číslo jednací: R177/2015/VZ-37441/2016/321/EDo

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 11. 6. 2015 (doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže) podaném zadavatelem -

 

• Správa a údržba silnic Pardubického kraje, IČO 00085031, se sídlem Doubravice 98, 533 53 Pardubice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S187,188/2015/VZ-12553/2015/542/JVo ze dne 26. 5. 2015, ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem ve věci veřejné zakázky „Sekání trávy na silnicích II. a III. třídy v roce 2013 pro SÚS Pk“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 3. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 3. 2013 pod ev. č. 343366, ve znění oprav uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 4. 2013, a veřejné zakázky „Sekání trávy na silnicích I. třídy v období 2008 - 2013 pro SÚS Pk“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě Výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace ze dne 14. 1. 2008, jehož oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 2. 2008 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 3. 2008 pod ev. č. 60015510,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S187,188/2015/VZ-12553/2015/542/JVo ze dne 26. 5. 2015

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil na základě podnětu dne 30. 3. 2015 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem - Správa a údržba silnic Pardubického kraje, IČO 00085031, se sídlem Doubravice 98, 533 53 Pardubice (dále jen „zadavatel“) v případě veřejné zakázky „Sekání trávy na silnicích II. a III. třídy v roce 2013 pro SÚS Pk“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 3. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 3. 2013 pod ev. č. 343366, ve znění oprav uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 4. 2013 (dále jen „veřejná zakázka 1“) a veřejné zakázky „Sekání trávy na silnicích I. třídy v období 2008 - 2013 pro SÚS Pk“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě Výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace ze dne 14. 1. 2008, jehož oznámení o zadání zakázky bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 2. 2008 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 3. 2008 pod ev. č. 60015510 (dále jen „veřejná zakázka 2“).

2.             Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související s předmětnými veřejnými zakázkami a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, proto zahájil správní řízení z moci úřední, kde za účastníka označil zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 26. 5. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S187,188/2015/VZ-12553/2015/542/JVo (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrocích I. až V. konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 zákona, když v části 1 veřejné zakázky 1 uzavřel dne 21. 8. 2013 se společností Va.Pe.X, spol. s.r.o., IČO 13582810, se sídlem Semtín 117, 533 53 Pardubice, Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. SML-36/1073/OST/20/2013, v části 2 veřejné zakázky 1 uzavřel dne 27. 8. 2013 se společností Petr Pross, IČO 11075252, se sídlem Lipovka 39, 516 01 Rychnov nad Kněžnou, Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. SML-32/1073/OST/20/2013, v částech 1 – 4 veřejné zakázky 2 uzavřel dne 21. 8. 2013 se společností Va.Pe.X, spol. s.r.o., IČO 13582810, se sídlem Semtín 117, 533 53 Pardubice, Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 50/1073/800/20/2008, v částech 5 – 7 veřejné zakázky 2 uzavřel dne 3. 9. 2013 se společností Služby města Pardubic a.s., IČO 25262572, se sídlem Hůrka 1803, Bílé náměstí, 530 02 Pardubice, Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 53/1073/800/20/2008, a v částech 8 – 11 veřejné zakázky 2 uzavřel dne 27. 8. 2013 se společností Petr Pross, IČO 11075252, se sídlem Lipovka 39, 516 01 Rychnov nad Kněžnou, Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 52/1073/800/20/2008, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývající z výše uvedených smluv, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

4.             Úřad dále ve výrocích VI. a VII. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 147a odst. 1 v souvislosti s § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. SML-36/1073/OST/20/2013 ze dne 21. 8. 2013 na předmět plnění části 1 veřejné zakázky 1 a Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. SML-32/1073/OST/20/2013 ze dne 27. 8. 2013 na předmět plnění části 2 veřejné zakázky 1, do 15 dnů od jejich uzavření, ale uveřejnil je až po uplynutí zákonné lhůty dne 1. 9. 2014.

5.             Úřad rovněž ve výrocích VIII. až X. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 147a odst. 1 v souvislosti s § 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 50/1073/800/20/2008 ze dne 21. 8. 2013 na předmět plnění části 1 – 4 veřejné zakázky 2, Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 53/1073/800/20/2008 ze dne 3. 9. 2013 na předmět plnění části 5 – 7 veřejné zakázky 2, Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 52/1073/800/20/2008 ze dne 27. 8. 2013 na předmět plnění části 8 – 11 veřejné zakázky 2, do 15 dnů od jejich uzavření, a neučinil tak ani ke dni vydání napadeného rozhodnutí.

6.             Za výše uvedené správní delikty byla zadavateli výrokem XI. uložena pokuta ve výši 150 000 Kč.

7.             Úřad k výrokům I. až V. napadeného rozhodnutí uvedl, že provedené změny smluv bez realizace nového zadávacího řízení klasifikoval jako nepřípustné, neboť rozšířily předmět veřejných zakázek 1 a 2, přičemž uvedená rozšíření spočívala v realizaci většího objemu plnění veřejných zakázek 1 a 2, a provedené změny smluv rovněž mohly ovlivnit okruh možných uchazečů o veřejné zakázky 1 a 2, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel poskytl ve lhůtě pro podání nabídek informaci o možnosti realizace delšího plnění, mohli se do soutěže přihlásit i jiní dodavatelé, kteří mohli mít zájem na dlouhodobější spolupráci a nepodali nabídku do původních zadávacích řízení z důvodu malého rozsahu poptávaného plnění, rovněž nelze vyloučit, že v případě, že by uchazeči znali skutečný rozsah plnění veřejných zakázek 1 a 2, mohli předložit jinou nabídkovou cenu, neboť v případě plnění většího objemu je možné realizovat úspory z rozsahu, a tudíž nelze vyloučit, že by mohli předložit i jiné nabídky s odlišnou nabídkovou cenou, přičemž tato skutečnost (navýšený rozsah plnění) by mohla mít přímý dopad na výběr nejvhodnější nabídky.

8.             Úřad k výrokům I. až V. napadeného rozhodnutí rovněž uvedl, že na prodloužení smluv o dílo prostřednictvím dodatků nelze nahlížet jako na postup, který fakticky odpovídá použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť v šetřeném případě nejsou splněny podmínky pro jeho použití. Použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je možné pouze za kumulativního splnění konkrétních podmínek tj. musí se jednat o krajně naléhavý případ, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Skutečnost, že zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku na sekání trávy pro rok 2014 z důvodů chybně stanovených požadavků na prokázání základních kvalifikačních předpokladů, nelze považovat za okolnost, která by umožňovala použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť se jedná o vlastní pochybení zadavatele, tudíž není splněna jedna z podmínek pro použití tohoto druhu zadávacího řízení. Z výše uvedeného je zřejmé, že okolnosti, za kterých byly sjednány dodatky ke smlouvám o dílo, nenaplňují podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona a nelze tudíž dovodit, že postup zadavatele, který umožnil podstavné změny smluv ve smyslu § 82 odst. 7 zákona, byl učiněn v souladu se zákonem.

9.             Úřad k výrokům VI. až X. napadeného rozhodnutí uvedl, že povinnost uveřejňovat dodatky ke smlouvám je zakotvena v ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) zákona. Z citovaného ustanovení vyplývá, že zadavatel je povinen uveřejnit jak smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn, tak i její dodatky, přičemž na veřejné zadavatele se tato povinnost vztahuje od 1. 4. 2012, kdy nabyl účinnosti zákon č. 55/2012 Sb., (dále jen „novela“), který rozšířil prostřednictvím uvedeného ustanovení § 147a zákona rozsah informací, které je zadavatel povinen po zadání veřejné zakázky uveřejnit. Úřad zdůrazňuje, že přechodné ustanovení novely, ve kterém se uvádí „zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů“ se vztahuje pouze na „zadávání“ veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 17 písm. m) zákona, tedy do fáze uzavření smlouvy nebo zrušení zadávací řízení a nikoliv na postup zadavatele po fázi zadání veřejné zakázky, do které je dle systematizovaného uspořádání zákona řazena povinnost uvedená v § 147a zákona. K povinnosti uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků Úřad uvádí, že novela spojuje tuto povinnost s okamžikem uzavření smlouvy, případně s okamžikem uzavření její změny či s okamžikem uzavření dodatku. Nastane-li tento okamžik v době účinnosti novely je veřejný zadavatel povinen smlouvu včetně všech jejich změn a dodatků uveřejnit v souladu s ustanovením § 147a odst. 2 novely. Pro úplnost Úřad dodává, že postup zadavatele při sjednávání dodatků ke smlouvě se řídí právní úpravou platnou a účinnou v době jeho uzavření (v případě postupu v zadávacím řízení by se řídilo právní úpravou platnou a účinnou v době jeho zahájení) a neváže se ke znění zákona platného a účinného v době uzavření původní smlouvy.

10.         Co se týče uložené sankce, Úřad uvedl následující. Úřad v souladu se zásadou absorpce přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku VI. tohoto rozhodnutí, kdy dle § 120 odst. 2 písm. b) zákona maximální možná výše pokuty činí v daném případě 20 000 000 Kč. Spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III., IV., V., VII., VIII., IX. a X. tohoto rozhodnutí vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost při úvaze o určení výše pokuty uložené zadavateli ve spojitosti se spácháním správního deliktu uvedeného ve výroku VI. tohoto rozhodnutí. Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvedl, že neuveřejněním daného dodatku došlo k vyloučení důležitého kontrolního mechanismu v procesu zadávání veřejných zakázek. S ohledem na dané okolnosti tak nelze vyloučit, že v případě řádného splnění uveřejňovací povinnosti mohlo dojít k zmenšení rozsahu plnění, které nebylo řádně vysoutěženo, neboť například dodavatelé, kteří chtěli realizovat sečení trávy v roce 2014, mohli zadavatele na nezákonnost dodatků upozornit, případně podat návrh na zákaz plnění smlouvy. Následkem tohoto jednání zadavatele bylo, že zadavatel zcela neumožnil dosažení efektivní a včasné kontroly vynakládání veřejných prostředků. Závažným důsledkem pozdě uveřejněného předmětného dodatku bylo umožnění poskytování plnění, které nevzniklo za podmínek hospodářské soutěže, což mohlo mít vliv na výši sjednané ceny, přičemž v této souvislosti nelze vyloučit, že došlo k možnému nehospodárnému využití veřejných prostředků. Úřad zároveň přihlédl k přitěžujícím okolnostem spočívajících ve spáchání více správních deliktů, přičemž polehčující okolnosti neshledal a zároveň vzal v potaz ekonomickou situaci zadavatele.

III.           Námitky rozkladu

11.         Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 11. 6. 2015 doručeným Úřadu téhož dne. Napadené rozhodnutí zadavatel obdržel dne 27. 5. 2015, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

12.         Zadavatel rozporuje závěry Úřadu uvedené ve výrocích I. až V. napadeného rozhodnutí, neboť je přesvědčen, že jím zvolený způsob uzavření dodatků k předmětným smlouvám nepředstavoval podstatnou změnu smluv, která by byla v rozporu s ust. § 82 odst. 7 zákona. Zadavatel má za to, že Úřad věc nesprávně posoudil, neboť ze zjištěného skutkového stavu vyvodil nesprávný právní závěr a předmětné výroky napadeného rozhodnutí tak dle mínění zadavatele nemají oporu v provedeném dokazování. Zadavatel je přesvědčen, že prostřednictvím dodatků k smlouvám o dílo zajistil plnění sloužící k ochraně osob a majetku při provozu na pozemních komunikacích, které nebylo možné z nepředvídaných důvodů zajistit jiným způsobem, a že tudíž byly naplněny všechny předpoklady pro využití jednacího řízení bez uveřejnění dle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Zadavatel má rovněž za to, že Úřad neprokázal, jaký konkrétně byl vliv tvrzeného údajného pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky ve vztahu k veřejným zakázkám 1 a 2.

13.         Zadavatel dále nesouhlasí se závěry Úřadu uvedenými ve výrocích VIII. až X. napadeného rozhodnutí, neboť má za to, že dodatky ke smlouvám, jež byly uzavřeny před novelou zákona v roce 2012 (prostřednictvím zákona č. 55/2012 Sb.) není povinen uveřejňovat na profilu zadavatele. Zadavatel je toho názoru, že z dikce ustanovení § 147a zákona neplyne povinnost zadavatele zveřejňovat na profilu zadavatele dodatky, které byly uzavřeny až po 1. 4. 2012, ale které se přímo dotýkají smluv, jež byly uzavřeny před 1. 4. 2012. Zadavatel je proto přesvědčen, že Úřad nad rámec povinností explicitně uvedených v zákoně nemůže vymezovat povinnosti další, a následně za jejich nesplnění zadavatele sankcionovat.

14.         K uložené pokutě zadavatel namítá, že ji považuje za nepřiměřeně vysokou, a to jak v kontextu s dosavadní praxí Úřadu při ukládání pokut, tak také ve vztahu ke konkrétním okolnostem posuzovaného případu. V této souvislosti zadavatel poukazuje na to, že Úřad jako polehčující okolnost zjevně nevzal do úvahy ani skutečnost, že se zadavatel v minulosti nedopustil správního deliktu v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek. Dle názoru zadavatele Úřad stanovenou výší pokuty dostatečně nezohlednil ekonomickou situaci zadavatele jakožto příspěvkové organizace územního samosprávného celku.

Závěr rozkladu

15.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a věc vrátil k novému projednání Úřadu, nebo snížil výši sankce tak, aby odpovídala své funkci při současném zohlednění všech polehčujících okolností.

IV.          Řízení o rozkladu

16.         Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S187,188/2015/VZ-12553/2015/542/JVo ze dne 26. 5. 2015, rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se zcela ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

19.         Úvodem konstatuji, že rozklad obsahuje pouze argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí. Rozklad tedy nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci.

K výrokům I. až V. napadeného rozhodnutí

20.         K výrokům I. až V. napadeného rozhodnutí, jejichž závěry zadavatel v rozkladu rozporuje, uvádím, že se plně ztotožňuji s předmětnými napadenými výroky Úřadu, jakož i s jejich odůvodněním, k čemuž uvádím následující.

21.         Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel uzavřel dne 7. 6. 2013 v části 1 veřejné zakázky 1 smlouvu se sjednanou cenou 7 342 647 Kč bez DPH na realizaci předmětu plnění od června 2013 do října 2013, k této smlouvě pak zadavatel dne 21. 8. 2013 uzavřel dodatek č. 1 spočívající v prodloužení doby plnění části 1 veřejné zakázky 1 na rok 2014, přičemž cena za předmět plnění v roce 2014 byla stanovena ve shodné výši jako v roce 2013, tj. 7 342 647 Kč bez DPH.

22.         Jak dále vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel uzavřel dne 30. 5. 2013 v části 2 veřejné zakázky 1 smlouvu se sjednanou cenou 3 457 736 Kč bez DPH na realizaci předmětu plnění od května 2013 do října 2013, k této smlouvě pak zadavatel dne 27. 8. 2013 uzavřel dodatek č. 1 spočívající v prodloužení doby plnění části 2 veřejné zakázky 1 na rok 2014, přičemž cena za předmět plnění v roce 2014 byla stanovena ve shodné výši jako v roce 2013, tj. 3 457 736 Kč bez DPH.

23.         Jak rovněž vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel uzavřel dne 25. 2. 2008 pro části 1 – 4 veřejné zakázky 2 smlouvu se sjednanou cenou, která činila ročně 1 393 470 Kč bez DPH, tedy celkem 8 360 820 Kč bez DPH za celou dobu trvání těchto částí veřejné zakázky 2, k této smlouvě pak zadavatel dne 21. 8. 2013 uzavřel dodatek č. 1 spočívající v prodloužení doby plnění částí 1 – 4 veřejné zakázky 2 na rok 2014, přičemž cena za předmět plnění v roce 2014 byla stanovena ve shodné výši jako v předchozích letech, tj. 1 393 470 Kč bez DPH.

24.         Zadavatel dále uzavřel dne 7. 3. 2008 pro části 5 – 7 veřejné zakázky 2 smlouvu se sjednanou cenou, která činila ročně 724 878 Kč bez DPH, tedy celkem 4 349 268 Kč bez DPH za celou dobu trvání těchto částí veřejné zakázky 2, k této smlouvě pak zadavatel dne 3. 9. 2013 uzavřel dodatek č. 1 spočívající v prodloužení doby plnění částí 5 – 7 veřejné zakázky 2 na rok 2014, přičemž cena za předmět plnění v roce 2014 byla stanovena ve shodné výši jako v předchozích letech, tj. 724 878 Kč bez DPH.

25.         Zadavatel též uzavřel dne 25. 2. 2008 pro části 8 – 11 veřejné zakázky 2 smlouvu se sjednanou cenou, která činila ročně 893 739 Kč bez DPH, tedy celkem 5 362 434 Kč bez DPH za celou dobu trvání těchto částí veřejné zakázky 2, k této smlouvě pak zadavatel dne 27. 8. 2013 uzavřel dodatek č. 1 spočívající v prodloužení doby plnění částí 8 – 11 veřejné zakázky 2 na rok 2014, přičemž cena za předmět plnění v roce 2014 byla stanovena ve shodné výši jako v předchozích letech, tj. 893 739 Kč bez DPH.

26.         K námitce zadavatele, že jím zvolený způsob uzavření dodatků k předmětným smlouvám nepředstavoval podstatnou změnu smluv, která by byla v rozporu s § 82 odst. 7 zákona, odkazuji ohledně obecné problematiky podstatné změny smlouvy na odůvodnění napadeného rozhodnutí, zejména body 57 až 61 napadeného rozhodnutí, kde Úřad správně poukázal na fakt, že problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně upravena přijetím novely zákona č. 55/2012 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012. Tato novela nově zavedla ustanovení § 82 odst. 7 zákona stanovující povinnost zadavatele neumožnit takovou změnu smlouvy, která by rozšířila předmět veřejné zakázky, a zároveň by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů nebo mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, případně měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. Úřad ve svém odůvodnění rovněž zdůraznil, že ačkoliv v době před přijetím novely č. 55/2012 Sb. nebyla podstatná změna podmínek v zákoně explicitně upravena, existovala v otázce podstatných změn podmínek smlouvy ustálená evropská judikatura. S ohledem na tuto skutečnost Úřad správně konstatoval, že ještě před účinností výše uvedené novely bylo možné z judikatury Evropského soudního dvora (dnes Soudní dvůr Evropské unie, dále jen „SDEU“) dovodit, že zadavatel nemůže měnit podmínky uzavřené smlouvy zcela libovolně.

27.         SDEU v rozsudku C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku (dále jen „Pressetext“), uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou. Podmínkou pro konstatování, že změna smlouvy byla podstatná je A) uskutečnění změny během doby trvání veřejné zakázky, SDEU v zmiňovaném rozsudku uvedl: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou (…)“ Zároveň však musí dojít k naplnění podmínky B) „pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata.“ nebo podmínky C) „značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány“  nebo podmínky D) „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“

28.         Rovněž z rozsudku SDEU ze dne 29. 4. 2004 ve věci C-496/99 Komise proti CAS Succhi di Frutta SpA plyne, že SDEU považuje za podstatné podmínky smlouvy ty, na jejichž základě by uchazeči mohli předložit zásadně rozdílnou nabídku, pokud by byly uvedeny v původní výzvě k účasti nebo v původní zadávací dokumentaci (SDEU v citovaném rozsudku uvedl: „Although, therefore, any tender which does not comply with the specified conditions must, obviously, be rejected, the contracting authority nevertheless may not alter the general scheme of the invitation to tender by subsequently proceeding unilaterally to amend one of the essential conditions for the award, in particular if it is a condition which, had it been included in the notice of invitation to tender, would have made it possible for tenderers to submit a substantially different tender.“) Volně přeloženo: Zadavatel by neměl podstatně měnit zadávací podmínky, zvláště pokud se jedná o takové zadávací podmínky, které pokud by se vyskytovaly v původním zadávacím řízení, mohly by umožnit uchazečům podat jinou nabídku.

29.         Rovněž i v rozsudku SDEU č. j. C-337/98 Komise Evropských společenství vs. Francie ze dne 5. 10. 2000 citovaném v napadeném rozhodnutí Úřadu, byly judikovány závěry o podstatných změnách smlouvy v průběhu realizace veřejné zakázky, SDEU zde vyslovil, že podstatná změna smlouvy na veřejnou zakázku vykazuje záměr smluvních stran sjednat novou smlouvu a takovýto postup zadavatele vyžaduje nové zadávací řízení.

30.         Shrnuto, jako podstatnou změnu smlouvy na veřejnou zakázku SDEU v rozsudku Pressetext označil takovou změnu, která:

a)      by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata,

b)      značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány,

c)      mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

31.         Úřad svým výkladem a contrario ustanovení § 82 odst. 7 zákona a závěrů Pressetext správně dovodil, že je zadavatel oprávněn umožnit bez provedení zadávacího řízení pouze takové změny smlouvy, které nejsou podstatné, tedy které nenaplňují definiční znaky podstatné změny a které tak mohou projít testem přípustnosti změny, za něž ovšem nelze označit změny smluv uzavřených na veřejné zakázky 1 a 2, resp. na jejich jednotlivé části. Ve všech výše zmíněných pěti případech dodatků ke smlouvám na veřejné zakázky 1 a 2 totiž došlo k rozšíření předmětu veřejných zakázek 1 a 2, když dokonce v souvislosti s dodatkem č. 1 ke smlouvě na část 1 veřejné zakázky 1 a s dodatkem č. 1 ke smlouvě na část 2 veřejné zakázky 1 byl zdvojnásoben objem plnění předmětné veřejné zakázky 1. A i v případě dodatků ke smlouvám na části 1 – 4, části 5 – 7 a části 8 – 11 veřejné zakázky 2 došlo k rozšíření původního předmětu plnění veřejné zakázky 2 spočívající v realizaci většího objemu plnění veřejné zakázky o jeden další rok.

32.         V návaznosti na výše uvedené se tak na rozdíl od námitek zadavatele v rozkladu přikláním k tomu, že Úřad nejenže zjistil dostatečně skutkový stav, ale rovněž z něj vyvodil správný právní závěr, a tudíž předmětné výroky napadeného rozhodnutí mají zcela oporu v provedeném dokazování. V této souvislosti nemohu opominout, že se Úřad skutkovým stavem zabýval skutečně zevrubně a popsal jej zcela dostatečně, a to jak v bodech 1 až 23 napadeného rozhodnutí, tak rovněž v bodech 62 až 65 a v bodech 84 až 89 napadeného rozhodnutí. Úřad tak rovněž v návaznosti na dostatečně zjištěný skutkový stav vyvodil odpovídající právní závěry, a to v bodech 66 až 81 a bodech 90 až 102 napadeného rozhodnutí.

33.         Úřad učinil správné závěry ohledně jednání zadavatele v rozporu s § 82 odst. 7 zákona (při uzavření předmětných dodatků ke smlouvám na jmenované části veřejné zakázky 1 a 2) pojednávajícím o důvodu nepřípustnosti změn předmětu plnění zadavatelem uzavřenými dodatky s tím, že provedené změny mohly ovlivnit okruh možných uchazečů o veřejné zakázky 1 a 2, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel poskytl ve lhůtě pro podání nabídek informaci o možnosti realizace delšího plnění, mohli se do soutěže přihlásit i jiní dodavatelé, kteří mohli mít zájem na dlouhodobější spolupráci a nepodali nabídku do původního zadávacího řízení z důvodu malého rozsahu poptávaného plnění.

34.         K řečeným závěrům ohledně vlivu předmětného postupu zadavatele na vliv na výběr nejvhodnější nabídky a k námitce zadavatele, že Úřad neprokázal, jaký konkrétně byl vliv tvrzeného údajného pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky ve vztahu k veřejným zakázkám 1 a 2, doplňuji, že znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li uzavřena na plnění veřejné zakázky smlouva (v daném případě dodatek ke smlouvě), přestože zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky a takové jednání bylo způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu je pak třeba poukázat na formulaci § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle nějž postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

35.         V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“. V daném případě možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky spočívá ve skutečnosti, že zadavatel uzavřel dodatky ke smlouvám na části veřejných zakázek 1 a 2, čímž došlo k podstatné změně (zvětšení) rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž v případě, že by objem plnění byl tak velký od počátku, tedy již v původních veřejných zakázkách 1 a 2, mohli se do soutěže přihlásit jiní dodavatelé, kteří nabídku do původního zadávacího řízení nepodali, avšak mohli zadavateli předložit výhodnější nabídky z důvodu možné realizace úspor z rozsahu, jak správně podotkl Úřad v napadeném rozhodnutí (srov. body 74 a 75 napadeného rozhodnutí).

36.         K přesvědčení zadavatele ohledně dodržení podmínek pro využití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona uvádím, že se ztotožňuji se závěry Úřadu shrnutými zejména v bodě 81 napadeného rozhodnutí, které toto mínění zadavatele přesvědčivě vyvracejí, když Úřad mimo jiné upozornil, že použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je možné pouze za kumulativního splnění konkrétních podmínek, tj. musí se jednat o krajně naléhavý případ, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. Skutečnost, že zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku na sekání trávy pro rok 2014 z důvodů chybně stanovených požadavků na prokázání základních kvalifikačních předpokladů, nelze považovat za okolnost, která by umožňovala použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť se jedná o vlastní pochybení zadavatele, tudíž není splněna jedna z podmínek pro použití tohoto druhu zadávacího řízení.

37.         K výše uvedenému dále doplňuji, že při použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněny všechny zákonné podmínky, kterými je jeho použití podmíněno. S ohledem na výše uvedené musí zadavatel v každém jednotlivém případě pečlivě zvážit, zda může být jednací řízení bez uveřejnění použito, resp. zda jsou dány důvody, které zadavatele k tomuto postupu opravňují. Zadavatel je současně povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která jej vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. Zadavatel má tedy povinnosti prokázat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění.

38.         O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuji na rozhodovací praxi SDEU, kdy v rozhodnutí C–385/02 ze dne 14.9.2004 (Evropská komise vs. Itálie), SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). V souladu s výše uvedeným rozsudkem SDEU C-385/02 je to tedy zadavatel, který je povinen prokázat existenci důvodů, jež jej při zadávání veřejné zakázky opravňovaly k použití jednacího řízení bez uveřejnění, což v daném případě zadavatel neprokázal.

39.         K námitce zadavatele, že uzavření předmětných dodatků mělo „preventivní a zálohový charakter“ podotýkám, že zadavatel řečené dodatky uzavíral již v roce 2013, tedy v době, kdy z jeho strany evidentně nebyly naplněny podmínky podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, když kupříkladu zadavatel nové zadávací řízení zrušil až v roce 2014. Zadavatel se tudíž v době uzavření předmětných dodatků (tj. v roce 2013) ani nemohl nacházet v „krajně naléhavém případě“, což je jednou z nutných podmínek požadovaných právě v § 23 odst. 4 písm. b) zákona pro zákonné využití jednacího řízení bez uveřejnění, k čemuž však zadavateli okolnosti nesvědčily, naopak lze říci, že zadavatel v roce 2013 mohl mít dostatek času na provedení standardního zadávacího řízení.

40.         Ostatně zadavatel při uzavření předmětných dodatků jednací řízení bez uveřejnění formálně ani nepoužil, byť se jeho použití sám dovolává. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, v němž je uvedeno: „Jestliže žalobce argumentuje výhodností obou nabídek, pak tato argumentace by se mohla uplatnit za situace, kdy by žalobce obě vozidla poptával společně jako jedinou (společnou) veřejnou zakázku, tedy jako veřejnou zakázku podlimitní (podle § 23 odst. 5 písm. e/ ZVZ), nikoli zcela mimo režim ZVZ, jak učinil. Podstatné je, že žalobce obě plnění společně jako jedinou (společnou) veřejnou zakázku nepoptával, podle § 23 odst. 5 písm. e) ZVZ nepostupoval, a ostatně ani žalovanému v průběhu správního řízení splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nedokládal. Z obsahu správního spisu tedy neplyne, že by ohledně výhodnosti plnění, jež by žalobci umožnilo uskutečnit jednací řízení bez uveřejnění, žalobce hodlal v průběhu správního řízení dokazovat – samotné nabídky toho dodavatele, který nakonec obě vozidla dodal, jakoukoli výhodnost (logicky v porovnání s jinými dodavateli) prokazovat nemohou. Takové dokazování by ostatně postrádalo logiku, neuskutečnil-li žalobce jednací řízení bez uveřejnění a nemohl-li být ani podezřelým z toho, že by je uskutečnil, aniž by byly podmínky podle § 23 odst. 5 písm. a) ZVZ splněny.“ Výše citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně sice pojednává o jiné situaci než v zde přezkoumávaném případě, nicméně lze z něj jednoznačně dovodit, že se zadavatel nemůže dovolávat splnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění, jestliže jej vůbec neuskutečnil.

41.         V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že byly naplněny znaky správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spočívající jednak v tom, že postup zadavatele v zadávacím řízení mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a jednak rovněž v nedodržení postupu podle § 82 odst. 7 zákona a uzavření smlouvy (dodatků smluv) na veřejné zakázky 1 a 2, nelze tedy jinak než souhlasit s posouzením Úřadu v rámci napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správních deliktů vymezených ve výrocích I. až V. napadeného rozhodnutí.

K výrokům VIII. až X. napadeného rozhodnutí

42.         K výrokům VIII. až X. napadeného rozhodnutí, s jejichž závěry zadavatel v rozkladu nesouhlasí, uvádím, že se plně ztotožňuji s předmětnými napadenými výroky Úřadu, jakož i s jejich odůvodněním (uvedeným zejména v bodech 107 a 108 napadeného rozhodnutí) týkajícím se aplikovatelnosti § 147a zákona v situaci, kdy byla smlouva na veřejnou zakázku uzavřena před novelou (před 1. 4. 2012), avšak dodatek k této smlouvě byl uzavřen již po novele (od 1. 4. 2012). V předmětném případě konkrétně byla smlouva na veřejnou zakázku 2 uzavřena pro části 1 – 4 dne 25. 2. 2008, pro části 5 – 7 dne 7. 3. 2008 a pro části 8 – 11 dne 25. 2. 2008 (tedy ve všech třech případech před novelou), přičemž dodatky k výše řečeným třem smlouvám byly uzavřeny dne 21. 8. 2013, dne 3. 9. 2013 a dne 27. 8. 2013 (tedy již po novele).

43.         Obecně k problematice uveřejňování dodatků ke smlouvě za situace, kdy smlouva byla uzavřena před novelou, ale dodatky již po novele, doplňuji ke stručné, avšak výstižné argumentaci Úřadu uvedené v bodech 107 a 108 napadeného rozhodnutí následující.

44.         Ohledně interpretace pojmu „zadávání“ z pohledu zákona a novely je třeba rozlišovat obsah ustanovení § 1 písm. a) zákona a ustanovení § 17 písm. m) zákona.

45.         Podle § 1 písm. a) zákona tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropské unie a upravuje postupy při zadávání veřejných zakázek.

46.         Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely zákona zadáváním rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

47.         V ustanovení § 1 písm. a) zákona uváděnými „postupy při zadávání veřejných zakázek“ je myšlena obecná právní úprava označující souhrnně všechny postupy při zadávání veřejných zakázek. V ustanovení § 17 písm. m) zákona uváděným pojmem „zadávání“ je potom míněna právní úprava speciální, obsahově užší, obsahující jen některé ze všech postupů při zadávání veřejných zakázek. Tyto dva pojmy užívané zákonem jsou tedy obsahově odlišné, přičemž pojem „zadávání“ není možné vykládat (extenzivně) tak, aby se jeho význam překrýval s významem obsahově širší obecné právní úpravy § 1 písm. a) zákona. Ustanovení § 17 písm. m) zákona definuje obsah pojmu „zadávání“ pro účely zákona vyčerpávajícím způsobem. Zákon pojem „zadávání“ v žádném ustanovení odlišně nedefinuje.

48.         Je právě účelem pojmu „zadávání“ dle § 17 písm. m) zákona vymezit, resp. pojmově vyčlenit mnohem užší skupinu postupů při zadávání veřejných zakázek specifickou tím, že se jedná mj. o závazný postup zadavatele v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to právě až do okamžiku uzavření smlouvy nebo do okamžiku zrušení zadávacího řízení. Veškeré postupy při zadávání veřejných zakázek nesledující tento speciální právní úpravou vymezený účel, nebo prováděné po uzavření smlouvy, resp. po zrušení zadávacího řízení, nemohou být „zadáváním“ ve smyslu normativního textu zákona.

49.         Závěr Úřadu uvedený v bodě 107 napadeného rozhodnutí, že se zadáváním podle § 17 písm. m) zákona rozumí postup zadavatele až do uzavření smlouvy nebo zrušení zadávacího řízení a nikoliv na postup zadavatele po fázi zadání veřejné zakázky, do které je dle systematizovaného uspořádání zákona řazena povinnost uvedená v § 147a zákona, považuji za správný a v souladu se zákonem.

50.         K  přechodným ustanovením zákona č. 55/2012 Sb. doplňuji, že podle čI. II bodu 1. přechodných ustanovení zákona č. 55/2012 Sb. účinného ke dni 1. 4. 2012 se zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Vzhledem k výše uvedenému vymezení pojmu „zadávání“ a ke znění čI. II bodu 1. zákona č. 55/2012 Sb. je evidentní, že přechodné ustanovení čI. II bodu 1. zákona č. 55/2012 Sb. se svým rozsahem vztahuje výhradně na „zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem zahájené přede dnem nabytí účinnosti“, tj. zahájené přede dnem 1. 4. 2012. Žádný další rozsah toto přechodné ustanovení neobsahuje. Proto (samozřejmě s výjimkou přechodného ustanovení podle čI. II bodu 2. zákona č. 55/2012 Sb.) není možné mít za to, že by nová právní regulace zákona č. 55/2012 Sb. měla jakákoli další omezení z hlediska rozsahu své regulace.

51.         Podle důvodové zprávy k čI. II zákona č. 55/2012 Sb. „bude v souladu s obecnými právními principy novela regulovat až ta řízení, která byla zahájena po nabytí účinnosti“. Záměr zákonodárce vyjádřený v důvodové zprávě k čI. II zákona č. 55/2012 Sb. se tedy vyjadřuje o „řízeních, která byla zahájena po nabytí účinnosti“. Nelze přitom přehlédnout, že nejde o normativní text zákona, ale o zachycení vůle zákonodárce relevantní toliko pro výklad zákona. Ve vztahu k pojmu důvodové zprávy „řízení“ odkazuji na znění ustanovení § 17 písm. m) věty první zákona, který stanoví, že se zadáváním rozumí závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím „řízení“, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. V tomto směru tedy nevzniká žádná pochybnost o tom, která „řízení“ nemají být novelou regulována.

52.         Zákonem č. 55/2012 Sb. tedy ve smyslu jeho přechodných ustanovení čI. II bodu 1. nemají být regulovány výhradně ty postupy zadavatele podle zákona v zadávacím „řízení“, jejichž účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení, zahájené přede dnem 1. 4. 2012. Novelizací zákona nabytím účinnosti zákona č. 55/2012 Sb. naopak byly nově regulovány všechny ostatní společenské vztahy, u nichž přechodná ustanovení s ohledem na obecné právními principy (typicky zásada ochrany nabytých práv) nestanoví jinak. Mezi tyto novelizací zákona nově regulované společenské vztahy patří i vznik povinnosti uveřejnění podle ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) a odst. 2 zákona.

53.         Závěr Úřadu uvedený v bodu 107 napadeného rozhodnutí, že neshledává, že by z citovaného textu důvodové zprávy mohl zadavatel jakkoli dovozovat, že nemá povinnost uzavřené smlouvy nebo dodatky uveřejnit a že, pokud dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku po 1. 4. 2012 (po účinnosti novely), musí zadavatel uveřejnit uzavřenou smlouvu nebo dodatek na svém profilu, a to bez ohledu na to, kdy byla veřejná zakázka vyhlášena, proto považuji za správný a v souladu se zákonem.

54.         Toto správní řízení je v otázce zadavatelem rozporovaných výroků VIII. až X. napadeného rozhodnutí vedeno ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona pro možné nesplnění povinnosti uložené ustanoveními § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 zákona. Od otázky existence právní povinnosti podle § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 zákona vzniklé od jistého okamžiku je předně nutné odlišit otázku naplnění předpokladů deliktní odpovědnosti zadavatele dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, která je vázána k marnému uplynutí lhůty 15 dnů pro splnění uložené povinnosti zadavatelem.

55.         Rozhodným pro posouzení, zda měl či neměl zadavatel vůbec kdy uloženu povinnost uveřejnit na profilu zadavatele předmětné dodatky ke smlouvám uzavřeným na veřejnou zakázku 2, je zhodnocení existence či neexistence účinné právní úpravy, která by spojovala určitou skutečnost (jev) ve společenských vztazích (tj. hypotézu) s právní regulací závaznou pro zadavatele (tj. dispozicí).

56.         Smlouvy a dodatky byly uzavřeny ve dnech specifikovaných v bodě 42 odůvodnění tohoto rozhodnutí. K těmto dnům je tedy třeba zkoumat právní úpravu z hlediska dispozice, tj. zda uzavření dodatků bylo spojeno s vůbec nějakou právní regulací závaznou pro zadavatele a s jakou případně. Z ustanovení § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 zákona (ve znění od 1. 4. 2012 tedy v době uzavírání jednotlivých smluv) jednoznačně vyplývá, že zadavatel při uzavření smluv, resp. jejich dodatků měl uloženu povinnost celé znění smluv včetně všech jejích změn a dodatků uveřejnit na svém profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření.

57.         Závěr Úřadu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 zákona, když předmětné dodatky neuveřejnil v zákonem stanovené lhůtě na profilu zadavatele, proto považuji za správný a v souladu se zákonem.

58.         Relevantní právní úprava rozhodná pro posouzení, zda došlo k naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele, je právní úprava účinná v okamžiku, kdy se zadavatel mohl správního deliktu vůbec poprvé dopustit naplněním konkrétní skutkové podstaty správního deliktu, eventuálně kterákoli pozdější právní úprava, byla-li by z hlediska deliktní odpovědnosti pro zadavatele příznivější. K nesplnění povinnosti uveřejnění podle § 147a zákona mohlo vůbec poprvé dojít po uplynutí patnáctého dne ode dne uzavření jednotlivých dodatků. Relevantní právní úprava rozhodná pro posouzení, zda došlo k naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele, je proto právní úprava účinná od počátku šestnáctého dne ode dne uzavření jednotlivých smluv. Žádná pozdější právní úprava není přitom z hlediska deliktní odpovědnosti pro zadavatele příznivější, neboť k žádné novelizaci příslušných ustanovení zákona dosud nedošlo. V den uplynutí 15 denní lhůty po uzavření jednotlivých smluv a dodatků trvala právní povinnost uveřejnění těchto smluv a dodatků na profilu zadavatele, uložená zadavateli zněním § 147a účinným již od 1. 4. 2012 a současně nedošlo ke splnění této povinnosti zadavatelem, a to ani ke dni vydání napadeného rozhodnutí.

59.         Ohledně aplikovatelnosti ustanovení § 147a zákona na dodatky k původní smlouvě uzavřené před novelou, které však byly uzavřeny po novele, pro úplnost odkazuji i na „Doporučení MMR postupu u zakázek, u kterých má být smlouva uzavřena po 1.4.2012“ (dostupné na http://www.portal-vz.cz/cs/Aktuality/Doporuceni-MMR-o-postupu-u-zakazek-v-souvislosti-s), kde je mimo jiné uvedeno: „Novela dále prostřednictvím ustanovení § 147a rozšiřuje rozsah informací, které je zadavatel povinen po zadání zakázky, resp. uzavření smlouvy na veřejnou zakázku uveřejnit. Od 1. 4. 2012 bude veřejný zadavatel povinen na profilu zadavatele uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, výši skutečně uzavřené ceny za plnění veřejné zakázky a seznam subdodavatelů dodavatele veřejné zakázky. Zadávání veřejné zakázky jakožto postup směřující k zadání veřejné zakázky, tedy k výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, končí uzavřením smlouvy (včetně povinností uvedených v § 83 a § 85, které jsou systematicky zařazeny v části druhé „zadávací řízení“ zákona o veřejných zakázkách). Přechodné ustanovení čl. II novely se vztahuje pouze na zadávání veřejných zakázek, nikoli na postup zadavatele po zadání veřejné zakázky, tedy ani na povinnosti uvedené v § 147a. Povinnost uveřejnit smlouvu novela spojuje s okamžikem uzavření smlouvy; nastane-li tento okamžik až po nabytí účinnosti novely je veřejný zadavatel povinen smlouvu včetně všech jejích změn a dodatků uveřejnit v souladu ustanovením § 147 a odst. 2 novely. Na povinnost uveřejnit smlouvu, její změnu či dodatek nebude mít okamžik zahájení zadávacího řízení vliv.“ Výše citované doporučení MMR bylo na internetu uveřejněno již dne 27. 3. 2012, zadavatel se tak o této své povinnosti mohl dozvědět i z tohoto zdroje. Rovněž na webových stránkách Úřadu www.uohs.cz jsou zveřejněna pravomocná rozhodnutí pojednávající o této povinnosti zadavatele, tudíž ani ze strany Úřadu se nejedná o nový postup při posuzování dané věci, když již bylo o této povinnosti u Úřadu vedeno a ukončeno vícero správních řízení.

60.         K otázce naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tak konstatuji, že zadavatel se jmenovaného deliktu dopustí tehdy, jestliže nesplní svou zákonnou povinnost uveřejnit zákonem předepsaným způsobem příslušný úkon, čímž ve svém důsledku dojde k narušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 zákona, jež se do této povinnosti promítá. Objektem správního deliktu je tedy dodržení zásady transparentnosti, jejíž porušení se nesplněním povinnosti uveřejnění (v tomto případě smluv a dodatků), presumuje. Formální znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel naplní, když příslušnou smlouvu nebo dodatek neuveřejní co do způsobu, rozsahu a lhůty, čímž zároveň poruší i zásadu transparentnosti. Zadavatel ve vztahu k přezkoumávaným deliktům nijak nenamítá, že by na jeho profilu v zákonné lhůtě předmětné smlouvy a dodatky uveřejněny byly, není tedy sporu ani o skutečnosti, že zadavatel nedostál své zákonné povinnosti, čímž naplnil jak formální tak materiální znaky skutkové podstaty správního deliktu.

61.         Závěr Úřadu obsažený ve výrocích  VIII. až X. napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, proto považuji za správný a v souladu se zákonem.

K uložení pokuty

62.         Co se týče uložené pokuty, jejíž výši zadavatel v rozkladu napadá, podotýkám, že zákon v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákon v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

63.         Jak je patrné z bodů 142 až 155 napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a zohlednil taktéž ekonomickou situaci zadavatele. Úřad rovněž správně aplikoval zásadu absorpce, když uložil pokutu za delikt spáchaný v části 1 veřejné zakázky 1 v souvislosti s nesplněním uveřejňovací povinnosti, tedy delikt uvedený ve výroku VI. napadeného rozhodnutí, kdy maximální možná výše pokuty činí v daném případě 20 000 000 Kč, a tedy za závažnější správní delikty je v šetřeném případě nutné považovat spáchané správní delikty dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, kterých se zadavatel dopustil, mají stanovenu totožnou horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce uložit sankci za závažnější ze spáchaných deliktů, jelikož všechny zadavatelem spáchané správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona jsou z hlediska výše maximálního možného sankčního postihu stejně závažné. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a k dalším spáchaným správním deliktům přihlédnout v rámci přitěžujících okolností, jak Úřad správně učinil.

64.         Konkrétně potom, pokud jde o okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad se jimi podrobně zabýval v bodě 150 napadeného rozhodnutí s tím, že neuveřejnění předmětného dodatku nelze posuzovat pouze v kontextu, že nebyla splněna povinnost administrativního charakteru, ale je nutné ji posuzovat tak, že neuveřejněním daného dodatku došlo k vyloučení důležitého kontrolního mechanismu v procesu zadávání veřejných zakázek.

65.         Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad o ní pojednal v bodě 151 napadeného rozhodnutí a s ohledem na okolnosti a důsledky porušení zákona zadavatelem v šetřeném případě konstatoval, že došlo ke spáchání správního deliktu vysokého stupně závažnosti, byť uveřejňovací delikty nepředstavují ve většině případů nejzávažnější porušení zákona.

66.         V bodě 152 napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval i důsledkem neuveřejnění příslušného dodatku s tím, že zadavatel zcela neumožnil dosažení efektivní a včasné kontroly vynakládání veřejných prostředků, a že závažným důsledkem pozdě uveřejněného předmětného dodatku bylo umožnění poskytování plnění, které nevzniklo za podmínek hospodářské soutěže, což mohlo mít vliv na výši sjednané ceny, přičemž v této souvislosti nelze vyloučit, že došlo k možnému nehospodárnému využití veřejných prostředků.

67.         K námitce zadavatele, že Úřad nepřihlížel k polehčující okolnosti, spočívající v tom, že se zadavatel v minulosti nedopustil správního deliktu v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek, uvádím, že tento fakt Úřad jako polehčující okolnost běžně nezohledňuje, tudíž i v daném případě jednal v souladu se svou zaběhnutou praxí. Jsem navíc toho názoru, že v tomto případě existuje podstatný důvod, pro nějž nelze výši uložené pokuty i po hypotetickém připuštění uvedené polehčující okolnosti považovat za nespravedlivou a dále ji snižovat.

68.         Podstatnou přitěžující okolností ke spáchání správního deliktu ve věci části 1 veřejné zakázky 1 je totiž spáchání dalších 9 správních deliktů. Je tu tedy dalších 9 přitěžujících okolností, které je nutné mít při stanovení výše sankce na zřeteli. Takovýto rozsah deliktního jednání pak považuji za značný, čemuž musí odpovídat i uložená sankce. Jak přitom uvedl Úřad v bodě 148 napadeného rozhodnutí, zákonodárce umožňuje u správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona uložit pokutu až do výše 20 000 000 Kč. Pokuta uložená zadavateli tak představuje pouze 0,75 % z maximální možné výše pokuty. Po dalším snížení výše pokuty by tak již sankce s ohledem na rozsah protiprávního jednání zadavatele dále neodpovídala jeho povaze.

69.         Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.

70.         Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje. Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu nebo omezení jeho práva. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě 20 000 000 Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše.

71.         K tomuto odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 14/2013 ze dne 23. 10. 2014, kde „Soud zde považuje za nutné zdůraznit též funkci postihu; konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.“

72.         K námitce zadavatele, že Úřad dostatečně nezohlednil ekonomickou situaci zadavatele jakožto příspěvkové organizace územního samosprávného celku, uvádím, že se Úřad tímto aspektem zabýval dostatečně v bodě 154 napadeného rozhodnutí s jednoznačným závěrem, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou), a to zejména s ohledem na objem finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří, s kterýmžto tvrzením Úřadu se plně ztotožňuji.

73.         Výše pokuty uložená Úřadem v napadeném rozhodnutí je přiměřená a Úřad při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 – 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostork rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na maximální možnou výši uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při samé spodní hranici maximální možné výše.

74.         Ukládání trestu je založeno na dvou základních principech - principu zákonnosti trestu a individualizace trestu. Z judikatury Nejvyššího správního soudu přitom vyplývá, že při posuzování zákonnosti uložené sankce správní soud k žalobní námitce přezkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, koherentní a v souladu se zásadami logiky, zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení nebo jej nezneužil, ale rovněž, zda uložená pokuta není likvidační [srov. např. usnesení rozšířeného senátu ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008 - 133, publikované pod č. 2092/2010 Sb. NSS, www.nssoud.cz, nebo nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002 (N 105/27 SbNU 177; 405/2002 Sb.), nebo sp. zn. Pl. ÚS 38/02 ze dne 9. 3. 2004 (N 36/32 SbNU 345; 299/2004 Sb.)]. Není přitom důvodu, aby obdobným způsobem při přezkoumávání pokuty nepostupoval také odvolací správní orgán. S ohledem na shrnutí závěrů Úřadu ve vztahu k pokutě uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ale i s ohledem na to, že Úřad správně posoudil i možnou likvidačnost pokuty pro zadavatele, je možné uzavřít, že se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval odůvodněním výše uložené pokuty velice pečlivě, přičemž při splnění povinnosti dle § 89 odst. 2 správního řádu jsem ve vztahu k zákonnosti výroku XI. napadeného rozhodnutí neshledal, že by Úřad nenaplnil požadavky, jež jsou na odůvodnění pokuty kladeny jak § 121 odst. 2 zákona, tak § 68 odst. 3 správního řádu.

75.         S ohledem na výše uvedené tedy uzavírám, že Úřad v napadeném rozhodnutí řádně posoudil všechny okolnosti případu a uložil pokutu přiměřenou těmto okolnostem za současné individualizace trestu.

76.         S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil, a to včetně ekonomické situace zadavatele.

VI.          Závěr

77.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

78.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

  

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

Správa a údržba silnic Pardubického kraje, Doubravice 98, 533 53 Pardubice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy