číslo jednací: R0145/2016/VZ-38462/2016/323/EBr

V řízení o rozkladu ze dne 18. 5. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 5. 2016 zadavatelem –

• město Hodonín, IČO 00284891, se sídlem Masarykovo nám. 53/1, 695 01 Hodonín, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 27. 4. 2016 společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, 739 61 Třinec,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0164/2016/VZ-19289/2016/512/LVa ze dne 5. 5. 2016 vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 15. 3. 2016 vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „B.j.21-PČB-Hodonín, Žižkova.ul“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2015, pod ev. č. 523633,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a v návaznosti na § 117 písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:

 

 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0164/2016/VZ-19289/2016/512/LVa ze dne 5. 5. 2016

 

r u š í m

 

a správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele města Hodonín, IČO 00284891, se sídlem Masarykovo nám. 53/1, 695 01 Hodonín, zahájeném z moci úřední při zadávání veřejné zakázky „B.j.21-PČB-Hodonín, Žižkova.ul“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 10. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2015, pod ev. č. 523633,

 

 z a s t a v u j i,

 

neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – město Hodonín, IČO 00284891, se sídlem Masarykovo nám. 53/1, 695 01 Hodonín (dále jen „zadavatel“), odeslal k uveřejnění dne 1. 10. 2015 oznámení o veřejné zakázce „B.j. 21-PČB-Hodonín, Žižkova. ul“ zadávané v užším řízení, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 10. 2015, pod ev. č. 523633 (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky, jejíž předpokládaná hodnota byla stanovena v částce 40 218 449 Kč bez DPH, bylo dle oznámení o zakázce vybudování 21 samostatných bytových jednotek pro podporované bydlení - jako komunitní dům pro seniory ve stávajícím objektu dnes již nevyužívané zvláštní školy v ul. Žižkova Hodonín.

2.             Lhůtu pro prokázání kvalifikace a podání žádostí o účast zadavatel stanovil do 19. 10. 2015. Zadavatel v této lhůtě obdržel celkem pět žádostí o účast. Na základě úspěšného splnění kvalifikačních předpokladů byli k podání nabídky vyzváni celkem čtyři uchazeči. Ve lhůtě pro podávání nabídek, která byla stanovena do 16. 11. 2015, zadavatel obdržel nabídky tří uchazečů.

3.             Dne 2. 11. 2015 zadavatel obdržel žádost o dodatečné informace od Společnosti pro úpravy B.j.21-PČB-Hodonín, složené z účastníků SBD, spol. s r.o., IČO 26967731, se sídlem U Elektrárny 1/3030, 695 23 Hodonín a Hrušecká stavební spol. s r.o., IČO 25585142, se sídlem U zbrojnice 588, 691 56 Hrušky (dále jen „vybraný uchazeč“), obsahující mimo jiné dotaz: „Upřesnění povrchové úpravy dveří – dle dodavatelů dveří se CPL v dekoru plech (bronz) nevyrábí, dodavatelé většinou nabízejí CPL v dekoru dřeva. Prosíme o upřesnění případně doporučení dodavatele, který má v nabídce CPL v dekoru plechu“.

4.             Dne 3. 11. 2015 zadavatel odpověděl na výše uvedenou žádost a poskytl dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám (dále jen „dodatečná informace“), která obsahovala odpověď na výše uvedený dotaz vybraného uchazeče v tomto znění: „Dekor dveří (imitace plechu) je vybrán ze vzorníku Polyrey a v provedení CPL se vyrábí. Je však pravdou, že běžní výrobci dveří ho v nabídce nemají, takže doporučujeme pro zjednodušení nahradit ho jednobarevným CPL v barvě tmavě šedé. Jedná se pouze o dveře v suterénu.“

5.             Dne 10. 2. 2016 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.

6.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] obdržel dne 18. 2. 2016 podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

7.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0164/2016/VZ-19289/2016/512/LVa ze dne 5. 5. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když dne 3. 11. 2015 provedl úpravu zadávací dokumentace ze dne 29. 10. 2015 tak, že umožnil v její příloze č. 4, tedy ve slepém výkazu výměr (v části D1.1 Architektonicko-stavební řešení) u položek 611-68804 - Dveře vnitřní laminát CPL 1kř. plné 90x197 cm dekor imitace plechu (bronz), dub šedohnědý, 611-68801 - Dveře vnitřní laminát CPL 1kř. plné 90x187 cm atypické, dekor imitace plechu (bronz), 611-68809 - Dveře vnitřní laminát CPL 1kř 80x197 cm dekor imitace plechu (bronz), 611-68803 - Dveře vnitřní laminát CPL 1kř. plné 80x197 cm dekor imitace plechu (bronz), 611-65610 - Dveře vnitřní protipožární 70x197 cm CPL EW 30 DP3 - C, dekor imitace plechu (bronz), 611-6561 - Dveře vnitřní protipožární 70x197 cm CPL EI 30 DP3 - Sm - C, dekor imitace plechu (bronz) a 611-65613 - Dveře vnitřní protipožární 70x170 cm CPL atypické EW 30 DP3 - C, dekor imitace plechu (bronz) (dále jen „položky výkazu výměr“), nahradit požadovaný dekor dveří (imitace plechu, bronz) dekorem tmavě šedá, čímž zároveň provedl úpravu kvalifikační dokumentace ze dne 1. 10. 2015, konkrétně její přílohy č. 1, tedy slepého výkazu výměr, přičemž tyto podmínky změnil ve fázi zadávacího řízení, kdy již nebylo možné lhůtu k podávání žádostí o účast prodloužit a uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku. Výrokem III. pak Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

9.             Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel tedy provedl dne 3. 11. 2015 úpravu zadávacích podmínek, když změnil požadavek stanovený ve slepém výkazu výměr týkající se dekoru položek výkazu výměr tak, že umožnil nahradit požadovaný dekor dveří jiným, než původně požadoval.

10.         Úřad dále konstatoval, že pokud by zadavatel v projednávaném případě prodloužil lhůtu pro podání nabídek (jelikož lhůtu pro podání žádosti o účast již prodloužit nemohl – ta již uplynula), dostál by tak povinnosti podle ustanovení § 40 odst. 3 zákona. Úřad však při zohlednění skutkových okolností shledal, že na projednávaný případ § 40 odst. 3 zákona nelze aplikovat. Je tomu tak z důvodu, že zadavatel by ve fázi zadávacího řízení, ve které se při poskytnutí zmíněné dodatečné informace nacházelo (tedy po prokázání kvalifikace, uzavření podávání žádostí o účast), stejně nemohl změnu zadávacích podmínek „zhojit“ prodloužením lhůty pro podávání nabídek, jelikož termín pro podávání žádostí o účast již uplynul a přihlášení nových uchazečů o zakázku nebylo možné. Dle Úřadu ovšem nelze učinit závěr, že zadavatel mohl tím pádem na tuto povinnost danou mu § 40 odst. 3 zákona rezignovat, respektive nelze učinit závěr, že výše uvedený postup zadavatele je v souladu se zákonem.

11.         Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel změnil zadávací podmínky, konkrétně dekor dveří, který byl původně jasně určen zadavatelem ve slepém výkazu výměr, jenž byl přílohou kvalifikační dokumentace a zároveň přílohou zadávací dokumentace. Tyto podmínky však změnil až v době, kdy uplynula lhůta pro podání žádostí o účast. Potenciální účastníci, kteří se tedy v době běhu lhůty pro podání žádostí o účast rozhodovali, zda v daném případě žádost o účast podají či nikoli, tedy neměli šanci na provedenou změnu reagovat, jelikož se provedená změna týkala pouze pěti uchazečů, kteří podali žádost o účast a kteří tedy mohli (za předpokladu splnění všech podmínek) podat nabídku. Zadavatel zadávací podmínky změnil v situaci, kdy již nebylo možné tuto změnu zohlednit v úvahách potenciálních uchazečů o případné účasti na zadávacím řízení. Zásada transparentnosti se dle Úřadu prolíná všemi fázemi zadávacího řízení a jejím účelem je, aby na veřejnou zakázku bylo nahlíženo jako na čitelnou a předvídatelnou. Když tedy zadavatel zveřejnil zadávací podmínky jistého znění, poté uzavřel možnost se do zadávacího řízení dále hlásit a později zadávací podmínky změnil, zakázka se tímto postupem stala dle Úřadu nečitelnou, nepředvídatelnou a tím pádem netransparentní.

12.         Úřad v návaznosti na to konstatoval, že postup zadavatele představoval takové jednání, které bylo nepředvídatelné a neumožňovalo všem potenciálním uchazečům na nové podmínky zareagovat. Zadavatel zároveň nepostupoval v zadávacím řízení férově, jelikož změnil podmínky realizace zakázky v době, kdy nebylo možné ze strany potenciálních uchazečů na tyto podmínky zareagovat. Úřad proto uvedl, že zadavatel nedostál tímto svým jednáním povinnosti dodržet zásadu transparentnosti podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona po celou dobu zadávacího řízení.

13.         K otázce, zda zadavatelovo pochybení mělo či mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, Úřad uvedl, že uchazeči by v případě původního znění zadávacích podmínek nemohli plnění dodat, a změna připuštěná zadavatelem jim umožnila dodat i plnění jiné. V důsledku této skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že úprava zadávacích podmínek provedená dodatečnou informací ze dne 3. 11. 2015, byla způsobilá rozšířit okruh možných dodavatelů, neboť na základě skutkového zjištění lze učinit kvalifikovaný předpoklad, že vedle vybraného uchazeče, který si dodatečnou informaci vyžádal, mohli být na trhu i jiní uchazeči, kteří měli problém se zajištěním dekoru plech (bronz), ale byli by schopni zajistit dekor tmavě šedá, a z tohoto důvodu by podali žádost o účast.

III.           Námitky rozkladu

14.         Dne 19. 5. 2016 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 18. 5. 2016. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 5. 2016. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

15.         Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup v rámci předmětného zadávacího řízení byl a je plně v souladu se zákonem a zásadou transparentnosti, že žádným způsobem nediskriminoval žádného z uchazečů ani nijak neomezil veřejnou soutěž.

16.         Zadavatel nejprve v rozkladu namítá, že neexistuje ani hypotetická možnost, že by dodatečná informace mohla mít vliv na účast jiných subjektů ve výběrovém řízení či vliv na jejich zvažování, zda prokázat kvalifikační předpoklady či nikoliv. Tento svůj závěr zadavatel dovozuje z následujících skutečností. V první fázi užšího řízení zájemci o účast dle zadavatele nenaceňují položkový rozpočet ani neprocházejí projektovou dokumentaci do podrobností jednotlivých položek, což vyplývá již z povahy užšího řízení specifikovaného v § 28 zákona. Dále samotný § 48 odst. 1 zákona počítá s tím, že podrobný popis předmětu zakázky v rozsahu realizační projektové dokumentace budou dodavatelé potřebovat až ve druhé fázi užšího řízení, tedy poté co prokážou splnění kvalifikace a teprve začnou připravovat cenové nabídky. Skutečnost, že zadavatel uveřejnil textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele již ke dni uveřejnění oznámení o zakázce ve Věstníku veřejných zakázek, a že si potenciální dodavatelé mohli vyžádat kompletní projektovou dokumentaci včetně slepého rozpočtu již v první fázi řízení, směřovala pouze k posílení transparentnosti celého procesu administrace zadávacího řízení. Zároveň výše uvedenému závěru svědčí i charakter žádostí o dodatečné informace, kdy v první fázi obdržel zadavatel pouze dotaz týkající se prokazování kvalifikace, a až ve druhé fázi zadávacího řízení začaly přicházet dotazy uchazečů týkající se samotného předmětu plnění.

17.         Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že dodatečnou informaci obsahující umožnění dodat položky výkazu výměr i v jiném dekoru nelze ani považovat za „úpravu zadávacích podmínek“ ve smyslu § 40 odst. 3 zákona, neboť se spíše jedná o objasnění, resp. bližší specifikaci požadavků zadavatele v rámci jedné konkrétní položky výkazu výměr, a to v podstatě bez vlivu na nabídkovou cenu.

18.         Zadavatel dále konstatuje, že po poskytnutí dodatečné informace v rámci lhůty pro podání nabídek obdržel nabídky od tří ze čtyř uchazečů vyzvaných k podání nabídky. Jeden z vyzvaných uchazečů sice nabídku nepodal, nicméně tento si od zadavatele vůbec nevyžádal projektovou dokumentaci, tj. nepodání nabídky rozhodně nemohlo souviset s poskytnutím dodatečné informace zadavatelem.

19.         Závěrem rozkladu zadavatel uvádí, že napadené rozhodnutí je založeno na spekulaci, kdy Úřad předpokládá, že na trhu existuje dodavatel, který měl zájem o účast v zadávacím řízení, byl schopen prokázat kvalifikaci a následně podat nabídku, a to i přesto, že si od zadavatele nevyžádal kompletní projektovou dokumentaci, zároveň byl schopen realizovat veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou 40 mil. Kč, ale zároveň nebyl schopen nakoupit několik kusů dveří v řádu tisíců Kč v dekoru imitace plechu, bronz, ale pouze v barvě šedé, což ho odradilo od podání žádosti o účast včetně splnění kvalifikačních předpokladů. Na základě výše uvedeného je tak dle zadavatele zřejmé, jak absurdně a neopodstatněně vyznívá závěr napadeného rozhodnutí, které považuje zadavatelem provedenou úpravu dekoru dveří za změnu mající dopad na potenciální okruh možných uchazečů.

20.         Zadavatel k rozkladu přiložil také sdělení projektanta, vyjádření odborného znalce a vyjádření společností ZLOMEK s.r.o., Alumbrado s.r.o. a společnosti ŠEVČÍK OKNA, s.r.o., kterými podpořil své námitky uvedené v rozkladu.

Závěr rozkladu

21.         S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a správní řízení zastavil.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24.         Úřad tím, že v napadeném rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, spolu s § 117a písm. f) zákona.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

Obecně ke zrušení napadeného rozhodnutí

25.         Podle § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

26.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.

27.         Podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a řízení zastaví.

28.         Vzhledem k tomu, že v řízení o rozkladu jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž jsem zjistil, že jednáním zadavatele nedošlo k naplnění podmínek pro uložení nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona, pak jsem z důvodů níže uvedených přistoupil ke zrušení celého napadeného rozhodnutí a k zastavení správního řízení.

Nezákonnost napadeného rozhodnutí

29.         Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona uloží Úřad nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele v případě, že zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

30.         Ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákona tak pro uložení nápravného opatření musí být naplněny všechny zákonem stanovené znaky. Těmito znaky jsou a) zadavatel nedodrží postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž b) toto nedodržení postupu je způsobilé podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně c) dosud nedošlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Aby bylo možné uložit zadavateli nápravné opatření, musí být všechny výše popsané znaky naplněny kumulativně. V případě, že však dojde k nenaplnění byť jednoho z uvedených formálních znaků, pak uložit nápravné opatření nelze.

31.         V rozhodovaném případě Úřad spatřoval naplnění první podmínky pro uložení nápravného opatření v tom, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když dne 3. 11. 2015 provedl úpravu zadávací dokumentace ze dne 29. 10. 2015 tak, že umožnil v její příloze č. 4 u položek výkazu výměr nahradit požadovaný dekor dveří (imitace plechu, bronz) dekorem tmavě šedá, čímž zároveň provedl úpravu kvalifikační dokumentace ze dne 1. 10. 2015, konkrétně její přílohy č. 1, tedy slepého výkazu výměr, přičemž tyto podmínky změnil ve fázi zadávacího řízení, kdy již nebylo možné lhůtu k podávání žádostí o účast prodloužit. Dle názoru Úřadu když zadavatel uveřejní zadávací podmínky jistého znění, poté uzavře možnost se do zadávacího řízení dále hlásit a později zadávací podmínky změní, stává se tak veřejná zakázka nečitelnou, nepředvídatelnou a tím pádem netransparentní.

32.         K naplnění výše uvedené první podmínky konstatuji, že souhlasím s Úřadem, že v daném případě formálně došlo k porušení § 6 odst. 1 zákona, ač mám na druhou stranu při úvahách o intenzitě výše popsaného porušení zákona za to, že úprava dekoru položek výkazu výměr byla pouze běžného charakteru a její rozsah byl vzhledem k rozsahu celého předmětu plnění veřejné zakázky zjevně zanedbatelný.

33.         Na tomto místě považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že nezákonnost napadeného rozhodnutí jsem shledal nikoliv v posouzení naplnění prvního z výše uvedených znaků, ale v nenaplnění druhé podmínky pro uložení nápravného opatření, kterou je alespoň možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Proto jsem se postupem zadavatele při poskytnutí dodatečné informace podrobněji nezabýval, neboť takové přezkoumání v rozhodovaném případě považuji za nadbytečné.

34.         Zadavatel v podaném rozkladu namítal, že považuje napadené rozhodnutí za nezákonné z toho důvodu, že neexistuje ani hypotetická možnost, že by dodatečná informace mohla mít vliv na účast jiných subjektů v zadávacím řízení či vliv na jejich zvažování, zda prokázat kvalifikaci či nikoliv, a v důsledku toho možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí z hlediska závěru Úřadu o tom, že postup zadavatele byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, uvádím, že výše uvedenou námitku zadavatele považuji za důvodnou.

35.         K této podmínce považuji za nutné podotknout následující. Úřad se s  potenciálním podstatným vlivem na výběr nejvhodnější nabídky vypořádal v bodě 35 a 36 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že z dotazu uchazeče ze dne 2. 11. 2015 vyplývá, že tento by v případě původního znění zadávacích podmínek nemohl plnění dodat, a změna připuštěna zadavatelem mu umožnila i plnění jiné. Úřad tedy dospěl k závěru, že úprava zadávacích podmínek byla způsobilá rozšířit okruh možných dodavatelů, neboť na základě skutkového zjištění lze učinit kvalifikovaný předpoklad, že vedle vybraného uchazeče, který si dodatečnou informaci vyžádal, mohli být na trhu i jiní uchazeči, kteří měli problém se zajištěním dekoru plech (bronz), ale byli by schopni zajistit dekor tmavě šedá, a z tohoto důvodu by podali žádost o účast.

36.         S výše uvedenými tvrzeními Úřadu však nemohu souhlasit, neboť primárně z žádosti o informace nevyplývá, že by uchazeč, který žádost zaslal zadavateli, nebyl schopný plnění požadované zadavatelem dodat, nýbrž celá otázka vyznívá spíše jako prosba o doporučení dodavatele, který má zadavatelem požadovaný dekor v nabídce. Z kontextu dotazu směřovaného zadavateli jasně vyplývá, že příslušné dodávky položek výkazu výměr si zadavatel hodlá obstarat od subdodavatele a je mu tedy v zásadě jedno, kterého z nich na relevantním trhu osloví. Skutečnost, že by výše uvedený uchazeč nemohl plnění veřejné zakázky bez rozšíření předmětu veřejné zakázky také na dekor dveří v barvě tmavě šedé dodat, se tedy nejeví jako reálná.

37.         V daném případě zadavatel zadával veřejnou zakázku v užším řízení, které je blíže specifikováno v § 28 zákona, přičemž je rozděleno do dvou fází, nejprve jsou uchazeči o veřejnou zakázku povinni podat žádost o účast v užším řízení a zároveň prokázat splnění kvalifikace, následně jsou ti, kteří prokáží splnění kvalifikace zadavatelem písemně vyzváni k podání nabídek. V nyní projednávaném případě podalo pět zájemců žádost o účast v rámci zadávacího řízení o předmětnou veřejnou zakázku, ze kterých pak čtyři byli díky splnění kvalifikačních předpokladů vyzváni k podání nabídky. Tři z těchto zájemců si vyžádali od zadavatele projektovou dokumentaci a zároveň slepý výkaz výměr, a to za účelem vypracování pro zadavatele co nejpříhodnější nabídky. Součástí slepého výkazu výměr byl položkový soupis prací a v něm také informace týkající se dekoru položek soupisu prací. Dne 2. 11. 2015 byla zadavateli doručena žádost později vybraného uchazeče o informace o veřejné zakázce, na kterou zadavatel dne 3. 11. 2015 odpověděl formou dodatečné informace. V tuto chvíli již však zadavatel nemohl, stejně jak uvedl Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve smyslu § 40 odst. 3 přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení. Následně všichni tři uchazeči, kteří si vyžádali projektovou dokumentaci a slepý výkaz výměr, podali zadavateli svou nabídku.

38.         Dále považuji za nutné podotknout, že slepý výkaz výměr byl přílohou č. 1 kvalifikační dokumentace a zároveň přílohou č. 4 zadávací dokumentace. V obou těchto případech byl přístupný pouze na vyžádání a za poplatek. Tuto žádost o poskytnutí slepého výkazu výměr podali zadavateli tři uchazeči, přičemž všichni tři následně podali nabídky. Nikde jinde nebyl požadovaný dekor položek výkazu výměr definován.

39.         Z výše uvedeného tedy vyplývá, že jediný, kdo se dozvěděl o původním požadavku zadavatele na dekor položek výkazu výměr, byli pouze ti tři uchazeči, kteří si vyžádali od zadavatele slepý výkaz výměr. Tito se zároveň dozvěděli ve lhůtě pro podání nabídek o dodatečné informaci poskytnuté zadavatelem a následně podali nabídky, které již mohli upravit dle zadavatelem upravené podmínky týkající se dekoru dveří. Nelze tedy souhlasit s tvrzením Úřadu v tom, že by na trhu mohli existovat uchazeči, kteří měli problém se zajištěním dekoru dveří plech (bronz), neboť vzhledem k tomu, že si nevyžádali projektovou dokumentaci ani slepý výkaz výměr, nemohli tento požadavek zadavatele na dekor dveří upravený ve slepém výkazu výměr znát. Zároveň nelze souhlasit s tvrzením Úřadu, že pokud by již v původním slepém výkazu výměr bylo stanoveno, že lze dekor dveří plech (bronz) nahradit jednobarevným CPL v barvě tmavě šedé, podalo by žádost o účast v užším řízení více uchazečů, neboť jak již bylo řečeno výše, tito v době podání žádostí o účast o požadovaném dekoru dveří nemohli vědět, neboť ten byl obsažen ve slepém výkazu výměr, který si žádný jiný z možných uchazečů než tři, kteří podali nabídky, od zadavatele nevyžádal.

40.         Z provedeného posouzení tedy vyplývá, že v daném případě nedošlo ani nemohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, protože změna zadávacích podmínek připuštěná zadavatelem nemohla rozšířit okruh možných uchazečů o veřejnou zakázku a v důsledku toho nemohla ovlivnit pořadí vybraného uchazeče na prvním místě. S ohledem na výše uvedené tedy lze konstatovat, že nedošlo k naplnění druhé z podmínek pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona, kterou je minimálně potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, neboť v rozhodovaném případě bylo prokázáno, že postup zadavatele neměl ani nemohl mít na výběr nejvhodnější nabídky podstatný vliv.

41.         Jak již bylo uvedeno výše, lze nápravné opatření zadavateli uložit pouze v případě, že dojde ke kumulativnímu naplnění všech podmínek uvedených v § 118 odst. 1 zákona. V daném případě jsem však po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že ke kumulativnímu naplnění těchto podmínek nedošlo, čímž tak nelze zadavateli za nedodržení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky uložit nápravné opatření ve formě zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh nebo jen jeho jednotlivého úkonu. Z hlediska uvedeného je třeba napadené rozhodnutí považovat za nezákonné, když tak jsou splněny podmínky pro jeho zrušení a zastavení správního řízení ve smyslu § 117a písm. f) zákona, neboť ve správním řízení vedeném z moci úřední nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření.

42.         Zadavatel v podaném rozkladu navrhoval zrušení napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a zastavení správního řízení. Ačkoliv zadavatel k výroku III. napadeného rozhodnutí nevznášel žádné námitky, přezkoumal jsem jeho zákonnost a zákonnost postupu Úřadu i v tomto výroku napadeného rozhodnutí, přičemž jsem dospěl k závěru, že i v tomto výroku je třeba napadené rozhodnutí zrušit. Důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí i v tomto výroku je ta skutečnost, že za stavu, kdy jsem shledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí ve výroku konstatujícím porušení zákona ze strany zadavatele a zrušujícím zadávací řízení na veřejnou zakázku, pak výrok o nákladech řízení je závislým výrokem na výše uvedených výrocích, přičemž nemůže stát samostatně a musí být rovněž zrušen.

43.         Z výše uvedených skutečností jsem zjistil, že Úřad rozhodl v rozporu s právními předpisy, protože v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednil fakt, že jednání zadavatele nemohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jakožto jednu z podmínek pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona. Na základě tohoto důvodu konstatuji, že napadené rozhodnutí neobstojí, a z důvodu procesní ekonomie jsem jej nejen zrušil, ale rovněž jsem správní řízení zastavil podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu a v návaznosti § 117a písm. f) zákona, podle nějž Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Toto rozhodnutí o zrušení a zastavení řízení v souladu s výše citovanými ustanoveními správního řádu a zákona, jímž se plně vyhovuje podanému rozkladu zadavatele, nemá význam pro náhradu škody, ani pro právní nástupce účastníků ve smyslu ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu, proto jsem přistoupil k jeho vydání.

VI.          Závěr

44.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.

45.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a vedené správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

 Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

  

 

 

Obdrží:

VIA Consult a.s., nám. Svobody 527, 739 61 Třinec

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy