s. náleží, mimo jiného, i „provozování železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu“ (viz opětovně bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Již ze samotného sousloví „ve veřejném zájmu“ lze dovodit, že provozování železniční dopravní cesty nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení potřeb samotného státu, tedy České republiky, potažmo jejích obyvatel. Provozování železniční dopravní cesty Českými dráhami, a.s. tudíž není adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad tudíž dovozuje, že je tímto splněna i druhá z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Nezbývá proto než konstatovat, že České dráhy, a.s. jsou veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.            

44.         Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že vzhledem k tomu, že „provozování železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu“ je možné podřadit pod tzv. relevantní činnost ve smyslu § 4 odst. 1 písm. f) zákona, a současně s ohledem na skutečnost, že se lze domnívat, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky (dodávka elektrických jednotek – lokomotiv) přímo souvisel s výkonem relevantní činnosti, nacházel se zadavatel při zadávání veřejné zakázky v pozici sektorového zadavatele podle § 2 odst. 7 zákona. Úřad však předesílá, že tento fakt, tj. že se jednalo o sektorového zadavatele, na rozhodnutí věci ničeho nemění. Podstatná pro rozhodnutí je totiž samotná „existence zadavatele veřejné zakázky“ ve smyslu § 2 odst. 1 zákona, která byla Úřadem bez nejmenších pochyb prokázána v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

 

K uzavření dodatku č. 1 ke kupní smlouvě ze dne 12.6.2012

45.         Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení vyjádřené v ustanovení § 6 zákona.

46.         Úřad dále uvádí, že problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně upravena až přijetím novely č. 55/2012 Sb., která nabyla účinnosti dne 1.4.2012, a která nově zavedla ustanovení § 82 odst. 7 zákona. Ačkoliv v době před přijetím novely č. 55/2012 Sb. nebyla podstatná změna smlouvy v zákoně explicitně upravena, existovala v otázce podstatných změn podmínek smlouvy ustálená evropská judikatura, a tedy ještě před účinností výše uvedené novely bylo možné z judikatury SDEU dovodit, že zadavatel nemůže měnit podmínky uzavřené smlouvy zcela libovolně.

47.         Problematikou mezí přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek se zabýval SDEU v rozsudku Pressetext, v němž definoval pojem „podstatných změn“, když stanovil tři definiční znaky změny smlouvy na veřejnou zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu považovat za podstatnou. Při rozhodování, zda může být plánovaná změna veřejné zakázky provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel zhodnotit, zda některý ze znaků podstatné změny je naplněn. Jako podstatnou změnu SDEU v rozsudku Pressetext označil takovou změnu, která:

  • by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata,
  • značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány,
  • mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

48.         Vzhledem k výše uvedenému Úřad v souladu s důvodovou zprávou k výše citované novele zákona konstatuje, že ustanovení § 82 odst. 7 zákona reflektuje rozhodovací praxi SDEU (např. právě rozsudek Pressetext), v němž bylo jasně vymezeno, v kterých případech nelze měnit smlouvu uzavřenou na základě zadávacího řízení. Předmětné ustanovení zákona vymezuje hranice změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona, zejména férového prvku soutěže mezi dodavateli. Pod písmeny a) až d) § 82 odst. 7 zákona přitom zákon taxativně stanovuje, jaké změny jsou považovány za podstatné. Jedná se o následující změny: rozšíření předmětu veřejné zakázky, tj. předmětu původní zadávané veřejné zakázky (uvedené tak typicky brání tomu, aby zadavatel neoprávněně navyšoval množství stavebních prací, dodávek nebo služeb nad rámec původního předmětu veřejné zakázky, s výjimkou oprávněného použití jednacího řízení dle § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7 zákona); dále změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (například i pokud by došlo k zúžení předmětu veřejné zakázky, které by umožnilo podat nabídku více uchazečům, či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky); rovněž změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kupříkladu změna smlouvy týkající se parametrů hodnotících kritérií); a konečně změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (například změna smluvních podmínek apod.). Výkladem a contrario ustanovení § 82 odst. 7 zákona a závěrů SDEU v rozsudku Pressetext lze dovodit, že zadavatel je oprávněn umožnit toliko takové změny smlouvy, které nejsoupodstatné.

49.         Jak bylo popsáno již shora, je zadavatel povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona, tedy tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona. Úřad konstatuje, že zásada rovného zacházení, vymezená ve shora citovaném ustanovení zákona, spolu se zásadou transparentnosti a zásadou zákazu diskriminace, představují základní zásady, které musí být ze strany zadavatele bezvýhradně dodržovány v celém průběhu zadávacího řízení. Zásada rovného zacházení přitom znamená takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný, tj. nezvýhodňující přístup zadavatele ke všem potenciálním dodavatelům poptávané veřejné zakázky. Jinými slovy, žádný z potenciálních dodavatelů nesmí být oproti ostatním potenciálním dodavatelům jakkoliv zvýhodněn či preferován. Úřad podotýká, že zásada rovného zacházení se v plné míře uplatní i ve fázi realizace konkrétní veřejné zakázky, neboť zasáhnou-li smluvní strany do uzavřené smlouvy na plnění veřejné zakázky způsobem, který nerespektuje zadávací podmínky, plnění veřejné zakázky bude zrealizováno za podmínek, jež neodpovídají podmínkám vymezeným zadavatelem při zahájení zadávacího řízení. Vzhledem k výše řečenému Úřad uvádí, že vyvstane-li v průběhu realizace veřejné zakázky potřeba změny smlouvy, pak tato změna nesmí být zadavatelem provedena zcela libovolně, nýbrž případné provedení změny práv a povinností plynoucích ze smlouvy musí být podrobeno testu přípustnosti. Zadavatel je tudíž povinen si počínat tak, aby jeho jednáním nedošlo k porušení shora komentované zásady rovného zacházení. Úřad přitom opětovně zdůrazňuje, že zásadně přípustná, čili taková, která je způsobilá projít testem přípustnosti, je pouze taková změna, jež nemá charakter změny podstatné.    

50.         Ve zde posuzovaném případě Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že dne 15.2.2011 uzavřel zadavatel na realizaci předmětné veřejné zakázky kupní smlouvu. V čl. XIII. „Smluvní sankce“, odstavci 1., kupní smlouvy zadavatel pro případ, že by vybraný uchazeč byl v prodlení s dodávkou jednotky oproti sjednanému termínu plnění, stanovil smluvní pokutu ve výši 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení.

51.         Z dokumentace o veřejné zakázce je dále zřejmé, že dne 12.6.2012 byl mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřen dodatek č. 1, jehož obsahem bylo, mimo jiného, doplnění čl. XIII. „Smluvní sankce“ odstavec 1., kupní smlouvy, a to následovně: „Kupující (tj. zadavatel, pozn. Úřadu) není oprávněn požadovat po Prodávajícím (tj. vybraném uchazeči, pozn. Úřadu) smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude Kupujícím provozována ve zkušebním provozu s cestujícími.“ Z čl. I. dodatku č. 1 je dále zřejmé, že předmětný dodatek je uzavírán v souvislosti s tím, že „Smluvní strany předpokládají rozhodnutí Drážního úřadu o stanovení podmínek zkušebního provozu jednotek dodávaných dle Kupní smlouvy (…)“.   

52.         Jak bylo uvedeno již výše, v kupní smlouvě, která tvořila součást zadávacích podmínek, bylo v čl. XIII. „Smluvní sankce“, odstavci 1., výslovně stanoveno, že vítězný uchazeč je povinen platit zadavateli smluvní pokutu za situace, jestliže se ocitne v prodlení s dodávkou jednotky oproti sjednanému termínu (viz bod 37. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k právě řečenému Úřad dovozuje, že vítězný dodavatel měl na základě kupní smlouvy povinnost platit smluvní pokutu vždy tehdy, pokud zadavateli nedodal konkrétní jednotku ve sjednaném termínu, tzn. pokud byl v prodlení. Lze přitom konstatovat, že k tomu, aby se dodavatel „vyhnul“ povinnosti hradit smluvní pokutu dle shora uvedeného článku kupní smlouvy, pak musela být z jeho strany daná jednotka dodána ve sjednaném termínu „se vším všudy“, tj. tato jednotka musela být „vybavena“ i potřebnými schváleními a průkazy způsobilosti vydanými drážním správním úřadem. Jinak řečeno, řádně dodávaná jednotka musela mít konkrétní doklady a certifikáty podle příslušných právních předpisů.   

53.         Z vyjádření zadavatele vyplývá, že dodatek č. 1 byl uzavřen v době, kdy již bylo zřejmé, že některé jednotky nebudou vybraným uchazečem dodány včas, neboť tento nestihne zajistit schválení typu a vydání průkazů způsobilosti dodávaných elektrických jednotek u drážního správního úřadu (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedené skutečnosti podle názoru Úřadu prokazatelně vyplývá, že dodatek č. 1 byl uzavřen v době, kdy se již vybraný uchazeč ocitl v prodlení, resp. toto prodlení reálně hrozilo, jelikož neposkytl zadavateli „perfektní“ dodávku poptávaných jednotek ve sjednaném termínu, a to vzhledem k tomu, že nezajistil „vybavení“ daných jednotek potřebnými doklady. S odkazem na předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad konstatuje, že za této situace byl na základě čl. XIII. „Smluvní sankce“ kupní smlouvy zadavatel po vybraném uchazeči oprávněn vyžadovat zaplacení smluvní pokuty, jelikož vybraný uchazeč nedodal elektrické jednotky ve sjednaném termínu „se vším všudy“ (chyběly zde konkrétní doklady vydané drážním správním úřadem), tj. vybraný uchazeč byl v prodlení. Fakt, že za nastalé situace byl zadavatel v souladu s kupní smlouvou oprávněn požadovat smluvní pokutu, ostatně potvrzuje i samotný zadavatel, když uvádí, že za vzniklé situace (tedy když bylo jasné, že vybraný uchazeč nestihne včas zajistit vydání průkazů způsobilosti elektrických jednotek u drážního správního úřadu) měl dvě možnosti, přičemž jednou z nich bylo uplatnění smluvní sankce, tj. smluvní pokuty, vůči vybranému uchazeči za pozdní dodání předmětných elektrických jednotek (viz opětovně bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel se však vydal jinou cestou a na základě dodatku č. 1 s vybraným uchazečem ujednal, že po něm nebude požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími.   

54.         Z výše řečeného tudíž vyplývá, že uzavřením dodatku č. 1 zadavatel vybraného uchazeče zbavil povinnosti platit smluvní pokutu za „neperfektní“ dodání elektrických jednotek, na kterou měl jinak, podle ustanovení kupní smlouvy, bez dalšího právní nárok. Je tudíž zřejmé, že zadavatel modifikoval (změnil), resp. připustil změnu podmínek stanovených v kupní smlouvě, potažmo v původních zadávacích podmínkách. O tom, že se jednalo o změnu podmínek původního zadávacího řízení, přitom nemůže být sporu. Zatímco podle kupní smlouvy vybraného uchazeče stíhala povinnost hradit smluvní pokutu bezvýjimečně, jestliže se tento ocitl v prodlení s dodávkou poptávané elektrické jednotky, podle dodatku č. 1 nemusel za určité situace zadavateli smluvní pokutu platit, byť se nacházel v prodlení. Úřad tudíž konstatuje, že zadavatel, s odkazem na shora nastíněné skutečnosti, uzavřením dodatku č. 1 připustil změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy. Úřad nicméně současně podotýká, že k tomu, aby ze strany zadavatele došlo k porušení § 6 zákona ve světle naplnění některého z definičních znaků uvedených v rozsudku Pressetext, pak by musela daná změna vykazovat charakter změny podstatné.       

55.         Předmětem šetření Úřadu je proto v tomto případě otázka, zda změnou kupní smlouvy, provedenou dodatkem č. 1, jež se týkala smluvní pokuty (viz výše), zadavatel v rozporu s § 6 zákona neumožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, a zda tak neporušil pravidla, za nichž může docházet ke změnám uzavřených smluv formulovaných v ustanovení § 82 odst. 7 zákona, které je reflexí pravidel zakotvených již dříve v rozsudku Pressetext. 

56.         Podle rozsudku Pressetext je za podstatnou, a tedy za zakázanou, změnu považována, mimo jiné, taková změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů. Vzhledem k právě řečenému tudíž musí Úřad pro vyslovení závěru, zda zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu se zákonem či nikoliv, když dodatkem č. 1 doplnil (změnil) kupní smlouvu v tom smyslu, že nebude po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, posoudit, zda předmětná změna mohla mít, za předpokladu, že by byla použita již v původním zadávacím řízení, vliv na účast jiných dodavatelů.   

57.         Platí, že potenciální uchazeči o konkrétní veřejnou zakázku zvažují před jejich účastí v zadávacím řízení celou řadu faktorů. Mezi tyto faktory lze řadit i nastavení smluvních sankcí, tedy i smluvní pokuty, v zadávacích podmínkách zadavatelem. Výše smluvní pokuty, resp. situace, při jejichž vyvstání je vybraný dodavatel povinen smluvní pokutu platit, mají nezpochybnitelný vliv na rozhodování potenciálních dodavatelů, zda se soutěže o veřejnou zakázku zúčastní, či nikoliv. Úřad uvádí, že podle kupní smlouvy byl dodavatel povinen platit smluvní pokutu ve výši 0,03 % z ceny příslušné jednotky bez DPH za každý den prodlení, v případě, že nedodal danou jednotku ve sjednaném termínu plnění. Tato povinnost přitom, Úřad opakuje, stíhala vítězného dodavatele i tehdy, jak bylo blíže popsáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, jestliže poptávanou jednotku zadavateli ve sjednaném termínu sice fyzicky dodal, avšak tato jednotka nebyla „vybavena“ patřičnými dokumenty a certifikáty. Jak totiž vyplývá z bodu 1 „PŘEDMĚT VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace, součástí předmětu veřejné zakázky bylo i předání předepsaných průkazů způsobilosti k poptávaným elektrickým jednotkám zadavateli. Na základě dodatku č. 1 však byla předmětná povinnost vybraného uchazeče, tj. povinnost platit smluvní pokutu, zmírněna, jelikož vybraný uchazeč nebyl povinen platit smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé dodávky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. Ačkoliv tedy byl vybraný uchazeč v prodlení s dodávkou příslušné jednotky, nemusel zadavateli platit smluvní pokutu, jestliže daná jednotka byla zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími. Jak je tudíž zřejmé, prodlení dodavatele s dodávkou konkrétní elektrické jednotky nemělo totožné následky. Zatímco na základě kupní smlouvy, tzn. podle zadávacích podmínek obsažených v původním zadávacím řízení, stíhala dodavatele povinnost hradit smluvní pokutu vždy, jestliže se ocitl v prodlení, podle dodatku č. 1 byla tato jeho povinnost zmírněna, a to v tom smyslu, že za určité situace smluvní pokutu platit nemusel, i když byl v prodlení. Úřad má v tomto případě za to, že pokud by byla „nepovinnost“ vítězného dodavatele platit smluvní pokutu za situace, kdy bude sice v prodlení s dodávkou elektrické jednotky ve sjednaném termínu (tedy pokud spolu s elektrickou jednotkou nepředloží zadavateli i průkazy způsobilosti, případně další dokumenty vydané kompetentními správními orgány, vztahujícími se k této jednotce), avšak zadavatel bude tuto jednotku provozovat (používat) ve zkušebním provozu s cestujícími, obsažena již v původních zadávacích podmínkách, mohl se zadávacího řízení zúčastnit i jiný dodavatel, který by mohl eventuálně podat nabídku s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele (zejména s nižší cenou), než podal vybraný uchazeč. Změnu kupní smlouvy provedenou dodatkem č. 1, jež se týkala povinnosti vybraného uchazeče platit smluvní pokutu, proto nelze než označit za změnupodstatnou, a tudíž za změnu zakázanou.      

58.         Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že jedním z předpokladů nezbytných k tomu, aby v praxi docházelo k žádoucí efektivní alokaci veřejných prostředků, je obdržení co nejvyššího počtu vzájemně si konkurujících nabídek zadavatelem. Uvedené znamená, že latentní účel zákona spočívá ve vytvoření co možná nejširšího soutěžního prostředí. Úřad podotýká, že bez zajištění prostoru pro soutěž dodavatelů o poptávanou veřejnou zakázku ze strany zadavatele nelze o efektivním vynakládání veřejných prostředků vůbec reálně uvažovat. Jedním z projevů existence soutěžního prostředí je fakt, že všichni uchazeči, kteří podají nabídku do zadávacího řízení, mají, alespoň v prvotní fázi, tedy než dojde k jejich případnému vyloučení ze zákonem předvídaných důvodů zadavatelem, stejnou šanci poptávanou veřejnou zakázku vysoutěžit. Avšak k tomu, aby měli uchazeči stejnou příležitost zakázku získat, musí zadavatel nastavit zadávací podmínky pro všechny uchazeče totožně a bez rozdílu, tedy tak, aby dodržel již zmiňovanou zásadu rovného zacházení podle § 6 zákona. SDEU se aplikací této zásady pro oblast veřejných zakázek zabýval v několika případech. Dle rozsudku SDEU, věc C-243/89 Komise Evropských společenství proti Dánskému království, ze dne 22.6.1993, odstavec 37., v tzv. případu Storebælt, vyplývá zásada rovného zacházení ze samotného účelu zadávacích směrnic, jejichž primárním cílem je rozvoj účinné hospodářské soutěže; pro její zajištění je nezbytné, aby nabídky všech uchazečů vyhovovaly zadávacím podmínkám, aby bylo možné jejich objektivní porovnání. Podle názoru Úřadu je přitom nepochybné, že jedním ze základních kritérií, podle kterých se potenciální dodavatelé rozhodují o své účasti v zadávacím řízení a následně formulují své nabídky, jsou také možné nástroje zajištění smluvního závazku, mezi které bezesporu patří i smluvní pokuta.        

59.         Tím, že byla v šetřeném případě teprve až po uzavření kupní smlouvy na základě dodatku č. 1 „vypuštěna“ povinnost vybraného uchazeče platit smluvní pokutu v případě, že bude sice v prodlení s dodávkou elektrické jednotky ve sjednaném termínu, avšak tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním termínu s cestujícími, došlo ke zvýhodnění vybraného uchazeče oproti jiným dodavatelům předmětu veřejné zakázky. Projevem uvedeného zvýhodnění byla skutečnost, že pokud by zadavatel již při zahájení šetřeného zadávacího řízení, tj. v zadávacích podmínkách, stanovil, že smluvní pokuta nemusí být při vyvstání shora popsané situace vybraným dodavatelem placena, nelze vyloučit, že by zadavatel mohl obdržet pro něj výhodnější nabídku od některého z dalších potenciálních dodavatelů předmětu veřejné zakázky. Avšak tím, že zadavatel modifikoval požadavek na úhradu smluvní pokuty vybraným uchazečem teprve až po uzavření kupní smlouvy s vybraným uchazečem, se zadavatel dopustil porušení zákazu umožnění podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy na veřejnou zakázku v návaznosti na nedodržení zásady rovného zacházení, neboť jeho jednání mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Nad rámec výše uvedeného Úřad doplňuje, že zákazem provedení podstatných změn smlouvy na veřejnou zakázku zákonodárce výslovně připouští provedení změn nepodstatných a smlouva na veřejnou zakázku tak nemusí zůstat „zakonzervována“ v podobě, v jaké byla podepsána, a může do jisté míry reagovat na změny vnějšího prostředí. Ona „reakce na vnější prostředí“ však nemůže být natolik markantního rázu, že prostřednictvím ní dojde ke změně původních zadávacích podmínek, která ve svém důsledku povede k neoprávněnému zvýhodnění vybraného uchazeče, a tím, z logiky věci, ke znevýhodnění ostatních potenciálních dodavatelů, jako tomu bylo v šetřeném případě.

60.         Úřad k výše řečenému v dalším předesílá, že skutečnost, že vybraný uchazeč nepostupoval při realizaci předmětu veřejné zakázky v souladu s jím podanou nabídkou, resp. v souladu se zadávacími podmínkami, jelikož včas nezajistil schválení typu a vydání průkazů způsobilosti konkrétních elektrických jednotek drážním správním úřadem, neopravňovala zadavatele k uzavření dodatku č. 1, který fakticky změnil podmínky realizace veřejné zakázky. Úřad má za to, že nelze zcela vyloučit, že pokud by zadavatel již v původních zadávacích podmínkách stanovil, že „výměnou“ za to, že vítězný dodavatel včas nezajistí potřebné dokumenty vztahující se k poptávaným elektrickým jednotkám, bude zadavatel dané jednotky provozovat ve zkušebním provozu s cestujícími, a dodavatele tak nebude stíhat povinnost po tuto dobu platit smluvní pokutu, mohli této zadávací podmínce uchazeči, kteří se zúčastnili soutěže o veřejnou zakázku, přizpůsobit konstrukci jejich nabídek, případně mohla takto formulovaná zadávací podmínka „přilákat“ k podání nabídky i další potenciální dodavatele. Je tudíž zřejmé, že pokud by předmětná zadávací podmínka byla obsažena již v původním zadávacím řízení, mohla mít pozitivní dopad na počet dodavatelů a tím eventuálně i dopad na výběr nejvhodnější nabídky.         

61.         Úřad zdůrazňuje, že odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel. Zadavatel se přitom této odpovědnosti nemůže zbavit tvrzením, že termín řádné dodávky (rozuměj dodávky spolu se všemi předepsanými doklady a průkazy způsobilosti) elektrických jednotek nebyl dodržen, resp. hrozilo jeho nedodržení, a proto v reakci na vzniklou situaci byl učiněn „obchodní kompromis“ a vybraný uchazeč byl na základě dodatku č. 1 zbaven povinnosti hradit smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivých jednotek po dobu zkušebního provozu s cestujícími. Úřad konstatuje, že zadavateli nic nebránilo, aby si nastavením dodávky předmětu plnění veřejné zakázky v zadávacích podmínkách vytvořil dostatečnou časovou rezervu pro případ, že z libovolných příčin nebude dodávka elektrických jednotek ze strany vybraného dodavatele ve sjednaném termínu dodržena. Zadavatel tak mohl možnost změny některé z podmínek po uzavření smlouvy při tvorbě zadávacích podmínek výslovně předjímat a změnový mechanizmus a jeho podmínky v souladu s § 6 zákona dostatečně konkrétně vymezit a tímto způsobem tak zvýšit flexibilitu budoucího závazkového vztahu. Pokud mezi zadavatelem a vybraným uchazečem došlo k tzv. „obchodnímu kompromisu“, jak tvrdí sám zadavatel, bylo tak učiněno způsobem, který fakticky umožnil vybranému uchazeči poskytovat plnění za mírnějších podmínek, čímž došlo k jeho nezákonnému zvýhodnění. Za zdůraznění v tomto smyslu stojí podle názoru Úřadu fakt, že prodlení vybraného uchazeče, po které nemusel platit zadavateli smluvní pokutu, jelikož tento provozoval elektrické jednotky ve zkušebním provozu, nebylo nikterak krátkodobou záležitostí, neboť trvalo po dobu několika měsíců (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

62.         K argumentu zadavatele, že uzavření dodatku č. 1 pro něj mělo celou řadu přínosů (zadavatel mohl dostát svým závazkům vůči krajům, mohl realizovat tržby z jízdného, dostál své prevenční povinnosti vyplývající z § 415 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů), které výrazně převyšovaly nad negativem spojeným s uzavřením jmenovaného dodatku, tj. nemožností požadovat po vybraném uchazeči smluvní pokutu (viz body 10. až 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad následující. Úřad nijak nezpochybňuje názor zadavatele, že mu dodatek č. 1 přinesl určitá pozitiva. Nicméně Úřad zdůrazňuje, že tato pozitiva nemohou nikterak zhojit nezákonný postup zadavatele spočívající v tom, že dodatkem č. 1 zvýhodnil vybraného uchazeče. Získané přínosy se totiž týkaly osoby samotného zadavatele, tj. neměly žádný dopad na otázku zákonnosti uzavření dodatku č. 1 ve smyslu konkrétních ustanovení zákona. Jinými slovy řečeno, skutečnost, že díky uzavření dodatku č. 1 mohl zadavatel, podle jeho slov, např. dostát svým závazkům vůči krajům, je z pohledu toho, že byl při uzavření předmětného dodatku porušen zákon, zcela irelevantní. Úřad dodává, že hrozící vznik nepříznivých situací spočívajících v tom, že zadavatel nebude v důsledku „neperfektního“ plnění veřejné zakázky vítězným dodavatelem schopen dostát závazkům vůči svým obchodním partnerům, či že nebude moci realizovat tržby z jízdného, si měl zadavatel „ošetřit“ již v původních zadávacích podmínkách, a to právě tím, že pokud se vybraný dodavatel ocitne v prodlení, jelikož nezajistí vydání příslušných průkazů způsobilosti od drážního správního úřadu v konkrétním termínu, ačkoliv jinak budou dodávané elektrické jednotky již vyrobeny a připraveny k provozu, bude zadavatel tyto jednotky provozovat ve zkušebním provozu s cestujícími a vybraný dodavatel nebude povinen „na oplátku“ platit po tuto dobu zadavateli smluvní pokutu. Právě nastíněným postupem se Úřad současně vypořádává i s argumentem zadavatele, že na zkušební provoz s cestujícími, pokud by neuzavřel dodatek č. 1, neměl podle kupní smlouvy, jakož ani podle příslušných právních předpisů, nárok (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí).   

63.         Pokud jde o argument zadavatele, že uzavřením dodatku č. 1 došlo k prodloužení záruční doby na dodávané elektrické jednotky o dobu, kdy tyto jednotky byly zadavatelem provozovány ve zkušebním provozu s cestujícími (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že uzavření předmětného dodatku nezbavilo zadavatele možnosti uplatňovat jeho nároky na náhradu škody (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a že tímto dodatkem nebylo dotčeno jeho právo na uplatnění smluvní pokuty za situace, kdy by poptávané elektrické jednotky nebyly vybraným uchazečem řádně a včas vyrobeny podle specifikací zadavatele (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad pouze ve stručnosti uvádí, že se jedná taktéž o argumenty, jež nemají na otázku zákonnosti postupu zadavatele při uzavření dodatku č. 1 z pohledu zákona žádný vliv. Úřad tudíž dané argumenty považuje za argumenty zcela irelevantní pro rozhodnutí věci. Současně Úřad shledává pro posouzení věci irelevantním i argument zadavatele, že by musel případně uplatňovanou smluvní pokutu vymáhat soudní cestou, což by pro něj neslo další náklady (viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětem posuzování Úřadu je, zda došlo k porušení zákona o veřejných zakázkách tím, že zadavatel podstatně (tedy nepřípustně) změnil smlouvu. Argument, že uzavření dodatku č. 1 nezbavilo možnosti zadavatele vymáhat náhradu škody, není relevantní. Zde Úřad nad rámec připomíná, že toto v době sjednání dodatku č. 1 zákon (zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů) ani nepřipouštěl, neboť smluvně nebylo možné se vzdát práva na náhradu škody do budoucna. Nic však tento argument nemění na tom, že podstatnou změnou smlouvy zadavatel nepřípustně změnil podmínky, které původně stanovil v předmětné veřejné zakázce, jejíž výsledkem byla uzavřená smlouva ze dne 15.2.2011. Smluvní pokuta je peněžitá částka, kterou je dlužník povinen zaplatit věřiteli, když nesplní svou smluvní povinnost, bez ohledu na to, zda porušením povinnosti vznikla věřiteli škoda (shodně viz např. Švestka, J., Spáčil, J., Škárová, M., Hulmák, M., a kol.: Občanský zákoník. Komenář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, s. 1448).      

64.         Úřad se neztotožňuje ani s argumentem zadavatele, že nelze hypoteticky konstruovat, že by další uchazeči podali nabídku do zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku, jestliže by již podle původních zadávacích podmínek věděli, že po dobu, kdy bude elektrická jednotka zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, nebudou povinni platit smluvní pokutu, čili že by „vypuštění“ smluvní pokuty v původních zadávacích podmínkách nemohlo ovlivnit nejen podání dalších nabídek, ale ani pořadí nabídek (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak bylo Úřadem popsáno již shora, potenciální dodavatelé při rozhodování, zda se zúčastní soutěže o veřejnou zakázku, zvažují celou řadu okolností. Mezi tyto okolnosti přitom bezpochyby spadá i výše smluvní pokuty, resp. vymezení situací, za nichž bude dodavatel povinen platit smluvní pokutu, jestliže nedostojí svým závazkům plynoucím ze smlouvy na konkrétní veřejnou zakázku. Úřad má za to, že pokud by zadavatel již v původních zadávacích podmínkách výslovně určil, že i když se vybraný dodavatel ocitne v prodlení, avšak dodávaná elektrická jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, nebude tento vybraný dodavatel povinen platit smluvní pokutu, mohl mít tento fakt vliv na rozhodnutí potenciálních dodavatelů podat nabídku. Úřad uvádí, že jistota, že za určitých okolností nebude muset být zadavateli hrazena smluvní pokuta, ačkoliv bude dodavatel v prodlení, by byla, jestliže by se vyskytovala již v původních zadávacích podmínkách, způsobilá ovlivnit rozhodování potenciálních dodavatelů o podání nabídky. 

65.         K argumentu zadavatele, že z právního posudku ze dne 10.9.2014, jakož i z doplňujícího právního posudku ze dne 16.1.2015, které si nechala vypracovat Regionální rada regionu soudržnosti Severovýchod, vyplývá, že uzavřením dodatku č. 1 nedošlo k podstatné změně kupní smlouvy (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvádí Úřad následující. Podle § 112 odst. 1 zákona byl zákonodárcem v prostředí České republiky dohled nad zadáváním veřejných zakázek svěřen právě Úřadu. Do tohoto dohledu přitom patří i rozhodování o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Jestliže Úřad zjistí, že byl při zadávání konkrétní veřejné zakázky ze strany zadavatele porušen zákon, pak je oprávněn, ale současně i povinen, uložit tomuto zadavateli nápravné opatření, případně sankci. Z právě řečeného vyplývá, že závěr, zda došlo v konkrétním zadávacím řízení k porušení zákona, je kompetentní vyslovit výlučně Úřad, a to ve správním řízení zahájeném podle § 113 zákona. Ačkoliv tedy Regionální rada regionu soudržnosti Severovýchod mohla dospět k závěru, že uzavření dodatku č. 1 nepředstavovalo podstatnou, čili zakázanou, změnu smlouvy na veřejnou zakázku, na posouzení Úřadu, že zadavatel při uzavření jmenovaného dodatku nepostupoval v souladu se zákonem, čímž spáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (v podrobnostech viz níže), tento závěr nemůže mít žádný vliv.       

66.         Na tomto místě se Úřad vypořádává s argumentem zadavatele, že správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona může být pouze takové jednání zadavatele, k němuž došlo před uzavřením smlouvy na konkrétní veřejnou zakázku, nikoliv až po uzavření této smlouvy (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že daný argument zadavatele je nutné odmítnout. K tomu Úřad uvádí, že i po uzavření smlouvy je nutné mít na paměti, že smlouva byla uzavřena jako výsledek zadávacího řízení, tudíž vliv zákona se promítá částečně i do doby po uzavření smlouvy, a to mj. i s ohledem na to, aby dalším právním jednáním smluvních stran nedošlo k popření původního účelu veřejné zakázky. Jestliže by tomu tak nebylo, pak by reálně hrozila situace, že by celý proces zadávání veřejné zakázky odpovídal požadavkům zákona, avšak prakticky ihned po uzavření smlouvy by smluvní strany prostřednictvím dodatku např. změnily (rozšířily) předmět plnění, modifikovaly mechanismus, prostřednictvím něhož má dojít ke splnění předmětu veřejné zakázky apod. Pokud by tedy správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona bylo pouze jednání zadavatele do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jak tvrdí zadavatel, pak by fakticky zákon ztratil smysl, jelikož zadavatel by dbal důsledně na to, aby „neudělal chybu“ v průběhu zadávání veřejné zakázky, přičemž by věděl, že po uzavření smlouvy si bude moci smluvní podmínky upravit podle své „libosti“, aniž by mu za tento postup hrozila jakákoliv sankce podle zákona. Lze se důvodně domnívat, že pokud by povinnost postupovat podle zákona i po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku na zadavatele nedopadala, pak by zadavatelé postupovali výše nastíněným způsobem, čímž by docházelo k obcházení zákona a naprosto nekontrolovatelnému vynakládání veřejných financí. Je zřejmé, že shora předestřený výklad zadavatele je nepřípustný a příčí se zásadám zakotveným v § 6 zákona, jakož i účelu zadávání veřejných zakázek, kterým je hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky.    

67.         Konečně se Úřad vypořádává i s argumentem zadavatele, že zákaz podstatné změny smlouvy zakotvený v § 82 odst. 7 zákona, a to bez ohledu na závěry obsažené v rozsudku Pressetext, byl do zákona začleněn až novelou č. 55/2012 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1.4.2012 (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak již bylo Úřadem uvedeno výše (viz bod 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí), problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně skutečně výslovně upravena až na základě shora jmenované novely. Úřad nicméně podotýká, že i přes absenci výslovné právní úpravy však byla otázka přípustnosti změny smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku v době zahájení šetřeného zadávacího řízení, resp. před uzavřením dodatku č. 1, vyřešena, a to právě již opakovaně zmiňovaným rozsudkem Pressetext. Úřad tudíž uvádí, že v době zahájení zadávacího řízení bylo najisto postaveno, jaké změny smlouvy je třeba považovat za podstatné, a tedy nepřípustné. Úřad současně dodává, že již v době před uzavřením dodatku č. 1 existovala ustálená judikatura Úřadu, která řešila, i s odkazem na rozsudek Pressetext, otázku možných změn smlouvy na veřejnou zakázku. Za účelem ilustrace právě řečeného Úřad odkazuje např. na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr ze dne 16.8.2007, či na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S67/2010/VZ-12665/2010/540/DCh ze dne 22.11.2010 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R211/2010/VZ-7189/2011/310/EKu ze dne 12.5.2011). Pokud jde o tvrzení zadavatele, že i s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008-67 ze dne 16.4.2008 nelze výklad § 120 odst. 1 písm. a) zákona rozšiřovat nebo za použití analogie extenzivně interpretovat v jeho neprospěch, jelikož s ohledem na přechodná ustanovení novely zákona č. 55/2012 Sb. se zadávání veřejných zakázek, jakož i řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona (tj. novely č. 55/2012 Sb.), dokončí podle dosavadních právních předpisů, pak Úřad konstatuje následující. Úřad v tomto ohledu vycházel z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2014/VZ-5593/2015/322/KHo ze dne 27.2.2015, v němž byla řešena identická problematika. V citovaném rozhodnutí bylo předně konstatováno, že na dodatky ke smlouvě na veřejnou zakázku je třeba nahlížet jako na nedílnou součást smlouvy, neboť ve znění následně uzavřených dodatků je nezbytné ustanovení smlouvy vykládat, a dále platí, že dodatky zpravidla samy o sobě neobstojí. Předseda Úřadu dále uvedl, že přestože podle § 17 písm. m) zákona končí zadávání veřejné zakázky uzavřením smlouvy, na dodatky ke smlouvě musí být nahlíženo jako na nedílnou součást smlouvy, a proto i následné uzavírání dodatků k původní smlouvě je „součástí zadávání“ ve smyslu § 17 písm. m) zákona a podle přechodných ustanovení novely zákona č. 55/2012 Sb. je třeba aplikovat zákon ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení. Jelikož zákon ve znění tehdy účinném výslovnou úpravu zákazu změny smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku neobsahoval, dospěl předseda Úřadu k závěru, že Úřad v „prvostupňovém rozhodnutí“ postupoval při kvalifikaci jednání zadavatele správně, když rozhodl, že zadavatel uzavřel smlouvu v rozporu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vítězného uchazeče, čímž se dopustil porušení § 6 zákona, což vyústilo ve spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Vzhledem ke shora popsanému tudíž Úřad uzavírá, že zadavatel byl povinen při uzavírání dodatku č. 1 postupovat v souladu se závěry obsaženými v rozsudku Pressetext, i když v této době otázka možných změn smlouvy, lépe řečeno zákaz podstatných změn smlouvy, v zákoně upraven nebyl.            

68.         Pokud jde o potencialitu vlivu nezákonného jednání zadavatele při zadávání veřejné zakázky, resp. při uzavírání dodatku č. 1, na výběr nejvhodnější nabídky, coby jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, pak Úřad nad rámec shora řečeného dodává následující. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(…) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.“ V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/ 2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (§ 120 odst. 1 písm. a) zákona, pozn. Úřadu) (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“ Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.“

69.         Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s § 6 citovaného zákona, když v rozporu se zásadou rovného zacházení dne 12.6.2012 uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke kupní smlouvě na veřejnou zakázku, neboť tímto dodatkem změnil ujednání v kupní smlouvě týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že nebude oprávněn po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl být okruh potenciálních dodavatelů širší, což mohlo vést k tomu, že by nabídky posléze podali i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů, což ostatně patří mezi základní účely a cíle zákona. Zadavatel tak svým jednáním výrazně omezil hospodářskou soutěž.   

70.         S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ POKUTY     

71.         Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu přistoupil k uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí následující.

72.         Podle § 120 odst. 1. písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

73.         Tím, že zadavatel v rozporu se zásadou rovného zacházení uzavřel dne 12.6.2012 dodatek č. 1 ke kupní smlouvě uzavřené dne 15.2.2011 s vybraným uchazečem, neboť tímto dodatkem změnil ujednání v kupní smlouvě týkající se smluvní pokuty v tom smyslu, že nebude oprávněn po vybraném uchazeči požadovat smluvní pokutu za prodlení s dodávkou jednotlivé jednotky za dobu, kdy tato jednotka bude zadavatelem provozována ve zkušebním provozu s cestujícími, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné kupní smlouvy, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

74.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.      

75.         Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění novely zákona č. 40/2015 Sb., odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

76.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, jenž obdržel dne 29.6.2015. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 12.6.2012, kdy zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě na plnění veřejné zakázky. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 5.8.2015. Z uvedených údajů tudíž vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt, a to ani podle zákona ve znění novely č. 40/2015 Sb., nezanikla.

77.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

78.         Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 2 476 620 000 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tedy činí částku 123 831 000 Kč.

79.         Podle § 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

80.         Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6.12.2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.      

81.         Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Změna povinnosti k úhradě smluvní pokuty provedená dodatkem č. 1, čili až po uzavření kupní smlouvy, vedla k tomu, že zadavatel mohl omezit soutěž potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.    

82.         Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako kdyby zadavatel úpravu smluvní pokuty v případě, že bude vítězný dodavatel sice v prodlení s dodávkou elektrických jednotek, avšak zadavatel bude tyto jednotky provozovat ve zkušebním provozu s cestujícími, vymezil již v zadávacích podmínkách. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad v této souvislosti dodává, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo.

83.         Jako polehčující okolnost při úvaze o výměře pokuty vzal Úřad v potaz fakt, že zadavatel poskytl v celém průběhu správního řízení Úřadu řádnou součinnost. Jako další polehčující okolnost zohlednil Úřad rovněž tu skutečnost, že od spáchání správního deliktu již uplynula poměrně dlouhá doba. Konečně zohlednil Úřad i fakt, že elektrické jednotky, jež tvořily předmět plnění veřejné zakázky, reálně „existovaly“ a naplňovaly svůj účel od začátku doby, ve které měly být zadavateli předány (avšak pouze ve zkušebním provozu, tj. bez příslušné certifikace). Úřad současně k výše popsaným polehčujícím okolnostem podotýká, že tyto nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona zadavatelem. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše pokuty.   

84.         Úřad v šetřeném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti, které by měly vliv na výši uložené pokuty.

85.         Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2014, dostupné na webových stránkách www.justice.cz, např. vyplývá, že zadavatel v předmětném roce hospodařil se ziskem ve výši 156 000 000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že k uhrazení pokuty za spáchaný správní delikt může zadavatel využít i jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

86.         Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.      

87.         Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 200 000 Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. Úřad dále uvádí, že výše uložené pokuty v žádném případě nedosahuje zákonem připuštěné maximální výše, je naopak třeba konstatovat, že uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci.  

88.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

89.         Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

Obdrží

České dráhy, a.s., Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz