číslo jednací: R227/2015/VZ-30956/2016/321/IPs

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 7. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 1. 8. 2015, podaném zadavatelem -

 

• JONAS TOUR s. r. o., IČO 25302752, Ostružná 82E, 788 25 Ostružná,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo ze dne 17. 7. 2015, ve věci možného spáchání správních deliktů

• podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 76 odst. 1 zákona při posuzování splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách,
• podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 48 odst. 1 zákona při uveřejňování textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele,
• podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona v souvislosti s možným nedodržením postupu stanoveného v § 147 odst. 8 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona při neuveřejnění provedené změny lhůty pro podávání nabídek,

ve veřejné zakázce „Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 101-176361,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) v návaznosti na § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo ze dne 17. 7. 2015

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

  

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – JONAS TOUR s. r. o., IČO 25302752, Ostružná 82E, 788 25 Ostružná (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky „Pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 27. 5. 2014 pod ev. č. 2014/S 101-176361 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z bodu II. 1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem veřejné zakázky bylo pořízení zasněžovací techniky a doplňkové infrastruktury pro lyžařský areál Ostružná, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila dle bodu II. 2.1) oznámení o zakázce 17 000 000 Kč bez DPH.

3.             Z bodu 2. „Charakteristika veřejné zakázky“ zadávací dokumentace a pokynů ke zpracování nabídky (dále jen „zadávací dokumentace“) je zřejmé, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na tři samostatné části.

4.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 7. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem čtyři nabídky, přičemž ve všech třech částech veřejné zakázky [část 1 – objekt odběru vody (dále jen „část 1“), část 2 – objekt s trafostanicí (dále jen „část 2“) a část 3 – pohyblivý pás pro lyžaře (dále jen „část 3“)] byla jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče – Aqua Industrial s. r. o., IČO 25819321, se sídlem Dalimilova 54b, 772 00 Olomouc (dále jen „vybraný uchazeč“).

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Úřad vydal dne 17. 7. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 a 6 zákona, když nevyloučil ze zadávacího řízení na část 3. veřejné zakázky vybraného uchazeče, ačkoli jeho nabídka nesplňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, přičemž tento postup zadavatele ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 25. 7. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo 2507/2014. Výrokem II. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení kompletní textovou část zadávací dokumentace k veřejné zakázce, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Dle výroku III. se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 147 odst. 8 zákona, neboť nesplnil povinnost uveřejnit úpravu provedenou v bodu IV. 3. 4) „Oznámení o zakázce“, uveřejněném dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 ve Věstníku veřejných zakázek, přičemž úprava se týkala prodloužení lhůty pro podání nabídek do zadávacího řízení na veřejnou zakázku a tato upravená lhůta byla oznámena pouze prostřednictvím dodatečných informací č. 1 ze dne 2. 6. 2014. Výrokem IV. byla zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. – III. uložena pokuta 60 000 Kč.

6.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že se poskytovatel dotace – Regionální rada regionu soudržnosti Střední Morava, IČO75084911, se sídlem Jeremenkova 1211/40b, 779 00 Olomouc dle článku 2. Smlouvy o poskytnutí dotace na individuální projekt z Regionálního operačního programu regionu soudržnosti Střední Morava číslo ÚRR D-2013/0095/OKP (dále jen „Smlouva o dotaci“) – zavázal při splnění podmínek stanovených ve Smlouvě o dotaci poskytnout zadavateli dotaci v maximální výši 58,82 % z celkových způsobilých výdajů projektu, maximálně však částku 9 989 181,- Kč. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel je dle § 2 odst. 3 zákona dotovaným zadavatelem.

7.             K výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel v zadávací dokumentaci mimo jiné stanovil, že po uchazeči požaduje předložení seznamu obdobných staveb a dodávek poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech, přičemž seznam je uchazeč povinen předložit ve formě čestného prohlášení, kde uvede požadované údaje: název dodávky, místo plnění, objednatel (název, sídlo, kontaktní osoba, tel., email), termíny dodávky (zahájení a dokončení), finanční objem dodávky (v mil. Kč bez DPH), pozice dodavatele (dodavatel/subdodavatel), stručný popis zakázky, doloženo osvědčením. V témže bodu zadavatel stanovil, že přílohou tohoto seznamu musí být osvědčení vydaná či podepsaná veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, pokud byla tato osoba příjemcem dodávky. Vybraný uchazeč prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu pro část 3 veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele, přičemž Úřad dospěl k závěru, že seznam instalovaných pohyblivých pásů, jímž mělo být prokázáno splnění požadavku zadavatele, uvedeného v bodě 6.5 zadávací dokumentace nesplňuje požadavky zadavatele na seznam obdobných dodávek, neboť tento seznam neobsahuje identifikaci objednatele, termín dodávky, finanční objem dodávky, pozici dodavatele ani stručný popis dodávky. Součástí předloženého seznamu rovněž nebylo požadované osvědčení, vydané či podepsané veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, pokud byla tato příjemcem dodávky.

8.             K výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že přílohy zadávací dokumentace č. 1, 3, 4, 5 a část přílohy č. 2, které jsou její nedílnou součástí, představují textovou část zadávací dokumentace, zadavatel měl tedy povinnost uveřejnit tyto přílohy na svém profilu v době uveřejnění oznámení zadávacího řízení. Z profilu zadavatele (dostupného na https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/jonas-tour-s-r-o_2092/) vyplývá, že zadavatel uveřejnil zadávací dokumentaci bez výše uvedených příloh č. 1 až 5, které tvořily její nedílnou součást.

9.             K výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že dne 2. 6. 2014 poskytl zadavatel dodatečné informace č. 1 k zadávacímu řízení veřejné zakázky (dále jen „dodatečné informace“). Z dodatečných informací vyplývá, že zadavatel současně s poskytnutými informacemi prodloužil lhůtu pro podávání nabídek do 14. 7. 2014 v 10:30 hodin. Z Věstníku veřejných zakázek ani z informací uvedených v Ústředním věstníku Evropské unie nevyplývá, že by zadavatel uveřejnil opravné oznámení o zakázce s uvedením nově stanovené lhůty pro podávání nabídek do 14. 7. 2014 v 10:30 hodin.

III.           Námitky rozkladu

10.         Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad 1. 8. 2015 rozklad zadavatele ze dne 29. 7. 2015. Ze spisové dokumentace vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno 17. 7. 2015. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11.         V rozkladu zadavatel uvedl, že realizace veřejné zakázky byla plánována do zahájení zimní lyžařské sezóny, musela být tedy provedena a v termínu dokončena jak fyzicky, tak legislativně z důvodu financování projektu prostředky Evropské unie. Proto zadavatel postupoval v rychlém sledu úkonů. Komise při posuzování splnění kvalifikace jednotlivých uchazečů vycházela z § 56 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel je přesvědčený, že vybraný uchazeč dokázal, že je schopen požadované zařízení dodat. Zadavatel neměl pro své závěry k dispozici tolik času a odborníků na legislativu veřejných zakázek, jako kontrolní orgány. Zadavatel nemohl vybraného uchazeče vyloučit, neboť v této části veřejné zakázky by tak musel hodnotit pouze jednu nabídku, což v té době zákon zakazoval, tudíž by zadavatel musel zrušit zadávací řízení. Zadavatel se domnívá, že se tak správního deliktu nedopustil.

12.         K výroku II. zadavatel uvedl, že splnil svou povinnost dle § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele uveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň textovou část zadávací dokumentace k veřejné zakázce, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Kdyby zákon požadoval uveřejnění kompletní textové části zadávací dokumentace, pak by to jistě takto v zákoně uvedl.

13.         K výroku III. zadavatel uvedl, že v této části své pochybení připouští, nicméně trvá na tom, že prodloužením lhůty o 30 minut nemohla vzniknout zájemcům či uchazečům žádná újma, ani nemohlo dojít k ovlivnění průběhu či výsledku zadávacího řízení.

14.         Pokud jde o uloženou pokutu, pak je zadavatel přesvědčen, že se nedopustil ve dvou případech správního deliktu a v jednom bez úmyslu ovlivnit průběh či výsledek zadávacího řízení, tudíž zadavatel žádá zrušení i výroku IV.

 

Závěr rozkladu

15.         Na základě výše uvedeného zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

16.         Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc správnímu orgánu rozhodujícím o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j.: ÚOHS-S249/2015/VZ-18488/2015/542/JVo ze dne 17. 7. 2015, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

19.         Námitky zadavatele, uvedené v rozkladu spočívají spíše ve vyjádření subjektivního pohledu zadavatele na proces zadávání veřejných zakázek a ve vysvětlení toho, že zadavatel potřeboval dokončit zadávání veřejné zakázky a započít s realizací. Ve své podstatě tak zadavatel nevznáší žádné konkrétní důvody, pro které by spatřoval napadené rozhodnutí nesprávným či nezákonným. K takto obecně vymezeným námitkám (žalobním) a možnosti jejich projednání, se vyjadřoval např. Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 30 Af 66/2014 ze dne 2. 6. 2016, kde uvedl, že „právní důvody nezákonnosti musí být vymezeny alespoň tak, aby soud mohl dostatečně vymezit, kterým směrem, tj. ve vztahu k jakým právním předpisům bude směřovat jeho přezkum (rozsudek rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 8. 2010, čj. 4 As 3/2008 – 78, č. 2162/2011 Sb. NSS)“. Neshledávám důvodu, proč tento pohled neaplikovat také ve správním řízení. Ačkoliv tedy mám za to, že rozkladové námitky jsou velice strohé, lze z nich dovodit, že zadavatel má za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně právně posoudil jednání zadavatele, pokud jde o výroky I. a II. a v případě výroku III. má zadavatel za to, že nebyla naplněna materiální stránka správního deliktu. Pokud jde o výrok IV., pak má zadavatel za to, že se spáchání správních deliktů nedopustil, tudíž není důvod pro uložení pokuty.

K výroku I.

20.         Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení.

21.         Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

22.         Nejprve považuji za vhodné shrnout, že za zásadní pro přezkoumání napadeného rozhodnutí považuji posouzení a vypořádání dvou základních otázek. První je otázka toho, jaké byly požadavky zadavatele stanovené zadávací dokumentací, které se týkaly referencí požadovaných zadavatelem v části 3 veřejné zakázky. Druhou je pak otázka toho, zda nabídka vybraného uchazeče splňovala požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci. Vyřešení těchto dvou otázek považuji za klíčové, neboť je zřejmé, že pouze taková nabídka, která beze zbytku splní požadavky stanovené zadávací dokumentací, může být podrobena hodnocení a může být případně vybrána jako nejvhodnější. Naopak nabídka, která požadavky zadávací dokumentace nesplní, musí být vyřazena a nemůže být předmětem hodnocení, což v konečném důsledku znamená, že nemůže být vybrána jako nejvhodnější.

23.         Úřad přehledně v bodě 42. napadeného rozhodnutí uvedl, jaké byly požadavky zadavatele ve vztahu ke shora uvedeným referencím. Zadavatel ani v rozkladu nerozporuje, že by Úřad nesprávně zhodnotil, to, co mělo být předmětem referencí a v jaké podobě měly být reference předloženy. Z tohoto důvodu nepovažuji první z otázek za spornou.

24.         Pokud jde o druhou otázku, pak předně uvádím, že skutečnost, že hodnotící komise hodnotila nabídky dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona, nebyla Úřadem zadavateli vytýkána. Tudíž toto tvrzení zadavatele v rozkladu nemůže být považováno za rozkladovou námitku. Zadavatel ani nerozporuje fakt, že vybraný uchazeč, jenž v dané části veřejné zakázky prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, nesplnil požadavky zadavatele stanovené v bodu 6.5 zadávací dokumentace na seznam obdobných dodávek, neboť seznam instalovaných pohyblivých pásů, podepsaný subdodavatelem, neobsahuje identifikaci objednatele, termín dodávky, finanční objem dodávky, pozici dodavatele ani stručný popis dodávky, jak požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci. Součástí předloženého seznamu rovněž nebylo požadované osvědčení, vydané či podepsané veřejným zadavatelem nebo jinou osobou, pokud byla tato příjemcem dodávky. Pro úplnost uvádím, že reference, jimiž vybraný uchazeč prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu ve vztahu k části 3 veřejné zakázky, spočívala v předložení pouhého přehledu, který obsahoval deset položek se specifikací typu pásu, místa instalace pásu a délky pásu v metrech. Jiné doklady, vztahující se k předmětným referencím vybraným uchazečem předloženy nebyly, jak vyplývá z nabídky vybraného uchazeče.

25.         Zadavatel v rozkladu tedy nerozporuje ani posouzení druhé otázky Úřadem, resp. žádné z tvrzení, předložené zadavatelem, nesměřuje k tomu, že by rozporoval posouzení Úřadu, že nabídka vybraného uchazeče v části 3 veřejné zakázky neobsahovala výše uvedené náležitosti. Přezkoumal jsem skutková zjištění, učiněná Úřadem a shledal jsem je správnými, stejně jako právní závěry, učiněné na základě těchto skutkových zjištění. Uzavírám tedy, že požadavky zadavatele stanovené v bodu 6.5 zadávací dokumentace nabídka vybraného uchazeče nesplnila.

26.         Za situace, kdy tedy bylo najisto postaveno, že nabídka vybraného uchazeče nesplňovala požadavky stanovené zadávací dokumentací, je zřejmé, že hodnotící komise byla povinna nabídku vybraného uchazeče vyřadit ve smyslu § 76 odst. 1 zákona, což však v rozhodovaném případě neučinila. Na uvedenou povinnost hodnotící komise resp. zadavatele pak ve smyslu § 76 odst. 6 zákona navazuje další povinnost, kterou je povinnost vyřadit z účasti v zadávacím řízení toho uchazeče, jehož nabídka byla vyřazena dle § 76 odst. 1 zákona. V daném případě, kdy zadavatel porušil § 76 odst. 1 zákona, když nevyřadil nabídku vybraného uchazeče po jejím posouzení, ačkoliv tak učinit měl, pak došlo i k porušení postupu stanoveného zákonem v návaznosti na § 76 odst. 6 zákona, neboť vybraný uchazeč měl být ze zadávacího řízení vyloučen. Vzhledem k tomu, že jej zadavatel z účasti v zadávacím řízení nevyloučil, pak kvalifikaci porušení zákona, kterou učinil Úřad v napadeném rozhodnutí, považuji za správnou a odpovídající zjištěnému skutkovému stavu.  

27.         Podstata rozkladové námitky zadavatele ve vztahu k výroku I. pak spočívá v tom, že byl po celou dobu veden snahou rozhodovat správně, neměl však tolik času a odborníků na legislativu veřejných zakázek. Zároveň byl v situaci, kdy v části 3 veřejné zakázky by po případném vyloučení vybraného uchazeče zůstala k hodnocení jediná nabídka, což by v souladu s tehdejším zněním zákona znamenalo nutnost zrušení veřejné zakázky. Toto tvrzení zadavatele však nijak nesměřuje do posouzení, jež učinil Úřad v napadeném rozhodnutí. Zákon je třeba dodržovat a nelze jej obcházet pouze proto, že zadavatel potřebuje plnění předmětu veřejné zakázky zrealizovat v určitém časovém úseku. Zákon stanoví celou řadu formálních požadavků jak na zadavatele, tak na dodavatele, jejichž dodržení má zajistit naplnění základních zásad, na nichž stojí zákon a jejichž dodržením má být zajištěno naplnění účelu zákona – efektivní vynakládání veřejných prostředků. K tomu odkazuji např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009 č. j. 9 Afs 87/2008. „Účelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně.“ Nelze rezignovat na postupy stanovené zákonem pouze proto, že „vím, že vybraný uchazeč bude schopen předmět veřejné zakázky splnit“. Takovýto postup může aplikovat soukromý podnikatel, který hospodaří pouze s vlastními prostředky a jeho postup při uzavírání smluv jde na vrub podnikatelského rizika, které ponese pouze on sám. V tomto případě však zadavatel byl příjemcem dotace, čímž byl podřazen po definici dotovaného zadavatele dle zákona, hospodařil s veřejnými prostředky a musel postupovat striktně v souladu se zákonem, jakkoliv se mu pravidla v něm stanovená zdají přísná či formální. Uzavírám tedy, že námitky zadavatele uvedené v rozkladu k výroku I. napadeného rozhodnutí neshledávám důvodnými a závěry Úřadu naopak shledávám správnými a zákonnými.

K výroku II.

28.         Úřad v bodech 58. – 59. napadeného rozhodnutí shrnul, které přílohy zadávací dokumentace posoudil jako textovou část zadávací dokumentace a kterou nikoliv, přičemž dospěl k závěru, že pouze příloha č. 2 obsahuje situační výkresy a dokumentaci objektů, které nejsou textovou částí zadávací dokumentace.  Naopak v případě příloh 1, 3, 4, a 5 jde o textovou část zadávací dokumentace.

29.         Je skutečností, že pojem textová část dokumentace není v zákoně nikde definován a jedná se tak o neurčitý právní pojem, který je třeba vykládat dle jeho jazykového a logického významu. Z takto provedeného výkladu samotného pojmu text lze dospět k závěru, že jde o takovou formu projevu, kde je více či méně souvislý slovní projev nositelem podstatné informace, která je v něm obsažena. Jinými slovy řečeno, text je takový projev, u nějž je hlavní informace vyjádřena formou slov. To současně neznamená, že by takový projev nemohl obsahovat i informace, které by byly vyjádřeny i jinou formou než slovní, např. grafickou, avšak musí zůstat zachováno to, že podstatné informace které z projevu vyplývají, jsou obsaženy ve slovní části. Pokud tedy Úřad s ohledem na výše uvedené uzavřel, že přílohy 1, 3, 4, a 5 zadávací dokumentace jsou textovou částí dokumentace, pak uvádím, že s tímto závěrem Úřadu souhlasím, neboť příloha č. 1 obsahuje krycí list nabídky, příloha č. 3 obsahuje výkaz výměr v tištěné a elektronické podobě na nosiči CD, příloha č. 4 pak obsahuje technické parametry zasněžovacího zařízení – oddíl 1 a příloha č. 5 – technické parametry zařízení uvedených v oddílu 3. Ve všech případech jde o vyjádření obsahu těchto příloh pomocí slov či čísel. Tato skutková zjištění ani právní posouzení zadavatel v rozkladu nerozporoval.

30.         Pokud zadavatel uvádí, že vítá poučení Úřadu, ohledně toho, co je textovou částí zadávací dokumentace, ovšem „nelze mu přičítat k tíži, že si před zahájením zadávacího řízení neučinil rozklad textu u Ústavu pro jazyk Český [sic]“, pak uvádím, že toto mu Úřadem za vinu kladeno není. Pokud však uvádí, že má za to, že splnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele uveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň textovou část zadávací dokumentace k veřejné zakázce, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, pak s tímto tvrzením nesouhlasím. Z profilu zadavatele vyplývá, že uveřejnil pouze zadávací dokumentaci, a to bez příloh. Pokud tedy bylo konstatováno, že přílohy 1, 3, 4, a 5 zadávací dokumentace jsou textovou částí dokumentace, a tyto nebyly na profilu zadavatele zveřejněny tak, jak to ukládá zákon v § 48 odst. 1 zákona, pak zadavatel nesplnil svou povinnost danou mu tímto ustanovením a dopustil se správního deliktu tak, jak uvedl Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

31.         Porušením zákonné povinnosti zveřejnit textovou část zadávací dokumentace může dojít k tomu, že uchazeči z důvodu nedostatečného přístupu k informacím nepodají nabídku na veřejnou zakázku. Zadávací dokumentace je základním zdrojem informací pro uchazeče o veřejnou zakázku, aby se mohli kvalifikovaně rozhodnout, zda svoji nabídku podají či nikoliv. Pokud zadavatel nezveřejnil všechny informace o veřejné zakázce, které podle zákona měl povinnost zveřejnit, pak je zřejmé, že potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku neposkytl všechny informace, které by měli k dispozici v případě, že by zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Ztotožnil jsem se tedy zcela s právním posouzením postupu zadavatele, pokud jde o spáchání správního deliktu, uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

K výroku III.

32.         Výrokem III. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 147 odst. 8 zákona, neboť nesplnil povinnost uveřejnit úpravu provedenou v bodu IV. 3. 4) „Oznámení o zakázce“, uveřejněném dne 22. 5. 2014 pod ev. č. 486121 ve Věstníku veřejných zakázek, přičemž úprava se týkala prodloužení lhůty pro podání nabídek do zadávacího řízení na veřejnou zakázku a tato upravená lhůta byla oznámena pouze prostřednictvím dodatečných informací č. 1 ze dne 2. 6. 2014.

33.         Zadavatel toto pochybení nezpochybňuje, což výslovně uvádí v rozkladu. Má však za to, že jeho opominutím nemohlo dojít k ovlivnění průběhu či výsledku zadávacího řízení. K této námitce uvádím, že takovýto výsledek jednání zadavatele mu Úřadem ani není přičítán. Formální znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona spočívají v nesplnění povinnosti stanovené zákonem, přičemž k jejich naplnění není třeba, aby toto porušení povinnosti mohlo či muselo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jak je tomu u deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Deliktní jednání dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona totiž atakuje zásadu transparentnosti zadávacího řízení a možnost veřejné kontroly vynakládání finančních prostředků z veřejných zdrojů, nikoli práva či postavení účastníků zadávacího řízení. Ve vztahu k tvrzení, že „posunutí termínu pro podávání nabídek o 30 minut je pro průběh zadávacího řízení bezvýznamné a de jure jde sice o rozpor s ustanovením o uveřejňovacích povinnostech zadavatele, de facto však nelze jednání zadavatele považovat za diskriminační s možností či úmyslem ovlivnění průběhu či výsledku zadávacího řízení“ opět opakuji, že takový dopad jednání zadavatele do průběhu zadávacího řízení není pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) vyžadován. Z výše uvedených důvodů tedy ani tuto námitku zadavatele neshledávám důvodnou.

34.         Odpovědnost za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona je založena na objektivním principu, nevyžaduje se tak složka zavinění, ať jž ve formě úmyslu nebo nedbalosti.. Materiální stránku tohoto správního deliktu (jeho společenskou nebezpečnost), je nutno poměřovat ve vztahu k zájmu, který je ustanovením § 120 odst. 1 písm. b) zákona chráněn. Tímto zájmem je ochrana transparentnosti zadávacího řízení vyjádřená např. ustanovením § 147 odst. 8 zákona, ukládajícím zadavateli v případě, že provedl úpravy v uveřejněném vyhlášení, provedené úpravy uveřejnit podle odstavců 1 až 3 § 147 zákona a oznámit provedení úpravy s odůvodněním do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům. Uveřejněním takové změny má být zajištěna informovanost všech možných dodavatelů o takové změně. Společenská nebezpečnost jednání zadavatele spočívá zejména v narušení transparentnosti zadávacího řízení.

35.         K povinnosti správního orgánu zkoumat při správním trestání společenskou nebezpečnost se vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozhodnutí sp. zn. 1 Afs 14/2011 ze dne 30. 3. 2011, v němž uvedl, že „I přesto, že jsou správní orgány povinny konkrétní společenskou nebezpečnost deliktu zkoumat, není zpravidla nutno, aby se jí explicitně zabývaly i při odůvodňování svých rozhodnutí. V zásadě totiž platí, že materiální stránka správního deliktu je dána již naplněním skutkové podstaty deliktu. Až ve chvíli, kdy je z okolností případů jasné, že existují takové výjimečné skutečnosti, jejichž nezohlednění by vedlo k výsledku zjevně rozpornému s účelem a funkcí správního trestání (tedy ve chvíli, kdy konkrétní společenská nebezpečnost nedosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti), musí se intenzitou konkrétní společenské nebezpečnosti zabývat i v odůvodnění. Obzvláště u správních deliktů, jejichž naplnění nevyžaduje zavinění, nebudou mít okolnosti obvykle zkoumané v souvislosti s konkrétní společenskou nebezpečností (jak vyplývá z výše uvedené judikatury NSS, jedná se např. o okolnosti jako je míra zavinění, vztah pachatele k jednání, způsob jeho spáchání, pohnutky a osoba pachatele) na naplnění materiální stránky deliktu žádný vliv. Tyto zvláštní okolnosti však mohou být zohledněny při stanovení sankce.“

36.         K výše uvedenému tedy uzavírám, že škodlivost zadavatelova jednání nespočívá v možném ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, ale v porušení zásady transparentnosti. Ačkoliv Úřad v napadeném rozhodnutí naznačil také možnost ovlivnění počtu podaných nabídek, mám za to, že primárně je v tomto případě dopad jednání zadavatele nutno spatřovat právě v omezené informovanosti uchazečů o veřejnou zakázku, stejně jako veřejnosti. Tuto skutečnost pak Úřad akcentoval v bodě 72 napadeného rozhodnutí. Není tedy důvodu v tomto případě zkoumat existenci úmyslu zadavatele ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, resp. jeho absenci. Na základě skutkových zjištění a tohoto právního posouzení, mám za to, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem i v případě výroku o spáchání správního deliktu zadavatelem, uvedeným ve výroku III. napadeného rozhodnutí.

K výroku IV.

37.         Ve vztahu k výroku IV. napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu uvedl pouze tolik, že jelikož má za to, že se nedopustil spáchání uvedených správních deliktů, resp. v případě třetího deliktu bez úmyslu ovlivnění průběhu či výsledku zadávacího řízení, pak má za to, že není dán zákonný důvod pro uložení pokuty. K takové námitce pak uvádím, že s ohledem na výše uvedené, kdy jsem dospěl k závěru, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správních deliktů tak, jak uzavřel Úřad v napadeném rozhodnutí, mám za to, že je naplněna podmínka pro uložení pokuty za uvedené správní delikty tak, jak to stanoví § 120 zákona.

38.         Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu nevznášel žádné námitky proti výši nebo způsobu uložení pokuty, přezkoumal jsem výrok IV. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona, aplikoval zásadu absorpce a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

39.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v případě deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a ve vztahu k výrokům II. a III. napadeného rozhodnutí správně dovodil naplnění formální i materiální stránky správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

40.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

41.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

JONAS TOUR s. r. o., Ostružná 82E, 788 25 Ostružná

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy