číslo jednací: S0267/2010/VZ-24496/2016/523/MKv

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 7. 2010 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A, 401 13 Ústí nad Labem,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, při zadávání veřejné zakázky „Materiál ošetřovatelské péče“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod ev. č. 60040483 dne 31. 12. 2009, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 1. 2010, a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2009/S252-362939 dne 31. 12. 2009, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 12. 1. 2010,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A, 401 13 Ústí nad Labem – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 citovaného zákona, když v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Materiál ošetřovatelské péče“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod ev. č. 60040483 dne 31. 12. 2009, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 1. 2010, a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2009/S252-362939 dne 31. 12. 2009, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 12. 1. 2010, vymezil předmět této veřejné zakázky příliš široce tak, že požadoval po dodavatelích zajištění dodávky, která bude zahrnovat všechny tyto skupiny výrobků: spotřební materiál inkontinence, obvazový materiál, obvazy a obinadla, náplasti a krytí na rány, jednorázové sety pro malé výkony a ostatní materiál ošetřovatelské péče, aniž by uvedenou veřejnou zakázku rozdělil na části v souladu s ust. § 98 odst. 1 cit. zákona, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých skupin výrobků, avšak nikoliv dodávku všech výše uvedených samostatných skupin výrobků požadovaných zadavatelem, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 12. 7. 2010 uzavřel se společností HARTMANN-RICO a. s., IČO 44947429, se sídlem Masarykovo náměstí 77, 664 71 Veverská Bítýška, smlouvu na plnění veřejné zakázky.

II.

Zadavatel – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A, 401 13 Ústí nad Labem – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 45 odst. 1 cit. zákona a zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona, když v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Materiál ošetřovatelské péče“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod ev. č. 60040483 dne 31. 12. 2009, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 1. 2010, a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2009/S252-362939 dne 31. 12. 2009, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 12. 1. 2010, nestanovil technické podmínky na dodávky objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem, neboť v příloze č. 2 zadávací dokumentace, jež obsahovala parametry jednotlivých požadovaných výrobků, požadoval délku určitých druhů fixačních náplastí 9,2 m, následně však při poskytnutí dodatečných informací ze dne 26. 1. 2010 připustil na dotaz jednoho z dodavatelů týkající se těchto fixačních náplastí dodání výrobků s odlišnými parametry s tím, že jakýkoli předložený výrobek s jinými než požadovanými parametry bude posouzen odbornou hodnotící komisí, čímž umožnil dodání požadovaných výrobků s odchylkou, aniž by uvedl, jaká odchylka bude akceptována, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 12. 7. 2010 se společností HARTMANN-RICO a. s., IČO 44947429, se sídlem Masarykovo náměstí 77, 664 71 Veverská Bítýška, smlouvu na plnění veřejné zakázky.

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A, 401 13 Ústí nad Labem – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 140 000,- Kč (sto čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění[1](dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Krajská zdravotní, a. s., IČO 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A, 401 13 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“), ve věci veřejné zakázky „Materiál ošetřovatelské péče“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod ev. č. 60040483 dne 31. 12. 2009, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 1. 2010, a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2009/S252-362939 dne 31. 12. 2009, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 12. 1. 2010 (dále jen „veřejná zakázka“). Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal příslušnou dokumentaci, ze které zjistil následující skutečnosti.

2.             Zadavatel v bodu 4) zadávací dokumentace vymezil předmět veřejné zakázky následujícím způsobem: „Předmětem plnění veřejné zakázky v rámci tohoto zadávacího řízení je uzavření rámcové smlouvy na 4 roky s jedním vybraným uchazečem a s účinností od okamžiku podpisu smlouvy a s předpokládanou dobou plnění od podpisu smlouvy, na základě které uchazeč zajistí po dobu platnosti smlouvy dodávky materiálů ošetřovatelské péče“. Podrobněji pak předmět veřejné zakázky vymezil takto: „Předmětem této veřejné zakázky jsou průběžné dodávky spotřebního materiálu inkontinence, obvazový materiál, obvazy a obinadla, náplasti a krytí rány, jednorázové sety pro malé výkony, materiál ošetřovatelské péče pro Zadavatele včetně poskytování případných souvisejících služeb v rozsahu a za podmínek vymezených Zadávací dokumentací. Na základě smlouvy uzavřené za účelem splnění Veřejné zakázky mezi Zadavatelem a vybraným uchazečem bude vybraný uchazeč zajišťovat na základě dílčích objednávek Zadavatele a v závislosti na jeho potřebách průběžné dodávky materiálů ošetřovatelské péče, dle seznamu, který tvoří Přílohu č. 2 Zadávací dokumentace na jednotlivá místa určená Zadavatelem. Příloha č. 2 této Zadávací dokumentace je současně přiložena v elektronické podobě na nosiči dat (CD).“

3.             Podle bodu 7) zadávací dokumentace byla základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky ekonomická výhodnost nabídky s dílčími hodnotícími kritérii:

a) Celková nabídková cena v Kč bez DPH za jeden kalendářní rok (váha 60%)

b) Kvalitativní úroveň – technické a funkční vlastnosti materiálů (váha 40%)

 

Dále byla v rámci dílčího hodnotícího kritéria celkové nabídkové ceny stanovena tato subkritéria:

 

spotřební materiál inkontinence                     32 %

obvazový materiál                                           22 %

obvazy a obinadla                                            16 %

náplasti a krytí rány                                         16 %

jednorázové sety pro malé výkony                    7 %

ostatní materiál ošetřovatelské péče                7 %

 

4.             Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 22. 2. 2010 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem 3 nabídky.  V zadávacím řízení zadavatel rozhodl o vyloučení nabídek uchazečů B.Braun Medical s. r. o. a Batist s. r. o. z důvodu nesplnění zadávacích podmínek a neúplnosti nabídky (B.Braun Medical – nepředložil čestné prohlášení, ze kterého by vyplývalo, že uchazeč bude pojistnou smlouvu udržovat po celou dobu realizace veřejné zakázky; nepředložil doklad o celkovém obratu a nepředložil seznam významných dodávek; Batist s. r. o. – měl v nabídce nesrovnalosti týkající se nabídkové ceny). Zadavatel dne 23. 4. 2010 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče HARTMANN-RICO a. s., IČO 44947429, se sídlem Masarykovo náměstí 77, 664 71 Veverská Bítýška (dále jen „vybraný uchazeč“).

5.             Dne 12. 7. 2010 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky za celkovou cenu 19 696 528,- Kč bez DPH/1 rok, tj. 21 872 963,- Kč s DPH/1 rok (dále jen „smlouva“).

6.             Po posouzení obsahu předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele v zadávacím řízení se zákonem při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky a stanovení technických podmínek, a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu.

II.             DOSAVADNÍ PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

7.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům[2] správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-10880/2010/510/MCh ze dne 22. 7. 2010. Usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-10881/2010/510/MCh ze dne 22. 7. 2010 Úřad účastníkům správního řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Stanovisko zadavatele ze dne 2. 8. 2010

8.             Zadavatel se ke správnímu řízení vyjádřil dopisem ze dne 2. 8. 2010, ve kterém uvedl, že přesně ví, jaké druhy materiálů ošetřovatelské péče a v jakém složení, balení apod. nejlépe vyhovují potřebám příslušných lékařů a ostatních pracovníků, a tudíž s ohledem na tuto skutečnost popsal předmět veřejné zakázky tak, aby jednoznačným způsobem vyjadřoval účel využití plnění. Ke specifikaci složení jednotlivých setů zadavatel uvedl, že poptávané sety, resp. jejich skladba, plně reflektují jeho současné požadavky na materiál ošetřovatelské péče, který je používán zadavatelem k provádění lékařských výkonů.  Jednotlivé sety jsou specifikovány s ohledem na prováděné lékařské výkony. Požadavek na jednorázové sety pro malé lékařské zákroky je odůvodněn zejména potřebou obdržet plnění, které představuje "hotový sterilní set", který významně šetří čas lékařům a ostatním pracovníkům zadavatele a usnadňuje aseptický postup při provádění vybraných lékařských zákroků. Díky používání "hotových sterilních setů" odpadá časově náročná a pracná příprava a kompletace zdravotního materiálu a nástrojů.  "Hotový sterilní set" je k dispozici hned, čímž dochází ke zlepšení kvality poskytované ošetřovatelské péče a příslušný lékařský nebo sesterský zákrok je možné provést okamžitě a takřka kdekoliv. Zadavatel se domnívá, že předmět plnění veřejné zakázky vymezil pomocí obecných specifikací, které jsou však dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Zadávací dokumentace neobsahuje požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky ani označení původu.  Zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně připustil možnost, aby uchazeči pro plnění veřejné zakázky použili jiná kvalitativně a technicky obdobná řešení.

9.             Zadavatel se dále vyjádřil k pochybnostem Úřadu o schopnosti některých dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale nepodali nabídku, plnit předmět veřejné zakázky. Zadavatel se domnívá, že uvedená pochybnost Úřadu se vztahuje k požadovaným setům, neboť ostatní požadované plnění je dostupné na trhu ve formě kusových produktů. Zadavatel v zadávací dokumentaci neuvádí bližší specifikaci na vzhled požadovaných setů, na uložení komponentů v určitém sledu, aby nedošlo ke zvýhodnění některého dodavatele, neboť si je vědom, že v současné době působí na trhu několik dodavatelů zdravotnického materiálu s odlišným portfoliem nabízených produktů. Materiály ošetřovatelské péče obsažené v jednotlivých požadovaných sterilních setech představují podle zadavatele nezbytné minimum pro provedení příslušného lékařského zákroku lege artis. Požadavky zadavatele byly vymezeny v souladu s požadavky definovanými ve vyhlášce č. 195/2005 Sb., kterou se upravují podmínky předcházení vzniku a šíření infekčních onemocnění a hygienické požadavky na provoz zdravotnických zařízení a ústavů sociální péče, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel je přesvědčen, že sety tak, jak je požadoval, mohli dodat všichni dodavatelé, kteří dodávají v takovém setu obsažené produkty.

Stanovisko vybraného uchazeče ze dne 30. 7. 2010

10.         Ke správnímu řízení se vyjádřil i vybraný uchazeč dopisem ze dne 30. 7. 2010, ve kterém uvedl, že patří mezi největší domácí výrobce spotřebního zdravotnického materiálu a hygienických výrobků. Uvedené veřejné zakázky se účastnil, přestože neměl k dispozici veškeré poptávané produkty. Podle názoru vybraného uchazeče byl předmět plnění veřejné zakázky stanoven v souladu se zásadami stanovenými zákonem. Pokud není vybraný uchazeč schopen plnit veřejnou zakázku sám, podává společnou nabídku s jiným dodavatelem.  Zadavatel v zadávacích podmínkách umožnil podat nabídku všem dodavatelům, a to s ohledem na ustanovení na str. 13 a 14 zadávací dokumentace, kde je jednoznačně stanoveno, že je výslovně umožněno uchazečům, aby namísto výrobků označených v příloze 2 zadávací dokumentace pomocí specifických označení atd. použili jiná kvalitativně a technicky obdobná řešení. Podle vybraného uchazeče pokud se zadavatel rozhodl neumožnit podávání nabídek na části, ale pouze na celek, je to právo zadavatele a s ohledem na obvyklou obchodní praxi s cílem snižování nákladů se jedná o standardní řešení.

Dosavadní řízení před Úřadem

11.         Po přezkoumání případu vydal Úřad rozhodnutí ve věci č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-12951/2010/510/MCh ze dne 12. 10. 2010, kterým rozhodl o spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Materiál ošetřovatelské péče“ tím, že

• nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když v zadávacím řízení požadoval po dodavatelích zajištění dodávky různých samostatných skupin výrobků, jejichž dodávku mohou zajistit různí dodavatelé, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých skupin výrobků, avšak nikoliv dodávku všech skupin výrobků požadovaných zadavatelem,
• nedodržel postup stanovený v ustanovení § 45 odst.  3 v návaznosti na § 6 zákona, když stanovil technické podmínky tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže,

přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 12. 7. 2010 byla uzavřena smlouva.

12.         Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel dopisem doručeným Úřadu dne 26. 10. 2010 rozklad.

13.         Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R161/2010/VZ-4114/2011/310-ASc ze dne 15. 3. 2011 bylo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-12951/2010/510/MCh ze dne 12. 10. 2010 zrušeno a věc byla vrácena k novému projednání. Jako důvod zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání uvedl předseda Úřadu pochybnosti o přezkoumání všech skutečností, které se vztahují k porušení ust. § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 zákona, uvedené v prvostupňovém rozhodnutí. Předseda ve svém rozhodnutí označil za zásadní skutečnost to, zda nabídky dvou uchazečů, kteří se účastnili zadávacího řízení, avšak jejich nabídky byly vyřazeny z důvodů uvedených v bodu 5. napadeného rozhodnutí, splnily stanovené technické podmínky (dle požadavků vymezených zadávací dokumentací). V případě, že by bylo zjištěno, že tyto nabídky by uvedené technické podmínky bezezbytku naplnily stejně, jako tomu bylo u nabídky vybraného uchazeče, nebylo by možné konstatovat vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže, neboť okruh tří uchazečů, kteří by dané podmínky byli schopni splnit, by nasvědčoval tomu, že nešlo o nastavení podmínek shodujících se pouze s parametry zboží nabízeného vybraným uchazečem tak, jak je tomu konstatováno v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Předseda v rozhodnutí dále konstatoval, že tyto pochybnosti jsou důvodem, pro něž přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a jeho vrácení Úřadu k novému projednání tak, aby zhodnotil obsah jednotlivých nabídek v korelaci s obsahem zadávací dokumentace, případně si vyžádal stanoviska dalších dodavatelů s ohledem na možnost splnění technických podmínek.

14.         Dopisem č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-5693/2011/510/HOd ze dne 12. 4. 2011 Úřad oznámil účastníkům řízení, že ve správním řízení vedeném Úřadem ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele pod sp. zn. ÚOHS-S267/2010/VZ se pokračuje, neboť Úřad má pochybnost, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s ust. § 6 zákona a ust. § 44 odst. 1 zákona. Usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-5694/2011/510/HOd z téhož dne stanovil Úřad všem účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Stanovisko vybraného uchazeče ze dne 26. 4. 2011

15.         Dne 26. 4. 2011 Úřad obdržel písemné vyjádření vybraného uchazeče, v němž vyjádřil přesvědčení o zákonnosti postupu zadavatele a uvedl, že se domnívá, že nestanovení obecné procentuální tolerance odchýlení od hranic požadovaného rozmezí výrobku je uplatněním znění ust. § 44 odst. 9 zákona. Vybraný uchazeč je toho názoru, že zadavatel připustil i jiné výrobky, tedy kvalitativně i technicky obdobná řešení, a tím neomezil hospodářskou soutěž a dodržel ustanovení jak českého právního řádu, tak i evropských norem.

Stanovisko zadavatele ze dne 26. 4. 2011

16.         Zadavatel se k pokračování správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 26. 4. 2011, v němž zejména rekapituluje postup Úřadu ve správním řízení a cituje argumentaci uvedenou v rozhodnutí předsedy Úřadu a dále se vyjadřuje k pochybnostem Úřadu o zákonnosti vymezení předmětu (resp. technické specifikace) plnění veřejné zakázky, kde mj. opakuje tvrzení již uvedená ve vyjádření ze dne 2. 8. 2010. Nadto zadavatel uvádí, že z odpovědí oslovených dodavatelů vyplývají jednoznačné důkazy o faktické neschopnosti jednotlivých dodavatelů podat nabídku. Tvrzení dodavatelů, podle nichž sortiment v zadavatelem požadovaném složení mohla pravděpodobně nabídnout jediná společnost na území České republiky, považuje zadavatel za spekulace, mj. z toho důvodu, že v zadávacím řízení obdržel tři nabídky, a spektrum dodavatelského portfolia nelze vztahovat pouze k území České republiky. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením dodavatelů, že společná nabídka by vedla k navyšování nabídkové ceny o marže dalšího článku v distribučním řetězci, neboť tyto spekulace nejsou dostatečně konkrétní. Zadavatel nesouhlasí ani s tvrzením Úřadu, že podání společné nabídky představuje pouze jednu z možností plnění předmětu veřejné zakázky, a nikoli povinnost uchazečů postupovat daným způsobem. Dodavatel je podle názoru zadavatele povinen vyvinout snahu nabídnout plnění, které zadavatel požaduje, a takovou snahou je možné rozumět právě podání společné nabídky. Zadavatel konstatuje, že si Úřad po celou dobu průběhu správního řízení nevyžádal žádný doklad o konkrétním jednání některého z oslovených dodavatelů, jehož předmětem by byla snaha o sestavení nabídky na předmět veřejné zakázky, a uvádí, že Úřad byl povinen si od oslovených dodavatelů vyžádat konkrétnější údaje.

17.         K pochybnostem Úřadu ohledně podezření z vytváření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže zadavatel uvádí, že nesouhlasí s tvrzením, že současné nastavení předmětu plnění vede k tomu, že jsou určitým dodavatelům zaručeny konkurenční výhody nebo vytvářeny neodůvodněné překážky hospodářské soutěže podle ust. § 45 odst. 3 zákona. K tomu zadavatel dodává, že v zadávací dokumentaci neuvádí bližší požadavky na vlastní vzhled požadovaných setů, nevymezil bližší požadavky např. na uložení komponent v určitém sledu a požadavky byly sestaveny tak, aby byli výrobci schopni sestavit příslušné sterilní sety. Zadavatel doplňuje, že Úřad ve svém rozhodnutí neprokázal a nedoložil, že skutečně neexistují dodavatelé či subdodavatelé odlišní od vybraného uchazeče, kteří disponují sortimentem nezbytným pro podání ať už samostatné nabídky, společné nabídky nebo nabídky s využitím subdodavatelů. Zadavatel dále podotkl, že nabídky všech tří uchazečů splňují zadavatelem stanovené technické podmínky na předmět veřejné zakázky. Z tohoto důvodu se zadavatel domnívá, že není možné konstatovat vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže.

18.         Po novém přezkoumání případu vydal Úřad rozhodnutí ve věci č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-6348/2011/510/HOd ze dne 13. 7. 2011, kterým rozhodl o spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Materiál ošetřovatelské péče“ tím, že

•  nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona o veřejnýchzakázkách, když v zadávacím řízení požadoval po dodavatelích zajištění dodávky různých samostatných skupin výrobků, jejichž dodávku mohou zajistit různí dodavatelé, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých skupin výrobků, avšak   nikoliv dodávku všech skupin výrobků požadovaných zadavatelem,
• nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných prozpracování nabídky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,

            přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne           12. 7. 2010 byla uzavřena smlouva.

19.         Proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-6348/2011/510/HOd ze dne 13. 7. 2011 podal zadavatel dopisem doručeným Úřadu dne 29. 7. 2011 rozklad.

20.         Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R163/2011/VZ-65/2012/310/ASc/JSl ze dne 12. 1. 2012 bylo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-6348/2011/510/HOd ze dne 13. 7. 2011 zrušeno a věc byla vrácena k novému projednání. Jako důvod zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání uvedl předseda Úřadu nesprávnou změnu právní kvalifikace a s tím související nesprávnou subsumpci šetřeného skutku pod obecné ust. § 44 odst. 1 zákona a dále nerespektování závazného právního názoru vysloveného v rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R161/2010/VZ-4114/2011/310-ASc ze dne 15. 3. 2011. Předseda ve svém rozhodnutí poukázal na nesprávnou argumentaci Úřadu, která užívala ve shodném významu pojmy „předmět veřejné zakázky“ a „technické podmínky“, přičemž rozdílný význam těchto pojmů konstatoval i Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010. Krajský soud v rozsudku uvedl, že předmětem veřejné zakázky je dodávka určitého zboží, přičemž technickými podmínkami jsou vymezeny bližší charakteristiky a požadavky na toto zboží (rozměry, barva, velikost apod.).

21.         Dopisem č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-9078/2012/550/JHn ze dne 31. 5. 2012 Úřad oznámil účastníkům řízení, že ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S267/2010/VZ se pokračuje, neboť rozhodnutí č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-6348/2011/510/HOd ze dne 13. 7. 2011 bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R163/2011/VZ-65/2012/310/ASc/JSl ze dne 12. 1. 2012 zrušeno a věc byla vrácena Úřadu k novému projednání z důvodu pochybností, zda Úřad správně kvalifikoval porušení zákona zadavatelem. Usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-9082/2012/550/JHn z téhož dne stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Stanovisko zadavatele ze dne 13. 6. 2012

22.         Dne 13. 6. 2012 Úřad obdržel písemné vyjádření zadavatele. Zadavatel uvádí, že trvá na všech svých dosavadních vyjádřeních, rekapituluje průběh zadávacího řízení a konstatuje, že nabídky společnosti B.Braun Medical, s.r.o. a Batist, s.r.o. byly vyřazeny a nedošlo u nich k hodnocení technických podmínek požadovaných v zadávací dokumentaci. S odstupem doby a ve světle závěrů Úřadu zadavatel uvádí, že oba uchazeči předložili takové nabídky, ze kterých vyplývá, že by technické podmínky a stanovená subkritéria pro hodnocení kvality ošetřovatelského materiálu byli schopni splnit. Hodnocení dílčích kritérií kvalitativní úrovně mělo být provedeno porovnáním zaslaných vzorků a přiložené technické specifikace. Vzorky však již zadavatel nemá k dispozici, neboť není schopen materiálně a v souladu s hygienickými podmínkami jejich úschovu zabezpečit. Z toho důvodu není možné vzorky znovu vyhodnotit. Zadavatel je přesvědčen, že nabídky těchto dvou uchazečů by byly schopny splnit požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, a proto je vyloučena úvaha o tom, že by nastavením technických podmínek došlo k vytvoření neodůvodněných překážek hospodářské soutěže. Skutečnost, že nabídku předložili tři uchazeči, nesvědčí o tom, že by se stanovené parametry zboží shodovaly pouze se zbožím nabízeným vybraným uchazečem. Zadavatel navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno, neboť se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu a nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

23.         Úřad dne 8. 11. 2012 zaslal zadavateli dopis č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-20692/2012/521/JHn, kterým jej seznámil s novými skutečnostmi ve správním řízení, které se týkají pochybnosti, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s ust. § 45 odst. 1 zákona a ust. § 6 zákona. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-20700/2012/521/JHn z téhož dne stanovil Úřad účastníkům řízení novou lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

24.         Dne 22. 11. 2012 Úřad obdržel písemné vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel uvádí, že trvá na svých dosavadních vyjádřeních, opakuje průběh zadávacího řízení a shrnuje předmět veřejné zakázky. K hodnotícím kritériím zadavatel uvádí, že hodnocení dílčích kritérií kvalitativní úrovně bylo stanoveno tak, že hodnotící komise provede porovnání zaslaných vzorků a přiložené technické specifikace, ze které musí být patrné, zda a v jaké míře přípravek splňuje parametry přílohy č. 2 zadávací dokumentace. Ze zadávací dokumentace podle zadavatele vyplývá, že zadavatel je oprávněn v rámci hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů hodnotit, zda a v jaké míře přípravek splňuje stanovené parametry, z čehož podle zadavatele vyplývá, že některý přípravek bude stanoveným parametrům vyhovovat více a jiný méně. Proto zadavatel v odpovědi na dotaz uchazeče k zadávacím podmínkám ze dne 26. 1. 2010 uvedl, že ačkoliv nestanovuje toleranci rozměrů u fixační náplasti, „Odborná hodnotící komise pak výrobek posoudí. Zadavatel si zároveň vyhrazuje možnost, v případě nabízeného výrobku s jakoukoliv odchylkou, vyžádat si od uchazeče vzorky k funkčnímu posouzení“. V této souvislosti zadavatel konstatuje, že pokud byla fixační náplast v délce 9,1 m shledána jako kvalitativně vyhovující, ačkoliv podle přílohy č. 2 zadávací dokumentace požadoval 9,2 m, nejedná se o významnou odchylku. Číselně vyjádřeno se jedná o odchylku 1,1 %, což je podle zadavatele, pokud se počítá se zcela běžnou rezervou materiálu ošetřovatelské péče ve výši +- 5 %, zcela zanedbatelné. Zadavatel má za to, že postupoval v souladu s ust. § 45 odst. 1 v návaznosti na § 6 zákona a uvádí, že zadávací dokumentace byla vymezena natolik podrobně, aby dodavatelé byli schopni zpracovat nabídky, a aby tyto nabídky byly porovnatelné. Zadavatel konstatuje, že při odpovědi na dodatečné informace ze dne 26. 1. 2010 respektoval ust. § 6 zákona, a aby nedošlo k diskriminaci či neúměrnému zatěžování uchazečů při přípravě nabídek, odeslal svoji odpověď na vědomí všem uchazečům. Žádné další dotazy či námitky nebyly ze strany uchazečů vzneseny, proto se též zadavatel domnívá, že nepochybil. Zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť nebyly shledány důvody pro uložení sankce a zadavatel se nedopustil spáchání správního deliktu.

25.         Po novém přezkoumání případu vydal Úřad rozhodnutí ve věci č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-23318/2012/521/JHn ze dne 10. 12. 2012, kterým ve výroku I. rozhodl o spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky tím, že

• nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když v zadávacím řízení požadoval po dodavatelích zajištění dodávky různých samostatných skupin výrobků, jejichž dodávku mohou zajistit různí dodavatelé, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých skupin výrobků, avšak nikoliv dodávku všech skupin výrobků požadovaných zadavatelem,
• nedodržel postup stanovený v ustanovení § 45 odst. 1 v návaznosti na § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když nestanovil technické podmínky na dodávky objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem,

přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 12. 7. 2010 byla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku.

Ve výroku II. rozhodnutí Úřad ve věci dalších důvodů, pro které bylo správní řízení z moci úřední zahájeno, tj. pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s ustanovením § 44 odst. 1 a ustanovením § 45 odst. 3 citovaného zákona, správní řízení podle ustanovení § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zastavil. Výrokem III. rozhodnutí byla za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. cit. rozhodnutí zadavateli uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.  

26.         Proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-23318/2012/521/JHn ze dne 10. 12. 2012 podal zadavatel rozklad doručený Úřadu dne 28. 12. 2012.

27.         Rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R385/2012/VZ-20513/2013/310/MŠe ze dne 21. 10. 2013 bylo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-23318/2012/521/JHn ze dne 10. 12. 2012 (dále jen „prvostupňové rozhodnutí“) potvrzeno.

Soudní přezkum

28.         Proti pravomocnému rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R385/2012/VZ-20513/2013/310/MŠe ze dne 21. 10. 2013 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“) podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně, kde bylo soudní řízení vedeno pod sp. zn. 62 Af 119/2013. Žalobou se zadavatel domáhal zrušení výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu. V šetřeném případě Krajský soud v Brně rozsudkem č. j. 62 Af 119/2013-59 ze dne 20. 7. 2015 zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R385/2012/VZ-20513/2013/310/MŠe ze dne 21. 10. 2013, které bylo napadeno žalobou, a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. V dalším řízení byl Úřad vázán právním názorem vysloveným v rozsudku Krajského soudu v Brně.

Závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 119/2013-59 ze dne 20. 7. 2015

29.         Krajský soud v Brně (dále také jen jako „Krajský soud“) shledal rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R385/2012/VZ-20513/2013/310/MŠe ze dne 21. 10. 2013 nezákonným z důvodu nedostatečného popisu skutku, neboť druhá odrážka výroku I. prvostupňového rozhodnutí neobsahovala popis skutku tak, aby nemohl být zaměněn s jiným, a současně nebyl řádně odůvodněn závěr o tom, zda povaha předmětu veřejné zakázky připouštěla rozdělení veřejné zakázky na části.  

30.         Krajský soud v předmětném rozsudku uvádí, že vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí musí být v souladu s usnesením rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. 2 As 34/2006, ve kterém je uvedeno, že výrok rozhodnutí o správním deliktu musí vždy spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným.  Soud uvedl, že z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí vyplynulo, že „žalovaný protiprávní jednání žalobce spatřoval v tom, že žalobce jako zadavatel v zadávací dokumentaci nestanovil technické podmínky způsobem, který je nezbytný pro zpracování nabídky, neboť ‚neuvedl, jaké odchylky od požadovaných parametrů akceptuje, ačkoliv odchylky připustil‘. Ve výroku však žalovaný toto jednání popsal jako jednání ‚spočívající v nestanovení technických podmínek na dodávku objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem‘. De facto tedy pouze odcitoval zákonné znění § 45 odst. 1 ZVZ. (…) Způsob, jakým je toto jednání popsáno ve výroku, je tak značně obecnější, než způsob, jakým je popsáno v odůvodnění. Soud je přitom toho názoru, že stanovit technické podmínky na dodávku neobjektivně a nejednoznačně způsobem, který nevyjadřuje ‚účel využití požadovaného plnění zamýšlení zadavatelem‘, lze celou řadou způsobů.“

31.         Dále soud konstatoval, že „byť je ve výroku prvostupňového rozhodnutí uvedeno, že žalobce měl spáchat jeden správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, a to jednak porušením § 6 ZVZ a jednak porušením § 45 odst. 1 v návaznosti na § 6 ZVZ, je zřejmé, že se jednalo o správní delikty dva, z nichž jeden měl spočívat právě v porušení § 6 ZVZ a druhý v porušení § 45 odst. 1 ZVZ. Oba tyto delikty se sice týkaly diskriminace dodavatelů, vždy se však jednalo o jinou skutkovou podstatu – jednou byl porušen přímo § 6 ZVZ tím, že žalobce požadoval po dodavatelích zajištění dodávky různých samostatných skupin výrobků, jejichž dodávku mohou zajistit různí dodavatelé, druhým jednáním byl porušen … § 45 odst. 1 ZVZ, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl, jaké odchylky od požadovaných parametrů technických podmínek akceptuje, ačkoliv odchylky připustil.“ Toto nesprávné vymezení dvou deliktů mělo následně vliv na postup při uložení pokuty, včetně rozhodnutí o její výši, neboť nebyla uplatněna zásada absorpční, ačkoli se jednalo o více správních deliktů.

32.         Dále se soud vyjádřil k námitce zadavatele (žalobce), že si Úřad neoprávněně opatřil podklady pro rozhodnutí v podobě stanovisek dalších dodavatelů, kteří nepodali nabídku, v rozporu s § 50 a 51 odst. 1 správního řádu. S námitkou zadavatele se soud neztotožnil a konstatoval, že dotčená ustanovení správního řádu „umožňují, resp. ukládají správnímu orgánu opatřit odpovídající podklady pro vydání rozhodnutí, tyto podklady vyhodnotit a na základě nich dostatečně zjistit stav věci.“ Zároveň soud konstatoval, že spolu s dalšími podklady pro rozhodnutí tvoří odpovědi dodavatelů „dostatečný podklad pro závěr žalovaného o tom, že byl předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce“.

33.         Věcně k příliš široce vymezenému předmětu veřejné zakázky soud uvedl, že je „třeba souhlasit s tím, že v daném případě mohlo nabídku podat méně dodavatelů, než za situace, kdy by byly jednotlivé výrobky poptávány samostatně, případně, kdy by byla veřejná zakázka rozdělena a dodavatelům bylo umožněno podávat nabídky i na jednotlivé části veřejné zakázky, jak má na mysli § 98 odst. 3 ZVZ.“ Soud rovněž ve světle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152, dospěl k závěru, že by se v šetřeném případě mohlo jednat o porušení zásady zákazu diskriminace, neboť „[v] důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky totiž došlo k omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (…) Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Podmínkou zde však je požadavek, aby se jednalo o plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí.“ Dle názoru soudu je však třeba nejprve posoudit, zda byl předmět veřejné zakázky natolik odlišný, že jednotlivá plnění měla být poptávána samostatně.

34.         Soud se také zabýval námitkou zadavatele, že mu zákon explicitně neukládá povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části, k čemuž konstatoval následující:

„Pokud ZVZ zakazuje při zadávání veřejných zakázek diskriminaci (a to jak zjevnou, tak skrytou), je třeba dovodit, že zadavatel je povinen postupovat tak, aby tento zákaz respektoval a v zadávacím řízení se diskriminace nedopouštěl. Je-li jediným způsobem, jak toho dosáhnout, rozdělení veřejné zakázky a tuto možnost ZVZ výslovně připouští, je třeba takový postup (rozdělení na části z důvodu zabránění diskriminace) považovat za postup ZVZ uložený, byť jej nestanovuje výslovně.“ Úřad nicméně ve svém prvostupňovém rozhodnutí nijak neodůvodnil, proč považuje poptávaná plnění za navzájem odlišná a netvořící jeden celek, pročež je třeba se touto otázkou zabývat podrobněji. Závěrem soud uvedl, že nezbytnost zrušení prvostupňového rozhodnutí má být posouzena předsedou Úřadu.

Závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 196/2015-25 ze dne 15. 10. 2015

35.         Proti rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 119/2013-59 ze dne 20. 7. 2015 podal Úřad kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud zamítl, neboť ji neshledal důvodnou.

36.         Nejvyšší správní soud k věci uvádí, že „[z] výroku prvostupňového rozhodnutí není patrné, v čem přesně mělo spočívat nestanovení technických podmínek na dodávky objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem. Tímto způsobem lze stanovit celou řadu podmínek na dodávky, přičemž i onen nesprávný způsob stanovení podmínek může nabývat různých podob. Z výroku tak musí být seznatelné, které konkrétní podmínky byly stanoveny v rozporu s ust. § 45 odst. 1 ve spojení s ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách a jaký atribut těchto podmínek těmto ustanovením odporuje. To vše lze seznat z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, nikoliv však z jeho výroku.“ Nejvyšší správní soud se proto ztotožnil se závěry Krajského soudu stran nekonkrétnosti výroku prvostupňového rozhodnutí.

37.         Nejvyšší správní soud dále uvádí, že za důvodnou nepovažuje ani námitku proti závěru Krajského soudu ohledně označení zjištěných porušení zákona za jediný správní delikt. K tomu Nejvyšší správní konstatoval, že má za to, že „uvedené pochybení nelze charakterizovat jako zřejmou nesprávnost, kterou by bylo možné opravit vydáním opravného rozhodnutí. Z odůvodnění prvostupňového rozhodnutí totiž nevyplývá, že by stěžovatel předmětné jednání posuzoval jako dva správní delikty spáchané v jednočinném souběhu.“ Zároveň nicméně soud rovněž uvedl, že „je nutno poznamenat, že uvedené pochybení nezasáhlo do právní sféry žalobkyně, a nemělo by tedy samo o sobě vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Postup při ukládání sankce za jediný delikt a za více deliktů spáchaných v jednočinném souběhu je v končeném důsledku obdobný … Stěžovatel tak materiálně při ukládání sankce nepostupoval v rozporu se zásadou absorpční, tj. neuložil vyšší pokutu (či více sankcí), než by mohl uložit při explicitním použití zásady absorpční.“

38.         Nejvyšší správní soud závěrem nepřisvědčil ani námitce proti závěru rozhodnutí Krajského soudu spočívajícího v tom, že ve správním rozhodnutí nebylo dostatečně odůvodněno, zda povaha předmětu veřejné zakázky připouštěla rozdělení na části. K tomu dále Nejvyšší správní soud dodal, že „krajský soud nevytknul stěžovateli pouze nedostatečnost úvahy o možnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky na části, nýbrž již absenci úvahy o tom, zda se jedná o zakázku jedinou (kterou by případně bylo možné dělit na části) nebo o více samostatných zakázek (které měly být jako samostatné zakázky také zadávány). Nejvyšší správní soud souhlasí s tím, že by stěžovatel (resp. jeho předseda) měl nejprve vymezit, zda posuzovanou veřejnou zakázku materiálně považuje za jedinou či za více samostatných zakázek. Zadávání více samostatných zakázek a zadávání jediné zakázky po částech jsou totiž dva odlišné zákonné režimy. Nevyužití ust. § 98 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách lze zadavateli vytýkat pouze v případě, že se skutečně jedná o jedinou veřejnou zakázku.“ Nejvyšší správní soud dále uvedl, že souhlasí se závěrem Krajského soudu, že možnost rozdělení veřejné zakázky na části nebyla ve správních rozhodnutích dostatečně odůvodněna a konstatoval, že „[p]okud tedy měl stěžovatel za to, že jednotlivá plnění tvoří jedinou zakázku, ovšem jsou relativně samostatná natolik, že připouštěla zadání veřejné zakázky po částech, měl podrobněji zdůvodnit, které kategorie za takto samostatné považuje a proč.“       

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R385/2012/VZ-12222/2016/321/EDy ze dne 24. 3. 2016

39.         Předseda Úřadu vydal dne 24. 3. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R385/2012/VZ-12222/2016/321/EDy z téhož dne, kterým napadené rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-23318/2012/521/JHn ze dne 10. 12. 2012 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

40.         Předseda Úřadu v rozhodnutí uvedl, že napadené rozhodnutí je ve výrocích I. a III. „nezákonné z důvodu nepřezkoumatelnosti, neboť u jednání uvedeného v první odrážce výroku I. nebyl řádně odůvodněn závěr, že povaha předmětu veřejné zakázky připouštěla rozdělení na části. Ve druhé odrážce výroku I. Úřad neuvedl takové skutečnosti, aby byla vyloučena zaměnitelnost skutků. Rovněž z napadeného rozhodnutí není zřejmé, o kolik správních deliktů se jedná.“ Dále předseda Úřadu v rozhodnutí odkázal na nutnost odůvodnit závěr Úřadu o možnosti rozdělit veřejnou zakázku na části či její předmět zadat v několika samostatných veřejných zakázkách, jak uvedl ve svém rozhodnutí Krajský soud v Brně. Předseda Úřadu proto ve svém rozhodnutí uložil, aby Úřad „v rámci nového rozhodnutí řádně odůvodnil svůj závěr, že povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla“. Dále předseda Úřadu uvedl k druhé odrážce výroku napadeného rozhodnutí, že vzhledem k tomu, že „neobsahuje popis skutku takovým způsobem, aby tento nemohl být zaměněn s jiným …, trpí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností“, pročež v novém řízení „Úřad specifikuje správní delikty ve výroku I. tak, aby byla vyloučena jejich zaměnitelnost, a jasně uvede, o kolik správních deliktů jde.“ Vzhledem k možnému odlišnému počtu spáchaných správních deliktů bude Úřad při ukládání sankce příp. postupovat v souladu se zásadou absorpční.

41.         Předseda Úřadu dále konstatoval, že je Úřad při novém projednání věci vázán závazným právním názorem vysloveným v rozsudku Krajského soudu a v rozsudku Nejvyššího správního soudu, jakož i závěry rozhodnutí o rozkladu, a zavázal Úřad rovněž k tomu, aby při novém projednání věci vzal v úvahu též námitky rozkladu zadavatele.

Další průběh správního řízení

42.         Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-13940/2016/523/MKv ze dne 4. 4. 2016 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

43.         Úřad s ohledem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 19/2012-101 ze dne 25. 2. 2014 v novém projednání věci posoudil, zda vybranému uchazeči svědčí postavení účastníka řízení podle § 116 zákona. Vzhledem k tomu, že předmětné správní řízení bylo zahájeno výlučně ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem (a není zasahováno do žádného veřejného subjektivního práva vybraného uchazeče), Úřad konstatoval, že vybraný uchazeč není účastníkem správního řízení a pokud Úřad v daném případě s vybraným uchazečem jednal jako s účastníkem řízení, přiznal mu více práv, než mu náleželo. Úřad v této souvislosti odkázal na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 52/2010 ze dne 10. 11. 2011 či 62 Af 91/2012 ze dne 3. 10. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-13946/2016/523/MKv ze dne 5. 4. 2016 proto Úřad ve smyslu § 28 odst. 1 správního řádu rozhodl o tom, že vybraný uchazeč není účastníkem správního řízení, přičemž o této skutečnosti Úřad uvědomil zadavatele přípisem č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-13961/2016/523/MKv ze dne 5. 4. 2016.

44.         Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je tedy pouze zadavatel.

45.         Úřad dále usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-14741/2016/523/MKv ze dne 7. 4. 2016 stanovil zadavateli lhůtu, ve které mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Na základě žádosti zadavatele ze dne 18. 4. 2016 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-16529/2016/523/MKv ze dne 19. 4. 2016 novou lhůtu, ve které mohl zadavatel navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a to do 25. 4. 2016.

Stanovisko zadavatele ze dne 22. 4. 2016

46.         Dne 26. 4. 2016 obdržel Úřad stanovisko zadavatele ze dne 22. 4. 2016, ve kterém zadavatel uvedl, že se v šetřeném případě jednalo o jednu veřejnou zakázku, neboť jde o věcně a účelově ucelené plnění. Tento závěr zároveň podle zadavatele vyvrací tvrzení o diskriminaci, neboť té se měl zadavatel dopustit právě sloučením nesouvisejících předmětů plnění. K možnému rozdělení na části zadavatel uvedl, že by k němu podle názoru Krajského soudu v Brně mělo dojít v případě, že by zadavatel mohl očekávat nižší cenu, což ve světle skutečnosti, že v zadávacím řízení byly podány tři nabídky, muselo znamenat obdržení minimálně tří nabídek v  případné (alespoň jedné) části veřejné zakázky, jinak by se takové rozdělení veřejné zakázky „minulo účinkem“. To však dle zadavatele nelze s určitostí tvrdit, a to i s ohledem na kartelové dohody dodavatelů, neboť podle zadavatele „[d]odavatelé totiž – s vidinou získání alespoň části veřejné zakázky – upouštějí od soutěžních taktik spočívajících v nabízení nižší ceny za plnění.“

47.         Zadavatel rovněž odkázal na ust. § 111 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, podle kterého lze za minimální počet účastníků zadávacího řízení, kteří zajistí dostatečnou hospodářskou soutěž, označit 3 účastníky zadávacího řízení. Tato skutečnost podle zadavatele v kontextu výše uvedeného vyvrací závěry o nutnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky na části pro zvýšení konkurence.

48.         K nesprávnému vymezení zadávacích (technických) podmínek zadavatel konstatuje, že podle jeho názoru byly vymezeny dostatečně, včetně konkrétních parametrů a ze zadávací dokumentace „vyplývá, že zadavatel byl oprávněn v rámci hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů hodnotit, zda a v jaké míře přípravek splňuje stanovené parametry.“ Parametry jednotlivých výrobků uvedené v příloze č. 2 zadávací dokumentace pak zadavatel označil jako „minimální úroveň“, což měl ostatně potvrdit i v odpovědi na dodatečné informace ze dne 26. 1. 2010. Odchylku tak zadavatel dle svého názoru připustil „transparentně“, neboť by v opačném případě mohl obdržet nabídku, která splňovala minimální požadavky vyplývající ze zadávací dokumentace, ačkoli by mu nabízené plnění nevyhovovalo. Zadávací podmínky přitom podle zadavatele nešly „k tíži žádného z uchazečů“, neboť žádný z uchazečů nebyl vyloučen z důvodu nesplnění „sporných parametrů“.

49.         Závěrem zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť svými úkony neporušil žádné ustanovení zákona.   

50.         Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-20443/2016/523/MKv ze dne 12. 5. 2016 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.  

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

51.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce, jednotlivých vyjádření zadavatele, rozkladů podaných zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

52.         Podle ust. § 2 odst. 2 písm. d) je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

53.         Z informací dostupných na webových stránkách zadavatele http://www.kzcr.eu/ vyplývá, že se jedná o společnost zastřešující pět nemocnic spadajících do Ústeckého kraje (Nemocnici Děčín, Masarykovu nemocnici v Ústí nad Labem, Nemocnici Teplice, Nemocnici Most a Nemocnici Chomutov). Jako svou charakteristiku zadavatel uvádí následující: „S ohledem na geografické rozmístění v regionu tvoří nemocnice jednu páteřní síť zdravotnických zařízení pro celý Ústecký kraj. Transformací nemocnic bylo rozhodnuto o významné změně způsobu organizace a zabezpečení poskytování zdravotní péče v kraji. Nově tak vzniklo unikátní zdravotní zařízení, jehož prostřednictvím je pro občany Ústeckého kraje zajišťována dostupná a přitom maximálně efektivní a hospodárná síť, poskytující zdravotní péči, která by měla svou kvalitou odpovídat nejmodernějším trendům v medicíně.“ Jelikož zadavatel poskytuje zdravotní péči občanům, konstatuje Úřad, že společnost Krajská zdravotní a.s. byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

54.         Podle výpisu z obchodního rejstříku zadavatele[3] je jediným vlastníkem akcií zadavatele Ústecký kraj, pročež Úřad považuje za splněnou i podmínku spočívající v ovládání zadavatele jiným veřejným zadavatelem či státem, neboť Ústecký kraj je jako územní samosprávný celek veřejným zadavatelem podle ust. § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

55.         Úřad konstatuje, že byly naplněny obě shora uvedené podmínky, a proto lze uzavřít, že Krajská zdravotní a.s. má postavení veřejného zadavatele, přičemž tato skutečnost současně ani není zadavatelem nijak rozporována.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

56.         Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

57.         Podle ust. § 8 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen „zboží"), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing).

58.         Podle ust. § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

59.         Podle ust. § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

60.         Podle ust. § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

61.         Podle ust. § 13 odst. 1 zákona předpokládanou hodnotou veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

62.         Podle ust. § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.

63.         Podle ust. § 98 odst. 1 zákona zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.

64.         V bodu 4) zadávací dokumentace vymezil zadavatel předmět veřejné zakázky následujícím způsobem: „Předmětem plnění veřejné zakázky v rámci tohoto zadávacího řízení je uzavření rámcové smlouvy na 4 roky s jedním vybraným uchazečem a s účinností od okamžiku podpisu smlouvy a s předpokládanou dobou plnění od podpisu smlouvy, na základě které uchazeč zajistí dodávky materiálů ošetřovatelské péče.“ Dále zadavatel uvedl, že materiál ošetřovatelské péče je rozdělen do těchto skupin podle způsobu použití:

a)      spotřební materiál inkontinence

b)      obvazový materiál

c)      obvazy a obinadla

d)      náplasti a krytí na rány

e)      jednorázové sety pro malé výkony

f)       ostatní materiál ošetřovatelské péče

65.         V souladu se závěry rozsudků Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu, které jsou uvedeny v bodech 29. až 38. odůvodnění tohoto rozhodnutí, se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda se v šetřeném případě vzhledem k vymezení předmětu veřejné zakázky jedná o jedinou veřejnou zakázku či více veřejných zakázek. 

66.         V této souvislosti Úřad konstatuje, že zadavatel má dle příslušných ustanovení zákona právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí. Zároveň je však povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené ve výše cit. ust. § 12 zákona. Skutečnost, jestli se v daném případě jedná o jednu veřejnou zakázku, či o více samostatných veřejných zakázek s odlišným předmětem plnění, je nutné posuzovat podle toho, zda spolu pořizovaná plnění věcně, místně a časově souvisí a zda jsou zadávány v úzké časové návaznosti, popř. zda tvoří jeden funkční celek.

67.         Pokud jde o výše uvedené souvislosti plnění, odkazuje Úřad na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2007, č. j. 2 Afs 198/2006-69, ve kterém soud dospěl k závěru, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno … rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“ Ke stejnému závěru došel Nevyšší správní soud také v rozsudku ze dne 15. 12. 2010, č. j. 2 Afs 55/2010-173: „Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.“ (V rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 4. 2012, č. j. 2 Afs 71/2011-93 soud konstatuje, že „[o]bsahově shodně … vyznívá také rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci C-16/98, dle kterého ‚… pro určení, zda byly části jedné stavby uměle rozděleny, je třeba vycházet ze skutečnosti, že existence stavby musí být posouzena z hlediska ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací‘).“

68.         Úřad tedy zkoumal vzájemnou souvislost jednotlivých zadavatelem vymezených skupin plnění (výrobků), které byly předmětem veřejné zakázky, a to zejména z hledisek místních, funkčních, časových nebo technologických.  

69.         Nejprve Úřad zkoumal souvislost z hlediska místního a dospěl k závěru, že všechny skupiny poptávaného plnění spolu místně souvisí, neboť mají být podle bodu 6) zadávací dokumentace všechny dodány na základě jednotlivých objednávek do odštěpných závodů zadavatele – Masarykova nemocnice v Ústí nad Labem, Nemocnice Děčín, Nemocnice Teplice, Nemocnice Most a Nemocnice Chomutov, které jsou všechny v Ústeckém kraji a v relativně krátké dojezdové vzdálenosti (do 90 min) jeden od druhého.

70.         Dále se Úřad zabýval otázkou funkční souvislosti. Jelikož všechny skupiny spotřebního materiálu slouží ke zdravotnickým výkonům prováděným v nemocničních zařízeních, ačkoli ne všechny ke stejným zdravotnickým výkonům, považuje Úřad za splněné i hledisko funkční.

71.         Za naplněné považuje Úřad rovněž časové hledisko, neboť dodávky všech materiálových skupiny měly být uskutečněny po podpisu smlouvy a v rozmezí 4 let doby trvání smlouvy.  

72.         Z hlediska technologického je předmětem zkoumání zejména technologie výroby a použití materiálů a výrobních prostředků. Všechny poptávané skupiny výrobků jsou vyráběny jako zdravotnický materiál, ačkoli výrobní postupy nejsou zcela totožné pro všechny skupiny, nicméně zpravidla je např. použit sterilní materiál, neboť výrobky budou následně použity ke zdravotnickým výkonům.

73.         Ze shora uvedeného vyplývá, že předmět poptávaného plnění odpovídá jedné veřejné zakázce, nikoli více veřejným zakázkám, jelikož ač se v případech některých skupin materiálů jedná o relativně samostatná plnění, všechny skupiny plnění spolu dostatečně souvisí.

74.         Dále proto bylo třeba zabývat se otázkou, zda by bylo možné (a vhodné) rozdělit předmět veřejné zakázky na části v souladu s § 98 odst. 1 zákona. 

75.         Úřad se v bodech 69. až 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí zabýval souvislostí jednotlivých skupin poptávaného zdravotnického materiálu, jak byly vymezeny zadavatelem, přičemž dospěl k závěru, že spolu souvisí natolik, aby je bylo možné považovat za jednu veřejnou zakázku. Zároveň však Úřad ve vztahu k funkčnímu a technologickému hledisku uvedl určité výhrady, neboť jednotlivé skupiny materiálů spolu z těchto hledisek nesouvisí zcela, resp. je zde určitá souvislost, ale i určité rozdíly v použití a výrobě.

76.         Je nepochybné, že spolu velmi úzce souvisí skupiny obvazový materiál a obvazy a obinadla, neboť v obou případech bude matriál použit k obvázání ran, případně (u obinadel) ke kompresi a fixaci poraněného místa. Taktéž materiál je v obou případech obdobný, neboť je nejčastěji vyráběn z bavlny, střiže, vaty (zadavatel poptával též vatové tampony a rovněž součástí některých obvazů jsou vatové tampony), v případě obinadel též s přídavkem elastického materiálu (např. elastan). Obvazový materiál byl poskytován též v nesterilní variantě.   

77.         Relativní souvislost s obvazovým materiálem a obinadly lze najít také u skupiny náplasti a krytí na rány, která bude rovněž použita pro ošetření poraněného místa a jeho překrytí, stejně jako obvazy. Jedná se nicméně o mírně odlišnou kategorii, neboť v jejím rámci byly poptávány zejména náplasti a sterilní krytí, přičemž náplasti jsou používány spíše na drobná poranění a sterilní krytí slouží přímo k překrytí rány. Z hlediska materiálového složení jsou náplasti vyráběny z polyesteru, hedvábí, netkaného textilu, a dodávají se ve sterilní i nesterilní variantě, přičemž právě nesterilní varianta může sloužit např. k zafixování obvazu či obinadla na místě.  

78.         Naopak samostatnou kategorií je spotřební materiál inkontinence, neboť do této skupiny se řadí dětské pleny, inkontinenční vložky, kalhotky, podložky apod., přičemž zadavatel jako součást této materiálové skupiny poptával též kosmetiku pro pacienty (kožní krém, olej na pokožku). Pro tuto skupinu uvedl zadavatel v bodu 4) b) zadávací dokumentace také samostatné specifické požadavky stran vlastností poptávaných výrobků. Z uvedeného je zřejmé, že se jedná o relativně samostatnou skupinu materiálu, jejíž obsah není používán přímo k jednotlivým zdravotnickým výkonům, nicméně úzce souvisí s léčbou pacientů a případně též poúrazovou péčí, pročež jej lze považovat za součást veřejné zakázky.

79.         Za samostatnou lze považovat rovněž skupinu jednorázové sety pro malé výkony sestávající ze sterilního setu pro jednorázovou močovou katetrizaci, sterilního setu pro permanentní zavedení močového katetru, sterilního setu pro centrální žilní katetrizaci, sterilního setu pro anestezii, sterilního setu pro malé chirurgické výkony a sterilního setu pro odstranění stehů. Každý set měl zadavatelem dané přesné složení obsahu, např. sterilní set pro malé chirurgické výkony měl obsahovat 1x krycí roušku 75 x 90 cm dvouvrstvou, 1x roušku s otvorem 75 x 90 cm dvouvrstvou, 5x kompres z netkaného textilu 7,5 x 7,5 cm, 5x tampon netkaný, 1x jehla 0,7G x 30 černá a 1x inj. stříkačky 10 ml. Z uvedeného je zřejmé, že jednotlivé sety byly velmi specificky sestaveny pro potřeby zadavatele a obsahovaly různé výrobky, které v některých případech byly součástí jiné materiálové skupiny (např. kompres z netkaného textilu) a v některých naopak zadavatelem v rámci jiné skupiny výrobků veřejné zakázky vůbec poptávány nebyly (např. jehla nebo injekční stříkačka). Jednotlivé sety tedy bylo třeba, vzhledem ke specifickým rozměrům a obsahu výrobků, vyrobit pro zadavatele tzv. na míru, z čehož lze usuzovat, že se jedná o relativně samostatnou část veřejné zakázky, která s ostatními poptávanými skupinami materiálů souvisí pouze do určité míry (částečná shodnost materiálového složení). 

80.         Poslední, a rovněž relativně samostatnou skupinou, byl ostatní materiál ošetřovatelské péče, který dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace zahrnoval např. jednorázová prostěradla, jednorázové utěrky a víceúčelové utěrky z netkané textilie. I tato skupina souvisí s ostatními skupinami pouze do určité míry, neboť neobsahuje výrobky přímo používané při výkonu lékařského zákroku, ale spíše výrobky doprovodné (prostěradlem je potaženo místo, kde je zákrok vykonáván apod.). Ačkoli tedy výrobky obsažené v této kategorií jsou v určitém smyslu používány též, ale nikoli výhradně, při zdravotnických úkonech, jedná se do jisté míry o relativně samostatnou skupinu.

81.         Z výše uvedeného vyplývá, že předmětem veřejné zakázky byl sice materiál ošetřovatelské péče jako širší kategorie, ovšem díky vymezení jednotlivých skupin a v kombinaci s nutností zahrnutí výrobků specifických rozměrů a vlastností se jednalo o nejméně 4 relativně samostatné části, které nicméně ve výsledku do jisté míry souvisí. Zadavatel přesto celé plnění poptával jako jedinou veřejnou zakázku, kterou nerozdělil na části.

82.         V souvislosti s pochybností o příliš široce vymezeném předmětu veřejné zakázky oslovil Úřad přípisem č. j. ÚOHS-P128/2010/VZ-8598/2010/510/MCh ze dne 15. 6. 2010 celkem 15 dodavatelů, kteří si podle nedatovaného Seznamu dodavatelů vyzvedli zadávací dokumentaci k veřejné zakázce, ale nepodali nabídku, s dotazem, jaký byl důvod pro neúčast v předmětném zadávacím řízení. Osloveni byli tito dodavatelé: AURA Medical s.r.o., IČO 65412559, Divize Hojení ran, se sídlem K Verneráku 1193/4, 148 00 Praha 4; DINA - HITEX, spol. s r.o., IČO 46965661, se sídlem Ždánská 987, 685 01 Bučovice; 3M Česko, spol. s r.o., IČO 41195698, tehdy se sídlem Vyskočilova 1, 140 00 Praha 4, nyní se sídlem V parku 2343/24, 148 00 Praha 4; Martek Medical a. s., Konská 198, 739 61 Třinec; PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s., IČO 25099019, se sídlem Juárezova 1071/17, 160 00 Praha 6; Schubert CZ spol. s r.o., IČO 41694783, se sídlem Na Bělidle 995/8, 150 00 Praha 5; MEDICA FILTER spol. s r.o., IČO 00669555, se sídlem Smetanova 421, 431 92 Kašperské hory; Mediform, spol. s r.o., IČO 49976770, se sídlem Olšová 660/1, 637 00 Brno; Lohmann & Rauscher, s.r.o., IČO 18825869, se sídlem Bučovická 256, 684 01 Slavkov u Brna; Bella Bohemia s.r.o., IČO 26723476, s tehdejším sídlem Vlastina 889/23, 161 00 Praha 6, nyní se sídlem Vlastibořská 2789/2, 193 00 Praha 9; Amulet - zdravotní potřeby s.r.o. (nyní v likvidaci), IČO 26007428, se sídlem Kladská 112, 547 01 Náchod; Covidien ECE s.r.o., organizační složka, IČO 27445241, tehdy se sídlem Vyskočilova 1410/1, 140 00 Praha 4, nyní se sídlem Prosecká 852/66, 190 00 Praha 9; MEDICAL M spol. s r.o., IČO 47287128, se sídlem Mezní 2854/4, 400 11 Ústí nad Labem; MSM, spol. s r.o., IČO 47546999, se sídlem Lhota u Příbramě 13, 261 01 Příbram; PANEP s.r.o., IČO 25550250, se sídlem Brněnská 1246, 665 01 Rosice u Brna (jednotliví dodavatelé budou dále identifikováni podle obchodní firmy společnosti).

83.         Úřad v návaznosti na zaslanou žádost obdržel dvanáct odpovědí, z nichž vyplynulo, že důvodem byla nemožnost nabídnout všechna zadavatelem požadovaná plnění. Jako konkrétní důvody dodavatelé uvedli např. že „portfolio našich výrobků nepokryje veškerý požadovaný sortiment“ (AURA Medical s.r.o.), „objemná šíře poptávaných komodit spotřebního zdravotnického materiálu, bez možnosti dílčího plnění např. jen skupiny“ (PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.), „zadavatel spojil určité typy zdravotnického materiálu a hygienických pomůcek – obvazové materiály, náplasti, pomůcky pro inkontinentní, prostěradla, ručníky, sterilní sety pro intenzivní péči a operační obory, do jednoho bloku“ (MSM, spol. s r.o.), „zadavatel nepřipouštěl dílčí plnění“ (Lohmann & Rauscher, s.r.o.), „kombinace a šíře požadovaného portfolia produktů“ (MEDICAL M spol. s r.o.), „předmět … nebyl rozdělen na části a podmínkou bylo předložení nabídky na předmět veřejné zakázky jako celek“ (PANEP s.r.o.) atd. Jeden z dodavatelů přímo uvedl, že „stanovená specifikace materiálu je ve zdravotnické praxi u tohoto typu zdravotnických prostředků zcela nestandardní a neexistuje pro ni žádné opodstatnění“ (3M Česko, spol. s r.o.).

84.         Úřad následně již osloveným dodavatelům zaslal přípis č. j. ÚOHS-P128/2010/VZ-9340/2010/510/MCh ze dne 29. 6. 2010, ve kterém požádal o sdělení konkrétních položek, které jednotliví dodavatelé nemají k dispozici v zadavatelem požadovaných rozměrech, počtech kusů či baleních. Úřad následně obdržel dalších dvanáct odpovědí, z nichž vyplývalo, že dodavatelé nedisponovali všemi požadovanými výrobky napříč všemi skupinami, ačkoli byli schopní nabídnout obdobné a srovnatelné plnění např. v jiných rozměrech či materiálovém složení. V některých případech dodavatelé vůbec neměli ve svém portfoliu celou skupinu materiálu, např. spotřební materiál inkontinence.

85.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že je nepochybné, že existovali dodavatelé, kteří nebyli schopni nabídnout zadavateli plnění celého široce vymezeného předmětu veřejné zakázky, ale byli by schopni nabídnout plnění částečné. Jak vyplynulo z odpovědí oslovených dodavatelů, kteří nepodali nabídku, ač si vyzvedli zadávací dokumentaci, důvodem nepodání nabídky byla právě nemožnost dodání dílčího plnění veřejné zakázky. Je tedy zjevné, a konstatoval tak i Krajský soud v Brně ve výše uvedeném rozsudku, že při takto široce vymezeném předmětu veřejné zakázky „v daném případě mohlo nabídku podat méně dodavatelů, než za situace, kdy by byly jednotlivé výrobky poptávány samostatně, případně, kdy by byla veřejná zakázka rozdělena a dodavatelům bylo umožněno podávat nabídky i na jednotlivé části veřejné zakázky“. Zadavatel tím, že příliš široce vymezil předmět veřejné zakázky a neumožnil podávání dílčích nabídek (prostřednictvím rozdělení veřejné zakázky na části) nepřímo diskriminoval dodavatele, kteří by byli schopni plnit veřejnou zakázku částečně, ovšem nikoli v celé šíři jejího předmětu. Této diskriminace se navíc zadavatel dopustil prokazatelně (viz odpovědi oslovených dodavatelů) a nikoli pouze hypoteticky.

86.         Obecně k zásadě zákazu diskriminace Úřad konstatuje, že je jednou ze základních zásad zakotvených v ust. § 6 zákona, přičemž jejím cílem je umožnit při zadávání veřejných zakázek hospodářskou soutěž v co možná největší míře. Diskriminace sama o sobě může mít dvě formy – diskriminaci zjevnou, kdy nejsou podmínky nastaveny stejně pro všechny jednotlivce srovnávaného celku, a diskriminaci skrytou, kdy jsou podmínky nastaveny pro všechny jednotlivce (zdánlivě) stejně, ale ve výsledku je dosaženo stejného účinku jako u diskriminace zjevné, tedy okruh potenciálních dodavatelů je omezen (k zákazu skryté diskriminace odkazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008). V tomto případě se jedná o tzv. diskriminaci skrytou, neboť zadavatel sice vymezil předmět veřejné zakázky pro všechny uchazeče stejně, ale předmět byl vymezen natolik široce, že určití dodavatelé nebyli schopni podat nabídku na celý předmět plnění, ačkoli by byli schopni zadavateli poskytnout částečné plnění, a to případně za výhodnějších podmínek, než jaké nabídl vybraný uchazeč. Je třeba také uvést, že mohli existovat další dodavatelé, kteří v důsledku nastavení předmětu veřejné zakázky ani nepožádali o zadávací dokumentaci, ačkoli rovněž mohli být schopni plnit veřejnou zakázku částečně a nabídnout výhodné podmínky.

87.         Skutečnost, že příliš široké vymezení předmětu veřejné zakázky je způsobilé mít diskriminační efekt, přitom byla již v minulosti potvrzena v rozhodovací praxi soudů. Např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 konstatoval, že v „důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky totiž došlo k omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Takové omezení pak zpravidla může způsobit skrytou diskriminaci. Soud tedy činí dílčí závěr, že v případě, kdy zadavatel vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tzn. v rámci jedné veřejné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí) a v důsledku toho podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla tato jednotlivá plnění poptávána samostatně, může se zadavatel dopouštět skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Podmínkou zde však je požadavek, aby se jednalo o plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí. Právě popsané diskriminaci by pak bylo možno podle názoru soudu zabránit buď tím, že by zadavatel plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí, poptával ve více veřejných zakázkách, případně tím, že by veřejnou zakázku rozdělil a umožnil podávání nabídek i na její jednotlivé části.“ Otázka rozdělení předmětu veřejné zakázky na části nebo na více samostatných zakázek přitom závisí na míře souvislosti mezi jednotlivými dílčími plněními, jak je uvedeno v bodech 75. až 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Z výše uvedeného vyplývá, že příliš širokým vymezením předmětu veřejné zakázky se zadavatel dopouští nepřímé diskriminace, a to „proto, že někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by plnění, které je zadavatelem poptáváno, mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, nehledě k tomu, že by je při zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku mohli realizovat za podmínek pro zadavatele výhodnějších“ (viz závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012).    

88.         K námitce zadavatele, že by musel obdržet nejméně 3 nabídky do alespoň jedné části veřejné zakázky, neboť na celé plnění veřejné zakázky obdržel 3 nabídky (z nichž nicméně 2 nabídky vyloučil, pozn. Úřadu), aby bylo možné uvažovat o případném výhodnějším plnění při rozdělení veřejné zakázky na části, Úřad uvádí, že vzhledem k počtu odpovědí oslovených dodavatelů, kteří by bývali byli schopni podat nabídku do části veřejné zakázky, je tato varianta více než pravděpodobná (k tomu blíže viz body 82. a 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že by v takovém případě došlo k upuštění od „soutěžních taktik spočívajících v nabízení nižší ceny za plnění“, neboť toto tvrzení – kromě toho, že jej nelze nijak prokázat – je v rozporu s elementární soutěžní logikou. Není totiž vůbec zřejmé, proč by dodavatelé v případě možnosti podání nabídky do části veřejné zakázky (tedy za situace, kdy by byli potenciálně vystaveni vyšší konkurenci) nabízeli zboží za vyšší ceny, než při podání nabídky na celou veřejnou zakázku. Naopak se jeví jako pravděpodobnější a logické, že by konkurence dodavatelů v případě možnosti nabídky dílčího plnění byla mnohem větší, než jaká byla v případě výše vymezeného předmětu veřejné zakázky. [I v případě, že by zadavatel uvažoval v rovině jakýchsi blíže nekonkretizovaných dohod majících charakter bid riggingu, je třeba jednoznačné uvést, že takové nežádoucí dohody se budou dodavatelům uzavírat tím lépe, čím omezenější počet jich bude; jinými slovy řečeno platí, že čím větší počet potenciálních soutěžitelů se může o veřejnou zakázku ucházet, tím nižší je pravděpodobnost upuštění od jejich soutěžního chování.]

89.         K odkazu na § 111 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též jen „ZZVZ“), Úřad jednak uvádí, že tento zákon dosud nenabyl účinnosti, jednak konstatuje, že odkaz na uvedené ustanovení je v kontextu posuzovaného jednání zadavatele nepřiléhavý. Předmětné ustanovení ZZVZ upravuje snížení počtu účastníků zadávacího řízení (tedy institut obdobný omezení počtu zájemců ve stávajícím zákoně) v těch druzích zadávacího řízení, kde je toto snížení přípustné (zadavatel tak např. ani dle ZZVZ nemůže přistoupit ke snižování počtu účastníků v otevřeném řízení). Je třeba v této souvislosti vycházet ze situace, že snížení počtu účastníků je, resp. bude přípustné pouze na základě posouzení objektivních kritérií, a to pouze kritérií technické kvalifikace. Není tedy v žádném případě možné klást rovnítko mezi diskriminační vymezení předmětu veřejné zakázky (které limituje možnost některých dodavatelů se zadávacího řízení vůbec účastnit) a stanovení objektivních kritérií, na základě kterých dojde ke snížení počtu účastníků zadávacího řízení (kdy není omezována možnost účastnit se zadávacího řízení, ale soutěž probíhá jakoby „dvoukolově“ – před podáním nabídek a jejich vlastním hodnocením dle hodnotících kritérií proběhne soutěž mezi dodavateli, pokud jde o jejich technickou kvalifikaci). Odkazované ustanovení ZZVZ má tedy dosah na jednu specifickou situaci a nelze z něj dle názoru Úřadu dovozovat, jak činí zadavatel, obecné pravidlo o tom, že „3 soutěžitelé = dostatečná hospodářská soutěž o veřejnou zakázku“. Obecným pravidlem dovozovaným ze základních zásad zadávacího řízení naopak je, že sekundárním cílem celého zákonodárství v oblasti veřejného zadávání je dosahování co možná nejširší konkurence mezi dodavateli (coby prostředku k dosažení cílem primárního, tj. zajištění hospodárného vynakládání veřejných prostředků).

90.         Je zároveň třeba uvést, že zákon dává v ust. § 98 odst. 1 zákona zadavateli možnost rozdělit veřejnou zakázku na části, ale nestanovuje tento postup jako povinnost. K tomu je však třeba citovat závěr Krajského soudu v Brně z výše uvedeného rozsudku č. j. 62 Af 119/2013-59 ze dne 20. 7. 2015: „Pokud ZVZ zakazuje při zadávání veřejných zakázek diskriminaci (a to jak zjevnou, tak skrytou), je třeba dovodit, že zadavatel je povinen postupovat tak, aby tento zákaz respektoval a v zadávacím řízení se diskriminace nedopouštěl. Je-li jediným způsobem, jak toho dosáhnout, rozdělení veřejné zakázky a tuto možnost ZVZ výslovně připouští, je třeba takový postup (rozdělení na části z důvodu zabránění diskriminace) považovat za postup ZVZ uložený, byť jej nestanovuje výslovně.“ V případě šetřené veřejné zakázky přitom zadavatel poptával právě takové plnění, resp. jeho skupiny, které spolu sice souvisí natolik, že představuje jedinou veřejnou zakázku, ale na druhou stranu ne v takové míře, aby je bylo možné považovat za jednotné (ostatně sám zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky na několik skupin). S ohledem na uvedené lze konstatovat, že jedinou možností, jak mohl zadavatel veřejnou zakázku zadat v souladu se zákonem, bylo zadat ji jako jednu veřejnou zakázku rozdělenou na části a připustit podání nabídek do jednotlivých částí, neboť jen tak by neporušil zásadu zákazu diskriminace, která je pro zadávací řízení naprosto stěžejní, a zároveň by nedošlo k nezákonnému dělení veřejné zakázky v rozporu s § 13 odst. 3 zákona. 

91.         Úřad uzavírá, že zadavatel se vzhledem k výše uvedeným skutečnostem dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona, když v zadávacím řízení na veřejnou zakázku vymezil předmět této veřejné zakázky příliš široce tak, že požadoval po dodavatelích zajištění dodávky, která bude zahrnovat všechny tyto skupiny výrobků: spotřební materiál inkontinence, obvazový materiál, obvazy a obinadla, náplasti a krytí na rány, jednorázové sety pro malé výkony a ostatní materiál ošetřovatelské péče, aniž by uvedenou veřejnou zakázku rozdělil na části v souladu s ust. § 98 odst. 1 zákona, čímž diskriminoval dodavatele, kteří mohli zajistit dodávku jednotlivých skupin výrobků, avšak nikoliv dodávku všech výše uvedených samostatných skupin výrobků požadovaných zadavatelem, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 12. 7. 2010 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

92.         Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

93.         Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

94.         Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel v podrobném vymezení předmětu veřejné zakázky uvedl, že „[p]ředmětem této veřejné zakázky jsou průběžné dodávky spotřebního materiálu inkontinence, obvazový materiál, obvazy a obinadla, náplasti a krytí rány, jednorázové sety pro malé výkony, materiál ošetřovatelské péče pro Zadavatele včetně poskytování případných souvisejících služeb v rozsahu a za podmínek vymezených Zadávací dokumentací. Na základě smlouvy uzavřené za účelem splnění Veřejné zakázky mezi Zadavatelem a vybraným uchazečem bude vybraný uchazeč zajišťovat na základě dílčích objednávek Zadavatele a v závislosti na jeho potřebách průběžné dodávky materiálů ošetřovatelské péče, dle seznamu, který tvoří Přílohu č. 2 Zadávací dokumentace na jednotlivá místa určená Zadavatelem. Příloha č. 2 této Zadávací dokumentace je současně přiložena v elektronické podobě na nosiči dat (CD).“

95.         V příloze č. 2 zadávací dokumentace zadavatel uvedl specifikaci jednotlivých požadovaných výrobků v rámci jím vymezených skupin materiálů ošetřovatelské péče. Výrobky byly specifikovány jednak z hlediska vlastností, např. s vysokou sací schopností, nesterilní, sterilní, z netkaného textilu, a dále u některých výrobků zadavatel též stanovil přesný rozměr, např. u vaty buničité v přířezech – 15x20 cm, 1 balení po 5 kg nebo fixační náplast textilní – 1,25 cm x 9,2 m.

96.         Rovněž v bodu 7) zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že „[h]odnocení dílčích kritérií kvalitativní úrovně provede hodnotící komise porovnáním zaslaných vzorků a přiložené technické specifikace (technický list výrobku, příbalový leták, certifikáty apod.), ze které musí být patrné, zda a v jaké míře přípravek splňuje parametry uvedené v příloze č. 2 Zadávací dokumentace.“ Zadavatel také v příloze č. 2 určil kritéria pro hodnocení kvalitativní úrovně, včetně způsobu hodnocení. Tato hodnotící kritéria byla stanovena např. takto:

„Fixační obinadlo elastické 10cmx4m

1)      posouzení pružnosti obinadla při fixaci

2)      minimální podíl bavlny 41 % ano/ne

3)      manipulace s obinadlem

4)      šetrnost materiálu vůči pokožce“

nebo

„Subkritéria pro hodnocení kvality náplastí a krytí na rány:

1)      šetrnost materiálu vůči pokožce

2)      zaoblené rohy lepící části krytu (vhodnější přizpůsobivost přes zaoblené tvary těla – lokty, kolena, paty) ano/ne

3)      přilnavost náplasti k ráně

4)      manipulace s náplastí“.

V případě, že se jednalo o otázku, obdržel uchazeč body za odpovědi „ano“, pokud se o otázku nejednalo, „seřadí komise nabídky od nejvýhodnější k nejméně vhodné“ a následně bodově ohodnotí.

97.         V rámci zadávacího řízení byl vznesen dotaz ohledně umožnění tolerance rozměrů u fixační náplasti následujícího znění:

„Náplasti

Umožní zadavatel toleranci rozměrů?

Jedná se nám o délku fixačních náplastí, které dodáváme v délce 9,1m. Požadavek zadávací dokumentace je 9,2m.“

98.         Na dotaz zadavatel podle Poskytnutí dodatečných informací ze dne 26. 1. 2010 odpověděl, že „nestanovuje obecnou procentuální toleranci odchýlení se od hranic požadovaného rozmezí výrobku. Pokud se uchazeč domnívá, že výrobek sice nesplňuje zadání, ale odchylka je nevýznamná, uvede na zvláštní listině přesnou specifikaci výrobku, včetně vyznačení odchylky. Odborná hodnotící komise pak výrobek posoudí. Zadavatel si zároveň vyhrazuje možnost, v případě nabízeného výrobku s jakoukoliv odchylkou, vyžádat si od uchazeče vzorky k funkčnímu posouzení“.

99.         Ačkoli tedy zadavatel v zadávací dokumentaci přesně stanovil rozměry fixační náplasti, umožnil prostřednictvím své odpovědi na dotaz dodavatele poskytnout v rámci nabídky též výrobky, které jím předepsané rozměry neměly. Odpověď na dotaz se přitom netýkala pouze fixační náplasti, ale všech požadovaných výrobků, neboť zadavatel hovoří obecně o „výrobku“, tedy jakémkoli z požadovaných, který měl být následně posouzen hodnotící komisí. Zadávací podmínky veřejné zakázky se tak vlivem odpovědi na dotaz dodavatele staly nejasnými a nejednoznačnými.

100.     Na skutečnost, že zadavatel nepřipustil v zadávacích podmínkách žádnou možnost alternativního plnění či odchylky od požadovaných rozměrů výrobků narážejí ostatně i odpovědi některých oslovených dodavatelů (viz body 82. a 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), kde dodavatelé uvedli např. že „[v] každé části jsou různé položky – rozměry, které nejsme schopni nabídnout a varianta, případně tolerance (obdobného řešení), nebyla připuštěna“ (PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s.) či „zadavatel nepřipouští alternativní řešení v daných produktech“ (MEDICA FILTER spol. s r.o.). V případě připuštění odchylek jednoznačně, např. již v zadávacích podmínkách se tak lze domnívat, že zadavatel mohl obdržet více nabídek, než kolik nakonec skutečně obdržel. 

101.     Svým jednání zadavatel zapříčinil nejistotu ohledně rozměrů výrobků, které měli uchazeči o veřejnou zakázku nabídnout, neboť nejprve požadoval přesné rozměry, ze kterých následně slevil a připustil odchylku, která je „nevýznamná“. Uchazeči nemohli v důsledku odpovědi na dotaz mít jistotu, jaké výrobky mají přesně nabízet, neboť to zjevně nevěděl ani sám zadavatel. Zároveň tak zadavatel nepřímo diskriminoval všechny dodavatele, kteří právě z důvodu nejasného stanovení specifikace výrobků (resp. rozporu zadávacích podmínek a odpovědi na dotaz dodavatele) nemohli vědět, jaké konkrétní výrobky mají zadavateli nabízet, zda je připuštěna rozměrová tolerance a případně jaká. Dodavatelé si za této situace nemohli být jisti, zda jejich výrobek splňuje požadovaná kritéria či nikoliv, což mohlo být důvodem pro nepodání nabídky (což v daném případě rovněž potvrzují i odpovědi dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, avšak nepodali v zadávacím řízení nabídku) a následně k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z uvedeného tedy jasně plyne, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

102.     Pro úplnost Úřad dodává, že za rozporné se zákonem nepovažuje stanovení případné tolerance v rozměrech výrobků, ale její nejasné stanovení v rámci odpovědi na dotaz dodavatele. Pokud by zadavatel jednoznačně stanovil např. procentuální odchylku od rozměrů fixačních náplastí, byl by tento postup v souladu se zákonem.

103.     K námitce zadavatele, že již ze zadávací dokumentace vyplývá, že hodnotící komise bude hodnotit, v jaké míře výrobek splňuje požadavky zadavatele, Úřad uvádí, že tato skutečnost ze zadávací dokumentace skutečně vyplývá, ale pouze stran vlastností těchto výrobků, neboť všechna hodnotící subkritéria stanovená zadavatelem v příloze č. 2 zadávací dokumentace se týkají kvalitativních vlastností výrobků (viz bod 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí) typu „šetrnost materiálu vůči pokožce“, a nikoli splnění zadaných rozměrů. Rozměry jednotlivých výrobků jsou naopak v příloze č. 2 zadávací dokumentace stanoveny zcela jasně a nepřipouští žádnou odchylku (jak však plyne ze shora uvedeného, zadavatel na rozměrech následně netrval). Pokud zadavatel dále tvrdí, že parametry byly „minimální úroveň“, jakou požadoval, nevyplývá tato skutečnost nijak z žádného ustanovení zadávací dokumentace, neboť nikde v příloze č. 2 nelze dohledat formulaci, která by takovému tvrzení odpovídala (např. uvedení slova „minimálně“, „alespoň“ či jiné).

104.     Zadavatel se dále dle svých slov obával, že by mohl obdržet nabídku, která by splnila jeho „minimální úroveň“ požadovaných výrobků, ale přesto by mu nevyhovovala. K této námitce Úřad uvádí, že je pouze a jenom na zadavateli, aby si zadávací podmínky stanovil takovým způsobem, aby obdržel plnění, které bude plně vyhovovat jeho potřebám, neboť jedinou limitací je v tomto případě zákon. Úřad se nijak nevyjadřuje k tomu, jaké plnění zadavatel požadoval, ale pouze k tomu, jakým způsobem požadoval jeho dodání, neboť tento proces musí být veden transparentně a bez použití diskriminačních prostředků. Zadavatel rozhodně nepřipustil odchylku transparentně, neboť v případě transparentního zadávacího řízení je všem jeho účastníků jasné, jaké výrobky mají zadavateli dodat a za jakých podmínek, které jsou přitom shodné pro všechny, což se v šetřeném případě nestalo, když dodavatelé si nemohli být jisti, jaké výrobky mají dodavateli nabídnout, neboť připustil blíže neurčenou odchylku.

105.     Zadávací podmínky podle zadavatele nešly „k tíži žádného z uchazečů“, neboť žádný z uchazečů nebyl vyloučen z důvodu nesplnění „sporných parametrů“, což je nicméně v tomto případě irelevantní, neboť předmětem šetření nejsou zadávací podmínky samotné (jestli zadavatel požadoval správnou délku náplasti), ale způsob, jakým je zadavatel stanovil, měnil a následně (ne)vyžadoval jejich splnění. Pokud totiž zadavatel netrvá na tom, aby byly splněny zadávací podmínky, které předem stanovil, jde toto jednání k tíži všech dodavatelů, kteří dodrží (třeba i za cenu zvýšených nákladů) zadavatelem uvedené požadavky stanovené v zadávacích podmínkách, ale následně si nemohou být jisti, že nebudou vystaveni konkurenci jiných dodavatelů, kteří dané zadávací podmínky nesplnili. Obecně při zákonném průběhu zadávacího řízení by byly požadované výrobky nejprve posouzeny, zda splňují všechny zadavatelem požadované parametry (rozměry, materiálové složení apod.) a až následně by byly hodnoceny podle jednotlivých hodnotících kritérií souvisejících s jejich kvalitou a uživatelským komfortem, které zadavatel v příloze č. 2 zadávací dokumentace stanovil. Výrobky, které by ve fázi posouzení nebyly shledány jako vyhovující, by tak vůbec nebyly zadavatelem hodnoceny.

106.     Úřad uzavírá, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 45 odst. 1 zákona a zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nestanovil technické podmínky na dodávky objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem, neboť v příloze č. 2 zadávací dokumentace, jež obsahovala parametry jednotlivých požadovaných výrobků, požadoval délku určitých druhů fixačních náplastí 9,2 m, následně však při poskytnutí dodatečných informací ze dne 26. 1. 2010 připustil na dotaz jednoho z dodavatelů týkající se těchto fixačních náplastí dodání výrobků s odlišnými parametry s tím, že jakýkoli předložený výrobek s jinými než požadovanými parametry bude posouzen odbornou hodnotící komisí, čímž umožnil dodání požadovaných výrobků s odchylkou, aniž by uvedl, jaká odchylka bude akceptována, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 12. 7. 2010 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

K výroku III. tohoto rozhodnutí

107.     Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

108.     Jak vyplývá z výroků I. a II. a shora uvedeného odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel se dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

109.     Podle § 121 odst. 3 zákona – ve znění účinném v době spáchání správních deliktů – odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, tudíž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

110.     V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 12. 7. 2010, čímž došlo ke spáchání obou správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí. Úřad se o spáchání správního deliktu dozvěděl z obdrženého podnětu, na základě kterého zahájil správní řízení dne 23. 7. 2010, neboť správní řízení je v souladu s § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno dnem doručení oznámení o zahájení správního řízení. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla, a to ani kdyby bylo splnění podmínek pro zánik odpovědnosti zadavatele posuzováno podle pozdější (a vzhledem k tomu, že zakotvuje kratší lhůty, v tomto smyslu pro zadavatele příznivější) právní úpravy.

111.     K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

112.     Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl „varován“ odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

113.     V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

114.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

115.     V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za něž lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny veřejné zakázky.

116.     Vzhledem k tomu, že se jedná o správní delikty, pro které je stanovena stejná horní sazba výše pokuty, nelze podle tohoto hlediska ukládat sankci za přísněji trestný ze spáchaných deliktů. V daném případě je však nutné s ohledem na použití zásady absorpce uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k dalším přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.

117.     Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a ke správnímu deliktu uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí s ohledem na použití zásady absorpce přihlédl v rámci přitěžujících okolností.

118.     Cena veřejné zakázky byla vybraným uchazečem nabídnuta ve výši 19 696 528,- Kč bez DPH/1 rok, tj. 21 872 963,- Kč s DPH/1 rok, což odpovídá součtu částek za nabídnutý materiál uvedených v příloze č. 1 smlouvy. Za 4 roky trvání smlouvy se tedy jedná o částku celkem 87 491 852,- Kč včetně DPH, a horní hranice maximální možné pokuty proto činí po zaokrouhlení částku ve výši 4 374 593 Kč.

119.     Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele, za který je ukládána sankce, Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla realizována a nápravy nelze dosáhnout. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení zákona pro určení výměry pokuty rozhodné, je závažnost správního deliktu. Jedná se o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

120.     Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem skutková podstata správního deliktu, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

121.     Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Příliš široké vymezení předmětu veřejné zakázky v kombinaci s jejím nerozdělením na části vedlo k tomu, že zadavatel reálně omezil soutěž potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, a tím nezajistil takové soutěžní prostředí, jež by jinak zajištěno být mohlo, a které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Jedná se tedy o správní delikt závažnějšího charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo závažně narušeno konkurenční prostředí, což Úřad vzhledem k počtu a obsahu obdržených vyjádření oslovených dodavatelů (viz body 82., 83. a 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí) považuje za jednoznačně prokázané.    

122.     Úřad při posuzování závažnosti správního deliktu (a následně při zvažování výše pokuty) přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě měl spáchaný správní delikt za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky vystaven takové konkurenci, jako kdyby zadavatel umožnil podávání nabídek do částí veřejné zakázky, neboť v důsledku příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky nepodali někteří z potenciálních dodavatelů nabídku na plnění veřejné zakázky, což Úřadem oslovení dodavatelé, kteří nabídku nepodali, ač si vyzvedli zadávací dokumentaci, výslovně uvedli. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků. V tomto případě o ignoraci zákona ze strany zadavatele hovořit nelze, neboť zadavatel při zadávání veřejné zakázky vytvořil soutěžní prostředí, které však svým postupem přinejmenším částečně omezil, resp. nezákonným postupem zadavatele došlo k prokazatelnému omezení počtu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, kteří by za situace, kdy by veřejná zakázky byla rozdělena na části a zadavatel umožnil podávat nabídky do jejích jednotlivých částí, mohli podat nabídky alespoň na část plnění předmětu veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče, mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. V důsledku shora uvedených skutečností lze proto spáchaný delikt považovat za závažný, ačkoli nikoli nejzávažnější, neboť zadavatel svým jednáním prokazatelně narušil konkurenční prostředí a omezil hospodářskou soutěž. I přes uvedené nicméně nebyla hospodářská soutěž zcela vyloučena, neboť zadavatel obdržel alespoň 3 nabídky (bez ohledu na skutečnost, jak s nimi bylo v průběhu zadávacího řízení naloženo). 

123.     Jako přitěžující okolnost Úřad shledal, že se zadavatel dopustil rovněž správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, přičemž se jedná o správní delikt obdobné závažnosti, který má též potenciál zásadního ovlivnění soutěže, resp. skutečně způsobil, že se někteří dodavatelé v důsledku jeho spáchání nezúčastnili předmětného zadávacího řízení, tedy jedná se v obou případech o delikty závažnějšího charakteru.

124.     Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti správního deliktu“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob spáchání správního deliktu, intenzitu ohrožení právem chráněného zájmu a intenzitu následků, které byly správním deliktem způsobeny, přičemž stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) označuje jako závažný.

125.     Při stanovení konkrétní výše sankce dále Úřad zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že:  „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení,  tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

126.     V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 12. 7. 2010, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele časový rozestup téměř 6 let  mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty.

127.     Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou na 140 000,‑ Kč (tedy ve výši těsně nad hranicí 3 % její maximální možné výše) vzhledem k souvislostem a okolnostem případu, za nichž byl správní delikt spáchán, a s přihlédnutím  k nutnosti naplnění sankčních účinků za přiměřenou.

128.     Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2015, dostupné na http://www.kzcr.eu/o-nas/vyrocni-zpravy-krajske-zdravotni/default.aspx, vyplývá, že zadavatel ročně hospodaří s prostředky v řádech miliard korun. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 140 000,‑ Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

129.     V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

130.     Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, přičemž Úřad zejména akcentuje funkci preventivní, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.

131.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

132.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží

Krajská zdravotní, a. s., Sociální péče 3316/12A, 401 13 Ústí nad Labem

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy