číslo jednací: VZ/S028/99

Č.j.: S 28/99-150/1015/99-Št V Brně dne 17. května 1999

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 5.5.1999 z vlastního podnětu podle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád) a § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., ve věci přezkoumávání postupu zadavatele obce Horní Ředice, 533 75 Horní Ředice, zastoupené starostou obce Ing. Jiřím Koslem, při zadávání veřejné zakázky na "zpracování realizační projektové dokumentace, zajištění dokladové části pro vydání stavebního nebo vodoprávního povolení, zajištění vydání stavebního nebo vodoprávního povolení s vyznačením doložky právní moci, realizace stavebních a montážních prací, a autorského dozoru stavby <obytná skupina rodinných domků U náhonu - Horní Ředice>" zadané výzvou podle § 49 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. odeslanou zájemcům dopisem ze dne 29.10.1998, vydává toto rozhodnutí:

I.

Zadavatel - obec Horní Ředice - porušil

• § 49 odst. 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. v návaznosti na § 6 odst. 3 cit. zákona, když jednotlivá kritéria hodnocení nabídek nerozlišil stupněm významu, a nabídky hodnotil podle kritéria, které neuvedl v podmínkách výzvy,

• závažným způsobem § 56 odst. 1 a 3 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že nerozhodl o námitkách uchazeče pana Milana Ječmínka, nar. 19.6.1953, bytem Rokytno 170, 533 04 Sezemice, podnikajícího pod obchodním jménem Milan Ječmínek, a že neoznámil podání námitek ostatním uchazečům a dne 4.3.1999 uzavřel smlouvu na část plnění veřejné zakázky, a sice na "zpracování realizační projektové dokumentace, zajištění dokladové části pro vydání stavebního nebo vodoprávního povolení, zajištění vydání stavebního nebo vodoprávního povolení s vyznačením doložky právní moci a autorský dozor stavby" s uchazečem Agrostav Pardubice, akciová společnost, ul. B. Němcové 2625, Pardubice 530 02 ,

• § 68 odst. 2 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, když svá rozhodnutí o vyloučení uchazečů z další účasti na veřejné zakázce a o výběru nejvhodnější nabídky neodeslal doporučeně s doručenkou.

Za uvedené závažné porušení zákona se zadavateli obci Horní Ředice podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. ukládá pokuta ve výši 10 000,- Kč(deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 -24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148 (při platbě pošt. poukázkou konstantní symbol 1149), variabilní symbol 0289915001.

II.

Podle § 59 písm. a) cit. zákona o zadávání veřejných zakázek se rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 14.12.1998 ruší a zadavateli

s e u k l á d á

nové zadání zbývající části předmětu plnění veřejné zakázky, t.j. na realizaci stavebních a montážních prací včetně autorského dozoru stavby "obytná skupina rodinných domků U náhonu - Horní Ředice", a to do tří měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

O d ů v o d n ě n í

Zadavatel obec Horní Ředice (dále jen "zadavatel") odeslal dopisem ze dne 29.10.1998 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon") výzvu více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky na zpracování realizační projektové dokumentace, zajištění dokladové části pro vydání stavebního nebo vodoprávního povolení, zajištění vydání stavebního nebo vodoprávního povolení s vyznačením doložky právní moci, realizace stavebních a montážních prací, a autorského dozoru stavby "obytná skupina rodinných domků U náhonu - Horní Ředice".

Jako kritéria pro hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách zadání uvedl:

1. Výše celkové nabídkové ceny (pevné smluvní ceny s DPH a bez DPH) se samostatným vyčíslením za:

1. zpracování realizační projektové dokumentace podle odsouhlasené varianty zástavby,

2. zajištění nezbytné dokladové části pro vydání stavebního nebo vodoprávního povolení,

3. zajištění vydání stavebního nebo vodoprávního povolení s vyznačením doložky nabytí právní moci,

4. realizaci stavebních a montážních prací v rámci realizace akce,

5. autorský dozor stavby.

2. Termín dokončení díla, případně lhůta plnění za provedení rozsahu prací podle čl. I výzvy v souladu s harmonogramem provádění prací. Součástí podkladů pro vyhodnocení soutěže bude vypracovaná "Smlouva o dílo", která bude podepsána statutárním zástupcem zhotovitele.

3. Poskytnutá záruka na stavební a montážní práce a na realizační projektovou dokumentaci.

Zadavatel obdržel 5 nabídek, jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 27.11.1998, přičemž dvě nabídky nevyhověly kontrole úplnosti, a zadavatel uchazeče, kteří předložili tyto nabídky, vyloučil z další účasti na veřejné zakázce, což uchazečům sdělil svými dopisy ze dne 30.11.1998, které nezaslal doporučeně s doručenkou.

Komise pro posouzení a hodnocení nabídek přijaté nabídky posoudila a po provedeném hodnocení určila následující pořadí uchazečů umístěných na prvních třech místech:

1. Agrostav Pardubice, akciová společnost, ul. B. Němcové 2625, Pardubice 530 02 (dále jen "Agrostav Pardubice"),

2. BW - stavitelství, s. r. o., Resslovo nám. č.1, 537 01 Chrudim,

3. Pan Milan Ječmínek, nar. 19.6.1953, bytem Rokytno 170, 533 04 Sezemice, podnikající pod obchodním jménem Milan Ječmínek (dále jen "Milan Ječmínek").

Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel oznámil uchazečům dopisem ze dne 14.12.1998. Zadavatel rozhodnutí nezaslal doporučeně s doručenkou, ale pouze doporučeně dne 18.12.1998.

Uchazeč pan Milan Ječmínek podal proti tomuto rozhodnutí dopisem ze dne 11.1.1999 námitky. Zadavatel na námitky uchazeče neodpověděl.

Dne 4.3.1999 zadavatel uzavřel smlouvu na část plnění předmětu veřejné zakázky s vybraným uchazečem Agrostav Pardubice. Součástí předmětu plnění této smlouvy není realizace stavebních a montážních prací, což si zadavatel vyhradil v textu výzvy (čl. X. bod 2).

Dne 26.2.1999 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona (dále jen "orgán dohledu"), od uchazeče pana Milana Ječmínka podání označené jako "podnět k prošetření úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky."

Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele v průběhu výběrového řízení, a zahájil proto dne 5.5.1999 správní řízení z vlastního podnětu ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele ve výše uvedené veřejné zakázce a seznámil účastníka správního řízení, kterým je zadavatel, se zjištěnými skutečnostmi.

Zadavatel se k oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 7.5.1999 v němž uvedl, že:

• Prostřednictvím pověřené osoby oslovil dopisem ze dne 29.10.1998 šest zájemců a následně dopisem ze dne 2.11.1998 další dva zájemce o veřejnou zakázku, přičemž tato výzva byla zaslána bez poštovního dokladu. Jako důkaz o obeslání a obdržení podmínek dokládá potvrzení uchazečů, kteří převzali od zadavatele zadávací dokumentaci a byl jim vystaven příjmový doklad, z čehož se dá usoudit, že podklady si vyzvedli uchazeči, kteří obdrželi podmínky pro zadání veřejné zakázky.

• "Způsob hodnocení byl hodnocen sestupně, jak je uvedeno v § 6 odst. 3 zákona. Při vlastním hodnocení členy komise bylo stanoveno bodové hodnocení jednotlivých kritérií od 1 - 3. Při konečném vyhodnocení byl brán zřetel ke stanoveným kritériím."

• V oznámení o výběru nejvhodnější nabídky byla chybně uvedena lhůta pro podání námitek, avšak uchazeč pan Milan Ječmínek podal námitku v souladu se zákonem.

• Připouští, že byl porušen zákon v tom, že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky bylo odesláno pouze doporučeně a nikoliv doporučeně s doručenkou.

• Došlo k porušení zákona ze strany zadavatele, když nebylo na námitku uchazeče pana Milana Ječmínka reagováno. Tato nečinnost byla zapříčiněna nemocností komepetentních osob v době doručení námitky.

• Zadavatel usoudil, že bude vhodné uzavřít dvě smlouvy, které budou respektovat podmínky výzvy. V době podání podnětu uchazeče pana Milana Ječmínka k orgánu dohledu, probíhaly konzultace předložené smlouvy o dílo na realizaci předmětu plnění výzvy. Protože byl podán podnět k orgánu dohledu, zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem neuzavřel.

• V současné době je zpracována realizační projektová dokumentace, která byla předložena spolu se žádostí o vydání stavebního povolení.

Zadavatel dále uvedl, že připouští porušení zákona, avšak vylučuje, že zákon byl porušen závažně či opětovně, dále uvedl, že při výběru uchazečů jednal zcela objektivně a v jeho zájmu.

Orgán dohledu po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů včetně stanoviska zadavatele ze dne 7.5.1999 konstatuje následující.

Jak zjistil orgán dohledu z dokumentace o zadání výše uvedené veřejné zakázky, zadavatel zadal veřejnou zakázku podle § 49 zákona - výzvou více zájemcům k podání nabídky o veřejnou zakázku. V dokumentaci o zadání veřejné zakázky je uvedeno, že zadavatel výzvou oslovil 8 zájemců, avšak není zde doklad o tom, že tyto zájemce skutečně oslovil, a kdy výzvu obdrželi. Nabídku do výběrového řízení podalo 5 uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž dva uchazeči byli vyloučeni z další účasti na veřejné zakázce. Orgán dohledu akceptuje stanovisko zadavatele k této věci, že není povinen zasílat zájemcům o veřejnou zakázku výzvu doporučeně s doručenkou podle § 68 odst. 2 zákona (tuto skutečnost však orgán dohledu v oznámení o zahájení správního řízení neuvedl), avšak je třeba uvést, že zadavatel je povinen zajistit dodržení lhůty pro podání nabídek, která nesmí být kratší než 14 dnů (§ 49 odst. 6 zákona). Jelikož zadavatel nemá doklad o tom, kdy zájemci o veřejnou zakázku výzvu obdrželi, nemůže prokázat, že byla 14 denní lhůta pro podání nabídek dodržena.

Zadavatel stanovil v podmínkách zadání veřejné zakázky tři kritéria pro hodnocení nabídek (viz výše), avšak z dokumentace o zadání veřejné zakázky nevyplývá, že by jednotlivým kritériím přisoudil stupeň významu ve smyslu § 6 odst. 3 zákona. Zadavatel ve svém stanovisku sice uvádí, že hodnocení nabídek proběhlo sestupně, avšak svoje tvrzení nijak nedoložil, a tato skutečnost ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3.12.1998 také nevyplývá. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek je dále uvedeno, že nabídky byly hodnoceny i podle "referencí a vhodnosti uchazeče", ač takové kritérium zadavatel v podmínkách výzvy neuvedl. Zadavatel tedy svým postupem při hodnocení nabídek porušil § 6 odst. 3 zákona v návaznosti na § 49 odst. 4 zákona, neboť nestanovil váhu (stupeň významu) jednotlivých kritérií pro hodnocení nabídek a nabídky hodnotil i podle kritéria "reference a vhodnost uchazeče", které v podmínkách výzvy neuvedl. Toto porušení zákona zadavatelem nepochybně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky.

Jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek pomocí více kritérií, měl by dbát především na vymezení základních, rozhodujících požadavků tak, aby celkový počet kritérií byl přiměřený rozsahu veřejné zakázky a umožňoval přehledné a jednoznačné hodnocení nabídek. Kromě stanovení těchto kritérií musí rozhodnout i o stupni významu každého kritéria s tím, že na prvním místě uvede kritérium s nejvyšším stupněm významu pro splnění veřejné zakázky. Dále budou v sestupném pořadí následovat ostatní kritéria až k poslednímu s nejnižším stupněm významu - § 6 odst. 3 zákona (v návaznosti na odst. 1 a 2 téhož paragrafu) stanoví, že "rozhodne-li se zadavatel pro způsob hodnocení pomocí více kritérií, uvede jednotlivá kritéria v podmínkách soutěže v sestupném pořadí podle stupně významu, který jim přisuzuje". Toto pořadí je závazné pro další postup zadavatele a rovněž i komise ustavené zadavatelem pro posouzení a hodnocení nabídek.

Hodnotící komise (v případě, že zadavatel komisi ustaví) musí u každého kritéria dodržet stupeň významu, který mu zadavatel přisoudil ve smyslu § 6 odst. 3 zákona, tzn. stanovit váhové faktory u kritérií tak, aby odpovídaly příslušnému stupni významu danému pořadím kritérií. Pokud by komise jednotlivým kritériím nepřisoudila žádnou váhu (nebo by váha neodpovídala stupni významu stanovenému zadavatelem), postupovala by v rozporu s § 6 odst. 3 zákona, protože takto by kritéria nebyla hodnocena podle stupně významu, který jim zadavatel přisuzuje, a měla by při hodnocení všechna stejnou váhu (nebo rozdílnou, ale ne podle stupně významu, který stanovil zadavatel).

V souvislosti s hodnocením kritéria č. 2, které v sobě zahrnuje jak termín plnění tak hodnocení návrhu smlouvy o dílo, orgán dohledu zadavatele upozorňuje, že je velmi důležitá průhlednost (transparentnost) hodnocení u každého z kritérií, ale především u těch kritérií, která nelze objektivizovat matematicky a jejichž hodnocení vychází spíše ze zkušeností členů komise, a dále u těch kritérií, která v sobě zahrnují více "podkritérií", jako je právě výše uvedené kritérium č. 2. Zadavatel by měl přesně stanovit, jakou měrou (vahou) se jednotlivá podkritéria, jako je v tomto případě např. "termín plnění", podílí na váze celkového kritéria č. 2 a naopak, jakou měrou se na váze tohoto kritéria podílí "návrh smlouvy o dílo".

K hodnocení nabídek orgán dohledu uvádí, že zadavatel musí vždy vycházet z toho, že provedené hodnocení nabídek musí být dostatečně transparentní, a to nejen pro uchazeče, ale i pro orgán dohledu při jeho případném přezkoumávání postupu zadávání veřejné zakázky, tzn. že hodnocení nabídek musí být dostatečně průhledné a průkazné.

Dále orgán dohledu zjistil, že zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky nesprávně poučil uchazeče, když jim sdělil, že mohou proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podat námitky, a to do 15 dnů ode dne jejich doručení;oznámení odeslal pouze doporučeně, a nikoli doporučeně s doručenkou, jak uvedeno v § 68 odst. 2 zákona. Tvrzení zadavatele, že uchazeč pan Milan Ječmínek podal námitku v souladu se zákonem je irelevantní, neboť zadavatel nemůže dokázat, kdy uchazeč jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky obdržel, a byla-li tedy dodržena sedmidenní lhůta pro podání námitek (§ 55 zákona). Orgán dohledu z dokumentace dále zjistil, že rovněž rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce zadavatel neodeslal doporučeně s doručenkou. Výše uvedeným postupem zadavatel porušil § 68 odst. 2 zákona.

Zadavatel nerozhodl o námitkách uchazeče pana Milana Ječmínka ze dne 11.1.1999, které uchazeč zaslal zadavateli doporučeně dne 12.1.1998, čímž zadavatel porušil § 56 odst. 1 a 3 zákona. Zadavatel je povinen přezkoumat oprávněnost námitek do deseti dnů od jejich doručení, a v případě, že jim nevyhoví, je povinen o tom uchazeče uvědomit s poučením, že může podat do sedmi dnů návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu (§ 56 odst. 2 zákona).

Jelikož zadavatel nerozhodl o námitkách uchazeče pana Milana Ječmínka, závažným způsobem porušil zákon, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem Agrostav Pardubice, na část předmětu plnění veřejné zakázky (viz výše), a to dne 4.3.1999. Tento postup zadavatele je v rozporu s § 56 odst. 3 zákona, neboť podle tohoto ustanovení, jsou-li podány námitky nesmí zadavatel činit žádné kroky k dokončení veřejné zakázky, a zároveň je zadavatel povinen podání námitek oznámit všem uchazečům o veřejnou zakázku.

Dále orgán dohledu z výzvy zjistil, že zadavatel požadoval pod bodem III. písm. d) výzvy, že kvalifikační předpoklady splňuje uchazeč, který do nabídky doloží čestná prohlášení, všech "statutárních zástupců firmy" ve smyslu § 2b odst. 1 písm. d) zákona. Podle výkladu rozkladové komise, která je poradním orgánem předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, v okamžiku podávání nabídek je dostačující, když prohlášení ve smyslu § 2b odst. 1 písm. d) zákona podepíše(í) osoba(y) oprávněná(é) jednat za uchazeče podle výpisu z obchodního rejstříku. Pokud má být s vybraným uchazečem posléze uzavřena smlouva, je povinností uchazeče doložit před jejím uzavřením podle § 2c odst. 2 písm. b) zákona výpisy z evidence Rejstříku trestů ne starší než šest měsíců, a to na všechny osoby vykonávající funkci statutárního orgánu nebo všechny členy statutárního orgánu (§ 2b odst. 2 zákona). Uvedený výklad rozkladové komise je motivován zjednodušením procesu podávání nabídek.

Orgán dohledu dále zjistil, že zadavatel v rozporu s ustanovením § 24 písm. a) zákona připustil v podmínkách výzvy poskytnutí jistoty předložením bankovní záruky v originále nebo v ověřené kopii. Podle zákona může být jistota uchazečem poskytnuta pouze jednou z těchto forem:

1. bankovní zárukou,

2. složením peněžité částky na účet zadavatele nebo na zvláštní účet uchazeče, k němuž zadavateli zřídí výhradní dispoziční právo.

Předložení bankovní záruky ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti zákon nepřipouští. Podle § 313 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů bankovní záruka vzniká písemným prohlášením banky v záruční listině, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky podle obsahu záruční listiny, jestliže určitá třetí osoba (dlužník) nesplní určitý závazek nebo budou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině. Listinou se rozumí vždy její originál, a tudíž na základě předložené ověřené kopie bankovní záruky by banka svůj závazek nesplnila.

Z nabídek uchazečů, kteří se umístili na 1 až 3 pořadí nabídek, však orgán dohledu zjistil, že uchazeči předložili jako doklad o poskytnutí jistoty ověřené kopie bankovní záruky. Předložené doklady tudíž neodpovídají § 24 zákona. Uplatnění institutu bankovní záruky zadavatelem, tak jak jej požadoval v podmínkách výzvy, pozbývá na významu, poněvadž by zadavatel nemohl uplatnit svůj výkon práva z poskytnuté jistoty podle § 26 zákona.

Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že zadavatel v podmínkách výzvy a dále v dalších listinách, které jsou součástí zadávací dokumentace o zadání veřejné zakázky, používá pojmenování "soutěž" označující předmětnou veřejnou zakázku. Tento termín však není vhodný, neboť veřejná zakázka byla zadána formou výzvy více zájemcům k podání nabídky o veřejnou zakázku podle § 49 zákona, a nikoliv podle části druhé zákona "Obchodní veřejná soutěž."

Smlouva s vybraným uchazečem Agrostav Pardubice byla uzavřena dne 4.3.1999, a to na zpracování realizační projektové dokumentace, zajištění dokladové části pro vydání stavebního nebo vodoprávního povolení, zajištění vydání stavebního nebo vodoprávního povolení s vyznačením doložky právní moci, a autorského dozoru stavby. Předmět plnění této smlouvy je v současné době realizován až na autorský dozor stavby.

Za výše uvedené závažné porušení zákona orgán dohledu zadavateli podle § 62 odst. 1 zákona pokutu. Podle cit. ustanovení zákona zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, uloží mu pokutu do výše 0,5 % ceny zakázky, nejméně však ve výši 10 000,-- Kč. Vzhledem k tomuto ustanovení musel orgán dohledu uložit zadavateli pokutu v minimální možné výši, tj. 10 000,- Kč, i když cena veřejné zakázky činila pouze 203 700,-- Kč a 0,5% z této částky činí 1 018,50 Kč.

Při úvaze o uložení nápravy orgán dohledu vycházel z toho, že část předmětu plnění veřejné zakázky je již realizována, a nelze tedy zadavateli uložit provést nový výběr na celý předmět veřejné zakázky, neboť se již podstatným způsobem změnil předmět jejího plnění, jak je uveden v části I. výzvy.

Při plnění povinností uložených zadavateli ve výroku tohoto rozhodnutí je třeba, aby zadavatel stanovil termín plnění zbývající části veřejné zakázky tak, aby mohl nejen řádně vybrat nejvhodnější nabídku, ale i řádně ukončit právní vztah vzniklý smlouvou uzavřenou dne 4.3.1999 se společností Agrostav Pardubice. Orgán dohledu výslovně upozorňuje, že vypořádání právního vztahu s vybraným uchazečem Agrostav Pardubice je nezbytným i z toho důvodu, že smlouva uzavřená v rozporu se zákonem je podle § 70 zákona neplatná.

S ohledem na všechny uvedené skutečnosti, které byly zjištěny ve správním řízení, a vzhledem k tomu, že veřejná zakázka je z části realizována, a tudíž nápravy nelze dosáhnout jiným způsobem, orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Petr Hanák

pověřený řízením odboru dohledu

nad zadáváním veřejných zakázek v Brně

Obdrží:

Obec Horní Ředice, 533 75 Horní Ředice, zast. Ing. Jiřím Koslem