číslo jednací: S0595/2015/VZ-39434/2015/542/JVo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 9. 2015, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

 

• zadavatel – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 12. 11. 2014 Ing. Milanem Sterlym, ředitelem příspěvkové organizace SPRÁVA VEŘEJNÉHO STATKU MĚSTA PLZNĚ, IČO 40526551, se sídlem Klatovská tř. 10 a 12, 301 00 Plzeň,

 

• navrhovatel – PATRIOT, spol. s r. o., IČO 15546501, se sídlem Tuřanka 383/92, 627 00 Brno,

ve věci veřejné zakázky „Výměna řadičů SSZ – K202, K315, K316, K320 a K620“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2015, pod ev. č. 513621, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 8. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 122-222669, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 152-279791,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň – nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, když ve veřejné zakázce „Výměna řadičů SSZ – K202, K315, K316, K320 a K620“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2015, pod ev. č. 513621, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 8. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 122-222669, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 152-279791, stanovil požadavek na obousměrnou komunikaci se stávající dopravní ústřednou přes komunikační protokol CANTO 1.3 s využitím celého rozsahu funkcí tohoto protokolu bez toho, aniž by vymezil parametry uvedeného komunikačního protokolu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž se současně ve svém postupu dopustil skryté diskriminace, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, rušízadávací řízení na veřejnou zakázku„Výměna řadičů SSZ – K202, K315, K316, K320 a K620“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2015, pod ev. č. 513621, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 8. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 122-222669, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 152-279791.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň – ukládá

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.    

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 12. 11. 2014 Ing. Milanem Sterlym, ředitelem příspěvkové organizace SPRÁVA VEŘEJNÉHO STATKU MĚSTA PLZNĚ, IČO 40526551, se sídlem Klatovská tř. 10 a 12, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zadávací řízení veřejné zakázky „Výměna řadičů SSZ – K202, K315, K316, K320 a K620“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 6. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 6. 2015, pod ev. č. 513621, ve znění opravy uveřejněné dne 5. 8. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 122-222669, ve znění opravy uveřejněné dne 8. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 152-279791 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z bodu II.1.5) Oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je výměna 5 kusů řadičů světelně signalizačních zařízení (dále jen „SSZ“) křižovatek v Plzni, přičemž z bodu II. 2. Oznámení o zakázce vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena ve výši 7 035 000,- Kč bez DPH.

3.             Z bodu IV. 3. 4. Oznámení o zakázce vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 18. 8. 2015 v 9:00 hodin, kterou v průběhu zadávacího řízení prodloužil do 1. 9. 2015 v 9:00 hodin.

4.             Zadavatel v bodu 11. „Jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky“ zadávací dokumentace specifikoval požadavek na zachování plné kompatibility se stávající dopravní ústřednou typu Siemens Scala 1. 5. vybavenou přenosovým protokolem CANTO 1.3, instalovanou v rámci ASŘD v Plzni. Zadavatel současně stanovil požadavek na řadiče, které musí obousměrně komunikovat se stávající dopravní ústřednou přes výše uvedený přenosový protokol CANTO 1.3. s využitím celého rozsahu funkcí tohoto protokolu. 

5.             Dne 20. 8. 2015 podal uchazeč – PATRIOT, spol. s r. o., IČO 15546501, se sídlem Tuřanka 383/92, 627 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, které byly doručeny zadavateli téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 27. 8. 2015, které bylo navrhovateli doručeno dne 1. 9. 2015, podaným námitkám ze dne 20. 8. 2015 nevyhověl.  

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 10. 9. 2015 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 10. 9. 2015.

Obsah návrhu

7.             Navrhovatel ve svém návrhu brojí proti diskriminačně vymezeným požadavkům zadavatele, když uvedl, že zadavatel použil nepřípustný odkaz na specifická označení zboží a služeb v rozporu s § 44 odst. 11 zákona, když požadoval v článku č. 11 zadávací dokumentace „zachování plné kompatibility se stávající dopravní ústřednou typu SIEMENS SCALA 1.5 vybavenou přenosovým protokolem CANTO 1.3, instalovanou v rámci ASŘD v Plzni“. A dále, že „řadiče nabízené uchazečem musí obousměrně komunikovat se stávající dopravní ústřednou přes výše uvedený přenosový protokol CANTO 1.3 s využitím celého rozsahu funkcí tohoto protoko“ a dále, když zadavatel dne 4. srpna 2015 doplnil čl. 5 zadávací dokumentace dodatečnými informacemi č. 2, v nichž stanovil, že „u rekonstruovaných a nových zařízení musí být zajištěna plná kompatibilita řadiče s přenosovým protokolem SIEMENS CANTO 1.3 řídící dopravní ústředny SIEMENS SCALA bez použití takového převodníku dat, který by omezoval nebo zhoršoval kterýkoliv parametr přenosu dat.“

8.             Navrhovatel uvedl, že zadavatel v zadávacích podmínkách odkazuje na konkrétní produkty od konkrétního výrobce, a to na produkty společnosti SIEMENS (přenosový protokol SIEMENS CANTO 1.3 a řídící dopravní ústřednu SIEMENS SCALA). Zadavatel dále požaduje, aby plnění veřejné zakázky „zachovalo plnou kompatibilitu“ s ústřednou SIEMENS SCALA, která pro komunikaci využívá právě a pouze přenosový protokol SIEMENS CANTO 1.3.

9.             Dle navrhovatele existuje pouze jediný způsob jak realizovat veřejnou zakázky, a to tak, že jednotliví dodavatelé buď

a) vlastní licenční oprávnění k přenosovému protokolu CANTO 1.3, nebo

b) musejí mít k dispozici technická data přenosového protokolu, která by jim umožnila zajištění plné kompatibility řadičů SSZ s tímto protokolem.

10.         Navrhovatel v návrhu poukázal na skutečnost, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl technická data přenosového protokolu, ani je jinak neposkytuje, z čehož z logiky věci zcela jednoznačně vyplývá, že zadavatel požaduje po uchazečích, aby měli uzavřené (či uzavřeli) licenční smlouvy k přenosovému protokolu SIEMENS CANTO 1.3.

11.         Navrhovatel konstatoval, že neuvedením konkrétních technických dat pro řadiče SSZ, a zároveň vágní formulací požadavku na zachování kompatibility s ústřednou SIEMENS, se zadavatel dopustil porušení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona, jelikož nastavil technické podmínky tak, že zvýhodňují pouze určitého uchazeče, který má znalost předmětných technických dat nebo má možnost si tato předmětná data o technických parametrech od výrobce opatřit, a proto budou se stávající dopravní ústřednou SIEMENS plně kompatibilní. Požadavek na zachování plné kompatibility, bez uvedení technických dat pro účinné zapracování těchto dat do řadičů, je tedy diskriminační a zcela nezákonný.

12.         Navrhovatel dále shrnul svoje argumenty k dané části návrhu, když konstatoval, že se zadavatel dopustil porušení § 44 odst. 11 zákona, neboť technické podmínky předmětné veřejné zakázky vymezil právě a jedině odkazem na konkrétní výrobek, přičemž uchazečům neumožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Zadavatel zejména v čl. 11 zadávací dokumentace uvedl, že „nepřipouští provedení změn na technologickém a programovém vybavení stávající dopravní ústředny“, tedy neumožnil potencionálním uchazečům podat takovou nabídku, která by sice po technické stránce splňovala požadavky zadavatele, ale nebylo by to prostřednictvím přenosového protokolu CANTO 1.3. Dle zkušeností navrhovatele je přitom rozhraní OCIT standardní výbavou ústředny SIEMENS SCALA, kterou zadavatel disponuje – tato skutečnost však nebyla v zadávacích podmínkách uvedena.

13.         Navrhovatel dále uvedl, že uzavřený přenosový protokol SIEMENS CANTO 1.3 je výhradním a uzavřeným produktem společnosti SIEMENS, která je sama zároveň jeho výhradním uživatelem. Tento přenosový protokol společnosti SIEMENS je určen výhradně pro výrobky a technologie společnosti SIEMENS. Potencionální uchazeči by museli mít, pokud budou chtít reálně splnit technické podmínky zadavatele, se společností SIEMENS uzavřené licenční smlouvy k předmětnému protokolu. V opačném případě by nebylo možné zajistit obousměrnou komunikaci s ústřednou SIEMENS. S ohledem na obchodní politiku společnosti SIEMENS a jejího obchodního zastoupení v České republice, představovaného, dle odborné vědomosti navrhovatele a jeho podrobné znalosti trhu, pouze jediným subjektem – společností ELTODO, a.s., není získání licenčních oprávnění k předmětnému protokolu fakticky možné.

14.         Navrhovatel rovněž uvedl, že dle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Dle navrhovatele zadavatel však svými požadavky uvedenými v technických podmínkách vytvořil konkurenční výhodu tomu uchazeči, který vlastní licenční oprávnění na přenosový protokol CANTO 1.3. Zadavatel tímto požadavkem nepřípustně narušil hospodářskou soutěž na dotčeném relevantním trhu.

15.         Navrhovatel k výše uvedenému dodává, že i v případě, kdy by licenční oprávnění k přenosovému protokolu CANTO 1.3 vlastnilo více uchazečů než pouze výhradní obchodní zástupce společnosti SIEMENS pro Českou republiku, na námitce uvedené výše by to nic neměnilo, jelikož i při zvýhodnění „pouze“ části uchazečů by zadavatel porušil § 45 odst. 3 zákona, a zároveň by postupoval v rozporu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona.

16.         Navrhovatel konečně konstatuje, že takto extenzivní omezení hospodářské soutěže není odůvodněno charakterem předmětu plnění. Navrhovatel upozorňuje, že přenosový protokol SIEMENS CANTO 1.3 není jediný možný způsob komunikace mezi ústřednou a řadičem SSZ, jelikož zadavatel mohl využít evropského otevřeného přenosového protokolu OCIT, který se zcela běžně využívá v mnoha evropských zemích a (na rozdíl od přenosového protokolu CANTO 1.3) umožňuje zajištění volné a rovné hospodářské soutěže v oblasti dodávek řadičů SSZ. Právě za tímto účelem, aby byla zajištěna možnost dodávat i jiné výrobky než od společnosti SIEMENS, je ze strany dodavatelů, mimo jiné i navrhovatele, pořizována poměrně nákladná licence k protokolu OCIT a zajišťována jeho aktualizace.

17.         Dle navrhovatele je tvrzení zadavatele o tom, že použitím rozhraní CANTO 1.3 na ústředně ve spojení s připojenými řadiči poskytuje vysoký komfort, kterého nelze universálním rozhraním dosáhnout, a že toto rozhraní umožňuje využití datových přenosů prostřednictvím GPRS mobilního operátora a optické sítě města, zcela nepravdivé a nepodložené. Dle navrhovatele zadavatel nepředložil pro svou argumentaci jediný relevantní podklad, jakým by bylo např. potvrzení dodavatele dopravní ústředny, společnosti SIEMENS, o tom, že použitím otevřeného protokolu OCIT není možné dosáhnout stejných výsledků (rozsahu funkcionalit), jako je tomu u proprietárního protokolu CANTO 1.3. Dle názoru navrhovatele není možné požadavky na konkrétní výrobek (v tomto případě přenosový protokol CANTO 1.3) odůvodnit pouze nepotvrzenými domněnkami zadavatele ve vztahu k údajnému „vyššímu komfortu“ bez toho, aby bylo toto tvrzení reálně podloženo.

18.         Navrhovatel konstatoval, že otevřený komunikační protokol OCIT vznikl v Německu na nátlak municipalit, které chtěly zabránit obdobné situaci, kterou se v rozporu se zákone snaží navodit zadavatel, tedy vzniku monopolního postavení jediného dodavatele. Navrhovatel disponuje na základě zkušeností s implementací tohoto protokolu do SW řadičů velmi podrobnými znalostmi o možnostech protokolu OCIT a není mu známa jediná technická překážka, pro kterou by bylo použití tohoto rozhraní krokem zpět, či by dokonce snad bylo znemožněno využití datových přenosů prostřednictvím GPRS mobilního operátora a optické sítě města. Naopak, obě tyto funkcionality protokol OCIT plně zajišťuje.

19.         Navrhovatel v návrhu konstatoval, že zadavatel předem vyloučil řešení, které by bylo plně kompatibilní se stávajícím systémem zadavatele a v žádném případě by nemělo za následek nutnost výměny dopravní ústředny nebo jiného technologického vybavení zadavatele. Naopak, připuštěním plnění, které není založeno na protokolu SIEMENS CANTO 1.3, by došlo k rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, což by zajistilo širší hospodářskou soutěž, zpravidla přinášející úspory veřejných prostředků.

20.         Navrhovatel dále uvedl, že je přímou povinností zadavatele, aby zajistil, že zadávací podmínky nebudou formulovány zvýhodňujícím či diskriminačním způsobem pro určitého dodavatele.

21.         Dle navrhovatele má zadavatel navíc povinnost při zadání veřejné zakázky postupovat tak, aby nedocházelo k přímé ani nepřímé diskriminaci všech uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel však svým postupem znemožňuje, aby v daném případě proběhla mezi jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku efektivní a rovná hospodářská soutěž a bylo zajištěno odpovídající konkurenční prostředí. Takovéto stanovení podmínek však není možné akceptovat za situace, kdy existuje plně funkční alternativa k protokolu SIEMENS CANTO 1.3 v podobě otevřeného protokolu OCIT.

22.         Navrhovatel upozornil na skutečnost, že i pokud by se argumentace zadavatele, týkající se nutnosti zajištění kompatibility plnění pouze prostřednictvím protokolu CANTO 1.3, zakládala na pravdě, což navrhovatel striktně odmítá, zadavatel by tím sám poukázal na vlastní závažné porušení zákona. Zadavatel by si totiž sám, bezdůvodně, v rámci dřívějšího zadávacího řízení na dodání dopravní ústředny (ústředna SIEMENS SCALA) vytvořil podmínky pro zadání veřejné zakázky v budoucnu jedinému dodavateli, resp. úzkému okruhu dodavatelů. Pokud by si totiž zadavatel již při pořízení dopravní ústředny SIEMENS SCALA byl vědom skutečnosti, že pro dodání dalších řadičů bude nezbytné dodání pouze řadičů kompatibilních s protokolem SIEMENS CANTO 1.3, stanovil by zadavatel diskriminační podmínku, která by v budoucnu podmiňovala zadání veškerých navazujících veřejných zakázek jednomu dodavateli.

23.         Navrhovatel zrekapituloval domnělé porušení zákona zadavatelem, přičemž uvedl, že zadavatel konkrétním vymezením nutnosti plné kompatibility s přenosovým protokolem CANTO 1.3 a nepřipuštěním alternativního řešení se dopustil porušení § 6, § 44 odst. 11 a § 45 odst. 3 zákona.

24.         Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel požaduje provedení kontrolní zkoušky funkčnosti nabízeného plnění, kde bude dle navrhovatele testována způsobilost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Z uvedeného je zcela nepochybné, že se nejedná o jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky ve smyslu § 44 odst. 3 písm. j) zákona, jak tvrdí zadavatel v rozhodnutí o námitkách, ale o další požadavek na prokázání splnění kvalifikace.

25.         Navrhovatel dále uvedl, že ve stejném smyslu zadavatel dále v čl. 11 zadávací dokumentace požaduje, aby uchazeči v rámci svých nabídek předložili doklad o způsobilosti práce na řadičích světelně signalizačního zařízení křižovatek nebo přechodů na pozemních komunikacích řízených dopravní ústřednou. Uchazeči mají doložit prostou kopii osvědčení o absolvování školení u výrobce příslušné technologie nebo u jeho zástupce v České republice.

26.         Navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že způsobilost dodavatele plnit veřejnou zakázku je v zadávacím řízení prokazována splněním kvalifikačních předpokladů vyplývajících ze zákona. Zadavatel není oprávněn vyžadovat po uchazečích prokazování dalších kvalifikačních předpokladů, které ze zákona neplynou, a nazývat to jinými požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky ve smyslu § 44 odst. 3 písm. j) zákona, jak činí zadavatel v dodatečných informacích č. 6. Dle navrhovatele zadavateli navíc nic nebránilo, aby svůj požadavek na předložení dokladu o způsobilosti práce na řadičích zařadil do kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 zákona.

27.         Navrhovatel zrekapituloval danou část návrhu, když uvedl, že pokud zadavatel nad rámec kvalifikačních předpokladů uvedených v zákoně požaduje po uchazečích prokázání i dalšího kvalifikačního předpokladu, který však ze zákona nevyplývá, jde o nezákonný postup. Zadávací řízení je tak stiženo vadou, přičemž tento postup zadavatele je způsobilý podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v rámci zadávacího řízení.

28.         Navrhovatel dále poukázal na skutečnost, že zadavatel dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám modifikoval zadávací dokumentaci, když uvedl popis týkající se komunikace mezi SSZ a vozy MHD, který nebyl v původních zadávacích podmínkách uveden, a bez kterého by tak nebylo možné aktivní preferenci zajistit. Tento popis týkající se komunikace mezi SSZ a vozy MHD byl uveřejněn na profilu zadavatele až dne 4. 8. 2015, přičemž zadavatel prodloužil lhůtu k podání nabídek pouze do dne 1. 9. 2015.

29.         Dle navrhovatele uchazeči tak obdrželi na přípravu nabídky, která nutně musela být modifikována z důvodu předchozí nejasnosti způsobu komunikace mezi vozy MHD a řadiči, pouze 26 dní. Taková lhůta je dle přesvědčení navrhovatele nepřiměřeně krátká a diskriminační ve vztahu k těm uchazečům, kteří již popis zařízení (HW a SW) zprostředkovávající rádiovou datovou komunikaci mezi vozidly MHD a řadiči SSZ případně znali či měli k dispozici.

30.         Navrhovatel ve svém návrhu poukázal rovněž na skutečnost, že zadavatel doplnil zadávací dokumentaci o část projektové dokumentace, která se týká vytvoření programu instalovaného do řadičů jednotlivých křižovatek, která do té doby (dne 4. 8. 2015) byla pouze v německém jazyce. Zadavatel tím, že tuto část projektové dokumentace doplnil o její český překlad, bezpochyby umožnil účast v zadávacím řízení i dalším uchazečům, kteří do té doby o předmětnou veřejnou zakázku neměli zájem.

31.         Navrhovatel zrekapituloval část návrhu týkající se úpravy zadávacích podmínek, přičemž uvedl, že zadavatel tím, že v souvislosti s úpravou zadávacích podmínek, k níž došlo uveřejněním dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 5, č. 9 a č. 10 neprodloužil délku lhůty pro podání nabídek tak, aby od okamžiku tohoto uveřejnění činila celou původní délku, čímž porušil § 41 odst. 3 ZVZ a zásadu zákazu diskriminace ve smyslu § 6 odst. 1 zákona. Postup zadavatele totiž zjevně diskriminuje dodavatele, jimž umožnila podání nabídky až zmíněná úprava zadávacích podmínek, a kteří tak mají na přípravu nabídky podstatně méně času, oproti dodavatelům, jímž zadávací podmínky umožňují podat nabídku od samého počátku zadávacího řízení.

32.         Navrhovatel ve svém návrhu poukázal na skutečnost, že zadavatel dále vůbec neodpověděl na žádost o poskytnutí dodatečných informací týkající se obchodních podmínek uvedených v návrhu smlouvy. Zadavatel dle navrhovatele zcela netransparentně vykládá ustanovení čl. 5.2 návrhu smlouvy, když dle jejího znění bude rozsah prací dohodnut s ohledem na přidělené finanční prostředky, ale dle dodatečných informací č. 14, bude záležet pouze na zhotovitelových schopnostech. Právě uvedené činí celý návrh smlouvy zcela neurčitým a pouze zadavatel má povinnost tento nesoulad dát do pořádku, a to změnou návrhu smlouvy, resp. celé zadávací dokumentace.

33.         Navrhovatel dále upozornil na skutečnost, že zadavatel např. v návrhu smlouvy v odst. 6.4 uvádí, že předání a převzetí díla proběhne na základě předávacího řízení, jehož výstupem bude protokolární zápis o přejímce díla. V předchozím ustanovení odst. 5.2 návrhu smlouvy nicméně stanoví, že faktury budou vystavovány na základě předávacích protokolů a soupisů prací.  Dle navrhovatele tak zadavatel užívá různé pojmy pro stejné skutečnosti, což činí návrh smlouvy zcela nepřehledný, neurčitý a zmatečný. Navrhovatel má dále za to, že obchodní podmínky ve smlouvě jsou diskriminační, jelikož jsou způsobilé odradit případné uchazeče o veřejnou zakázku, neboť návrh smlouvy neobsahuje limitaci náhrady škody ani výše smluvních pokut, dle odst. 5.3 návrhu smlouvy navíc platí, že vznikem povinnosti hradit smluvní pokutu ani jejím faktickým zaplacením není dotčen nárok objednatele na náhradu škody v plné výši. Tyto obchodní podmínky s ohledem na stanovené smluvní pokuty považuje navrhovatel za nepřiměřeně tvrdé, přičemž zcela reálně odrazují množství uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku.

34.         Navrhovatel rovněž uvedl, že zadavatel zjevně nedodržel podmínky poskytování dodatečných informací k zadávacím podmínkám dle § 49 ZVZ, když neodeslal dodatečné informace k zadávacím podmínkám ve lhůtě čtyř pracovních dnů od doručení žádosti a současně neuveřejnil odpovědi na žádost o dodatečné informace na profilu zadavatele, jak je mu to uloženo zákonem. Nejenže tedy zadavatel nedodržel lhůty stanovené zákonem, nýbrž také postupoval naprosto diskriminačně (vůči ostatním dodavatelům), když odpovědi na dotazy navrhovatele neuveřejnil na profilu zadavatele a tedy nezpřístupnil ostatním dodavatelům.

35.         S ohledem na výše uvedené skutečnosti navrhovatel navrhl, aby Úřad zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a současně, aby Úřad nařídil předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

36.         Úřad obdržel návrh dne 10. 9. 2015 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

37.         Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

38.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS- S0595/2015/VZ-27746/2015/542/JVo ze dne 11. 9. 2015.

39.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0595/2015/VZ-28136/2015/542/JVo ze dne 15. 9. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení provede v průběhu správního řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu

40.         Dne 21. 9. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu, ve kterém uvedl, že v roce 2010 pořídil novou dopravní ústřednu, přičemž na základě veřejné zakázky byla dodána dopravní ústředna výrobce Siemens, plně kompatibilní se všemi stávajícími instalovanými řadiči SSZ. Tím, že na území města byly instalovány jen řadiče výrobce Siemens, bylo rozhodnuto, že nově dodávaná ústředna bude disponovat pouze rozhraním CANTO 1.3, neboť jeho použití poskytuje ve spojení s připojenými řadiči téhož výrobce vysoký komfort spolupráce nedosažitelný s univerzálním rozhraním. Taktéž celková vysoká míra zabezpečení přenosů má zcela zásadní vliv na bezpečnost celého systému potažmo na bezpečnost dopravy a občanů města.

41.         Zadavatel ve svém vyjádření konstatoval, že protokol CANTO 1.3 dále zadavateli umožňuje využívat v čím dál větší míře datové přenosy GPRS prostřednictvím mobilního operátora a vysoce zabezpečené přenosy prostřednictvím městské optické sítě. Toto zabezpečení je jedním z důležitých faktorů, jež ovlivnily historický požadavek zadavatele na vybavení dopravní ústředny protokolem CANTO 1.3, neboť se zcela zásadně projevuje na bezpečnosti a spolehlivosti celého dopravního systému. Použitím protokolu CANTO 1.3 v dané konfiguraci zařízení bylo dosaženo vysoké operativnosti v řízení a programování systému. Ta spočívá v rychlé realizaci změn v programech všech připojených řadičů SSZ na základě požadavků provozovatele a uživatele systému, dále rychlé přípravě aktuálních objízdných tras, úpravě provozních dob, v možnosti operativního zásahu do logiky řízení jednotlivých SSZ, řešení koordinovaných tahů, zálohování programů všech připojených SSZ, řízení preference MHD, a to vše dálkově z řídícího pracoviště dopravní ústředny bez nutnosti zásahu v místě instalace řadiče SSZ.

42.         Zadavatel dále uvedl, že v žádném případě není zájem snižovat úroveň nastaveného standardu zavedením plně nekompatibilních prvků do stávajícího systému. Požadovaného komfortu by nebylo možné dosáhnout s použitím takového univerzálního rozhraní, které by přineslo omezení rozsahu funkcí. Použití protokolu odlišného od již instalovaného v dopravní ústředně by znamenalo pro zadavatele nejen dovybavení dopravní ústředny tímto protokolem, ale také doplnění dalšího programového a technického vybavení určeného pro spolupráci s řadiči SSZ pracujícími s tímto dalším protokolem.

43.         Zadavatel vyjádřil přesvědčení, že aby mohl zadavatel ve jménu zadání transparentní veřejné soutěže připustit účast uchazečů, nabízejících odlišné řešení, musel by, jak již výše řečeno, připustit snížení standardu svých služeb. Je zcela nepředstavitelné, aby byl zadavatel nucen z důvodu potřeby náhrady dosluhujících součástí systému za nové snižovat svůj komfort jen proto, aby se o zakázku mohl ucházet každý potenciální uchazeč.

44.         Zadavatel konstatoval, že neuvádí v zadávací dokumentaci ani v dodatečných informacích konkrétní technická data přenosového protokolu pro řadiče SSZ, neboť jimi nedisponuje - protokol CANTO 1.3 je licencovaný produkt (podobně jako by nebyl schopen popsat např. počítačový software…). Z toho důvodu odkázal na konkrétní názvy produktů, aby i v případě, kdy není popis předmětu veřejné zakázky dostatečně přesný a srozumitelný, vlastnosti požadovaných výrobků alternativně vymezil.

45.         Není chybou na straně zadavatele, že patřičnou licencí případný uchazeč o veřejnou zakázku nedisponuje. Není ani v možnostech zadavatele takovou licenci potenciálním dodavatelům opatřit, tak aby se mohli o veřejnou zakázku ucházet – naopak možnost obstarat si potřebnou licenci je otevřená všem uchazečům, kteří mají zájem s jejím poskytovatelem jednat. Zadavatel musí přirozeně preferovat efektivitu výměny řadičů tak, aby byla zachována užitná hodnota věci a byl by špatným hospodářem, kdyby ji snižoval jen proto, aby mohl na plnění veřejné zakázky dosáhnout kterýkoli uchazeč bez vynaložení pro něj nestandardního úsilí či prostředků.

46.         Zadavatel dále vyjádřil přesvědčení, že nelze po něm spravedlivě požadovat, aby sám sobě zhoršil komfort obsluhy a spolupráce mezi řadiči a ústřednou a vyměnil stávající přenosový protokol Siemens CANTO 1.3, například za otevřený přenosový protokol OCIT jen proto, aby vyhověl obchodním zájmům kteréhokoliv z uchazečů.

47.         Zadavatel zdůraznil, že v zadávacím řízení nepoptává novou ústřednu, nýbrž jen pouhou náhradu za již instalované a dosluhující řadiče SSZ.

48.         Zadavatel je přesvědčený, že se tímto postupem zachoval plně v souladu s ustanovením § 44 odst. 11, ani nikterak neporušil ustanovení § 45 odst. 3 zákona. Zadavatel nevnímá svůj požadavek jako jednání narušující či omezující hospodářskou soutěž. Rovněž zadavatel prohlašuje, že tímto svým postupem se nemohl v žádném případě dopustit uchazečem namítaného porušení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel totiž nepoužil odkaz na název výrobku, který veřejnou zakázkou poptává, ale pouze pro účely specifikace svého současného vybavení, což je přípustné. Název konkrétního výrobku pak nebyl použit proto, že zadavatel nemůže mít jistotu, zda jeho technickým požadavkům nevyhoví i jiné než jemu známé řešení. Zadavatel nevyloučil použití jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, pouze nepřipustil provedení takových změn na technologickém a programovém vybavení stávající dopravní ústředny, které by mohly vést k omezení její funkčnosti.

49.         Zadavatel uvedl, že neomezil jakékoliv technologické řešení předmětu veřejné zakázky - řadiče a ve vztahu k řadičům explicitně umožnil v souladu s ustanovením § 44 odst. 11 zákona pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Jednoznačně však odmítl jakékoliv zásahy do dopravní ústředny a jejího softwarového vybavení.

50.         Zadavatel dále uvedl, že v soupisu prací tak nejsou zahrnuty položky zohledňující například dodávku nového komunikačního protokolu, jakoukoliv modifikaci dopravní ústředny, dodávku ovládacího softwaru, licenční oprávnění pro využití takového softwaru či komunikačního protokolu atd. Je tomu tak jednoduše proto, že tyto jednotlivé komponenty dopravního systému nejsou předmětem veřejné zakázky, neboť je zadavatel transparentně vysoutěžil již v minulosti. I vzhledem k jejich bezproblémovému provozu nemá tudíž sebemenší potřebu je obměňovat. Jiné komponenty než řadiče zadavatel nepoptává prostě proto, že je už vlastní a tudíž nový komunikační protokol, ústřednu či software nepotřebuje. Zcela absurdně by sám sebe postavil nadbytečným zahrnutím takových položek do soupisu prací do pozice, kdy by mu zcela nepochybně byly předloženy vzájemně neporovnatelné nabídky.

51.         K vlastnictví licenčního oprávnění pro protokol SIEMENS CANTO 1. 3. zadavatel uvedl, že při zadávání veřejné zakázky se nezabýval otázkou, kteří dodavatelé v ČR navrhovatelem zmiňovaným licenčním oprávněním disponují, jaký je jejich počet, či zda takovou licenci pro své technologické řešení vůbec potřebují. Nadlimitní veřejná zakázka byla zadávána v otevřeném řízení a jako taková byla uveřejněna nejen ve Věstníku veřejných zakázek, ale samozřejmě i v Úředním věstníku Evropské unie. Splnění zákonného požadavku na takový způsob uveřejnění veřejné zakázky nelze považovat za naplnění pouhého formálního požadavku. Tento způsob uveřejnění není zvolen náhodně ani není jakousi manýrou zákonodárce. Smyslem uveřejnění veřejné zakázky v Úředním věstníku Evropské unie je nade všechnu pochybnost v případě otevřeného řízení pro nadlimitní veřejnou zakázku rozšířit povědomost o veřejné zakázce a tím i počet potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku na region celé Evropské unie.

52.         Zadavatel se vymezil proti tvrzení navrhovatele, že by ústředna SIEMENS SCALA, kterou zadavatel disponuje, byla standardně vybavována otevřeným komunikačním protokolem OCIT. Zadavatel současně deklaroval, že jím vlastněná dopravní ústředna skutečně s protokolem OCIT dodána nebyla a zadavatel protokol OCIT nevlastní.

53.         Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že na území města Plzně se nacházejí řadiče SSZ, které neumějí komunikovat prostřednictvím protokolu CANTO 1.3, jedná se o část provozovaných řadičů SSZ, a to konkrétně o několik typů řady M výrobce Siemens. Na základě požadavku na připojení řadičů řady M byla v rámci dodávky dopravní ústředny v roce 2010 komunikace s těmito řadiči do nové dopravní ústředny integrována. Řadiče řady M včetně komunikačního protokolu a souvisejícího HW nejsou již v současné době výrobcem podporovány. Z důvodu značné fyzické i morální zastaralosti řadičů řady M a jejich omezeného rozsahu komunikace se stávající ústřednou Scala 1.5 je zadavatel nucen řešit výměnu těchto řadičů, což je předmětem této veřejné zakázky.

54.         Zadavatel uvedl, že v zadávací dokumentaci pouze konstatuje, jakými technologiemi disponuje on a zároveň logicky požaduje, aby nově soutěžené komponenty dopravního řešení byly se stávajícím systémem plně kompatibilní, aniž by jejich dodávka vyžadovala nadbytečné úpravy systému. Zadavatel dále uvedl, že se nehodlá dostat do situace plné závislosti na dodavateli v případě řešení, jež by mu neumožňovalo ovládat řadiče pouze vlastními kapacitami. Odbornou obcí rezonují zkušenosti s následnou značnou svévolí servisních společností, které zasahují bez vědomí vlastníků dopravních systému do nastavení těchto systémů. Tomuto stavu, kdy nemá ovládání dopravních systémů plně pod svou kontrolou, se zadavatel vždy snažil vyhnout. I proto trvá na kompatibilitě s protokolem CANTO 1.3, jenž ovládá vysoce odborně vyškolený personál zcela sám.

55.         K údajnému nezákonnému stanovení kvalifikačních předpokladů zadavatel uvedl, že zásadně nesouhlasí s tím, že požadavky na prokázání funkčnosti prostřednictvím kontrolní zkoušky jsou ve skutečnosti požadavky na prokázání kvalifikace uchazeče. Zároveň zadavatel uvedl, že navrhovateli nerozumí, když ten na jedné straně tvrdí, že požadavek na předložení dokladu o způsobilosti práce není žádným ze zákonem nabízených kvalifikačních předpokladů a tyto nelze dále rozšiřovat, a zároveň uvádí, že zadavateli nic nebránilo, aby jej zařadil do kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 56 zákona.

56.         Zadavatel se domnívá, že jím uvedené požadavky jsou naopak typicky tzv. „jinými požadavky zadavatele“, v jejichž stanovení ponechává zákon zadavateli – při dodržení základních principů zadávacího řízení – volnou ruku. Zadavatel vyjádřil přesvědčení, že jeho postup je plně v souladu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. j) zákona, tudíž zákonný a tento svůj požadavek nevnímá jako navrhovatelem opakovaně sugestivně podsouvaný další kvalifikační předpoklad.

57.         Zadavatel v návrhu uvedl, že je přesvědčen o tom, že žádná z jím dodatečně poskytnutých informací k zadávacím podmínkám nevyžadovala prodloužení lhůty delší, než jaké učinil, a už vůbec nemohla rozšířit okruh možných dodavatelů. Již samo znění projektové dokumentace, v níž je požadavek na aktivní preferenci MHD obsažen, bylo dostatečné pro realizaci zakázky kompetentním zhotovitelem znalým problematiky preference MHD ve vazbě na SSZ. Na základě žádosti o dodatečnou informaci byl zadavatelem přesto doplněn podrobný popis komunikace mezi vozidly MHD a řadičem SSZ. Tato doplněná příloha č. 7 zadávací dokumentace nicméně tvořila pouze jeden z mnoha dílčích podkladů, potřebných ke zpracování nabídky, a zadavatel na její zapracování uchazečům poskytl 26 dní, tedy celou polovinu celkové lhůty potřebné pro zpracování nabídky v daném typu zadávacího řízení.

58.         K doplnění českého překladu několika základních německých slov v grafické příloze projektu zadavatel uvedl, že projektantovi, který pracuje v oboru plánování dopravních řešení SSZ, musí být použité názvosloví srozumitelné i v nejpoužívanější německé či anglické jazykové mutaci. Nejpodstatnější nicméně je, že tato grafická příloha ve spojení se zněním projektu poskytuje i bez znalosti (či schopnosti zajistit si překlad) němčiny dostatečné informace k vytvoření softwaru. Z uvedených důvodů zadavatel stěžovatelovu výtku odmítá jako zcela irelevantní.

59.         Zadavatel odmítl, že by na některou otázku žádosti o dodatečné informace neodpověděl. Co se týče poskytnutého bližšího vysvětlení otázky rozvržení prací v jednotlivých letech plnění, nedomnívá se zadavatel, že by bylo neurčité, nesrozumitelné či dokonce rozporné ve vztahu ke znění vzoru smlouvy o dílo.

60.         Dle názoru zadavatele z kontextu smlouvy i smyslu použitých slov „protokolární zápis o přejímce díla“ a „předávací protokol“ jasně vyplývá, že je tím míněno jedno a totéž. Druh informace, jenž vyplývá z takto formalistického pohledu na významy slov, je dle názoru zadavatele svou důležitostí naprosto marginální.

61.         Zadavatel se nedomnívá, že by smluvní podmínky týkající se výše smluvních pokut a náhrady škody mohly být diskriminační. Dle názoru zadavatele nepředstavují diskriminaci ani přímou (působí vůči všem potenciálním zhotovitelům rovnocenně) ani nepřímou (tj. nejsou nepřiměřené významu chráněného zájmu a nemají potenciál odradit seriózní uchazeče o získání veřejné zakázky, který si je jist kvalitou svého plnění).

62.         K namítanému porušení zákona v souvislosti s nevyřízením dodatečných informací zadavatel uvedl, že žádost byla zadavateli doručena jiným než předepsaným způsobem, fakticky ji tudíž vůbec neobdržel. Povahou dotazu se o dodatečnou informaci nejednalo. O tom svědčí i to, že dalších sedmnáct dnů nikdo znovu o danou informaci nepožádal. Zadavatel vyjádřil přesvědčení, že nebyl ze zákona povinen dodatečné informace poskytovat.

63.         Zadavatel současně uvedl, že navrhovatel byl jediný ze zadavateli známých třinácti zájemcům o veřejnou zakázku, který požadoval dodatečné informace.

64.         Závěrem zadavatel uvedl, že vždy měl a nadále má snahu postupovat transparentně a otevřeně, nicméně musí jasně definovat své požadavky, které zajišťují kompatibilitu se stávajícím vybavením, jež zadavatel nemá zájem měnit.

65.         Ze shora uvedených důvodů zadavatel navrhl, aby Úřad návrh v souladu s ustanovením § 118 odst. 5 zákona zamítl.

Další průběh správního řízení

66.         Dne 7. 10. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0595/2015/VZ-32241/2015/542/JVo, kterým nařídil zadavateli předběžné opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Uvedené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 7. 10. 2015.

67.         Úřad dne 20. 10. 2015 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0595/2015/VZ-34690/2015/542/JVo, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

Duplika navrhovatele k vyjádření zadavatele

68.         Dne 27. 10. 2015 obdržel Úřad od navrhovatele dupliku k vyjádření zadavatele k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, ve které navrhovatel konstatuje, že trvá na argumentaci, kterou uvedl v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele.

69.         Navrhovatel k vyjádření zadavatele uvedl, že zadavatel z velké části pouze znovu opakuje svojí argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, která spočívá na nesprávném výkladu zákonných ustanovení zákona a rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů; zadavatel předně zcela nepřípadně argumentuje údajným „vyšším komfortem“ nebo „vysoký standardem“, zaručeným protokolem Canto 1.3 oproti otevřenému protokolu OCIT, přičemž však vůbec nevysvětluje, v čem tento údajně vyšší standard nebo vyšší komfort spočívá; zadavatel zcela opomíjí skutečnost, že diskriminačním nastavením podmínek veřejné zakázky umožnil účast pouze dodavatelům disponujícím technologií společnosti SIEMENS; zadavatel ve svém vyjádření žádným způsobem uspokojivě nevysvětlil svoje požadavky související s provedením kontrolní zkoušky, ani jejich vztah ke kvalifikaci; zadavatel se opětovně pouze obecnými tvrzeními neúspěšně vypořádává s argumentací vztahující se k nedostatečnému prodloužené lhůty pro podání nabídek a nakonec a zejména zadavatel žádným způsobem uspokojivě neuvádí jakékoli důvody, které by odůvodňovali zúžení hospodářské soutěže tím, že poptává pouze uzavřený systém jednoho výrobce.

70.         Navrhovatel uvedl, že mu vzniká výrazná pochybnost, zda zadavatel vůbec disponuje nějakými informacemi o univerzálním rozhraní OCIT, resp. o tom, zda skutečně protokol CANTO 1.3 poskytuje oproti otevřenému protokolu OCIT jakékoli výhody, které by odůvodňovaly požadavek na vybavení ústředny právě tímto protokolem, a ne standardním otevřeným protokolem OCIT.

71.         Navrhovatel poukázal na skutečnost, že tvrzení zadavatele o údajných výhodách protokolu CANTO 1.3 by mohlo být potvrzeno pouze jediným subjektem – společností SIEMENS, která je výrobcem protokolu CANTO 1.3 a současně jedním z pěti hlavních subjektů podílejících se na vývoji protokolu OCIT. Takovéto vyjádření však není zadavatelem poskytnuto a není tedy možné jakýmkoli způsobem relevantně potvrdit jeho tvrzení o údajně vyšším standardu poskytovaném protokolem CANTO 1.3.

72.         Navrhovatel uvedl, že protokol OCIT je plně adekvátní alternativou protokolu CANTO 1.3, a to s jediným nikoli nepodstatným rozdílem hovořícím výrazně proti užití CANTO 1.3 – protokol OCIT není uzavřeným systémem, který může být dodán pouze společností SIEMENS, resp. jejím zástupcem pro Českou republiku, nýbrž systémem, k němuž si může pořídit licenci jakýkoli subjekt na trhu.

73.         Navrhovatel dále vyjádřil přesvědčení, že zadavatel po uchazečích v zadávací dokumentaci požaduje, aby jimi dodávané řešení využívalo přenosové protokoly CANTO 1.3, a tedy aby uchazeči měli uzavřené (či uzavřeli) licenční smlouvy k přenosovému protokolu SIEMENS CANTO 1.3 – což je podmínkou nesplnitelnou, když společnost SIEMENS licenci k tomuto produktu volně neuděluje.

74.         Dle navrhovatele zadavatel neprokázal, zda rozhodnutí pořídit ústřednu SIEMENS SCALA 1.5 měla i jiný účel, nežli vytvořit podmínky pro to, aby veškeré další výměny řadičů SSZ byly prováděny prostřednictvím technologie jediného dodavatele – společnosti SIEMENS, respektive jejího jediného dodavatele pro ČR.

75.         Navrhovatel ve svém vyjádření konstatoval, že zadavatel sice ve svém vyjádření na několika místech uvádí, že ve stávající veřejné zakázce pouze pořizuje náhradu za stávající řadiče SSZ a v rámci veřejné zakázky odmítá jakékoli zásahy do dopravní ústředny. Tímto způsobem však pouze poukazuje na vlastní a závažné pochybení – pokud je tvrzení zadavatele pravdivé, pak zadavatel zcela jednoznačně a bezdůvodně již dříve omezil hospodářskou soutěž tím, že sám vytvořil podmínky pro to, aby byly v budoucnu jakékoli veřejné zakázky zadávány pouze dodavatelům disponujícím licencemi k protokolu CANTO 1.3.

76.         Navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že pokud by zadavatel měl skutečně v úmyslu zajistit transparentní otevřené zadávací řízení, byl povinen zajistit rovné podmínky všem uchazečům, a to výběrem technologie, která umožní účast v zadávacím řízení také subjektům, které nemají přímé smluvní nebo jiné napojení na výhradního distributora požadované technologie pro území ČR – společnosti ELODO, a.s.

77.         Dle názoru navrhovatele zadavatel žádným způsobem neprokázal nebo nezdůvodnil, že by dodání produktů (řadičů SSZ) využívajících protokol CANTO 1.3 bylo jakkoli ekonomicky výhodnější, než využití technologie na otevřené bázi, která umožňuje dodání řadičů SSZ i od jiných výrobců. Zadavatel pouze tvrdí, že by pro něj použití protokolu OCIT znamenalo dodatečné náklady - vůbec se už však nezabývá zcela logickou ekonomickou úvahou, k jakým úsporám by mohlo dojít v případě, že by byl zadavatel schopen pořizovat řadiče SSZ ve zcela otevřené soutěži.

78.         Ve svých důsledcích tedy zadavatel, dle názoru navrhovatele, pod záminkou údajné efektivnost a požadavků na „vysoký standard“ a „komfort“, zcela vyloučil hospodářskou soutěž na trhu, aniž by se obtěžoval vysvětlit, které konkrétní funkcionality by byly nezbytným minimem pro dosažení tvrzeného standardu/komfortu.

79.         Navrhovatel se dále vyjádřil k argumentům zadavatele ohledně doručení žádosti o dodatečné informace a uvedl, že navrhovatel za to, že se jedná o zcela nepřípustný formalistický výklad zadávací dokumentace, který nemá oporu v zákoně, neboť žádost byla doručena osobě, která byla určena pro písemný styk, přičemž písemným stykem je nepochybně i žádost o dodatečné informace. Pokud zadavatel tvrdí, že tato osoba sice byla určena pro písemný styk, ale nebyla určena pro příjem dodatečných informací, pak není jasné, jaký jiný písemný styk, než žádosti o dodatečné informace a odpovědi na ně, může v průběhu lhůty pro podání nabídek uchazeč se zadavatelem udržovat. Argumentace zadavatele je dle navrhovatele zmatečná, ale především zjevně účelová, snažící se zakrýt neschopnost včas odpovědět na řádně podanou žádost.

III.            ZÁVĚRY ÚŘADU

80.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když ve veřejné zakázce stanovil požadavek na obousměrnou komunikaci se stávající dopravní ústřednou přes komunikační protokol CANTO 1.3 s využitím celého rozsahu funkcí tohoto protokolu bez toho, aniž by vymezil parametry uvedeného komunikačního protokolu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž se současně ve svém postupu dopustil skryté diskriminace, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Posouzení právního postavení zadavatele

81.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

82.         Ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek.

83.         Úřad v průběhu správního řízení ověřil, zda byl zadavatel povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona.

84.         S ohledem na skutečnost, že zadavatel je územním samosprávným celkem Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona a tudíž byl povinen postupovat při zadávání předmětné veřejné zakázky podle zákona.

Relevantní ustanovení zákona

85.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

86.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

87.         Podle § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

88.         Podle § 44 odst. 11 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. V případě stavebních prací lze takový odkaz připustit, pouze pokud nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Zadavatel v takových případech vždy výslovně umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

89.         Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

90.         Podle § 45 odst. 3 zákona technické podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

91.         Podle § 46 odst. 4 zákona technické podmínky může zadavatel stanovit formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky.

K výroku I. rozhodnutí

92.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Odpovědnost za její zpracování leží plně na zadavateli. Tento soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek tvoří společně nejvýznamnější dokument, na jehož základě uchazeči zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracován s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, která v podaných nabídkách ovlivní také další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č.j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16.11.2010, když uvedl, že: „zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“

93.         V rámci procesu zadávání veřejných zakázek, do kterého rovněž spadá i formulace zadávacích podmínek, je zadavatel povinen dodržovat zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona. V této souvislosti Úřad odkazuje rovněž na výše uvedený na rozsudek Nejvyššího správního soudu, ve kterém je uvedeno: „Smysl zmíněné zásady rovného zacházení a její opačné polohy v podobě zákazu diskriminace, k němuž se v oblasti veřejných zakázek blíže vyjadřoval i zdejší soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, publ. pod č. 1771/2009 Sb. NSS, www.nssoud.cz, spočívá souhrnně řečeno v zajištění konkurence mezi dodavateli, umožnění hospodářské soutěže a tím také dosáhnutí efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů. Zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodně právním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky“.

94.         V souvislosti s diskriminací uchazečů o veřejnou zakázku odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 47/2011 ze dne 7. 3. 2013, ve kterém soud konstatoval: „za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 ZVZ, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní“. Ačkoliv závěry o zákazu diskriminace uchazečů byly vysloveny v souvislosti s nastavením kvalifikačních předpokladů, jsou principy, které uvedl soud aplikovatelné i na šetřený případ. V případě, kdy zadavatel ve vztahu k technické specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky nedostatečně vymezí zadávací podmínky a znemožní tak některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku, ačkoliv by jinak tito dodavatelé byly objektivně způsobilými předmět veřejné zakázky realizovat, lze tento postup zadavatele kvalifikovat jako porušení zákazu diskriminace.

95.         V návaznosti na výše uvedené Úřad rekapituluje, že zadavatel je povinen definovat zadávací podmínky způsobem, který povede k naplnění jeho potřeb, aniž by současně nastavil zadávací podmínky tak, že dojde ke zvýhodnění určitého okruhu dodavatelů nebo naopak k eliminaci těch dodavatelů, kteří jsou objektivně schopni předmět veřejné zakázky úspěšně realizovat. V případě, že zadavatel definuje zadávací podmínky v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona, je logickým důsledkem takového postupu umožnění hospodářské soutěže a vytvoření konkurenčního prostředí mezi jednotlivými uchazeči.

K problematice použití specifického označení zboží a služeb      

96.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval namítaným porušením zákona, kterého se měl zadavatel dopustit v souvislosti s nepřípustným použitím odkazu na specifická označení zboží v rozporu s § 44 odst. 11 zákona, když v zadávací dokumentaci stanovil požadavek na zachování plné kompatibility se stávající dopravní ústřednou typu Siemens Scala vybavenou přenosovým protokolem CANTO 1.3. (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí).  

97.         V souvislosti s uváděním konkrétních názvů v zadávací dokumentaci Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, ve kterém soud uvedl: „Veškeré úkony zadavatele by měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Právě proto je zadavatel povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací např. technické specifikace jako je výkon a jeho parametry, charakter výrobku či funkce. K technické specifikaci prostřednictvím stanovení a provázání předmětu veřejné zakázky s určitým výrobcem či výrobkem, což je obecně velkým problémem zadávání veřejných zakázek, lze tedy přistoupit pouze a výhradně při splnění určitých striktně vymezených podmínek spočívajících ve zvláštnosti předmětu veřejné zakázky a v tom, že jeho popis stanovený obecnými technickými podmínkami plnění by nebyl přesný a srozumitelný. Pouze za těchto podmínek zadavatel může v zadávací dokumentaci odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky např. pro bližší určení standardu jakosti či dalších vlastností výrobků (…) to by bylo možné akceptovat třeba v případě, kdy zadavatel již disponuje určitým např. softwarovým vybavením, na které chce navázat a je pochopitelné, že stávající vybavení chce využít v plné míře tak, aby nebyla ohrožena jeho plná funkčnost.“

98.         K uvádění specifických označení zboží a služeb, případně odkazů na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení v rámci zadávacích podmínek Úřad uvádí, že je nutné rozlišovat v zásadě dvě možné situace, v rámci kterých může k uvedení konkrétních označení zboží a služeb, případně odkazů na obchodní firmy dojít. První možností je, že specifický název výrobku případně označení výrobce, je použit v rámci vymezení předmětu plnění veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad považuje za účelné rovněž odkázat na výše citovaný rozsudek, ve kterém Nejvyšší správní soud konstatoval: „zadavatel při zpracování zadávací dokumentace nesmí použít mj. odkazy na konkrétní obchodní firmy, ledaže by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a pokud by popis předmětu veřejné zakázky stanovený technickými podmínkami plnění nebyl přesný a srozumitelný. V takovém případě však musí zadavatel připustit jakékoliv jiné obdobné řešení vyhovující jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky.“ Jinak řečeno, poptává-li zadavatel natolik specifický předmět plnění, že jeho popis není postupem podle § 45 a 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný, je možné použít název konkrétního výrobku nebo výrobce, a současně je nutné připustit možnost dodávky jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. Druhou situací, která může v souvislosti s uvádění konkrétních názvů (výrobků případně výrobců) nastat, je použití konkrétních označení v souvislosti s vymezením požadavku zadavatele na kompatibilitu nebo návaznost na stávající vybavení zadavatele. Uvedený postup, kdy zadavatel definuje svoje stávající vybavení, na které předmět veřejné zakázky navazuje, prostřednictvím uvedení konkrétního názvu, nelze považovat za postup, který by byl v rozporu se zákonem, přičemž uvedený závěr vychází mimo jiné z rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010. V takovém případě se jeví použití konkrétních názvů nebo specifického označení stávajícího technického případně softwarového vybavení za účelné, neboť se dostává uchazečům o veřejnou zakázku potřebné informace o stávajícím vybavení zadavatele, které je nutné zohlednit při tvorbě nabídky v rámci zadávacího řízení.

99.         V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že použitím konkrétního názvu komunikačního protokolu CANTO 1. 3. v zadávací dokumentaci veřejné zakázky se zadavatel nedopustil porušení § 44 odst. 11 zákona, neboť názvem komunikačního protokolu bylo definováno stávající programové vybavení dopravní ústředny, které zadavatel do nově dodaných řadičů v rámci předmětu veřejné zakázky požaduje implementovat. S ohledem na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je dodávka řadičů SSZ a nikoliv komunikačního protokolu, nelze požadavek zadavatele na obousměrnou komunikaci se stávající dopravní ústřednou přes uvedený přenosový protokol CANTO 1.3 interpretovat způsobem, že zadavatel porušil ustanovení § 44 odst. 11 zákona. Úřad uzavírá konstatováním, že smyslem uvedení konkrétního názvu komunikačního protokolu CANTO 1. 3 od výrobce Siemens byla definice stávajícího programového vybavení, které hodlá zadavatel nadále využít při komunikaci s nově dodanými řadiči SSZ, které tvoří předmět veřejné zakázky.

100.     S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí dílčí závěr, že se zadavatel nedopustil porušení § 44 odst. 11 zákona, když v zadávací dokumentaci uvedl konkrétní název komunikačního protokolu CANTO 1.3, prostřednictvím kterého požadoval zprostředkovat komunikaci u nově dodaných řadičů, které tvoří předmět veřejné zakázky. Oprávněností samotného požadavku na kompatibilitu řadičů a specifiky komunikačního protokolu CANTO 1.3 se Úřad zabýval v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.   

K požadavku na kompatibilitu se stávajícím vybavením zadavatele

101.     V šetřeném případě je otázka požadavku na zachování kompatibility se stávajícím řešením zadavatele prostřednictvím komunikačního protokolu CANTO 1.3 zásadní a představuje meritum šetřeného případu. Jako první se Úřad zabýval podotázkou, zda je požadavek na zachování kompatibility v souladu se zákonem či nikoliv. Druhou, neméně významnou, jsou pak zákonná omezení požadavku na kompatibilitu poptávaného řešení se stávajícím vybavením zadavatele.

102.     K výkladu pojdu „kompatibilita“ neboli „slučitelnost“ Úřad uvádí, že se jedná o schopnost dvou či více technických nebo technologických zařízení spolupracovat a být ve shodě. V praxi je kompatibilita výhodná v tom, že daná zařízení spolu dokáží komunikovat, přičemž vzájemně kompatibilní zařízení pak podporují stejné aplikace a programy. V souvislosti s požadavkem na kompatibilitu odkazuje Úřad na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S85/2015/VZ-9153/2015/542/JVo ze dne 13. 4. 2015, ve kterém bylo mimo jiné konstatováno: „Ke stanovení omezujících požadavků na předmět plnění veřejné zakázky Úřad uvádí, že zadavatel je oprávněn požadovat takové plnění, které bude kompatibilní se stávajícím systémem, přičemž umožnění použití jiných kvalitativních a technických řešení nelze interpretovat způsobem, že zadavatel je povinen rezignovat na veškeré požadavky na zachování kompatibility systému či specifických funkcí a pokaždé, když požaduje obměnit pouze určitou část systému postupovat tak, jako by de facto soutěžil celý systém znovu.“ Z výše uvedeného rozhodnutí vyplývá, že požadavek na kompatibilitu se stávajícím systémem je v souladu se zákonem za situace, kdy je umožněno použití i jiných kvalitativních a technických řešení. Jinak řečeno, v případě, že zadavatel definuje požadavek na kompatibilitu se stávajícím řešením (vybavením) a uchazeči mají možnost předložit vlastní technické řešení, které bude naplňovat potřeby zadavatele, nelze takto definovaný požadavek na zachování kompatibility se stávajícím řešení považovat za stanovený v rozporu se zákonem. K učiněnému závěru je však nutné podotknout, že pokud zadavatel požaduje plnění, které má být plně kompatibilní se stávajícím vybavením, pak je nezbytné, aby součástí zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky zadavatel učinil dostatečně přesný a srozumitelný popis současného technického řešení, a to nejen odkazem na konkrétní název dané technologie.

103.     V souvislosti s požadavkem zadavatele stanoveným v bodu 11. zadávací dokumentace na zachování plné kompatibility se stávající dopravní ústřednou typu Siemens Scala vybavenou přenosovým protokolem CANTO 1.3 Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel stanovil požadavek na zachování kompatibility v souladu se zákonem, avšak v rámci zadávacích podmínek nevymezil parametry komunikačního protokolu CANTO 1.3. v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, což v konečném důsledku činí zadávací dokumentaci neúplnou ve vztahu k vymezení technických podmínek souvisejících s předmětem plnění veřejné zakázky, přičemž bez poskytnutí těchto informací se požadavek na zachování kompatibility (tj. zachování veškerých funkcí daného vybavení) stává v rozporu s § 6 odst. 1 zákona požadavkem diskriminačním. K uvedenému Úřad uvádí následující.

104.     Navrhovatel v průběhu zadávacího řízení odeslal dne 29. 7. 2015 zadavateli žádost o dodatečné informace k zadávacím podmínkám, ve které mimo jiné uvedl: „…k uvedenému požadavku na zachování plné kompatibility zadavatel nedodává a neupřesňuje žádná technická data ani informace, ze kterých by bylo možné dovodit jednotlivé technické požadavky na nové řadiče SSZ. Zadavatel pouze požaduje plnou kompatibilitu se stávajícím stavem, přičemž tento je popsán velmi vágně. Dále se zadavatel odvolává na nezbytnost použití protokolu CANTO, ale chybí jeho přesný popis“.  Zadavatel v rámci odpovědi č. 5 na dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 1 – 26 ze dne 4. 8. 2015 uvedl, že: „CANTO 1.3 je komunikační protokol dodávaný výrobcem ústředny – společností SIEMENS. Jedná se o licencovaný produkt, zadavatel nemá a nezná jiné jeho technické specifikace, než dostupné z veřejných zdrojů“. Z uvedené odpovědi zadavatele vyplývá, že zadavatel nezná technické specifikace přenosového protokolu CANTO 1.3., neboť se jedná o licencovaný produkt společnosti Siemens. Současně zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 9. 2015 konstatoval, že není chybou zadavatele, že patřičnou licencí případný uchazeč o veřejnou zakázku nedisponuje a dále, že není v možnostech zadavatele takovou licenci potenciálním dodavatelům opatřit, tak aby se mohli o veřejnou zakázku ucházet, přičemž možnost obstarat si potřebnou licenci je otevřená všem uchazečům.

105.     V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že za situace, kdy zadavatel poptává takový předmět plnění veřejné zakázky, který má být kompatibilní se stávajícím vybavením zadavatele, je povinností zadavatele poskytnout uchazečům o veřejnou zakázku takové informace, na základě kterých budou mít uchazeči při vynaložení odpovídajícího úsilí reálnou možnost ucházet se o veřejnou zakázku. V případě, že stávající zařízení nebo programové vybavení zadavatele je založeno na licencovaných produktech, a není tak možné poskytnout technická data takového zařízení nebo vybavení, je povinností zadavatele (za předpokladu, že na požadavku kompatibility trvá) poskytnout nebo zpřístupnit získání licence uchazečům a umožnit jim tak ucházet se o veřejnou zakázku.

106.     V případě, že zadavatel v době pořízení stávajícího technického a programového vybavení mohl předpokládat, že v budoucnu bude nutné provést rozšíření nebo výměnu jednotlivých komponent systému, přičemž v době jeho pořízení nedisponoval potřebnými informacemi o tomto vybavení a zadavatel si v době zadávání navazujícího nebo rozšiřujícího plnění informace o stávajícím technickém vybavení a programovém vybavení umožňující podání nabídky sám nezajistí, stává se požadavek na zachování kompatibility se stávajícím technickým nebo programovým vybavením zadavatele skrytě diskriminačním. Jinak řečeno, v případě, kdy je možné předpokládat nebo je reálné, že v průběhu životnosti pořizovaného předmětu plnění bude nutné takové plnění rozšířit, upgradovat nebo vyměnit některé jeho komponenty, je povinností zadavatele stanovit zadávací podmínky způsobem, aby nedošlo k vytvoření uzavřeného systému, případně exkluzivity, ze které bude při budoucí změně na stávajícím vybavení zadavatele profitovat velmi omezený okruh uchazečů, případně pouze jeden jediný. V případě, kdy zadavatel poptává řešení, které vyžaduje použití licencovaného produktu (a současně lze předpokládat budoucí změny na takovém systému), je povinností zadavatele zajistit si k předmětu veřejné zakázky potřebné licence, zdrojové kódy nebo jiné informace, na základě kterých bude možné realizovat navazující plnění s požadavkem na zachování kompatibility. V opačném případě je důsledkem požadavku zadavatele na kompatibilitu řešení diskriminace těch uchazečů, kteří nedisponují potřebnou licencí.

107.     V souvislosti s vytvořením stavu exkluzivity Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud konstatoval: „Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento „stav exkluzivity“ vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“ I přes skutečnost, že soud se v daném případě zabýval oprávněností použití jednacího řízení bez uveřejnění, jsou závěry soudu plně aplikovatelné i na šetřený případ. Vzhledem k tomu, že komunikační protokol CANTO 1.3. je licencovaný produkt společnosti Siemens a zadavatel nemá a nezná jeho technické specifikace (viz vyjádření zadavatele bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je skutečnost, že zadavatel poptává v šetřeném případě předmět plnění v otevřeném řízení irelevantní, neboť reálně se mohou „soutěže“ účastnit pouze subjekty výhradně s produkty společnosti Siemens, tj. jeho obchodní partneři, jelikož pouze tyto subjekty disponují licencemi (případně informacemi) ke stávajícímu komunikačnímu protokolu CANTO 1.3.

108.     Z protokolu o otevírání obálek ze dne 1. 9.2015 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem dvě nabídky, a to nabídku společnosti ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha 4, která dle informací uvedených v dokumentu „Řízení dopravy ve městech“ dodává řadiče společnosti Siemens a nabídku Jaroslava Sejpky, IČO 12833398, se sídlem Lipová 874, 332 02 Starý Plzenec, který ve své nabídce nabídl řadiče C900V od společnosti Siemens. Z uvedených informací je zřejmé, že oba uchazeči dodávají řadiče společnosti Siemens, které jsou na území města Plzně již instalovány a které komunikují prostřednictvím komunikačního protokolu CANTO 1.3.

109.     Uvedeným postupem zadavatele, který požadoval kompatibilitu s přenosovým protokolem CANTO 1.3 a současně neposkytl potřebná technická data nebo přístup k licenci na přenosový protokol CANTO 1. 3., došlo k diskriminaci těch uchazečů, kteří nedisponovali potřebnými informacemi nebo licencemi, přestože by jinak byli schopni předmět veřejné zakázky realizovat. Tím, že tito uchazeči nedisponovali informacemi o předmětném protokolu CANTO 1. 3, bylo jim znemožněno účastnit se zadávacího řízení. Úřad v této souvislosti poukazuje rovněž na skutečnost, že zadavatel ve svém vyjádření uvedl (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že je mu známo třináct zájemců o veřejnou zakázku, avšak nabídku podali pouze dva uchazeči. Je tedy na první pohled zřejmé, že nabídky uchazečů byly podány za podmínek omezené hospodářské soutěže.  Za situace, kdy je hospodářská soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku omezená, nelze vyloučit, že nabídnutá cena bude vyšší, než by tomu bylo v případě, kdy by se soutěže mohlo účastnit více subjektů zabývajících se řízením dopravy prostřednictvím SSZ.

110.     V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud uvedl: „Protože cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, musí zadavatel dbát na to, aby veřejné zadávání se uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí“. Z uvedeného rozsudku vyplývá, že zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí je v procesu zadávání veřejných zakázek zcela zásadní.

111.     Úřad v souvislosti se stanovením požadavku na kompatibilitu rekapituluje výše učiněné závěry a uvádí, že v případě, kdy zadavatel v rámci předmětu veřejné zakázky poptává plnění, u kterého lze předpokládat budoucí možné úpravy, rozšíření, případně výměnu některých komponent, je povinností zadavatele smluvně ošetřit poskytnutí technických dat, případně licencí potřebných k budoucí úpravě, rozšíření nebo výměně jednotlivých komponent. V případě, že tak zadavatel neučiní a potřebnými podklady pro stanovení zadávacích podmínek nedisponuje, nemůže následně dostát souladnosti jeho postupu se zákonem, když stanoví požadavek na kompatibilitu se stávajícím systémem, jelikož reálnou možnost ucházet se o veřejnou zakázku má pouze držitel licence nebo potřebných dat či informací, čímž dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří takovými informacemi nedisponují. V souvislosti s požadavkem na kompatibilní řešení Úřad uvádí, že skutečnost, že zadavatel zadal předchozí plnění v otevřeném řízení, automaticky neznamená, že následný požadavek na dodávku některých komponent systému založeného na licenčním produktu, ke kterému nemají jiní uchazeči přístup, je v souladu se zákonem. Vždy je nutné posuzovat, zda v době dodání licencovaného produktu, ke kterému nemají jiní uchazeči přístup, bylo možné očekávat budoucí potřebu rozšíření takového systému. V případě, že bylo možné takové rozšíření očekávat a zadavatel potřebnými informacemi nedisponoval, ani je následně nezajistí, stává se následný požadavek na kompatibilitu s licencovaným produktem skrytě diskriminační, neboť tento požadavek vede k znevýhodnění uchazečů, kteří uvedenou licencí či informacemi o stávajícím systému zadavatele nedisponují.

112.     Úřad k otázce postupu zadavatele v souvislosti s pořízením předmětu plnění veřejné zakázky, které navazuje na plnění zadávané v rámci předchozí veřejné zakázky, odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud uvedl, že s ohledem na skutkové okolnosti je nutné pečlivě zvážit „zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný“, a to zejména s ohledem na složitost předmětu zakázky; tím zakázky v oblasti informačních technologií nepochybně mohou být. V případě zmiňovaného „zavinění“ půjde o takové způsobení stavu exkluzivity zadavatelem, kdy musel s ohledem na individuální okolnosti zadávání původní zakázky předpokládat nutnost zadávání navazujících zakázek. Soud v uvedeném rozsudku dále konstatoval: „Pokud zadavatel bude požadovat, například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová legislativa, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky.“ Aby bylo možno konstatovat, že zadavatel postupoval pouze „nešikovně“, muselo by se v daném případě v intencích závěrů Nejvyššího správního soudu dovodit, že zadavatel prokazatelně neměl povědomí ohledně budoucího vzniku potřeby zadat další související veřejné zakázky. Z uvedených závěrů Nejvyššího správního soudu vyšel rovněž Krajský soud v Brně, který v rozsudku č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015 uvedl: „Soud tak uzavírá, že se žalobce b (zadavatel v terminologii Úřadu – pozn. Úřadu) nemůže odvolávat na objektivní nutnost realizace předmětu zakázky jiným subjektem než vybraným uchazečem, neboť tento stav exkluzivity sám způsobil. Autorská práva vybraného uchazeče jsou chráněna na základě jím akceptovaných výše citovaných licenčních ujednání ze dne 6. 11. 2006, která však uzavřel za situace, kdy již musel rozumně předpokládat potřebu budoucích zakázek v návaznosti na rozvoj projektu municipální multiaplikační čipové karty.“… Pak je tedy podle soudu správným závěr, že žalobce b) sám způsobil, že zadával následné veřejné zakázky postupem, který postrádá jakékoliv prvky otevřené soutěže o zakázku, a že jeho předchozí postup nelze podle zdejšího soudu označit pouze jako „nešikovnost““. Ačkoliv v rámci výše uvedené judikatury byla řešena primárně otázka oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, poskytuje současně odpověď na otázku ohledně stanovení požadavku zadavatele na dodávku plnění kompatibilního se stávajícím vybavením zadavatele.

113.     S ohledem na uvedenou judikaturu správních soudů Úřad konstatuje, že v případě, kdy zadavatel prokazatelně v době zadání původní veřejné zakázky nemá vědomí o budoucí potřebě další (navazující nebo rozšiřující) veřejné zakázky a podmínky stanovené v původní veřejné zakázce umožňují následně plnění pouze omezeným okruhem subjektů (nebo pouze jediným subjektem), je zadavatel oprávněn postupovat podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. V případě, kdy zadavatel objektivně musel předpokládat potřebu nutnosti zadání navazující zakázky nebo zakázek, nelze následně použít k zadání takových veřejných zakázek jednací řízení bez uveřejnění. V šetřeném případě zadavatel použil k zadání veřejné zakázky otevřené řízení, avšak tím, že nestanovil parametry komunikačního protokolu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, de facto způsobil, že došlo k omezení potenciálního okruhu možných subjektů stejným způsobem, jako kdyby postupoval podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad zdůrazňuje, že v případě, kdy v předchozím zadávacím řízení je možné očekávat budoucí navazující plnění, má zadavatel následně povinnost počínat si tak, aby stanovil zadávací podmínky způsobem, který nepovede k diskriminaci potenciálních uchazečů, přičemž tuto povinnost nelze považovat za splněnou, je-li použito otevřené řízení bez poskytnutí potřebných informací k sestavení nabídky. 

114.     V šetřeném případě zadavatel uvedl, že v roce 2010 pořídil novou dopravní ústřednu Siemens Scala s komunikačním protokolem CANTO 1.3, neboť na území města Plzně se v tu dobu nacházely pouze řadiče značky SIEMENS. Zadavatel dále uvedl, že na území města Plzně se nacházely rovněž řadiče řady M výrobce Siemens, které byly dodány do Plzně v letech 1992 až 2000. Uvedené řadiče byly dle vyjádření zadavatele připojeny k dopravní ústředně prostřednictvím komunikačního protokolu Befa 15, tedy protokolem odlišným od komunikačního protokolu CANTO 1. 3.  S ohledem na skutečnost, že v daném případě bylo možné předpokládat budoucí výměnu některých řadičů řady M (ať už z důvodu morální a fyzické zastaralosti nebo z důvodu absence komunikačního protokolu CANTO 1.3), měl si zadavatel za situace, kdy upřednostnil dodávku dopravní ústředny s licencovaným protokolem CANTO 1. 3, zajistit poskytnutí licencí nebo zdrojových dat, aby následná výměna řadičů, v případě požadavku na jejich kompatibilitu s přenosovým protokolem CANTO 1.3, mohla probíhat za podmínek hospodářské soutěže. V případě, že není možné požadavek na zachování kompatibility splnit při současném umožnění hospodářské soutěže, je povinností zadavatele požadavky na předmět plnění upravit tak, aby další výměna řadičů byla realizována za podmínek hospodářské soutěže.

115.     Ačkoliv si je Úřad vědom, že stávající SSZ zadavatele může maximálně vyhovovat jeho potřebám, nelze považovat v souladu se zákonem, aby výměna řadičů SSZ na území města Plzně neprobíhala za podmínek řádné hospodářské soutěže. Úřad současně nikterak nezpochybňuje možnost zadavatele požadovat takové plnění, které bude po technické stránce splňovat všechny požadavky zadavatele na funkčnost řešení, avšak nelze akceptovat situaci, že by bylo možné v budoucnu dodávat pouze řadiče Siemens, prostřednictvím několika málo subjektů, ačkoliv by na trhu existovalo srovnatelné a plně funkční řešení, a to pouze z důvodu, že zadavatel si nezajistil potřebné náležitosti pro svůj následný postup v souvisejících zadávacích řízeních.

116.     V této souvislosti Úřad uvádí, že zadavateli je ponechána při vymezení požadavků na funkční vlastnosti systému vysoká míra autonomie. Zadavatel může požadovat takové řešení, které mu umožní nejrůznější škálu technických funkcionalit, avšak stanovené požadavky zadavatele nesmí atakovat zásady, na kterých je zadávání veřejných zakázek založeno tj. mimo jiné zásadu zákazu diskriminace.

117.     V šetřeném případě zadavatel požadoval řadiče umožňující obousměrnou komunikaci prostřednictvím protokolu CANTO 1.3. s využitím celého rozsahu funkcí tohoto komunikačního protokolu, avšak zadavatel v zadávací dokumentaci neposkytl technická data, potřebné informace nebo licence k přenosovému protokolu CANTO 1.3, na základě kterého by se uchazeči, kteří nedisponují licencí k přenosovému protokolu, mohli ucházet o veřejnou zakázku, a nelze tudíž vyloučit, že by mohli nabídnout zadavateli řešení, které po technické stránce bude splňovat veškeré požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky, a to i za výhodnějších podmínek.

118.     V souvislosti se zásadou hospodárnosti, kterou zadavatel ve svém vyjádření zmiňuje, odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 112/2013 ze dne 15. 10. 2015, ve kterém soud uvedl: „Tu soud také poznamenává, že sama zásada hospodárnosti, nemůže mít aplikační přednost před zásadou transparentnosti, jejímž promítnutím jsou ve vztahu k použití jednacího řízení bez uveřejnění zákonem striktně stanovené podmínky, jež je nutno interpretovat restriktivně právě s ohledem na ochranu soutěže“. Z uvedeného vyplývá, že nelze akceptovat takový postup zadavatele, při kterém by ve jménu zásady hospodárnosti docházelo k diskriminaci určitého okruhu uchazečů a omezování hospodářské soutěže.

119.     Vzhledem k tomu, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, když v zadávací dokumentaci na předmět plnění veřejné zakázky nevymezil parametry uvedeného komunikačního protokolu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším namítaným skutečnostem

120.     K namítanému porušení zákona v souvislosti s pochybením zadavatele při stanovení kvalifikačních předpokladů, změně zadávací dokumentace spojené s nedostatečným prodloužením lhůty pro podání nabídek a stanovením nezákonných obchodních podmínek Úřad uvádí, že s ohledem na skutečnost, že Úřad konstatoval porušení zákona zadavatelem v souvislosti s nedostatečným vymezením zadávacích podmínek u požadavku na kompatibilitu s komunikačním protokolem CANTO 1.3 (viz výrok I. tohoto rozhodnutí) a následně uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení (viz výrok II. tohoto rozhodnutí) není z pohledu Úřadu nikterak účelné zabývat dalšími namítanými porušení zákona zadavatelem, neboť je zřejmé, že žádný další vyslovený závěr o postupu zadavatele v zadávacím řízení nemůže ovlivnit uložené nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.Uvedený závěr vyplývá např. z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 2/99, ze kterého lze dovodit, že zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod.

K uložení nápravného opatření

121.     Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh, nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

122.     Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. S ohledem na skutečnost, že zadavatel v šetřeném případě stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když stanovil požadavek na obousměrnou komunikaci se stávající dopravní ústřednou přes komunikační protokol CANTO 1.3 s využitím celého rozsahu funkcí tohoto protokolu bez toho, aby vymezil parametry uvedeného komunikačního protokolu v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, čímž se současně dopustil skryté diskriminace ve svém postupu, nelze nápravu sjednat jiným způsobem, než zrušit celé zadávací řízení veřejné zakázky, neboť v případě, že již zadávací podmínky jsou nastavené v rozporu se zákonem, není možné uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení jednotlivých úkonů zadavatele.

123.     Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a tento nezákonný postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl Úřad o zrušení veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

124.     Pro úplnost Úřad uvádí, že § 84 odst. 7 zákona stanoví, že zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pouze pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Podle § 84 odst. 9 zákona, pokud zruší zadávací řízení Úřad, užijí se § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne, kdy se zadavatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.

K uložení nákladů řízení

125.     Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo soutěže o návrh nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,‑ Kč.

126.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím zrušil zadávací řízení, uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2015000595.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

Obdrží:

1.             SPRÁVA VEŘEJNÉHO STATKU MĚSTA PLZNĚ, Klatovská tř. 10 a 12, 301 00 Plzeň,

2.             PATRIOT, spol. s r. o., Tuřanka 383/92, 627 00 Brno

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy