číslo jednací: R221/2015/VZ-38458/2016/323/EBr

V řízení o rozkladu ze dne 29. 7. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno, 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0325/2015/VZ-17643/2015/531/JDo ze dne 13. 7. 2015 vydanému dne 14. 7. 2015 ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele stanoveného v § 60 odst. 1 téhož zákona, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Váhy a drobné laboratorní vybavení“,část 3 – „Váhy (hrubé, jemné, analytické)“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 7. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 7. 2013, pod ev. č. 355247, ve znění oprav uveřejněných dne 19. 8. 2013 a dne 14. 10. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 7. 2013 pod ev. č. 2013/S 133-229991 ve znění oprav uveřejněných dne 20. 8. 2013 pod ev. č. 2013/S 160-278929 a dne 17. 10. 2013 pod ev. č. 2013/S 202-349173, a jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 1. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 2. 2014 pod ev. č. 2014/S 023-035871,

 

jsem dle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0325/2015/VZ-17643/2015/531/JDo ze dne 13. 7. 2015

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČO 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno (dále jen „zadavatel“), odeslal dne 9. 7. 2013 oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení, které bylo uveřejněno podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 7. 2013 pod ev. č. 355247, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 7. 2013 pod ev. č. 2013/S 133-229991, na veřejnou zakázku „Váhy a drobné laboratorní vybavení“, část 3 – „Váhy (hrubé, jemné, analytické)“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky podle bodu II. 1.5 oznámení o zakázce byla: „dodávka přístrojů - vah a drobného laboratorního zařízení, a to včetně příslušenství a dopravy do místa plnění.“

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v bodu II. 2.1 oznámení o zakázce ve výši 1 623 039 Kč bez DPH.

4.             Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 11. 11. 2013 vyplynulo, že zadavatel ve  lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 3 nabídky na plnění veřejné zakázky, přičemž všechny podané nabídky vyhověly požadavkům zadavatele podle § 71 odst. 9 zákona. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 17. 12. 2013 vyplynulo, že nabídka jednoho uchazeče byla po posouzení nabídek vyřazena. Hodnotící komise tedy hodnotila dvě nabídky. Jako nejvhodnější nabídka byla dle základního hodnotícího kritéria, kterým byla nejnižší nabídková cena, hodnotící komisí vyhodnocena nabídka vybraného uchazeče – Petr Babica, IČO 70600619, se sídlem Lidická 578/55, 787 01 Šumperk (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 23. 1. 2014 následně uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu na realizaci veřejné zakázky.

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce. Po jejím přezkoumání získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem spočívající zejména v tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky, konkrétně při posouzení splnění kvalifikačních předpokladů dodavatelů, postupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když ze zadávacího řízení nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona a zda se tedy nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, a z tohoto důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Dne 14. 7. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0325/2015/VZ-17643/2015/531/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím,  že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv tento uchazeč neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dne 23. 1. 2014 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli za spáchání výše zmíněného správního deliktu pokutu ve výši 5 000 Kč.

7.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve Úřad konstatoval, že základní kvalifikační předpoklady stanovené v § 53 odst. 1 písm. f) zákona splňuje dodavatel, který nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele a zároveň, že splnění tohoto základního kvalifikačního předpokladu dodavatel prokazuje potvrzením příslušného finančního úřadu a ve vztahu ke spotřební dani čestným prohlášením.

8.             Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že vybraný uchazeč předložil zadavateli „Čestné prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“ ze dne 6. 11. 2013, v němž, mimo jiné, prohlašuje, že nemá ve vztahu ke spotřební dani zachyceny daňové nedoplatky. Zároveň z dokumentace o veřejné zakázce vyplynulo, že vybraný uchazeč předložil potvrzení Finančního úřadu pro Olomoucký kraj, Územní pracoviště v Šumperku, se sídlem Gen. Svobody 2790/38, 787 01 Šumperk, ze dne 13. 8. 2013 (dále jen „potvrzení FÚ“), v němž je uvedeno, že výše zmíněný správce daně potvrzuje neexistenci vymahatelných daňových nedoplatkůvůči orgánům Finanční správy České republiky. Současně z potvrzení FÚ vyplývá, že se zaplacením daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“) ve výši 1 114 269 Kč je u vybraného uchazeče posečkáno do 26. 1. 2015, a se zaplacením DPH ve výši 233 821 Kč je u něj posečkáno do 25. 8. 2015. Z potvrzení FÚ dále vyplývá, že splátky jsou vybraným uchazečem hrazeny v předepsaných termínech.

9.             Úřad se dále v odůvodnění vyjadřoval k postavení zadavatele, neboť mezi podmínky aplikace § 60 odst. 1 zákona patří krom nesplnění kvalifikace dodavatele v požadovaném rozsahu také předpoklad, že zadavatel musí být veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. Úřad se krom jiného opíral o judikaturu Soudního dvora Evropské unie blíže specifikovanou v bodě 48 odůvodnění napadeného rozhodnutí a závěrem dovodil, že zadavatel naplnil jednu z podmínek pro aplikaci § 60 odst. 1 zákona, neboť je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

10.         Dále se Úřad zabýval podmínkou splnění kvalifikačních předpokladů dodavatele (resp. vybraného uchazeče), konkrétně zda vybraný uchazeč splnil základní kvalifikační předpoklad dle § 53 odst. 1 písm. f) zákona, tedy zda nemá v evidenci daní na území České republiky zachyceny daňové nedoplatky. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že požadavek bezdlužnosti je třeba vykládat restriktivně, tzn. považovat za bezdlužnou pouze tu osobu, jež zaplatila daň řádně a včas. Zároveň se Úřad opřel o rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 18/2008-78 ze dne 24. 3. 2009, s jehož názorem se plně ztotožnil, a uvedl, že na existenci daňového nedoplatku nic nemění skutečnost, že správce daně rozhodl o posečkání daně (resp. rozhodl o povolení splátkového kalendáře), daňový nedoplatek tedy rozhodnutím o posečkání daně nezaniká. Úřad na základě výše uvedeného v napadeném rozhodnutí vyslovil závěr, že vybraný uchazeč nesplnil základní kvalifikační předpoklad stanovený v § 53 odst. 1 písm. f) zákona, neboť u konkrétních částek DPH bylo příslušným finančním úřadem posečkáno s jejich úhradou do 26. 1. 2015, resp. do 25. 8. 2015, v důsledku čehož měl vybraný uchazeč při prokazování kvalifikace daňový nedoplatek a zadavatel byl tedy povinen postupovat podle § 60 odst. 1 zákona a vyloučit vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, což však neučinil.

11.         K argumentu zadavatele, že v případě rozhodnutí o posečkání daně není naplněn jeden ze znaků daňového nedoplatku, a sice splatnost daně, Úřad s odkazem na komentářovou literaturu uvedl, že smyslem institutu posečkání daně je „odložení“ splnění daňové povinnosti u daně, jejíž splatnost již nastala. V důsledku posečkání tak sice dojde k posunu dne úhrady předmětné daně, avšak podstatné je, že daň, u níž bylo příslušným finančním úřadem povoleno posečkání s jejím zaplacením, je splatná. I posečkaná daň tedy zůstává nedoplatkem, a to navzdory skutečnosti, že ji nelze po dobu povoleného posečkání vymáhat. Úřad dále dovodil, že tento závěr vyplývá také z § 156 odst. 4 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „daňový řád“), v němž je uvedeno, že posečkání lze povolit nejdříve ode dne splatnosti. Úřad následně také konstatoval, že ačkoliv se závěry obsažené ve výše zmíněném rozsudku Krajského soudu v Brně vztahovaly k posečkání daně podle zákona o správě daní a poplatků, jsou plně aplikovatelné, i pokud jde o otázku posečkání daně podle daňového řádu.

12.         Dále se k tvrzení zadavatele, že zákonodárce zamýšlel prostřednictvím posečkání daně umožnit subjektům, kterým bylo posečkání povoleno, nerušené ekonomické aktivity, a proto by bylo zcela proti tomuto záměru, aby zákon tyto osoby sankcionoval nemožností získat veřejnou zakázku, konstatoval Úřad, že smyslem prokazování kvalifikace je zajistit, aby se o konkrétní veřejnou zakázku ucházeli toliko ti dodavatelé, jež jsou schopni tuto veřejnou zakázku ve všech ohledech řádně plnit. Pokud by tomu tak nebylo, reálně by hrozila situace, že by veřejnou zakázku získal dodavatel, který by následně v praxi nebyl schopen poskytnout všestranně perfektní plnění této veřejné zakázky, což by vedlo k dalšímu vynakládání veřejných prostředků, a ve svém důsledku by tím byl popřen jeden z hlavních cílů zákona, kterým je právě snaha o co nejvíce efektivní alokaci veřejných peněz.

13.         Úřad dále uvedl, že pochybení zadavatele spočívající v porušení § 60 odst. 1 zákona mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť jestliže by zadavatel postupoval podle zákona a vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučil, vyvstala by mu povinnost zadávací řízení zrušit dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona, a to z důvodu, že by mu zbyla k hodnocení pouze jediná nabídka. Jestliže by tak zadavatel učinil, nedošlo by v tomto zadávacím řízení k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a tím pádem ani k výběru nejvhodnější nabídky.

14.         V důsledku výše uvedeného Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, ačkoliv tento neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona, přičemž tím podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

III.           Námitky rozkladu

15.         Dne 29. 7. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 14. 7. 2015. Zadavatel podal rozklad v zákonné lhůtě.

16.         Zadavatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je učiněné v rozporu se zákonem. Tento závěr dovozuje z níže rozepsaných důvodů.

17.         Zadavatel předně rozporuje skutečnost, že dodavatele, který disponuje rozhodnutím správce daně o posečkání daně, nelze považovat za kvalifikovaného dle § 53 odst. 1 písm. f) zákona. Zadavatel má za to, že výše zmíněné ustanovení zákona vyžadující od dodavatele prokázání bezdlužnosti ve vztahu k daňovým povinnostem, je třeba vykládat v kontextu evropských zadávacích směrnic, konkrétně v kontextu s čl. 45 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“), který stanoví, že z účasti na zadávacím řízení může být vyloučen každý hospodářský subjekt, který nesplnil povinnosti vztahující se k placení daní a poplatků podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů země veřejného zadavatele. Zadavatel v dané souvislosti zdůrazňuje, že o dodavateli, kterému bylo rozhodnutím správce daně povoleno posečkání daně, nelze v žádném případě říci, že by nesplnil některou povinnost vztahující se k placení daní, naopak tento dodavatel pouze využil zcela legální možnost danou mu daňovým řádem, když požádal správce daně o posečkání daně a tento mu vyhověl.

18.         Zadavatel má dále za to, že skutečnost, že správce daně rozhodl na žádost dodavatele o posečkání daně, nemusí znamenat (a obvykle také neznamená), že dodavatel není schopen dostát svým povinnostem jak v oblasti daní, tak potažmo při plnění veřejných zakázek, což ostatně vyplynulo i z nyní řešeného případu, neboť veřejná zakázka byla ze strany vybraného uchazeče (resp. dodavatele) plněna řádně a včas. Dle zadavatele správce daně nerozhodne o posečkání daně u dodavatele, u něhož má pochybnosti, zda by jeho daňová povinnost byla v budoucnu dobrovolně plněna. Zadavatel dále argumentuje tím, že může dojít i k situaci, že bude s dodavatelem (resp. vybraným uchazečem), který splnil všechny kvalifikační předpoklady ke dni podání nabídky a nedošlo u něj k žádné změně v kvalifikaci ke dni uzavření smlouvy, uzavřena smlouva na veřejnou zakázku a po tomto dni, dojde u tohoto vybraného uchazeče ke změně v kvalifikaci, což může, ale také nemusí mít vliv na kvalitu plnění veřejné zakázky.

19.         V důsledku výše uvedeného zadavatel konstatuje, že je nutné, i přes značný formalismus zákona, se přiklonit k rozumnému výkladu jeho jednotlivých ustanovení, neboť opačný postoj by mohl mít za následek stav, kdy budou z další účasti v zadávacích řízeních vyloučeni ti dodavatelé, kteří se na přechodnou dobu ocitli v tíživé situaci, přestože jejich podnikání nebylo přerušeno a nadále vykonávají řádně svou činnost a plní své povinnosti. Takový stav by byl dle zadavatele nežádoucí a mohl by mít pro dodavatele fatální následky také vzhledem k tomu, že posečkání daně může být povoleno až na dobu šesti let, přičemž po celou tuto dobu by byl dodavatel vyloučen z účasti v zadávacích řízeních.

20.         V závěru rozkladu zadavatel namítá, že pojem daňový nedoplatek, který je obsažen v § 53 odst. 1 písm. f) zákona, nebyl v době nabytí účinnosti zákona definován jiným obecně závazným předpisem, a k definici tohoto pojmu se tedy dospělo rozhodovací praxí Úřadu a současně judikaturou soudů. Zadavatel v návaznosti na to podotýká, že ani precizně odůvodněný výklad nemusí za všech okolností obstát, neboť nemůže být vždy rigidní a měl by sledovat přijetí nové právní úpravy, vývoj společenských poměrů a v neposlední řadě také smysl a účel zákona.

Závěr rozkladu

21.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0325/2015/VZ zastavil, neboť nedošlo k porušení zákona.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím,  že nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv tento uchazeč neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. f) zákona, přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dne 23. 1. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Dále Úřad postupoval správně, když výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli za spáchání výše konstatovaného správního deliktu pokutu ve výši 5 000 Kč.

25.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

26.         Na úvod je potřeba zmínit, že výroková část napadeného rozhodnutí obsahuje dva výroky. Zadavatel v rozkladu výslovně neuvádí, které z těchto výroků napadá. V § 152 odst. 4 správního řádu je stanoveno, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání. Z tohoto důvodu je možné postupovat dle § 82 odst. 2 věta druhá správního řádu, který stanoví, že není-li v odvolání uvedeno, v jakém rozsahu odvolatel rozhodnutí napadá, platí, že se domáhá zrušení celého rozhodnutí. Na základě výše zmíněného tedy konstatuji, že zadavatel rozkladem napadl celé napadené rozhodnutí, tedy celou výrokovou část v podobě výroků I. i II. a tato skutečnost nebrání pokračování řízení o rozkladu.

27.         K námitce zadavatele týkající se výkladu § 53 odst. 1 písm. f) zákona v kontextu směrnice je na místě zmínit následující skutečnosti vyplývající z odborné literatury. „Náležitě transponované směrnice Evropské unie se stávají v členských státech plně, byť nepřímo aplikovatelnými skrze transpoziční předpis, do nichž byl náležitě promítnut jejich obsah. Zároveň přímo ovlivňují aplikační, interpretační, legislativní i derogační právní statut příslušných transpozičních předpisů. Jde o to, že vnitrostátní aplikační i legislativní orgány nemohou nakládat s transpozičními předpisy při jejich výkladu, aplikaci, změně či derogaci jako s čistě vnitrostátními předpisy. Konkrétně vnitrostátní aplikační orgány musí při výkladu a aplikaci náležitých transpozičních předpisů vždy upřednostňovat jejich výklad v souladu s transponovanou směrnicí.“ (viz R. Král, „Vnitrostátní účinky směrnic EU“, Acta Universitatis Carolinae - Iuridica 1, 2011, s. 24-45.)

28.         Směrnice byla zákonem transponována do právního řádu České republiky dne 1. 7. 2006, tedy nabytím účinnosti zákona. Tento fakt vyplývá z § 1 zákona, který uvádí, že: „Tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropské unie (…)“ a následně odkazuje, krom jiného, na předmětnou směrnici. V důsledku výše uvedeného lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že k výkladu § 53 odst. 1 písm. f) zákona je potřeba zohlednit také znění směrnice.

29.         Dle § 53 odst. 1 písm. f) zákona splňuje základní kvalifikační předpoklady dodavatel, který nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele. V článku 45 odst. 2 písm. f) směrnice je uvedeno, že z účasti na zakázce může být vyloučen každý hospodářský subjekt, který nesplnil povinnost vztahující se k placení daní a poplatků podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů země veřejného zadavatele.

30.         Zadavatel v rozkladu rozporuje výklad slovního spojení „nesplnění povinnosti vztahující se k placení daní“, který je v napadeném rozhodnutí dle zadavatele nesprávně ztotožňován s výkladem pojmu „daňový nedoplatek“. K tomuto uvádím, že v případě, že dodavatel nesplní povinnost vztahující se k placení daní, znamená to, že předmětnou daň nezaplatil, ač tak učinit měl, neboť již nastala její splatnost a tímto mu vznikl daňový nedoplatek. Na této skutečnosti nemůže nic změnit ani fakt, že příslušný finanční úřad (resp. správce daně) rozhodl na základě žádosti dodavatele o posečkání daně, neboť splatnost daně, tedy povinnost ji zaplatit, již nastala, pouze došlo k jejímu posečkání. Tento závěr vyplývá také z komentářové literatury k § 153 daňového řádu, která říká: „Jakákoli daň, která není uhrazena včas (tj. ke dni splatnosti), je nedoplatkem, což nemůže změnit ani skutečnost, že vykonatelnost platební povinnosti k úhradě dlužné částky může být odložena prostřednictvím rozhodnutí o posečkání či rozložení úhrady daně na splátky, stanovením náhradní lhůty splatnosti anebo jiným odkladem vykonatelnosti rozhodnutí, kterým je uloženo uhradit daň. Posečkaná daň zůstává nadále nedoplatkem, přestože ji nelze po dobu povoleného posečkání vymáhat.“ (viz Daňový řád: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, 3 sv. Komentáře Wolters Kluwer ČR.) V důsledku výše uvedeného lze tedy dovodit, že čl. 45 odst. 2 písm. f) směrnice je plně v souladu s § 53 odst. 1 písm. f) zákona a slovní spojení „nesplnění povinnosti vztahující se k placení daní“ a „daňový nedoplatek“ lze považovat za synonyma. Zadavatelem v rozkladu rozporovaný výklad výše uvedených slovních spojení není tedy důvodnou námitkou, neboť obě slovní spojení vyjadřují identickou skutečnost, že zadavatel nezaplatil předmětnou daň, ač tak již učinit obecně měl.

31.         K námitce zadavatele týkající se možnosti vybraného uchazeče plnit veřejnou zakázku řádně a včas i přes rozhodnutí správce daně o posečkání daně uvádím následující. V § 53 odst. 1 zákona jsou uvedeny základní kvalifikační předpoklady, které musí být prokázány každým uchazečem, který se účastní zadávacího řízení na nadlimitní nebo podlimitní veřejnou zakázku. Tyto jsou jednou z elementárních podmínek prokázání splnění kvalifikace a není je možné ze strany zadavatele nijak měnit. Komentářová literatura k § 53 zákona dále stanoví: „Splnění základních kvalifikačních předpokladů vyjadřuje obecný zájem na tom, aby plnění veřejné zakázky poskytl dodavatel ve všech ohledech beztrestný a bezúhonný a zároveň dodavatel, který má ekonomické předpoklady pro plnění takové veřejné zakázky.“ (viz Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 2. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, xvi, 631 s.) Dále se ke splnění základních kvalifikačních předpokladů vyjadřuje také Úřad ve svém rozhodnutí ze dne 3. 10. 2014, č. j. ÚOHS-S656/2014/VZ-20996/2014/531/ESt, v němž mimo jiné uvádí, že: „Význam prokazování kvalifikace spočívá ve snaze zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou objektivně schopni konkrétní veřejnou zakázku řádně a včas splnit, jinými slovy výhradně ti dodavatelé, jež splňují predispozice pro její řádnou realizaci.“ Nutno podotknout, že výše uvedené rozhodnutí Úřadu sic bylo vydáno až po zahájení zadávacího řízení na nyní projednávanou veřejnou zakázku, neuvádí žádné nové skutečnosti oproti výše citované komentářové literatuře, naopak ji pouze opisuje jinými slovy, čímž dokládá, že ani po zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku se závěr vztahující se k podmínkám prokázání kvalifikace nijak nezměnil, a proto je zde toto rozhodnutí uvedeno pouze jako doplňující výklad shora citované komentářové literatury.

32.         Z výše uvedeného lze vyvodit závěr, že účelem této právní úpravy je snaha eliminovat hrozby v podobě řádného či včasného nesplnění veřejné zakázky a předcházet tak neefektivnímu čerpání veřejných prostředků. Lze souhlasit se zadavatelem, že v některých případech nemusí nesplnění základních kvalifikačních předpokladů znamenat, že uchazeč není schopen plnit veřejnou zakázku řádně a včas. Zákon se však těmto rizikům snaží předcházet a je tedy pochopitelné, že splnění základních kvalifikačních požadavků je nezbytným předpokladem pro další účast dodavatele v zadávacím řízení. Na základě výše uvedeného tedy ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou.

33.         K námitce zadavatele spočívající v tvrzení, že správce daně nerozhodne o posečkání daně u dodavatele, u kterého má pochybnosti o tom, zda by jeho daňová povinnost byla v budoucnu dobrovolně splněna, mi nezbývá než odkázat na výše dovozený závěr týkající se nutnosti splnění základních kvalifikačních předpokladů pro možnou účast v zadávacím řízení, které vybraný uchazeč nesplnil, což vedlo ze strany zadavatele k porušení § 60 odst. 1 zákona. Je tedy irelevantní z jakých důvodů správce daně rozhodne o posečkání daně, podstatné je, že tímto jeho rozhodnutím nebude naplněn základní kvalifikační předpoklad dle § 53 odst. 1 písm. f) zákona.

34.         Dále k námitce zadavatele, že i dodavatel, který splnil všechny kvalifikační předpoklady ke dni podání nabídky a nedošlo u něj až do uzavření smlouvy k žádné změně v kvalifikaci, může následně tuto kvalifikaci k plnění veřejné zakázky pozbýt, což může, ale také nemusí mít vliv na řádné a včasné plnění veřejné zakázky, uvádím následující. Jak již bylo řečeno výše, splnění základních kvalifikačních předpokladů je zásadní podmínkou pro umožnění další účasti dodavatele v zadávacím řízení, která má za účel zejména eliminovat riziko řádného a včasného neplnění veřejné zakázky. Samozřejmě může nastat situace, kdy dodavatel, který až do doby uzavření smlouvy splňoval veškeré kvalifikační předpoklady, následně základní kvalifikační předpoklady pozbude, přičemž tato skutečnost může mít vliv na kvalitu plnění veřejné zakázky. Tomuto riziku již ale není možné zákonem předejít stejně jako riziku, že i dodavatel, který splní všechny kvalifikační předpoklady před dobou uzavření smlouvy na veřejnou zakázku i po ni, nemusí následně plnit veřejnou zakázku řádně a včas. Je potřeba si tedy uvědomit, že smyslem a účelem zákona je, zejména díky nutnosti splnit základní kvalifikační předpoklady, předcházet hrozícím rizikům nekvalitního plnění veřejných zakázek, jinými slovy by bylo proti smyslu a účelu zákona nevyloučit ze zadávacího řízení dodavatele, který tyto základní kvalifikační předpoklady nesplnil. Ani tuto námitku zadavatele tedy neshledávám důvodnou.

35.         K námitce zadavatele týkající se nutnosti přiklonění se k rozumnému výkladu jednotlivých ustanovení zákona, z důvodu možnosti vzniku nežádoucího stavu spočívajícího ve vyloučení dodavatele, na jehož žádost správce daně rozhodl o posečkání daně, z účasti v zadávacích řízeních, uvádím následující. V § 156 odst. 1 daňového řádu jsou uvedeny důvody pro možné rozhodnutí ze strany správce daně o posečkání daně. Většina z těchto důvodů směřuje k jedinému cíli, a to pomocí institutu posečkání daně poskytnout daňovému subjektu časový prostor pro překonání jeho momentální nepříznivé finanční situace. V případě, že se tedy dodavatel (resp. daňový subjekt) ocitne byť na přechodnou dobu v tíživé situaci, nebylo by v souladu se smyslem a účelem zákona mu umožnit účast v zadávacím řízení, neboť by došlo ke zvýšení rizika řádného či včasného neplnění veřejné zakázky. Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že výklad jednotlivých ustanovení zákona, konkrétně například § 53 odst. 1 písm. f) zákona, tak jak jej prezentoval Úřad v napadeném rozhodnutí a jak jsem uvedl výše, je plně v souladu se smyslem a účelem zákona a jednoznačně nepodléhá žádnému formalismu.

36.         Poslední z námitek uvedených v rozkladu se týká výkladu pojmu daňový nedoplatek. Lze souhlasit se zadavatelem, že v době nabytí účinnosti zákona nebyl tento pojem jiným právním předpisem definován a díky tomu byl vykládán nejen rozhodovací praxí Úřadu, nýbrž i judikaturou soudů (např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S667/2012/VZ-4389/2013/511/JPo ze dne 11. 3. 2013, rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 18/2008-78 ze dne 24. 3. 2009). Dne 1. 1. 2011 nabyl účinnosti daňový řád, který již tento pojem ve svém § 153 definuje. Nyní je na místě zmínit, že k aplikovatelnosti závěrů uvedených ve výše zmíněných rozhodnutích se vyjadřoval Úřad již v bodě 64 napadeného rozhodnutí, s jehož argumentací se plně ztotožňuji. Není tedy pochyb o tom, že výklad pojmu daňový nedoplatek z doby před nabytím účinnosti daňového řádu je plně v souladu s § 153 daňového řádu, zároveň sleduje smysl a účel právní úpravy a stejně tak i vyvíjející se poměry ve společnosti.

37.         Na závěr lze dodat, že zadavatel v zásadě opakuje své postoje obsažené ve vyjádření stanoviska zadavatele ve správním řízení ze dne 16. 6. 2015, přičemž nesouhlasí se závěry, ke kterým Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl při jejich vypořádání. K tomu lze konstatovat, že napadené rozhodnutí se dostatečně vypořádalo se všemi argumenty zadavatele, a to způsobem, ze kterého je plně srozumitelné a seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán prvního stupně při svém rozhodování řídil. Ač se zadavatel v rozkladu nijak nevyjadřoval k sankci uložené za spáchání správního deliktu, vzhledem ke kontrole zákonnosti napadeného rozhodnutí z úřední povinnosti se ke zjištěním ohledně pokuty vyjadřuji dále.

38.         Pro určení samotné výše pokuty je předně klíčové stanovení její maximální možné hranice. Úřad v tomto ohledu jako horní hranici sankce určil v souladu s § 120 odst. 2 písm. a) zákona částku odpovídající 10 % z ceny veřejné zakázky, což činilo 66 949 Kč. V napadeném rozhodnutí Úřad uložil pokutu ve výši 5 000 Kč. Je zřejmé, že pokuta byla uložena při samé spodní hranici její maximální možné výše.

39.         Zákon při posuzování výše pokuty za správní delikt výslovně v § 121 odst. 2 zákona vyžaduje, aby bylo přihlédnuto k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům, a okolnostem, za nichž byl spáchán.

40.         Úřad v napadeném rozhodnutí k závažnosti správního deliktu nejprve konstatoval, že v důsledku toho, že zadavatel nevyloučil ze zadávacího řízení vybraného uchazeče, který nesplnil základní kvalifikační předpoklad, bylo reálné riziko, že veřejná zakázka nebude řádně plněna, což by mohlo vést k dalším, původně nepředpokládaným, nákladům pocházejícím z veřejných zdrojů. Jedná se tedy o správní delikt poměrně závažného charakteru. Zároveň Úřad přihlédl i k následku spáchání správního deliktu, který spočíval v tom, že zadavatel vůbec mohl uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, jelikož, pokud by postupoval v souladu se zákonem a vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučil, byl by následně povinen zadávací řízení dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona zrušit a k výběru nejvhodnější nabídky a následnému uzavření smlouvy s vybraným uchazečem by ani nedošlo. Postup zadavatele tak podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Jako polehčující okolnost Úřad shledal to, že zadavatel v celém průběhu správního řízení poskytl Úřadu řádnou součinnost a zároveň, že zadavatel, ačkoliv, vzhledem k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nemusel, zadával veřejnou zakázku jako nadlimitní veřejnou zakázku, tj. v přísnějším režimu zákona. Úřad dále neshledal žádné přitěžující okolnosti. Závěrem Úřad zohlednil také ekonomickou situaci zadavatele, přičemž konstatoval, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje považovat za likvidační. Vzhledem k výše uvedenému tak konstatuji, že se Úřad zabýval všemi zákonem stanovenými hledisky pro určení výše uložené sankce a mám za to, že výše uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odpovídá odůvodnění uvedenému v napadeném rozhodnutí.

VI.          Závěr

41.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, daňovým řádem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

42.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1.             Vysoké učení technické v Brně, Antonínská 548/1, 601 90 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy