číslo jednací: S903/2014/VZ-27624/2014/511/JNp

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 5. 11. 2014, jehož účastníkem je

 

• zadavatel − Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Úspory energetické náročnosti budov ve vzdělávacích zařízeních statutárního města Olomouc – 1. žádost“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2011 pod ev. č. 60058886, a jejíž zadání bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 10. 2011,

 

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc – se při zadávání veřejné zakázky „Úspory energetické náročnosti budov ve vzdělávacích zařízeních statutárního města Olomouc – 1. žádost“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2011 pod ev. č. 60058886, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 citovaného zákona o veřejných zakázkách a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že dne 24. 5. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce – Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o., IČO 60722291, se sídlem Ječmínkova 1981/11, 796 01 Prostějov – přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 12. 9. 2011 uzavřel na plnění veřejné zakázky smlouvu se společnostmi

• Stavební společnost NAVRÁTIL, s. r. o, IČO 46972021, se sídlem Vápenice 2970/17, 796 01 Prostějov,
• KARVEP stavby s. r. o., IČO 26856026, se sídlem Legionářská 1319/10, 779 00 Olomouc – Nová Ulice,

které uzavřely dne 15. 7. 2011 smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc – ukládá

 

pokuta ve výši 160 000 Kč (sto šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ A POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Úspory energetické náročnosti budov ve vzdělávacích zařízeních statutárního města Olomouc – 1. žádost“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2011 pod ev. č. 60058886 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad podání, jehož obsahem byl podnět k přezkoumání postupu zadavatele při jejím zadávání, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

3.             Odesláním oznámení o zahájení užšího řízení do Věstníku veřejných zakázek zadavatel zahájil dne 15. 4. 2011 zadávací řízení pro zadání veřejné zakázky. Oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19. 4. 2011.

4.             Zadavatel se ve smyslu § 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností GORDION, s.r.o., IČO 26147921, se sídlem Kolmá 6/682, 190 00 Praha 9 – Vysočany.

5.             Předmětem plnění veřejné zakázky je podle oznámení o zakázce výměna oken, zateplení obvodového pláště budov, zateplení střešního pláště a drobné stavební úpravy. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 43 200 000 Kč bez DPH.

6.             Dne 12. 9. 2011 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky s vybraným uchazečem – společnostmi

• Stavební společnost NAVRÁTIL, s. r. o, IČO 46972021, se sídlem Vápenice 2970/17, 796 01 Prostějov,
• KARVEP stavby s. r. o., IČO 26856026, se sídlem Legionářská 1319/10, 779 00 Olomouc – Nová Ulice,

které uzavřely dne 15. 7. 2011 smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen „vybraný uchazeč“).

7.             Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele a vzniklo podezření, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 61 odst. 4 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona, když před zahájením losování na základě žádosti jednoho ze zájemců nepřidělil nová pořadová čísla zájemcům o účast v užším řízení.

8.             Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky, na jejíž plnění uzavřel dne 12. 9. 2011 smlouvu, postupoval v souladu se zákonem, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9.             Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

10.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S903/2014/VZ-23243/2014/511/JNp ze dne 4. 11. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S903/2014/VZ-23248/2014/511/JNp ze dne 4. 11. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

11.         Dne 5. 11. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

12.         Usnesením č. j. ÚOHS-S903/2014/VZ-24157/2014/511/JNp ze dne 14. 11. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 11. 2014

13.         Ve vyjádření zadavatele ze dne 7. 11. 2014 ke správnímu řízení zadavatel sděluje, že nebude navrhovat žádné důkazy, a zároveň odkazuje na své předchozí vyjádření podané v rámci šetření podnětu

Vyjádření zadavatele k podnětu ze dne 12. 6. 2014

14.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2014 podaném v rámci šetření podnětu uvádí, že dle jeho názoru byl jeho postup v průběhu losování v souladu se zákonem a základními zásadami pro zadávání veřejných zakázek, což dokládá následující argumentací.

15.         Zadavatel odkazuje na obsah notářského zápisu označeného jako N 95/2011, NZ 84/2011, kde je uvedeno následující: „JUDr. Jan Bělíček zamítl návrh na přečíslování účastníků a oznámil, že jako moderátor povede losování podle seznamu vytvořeného zadavatelem a změnu čísel v seznamu uchazečů neprovede i z důvodu, že aktu losování nejsou přítomni všichni uchazeči.“

16.         Zadavatel dále uvádí, že při využití losu pro omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku vycházel z ustanovení § 61 zákona, a v oznámení o zahájení zadávacího řízení uvedl, že dojde k omezení počtu zájemců losem ve smyslu § 61 odst. 4 zákona.

17.         K problematice přiřazení čísel je zadavatel toho názoru, že přidělení čísla na základě data a času doručení žádosti o účast je plně transparentní. Přičemž zadavatel se přiklání k názoru, že spíše změna jednotlivých čísel na základě návrhu jednoho ze zájemců v situaci, kdy se losování účastnili zástupci pouze šesti zájemců z celkového počtu dvaceti čtyř zájemců, by mohla představovat změnu původně deklarovaných náležitostí losování, a měla by tak být považována za porušení zásady transparentnosti.

18.         Zadavatel dále odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/Mne ze dne 12. 8. 2011, ve kterém je konstatováno, že „Skutečnost, že zástupce zadavatele odmítl změnit pořadí přiřazená jednotlivým zájemcům, sama o sobě, vzhledem ke způsobu fungování předmětného losovacího zařízení, nemůže být důvodem pro konstatování netransparentnosti úkonu losování…“

19.         Zadavatel zdůrazňuje, že losování proběhlo za využití přístroje, „který zaručoval jednak optimální zabezpečení a jednak – což je zde nadmíru podstatné – zcela náhodný výběr čísel jednotlivých uchazečů pomocí vygenerovaného, taktéž předem neznámého, algoritmu.“ Zadavatel přitom uvádí, že celý přístroj prošel prozkoušením provedeným Elektronickým zkušebním ústavem a před finálním losováním bylo opakovaně přistoupeno k testovacímu losování pro ověření náhodnosti výběru čísel, což je zaznamenáno i v předmětném notářském zápisu.

20.         Zadavatel také uvádí, že v souladu se zákonem umožnil zájemcům kontrolu losovacího zařízení, přičemž dovozuje, že povinnost přistoupit ke změně mechanismu určení čísel zákon zadavateli nestanovuje a opět odkazuje na výše uvedené rozhodnutí, ve kterém je konstatováno, že „zákon zadavateli povinnost přiřadit pořadí jednotlivým zájemcům náhodným způsobem neukládá, ukládá pouze povinnost v případě provedení výběru zájemců losem provést tento výběr náhodně. Požadavek náhodnosti byl v daném případě splněn již použitím předmětného losovacího zařízení. Námitka navrhovatele ohledně nutnosti provést před losováním náhodné přiřazení pořadí jednotlivým zájemcům pro účely losování je v kontextu znění zákona a skutečností vypovídajících o charakteru a funkci losovacího zařízení nutno považovat za nedůvodnou. Ze samotného odmítnutí zadavatele změnit pořadí zájemců před losování nelze bez dalšího dovozovat fakt zmanipulování losování, resp. netransparentnosti jeho průběhu.“

21.         Zadavatel se rovněž domnívá, že na změny pravidel v průběhu zadávacího řízení je namístě pohlížet rovněž z pohledu právních názorů, které v rozhodné době zaujímal ÚOHS, konktrétně poukazuje na sdělení předsedy Úřadu v č. j. ÚOHS-D411/2011/VZ-17838/2011/520/DŘí, kde Úřad konstatoval, že „vynechání losování, jehož využití bylo předem deklarováno v původních zadávacích podmínkách pro danou veřejnou zakázku, je v rozporu se zásadou transparentnosti“. Na základě toho zadavatele dovozuje, že pro daný případ musí platit obdobné, tedy že změna postupu při losování oproti původně deklarovanému by byla porušením zásady transparentnosti.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 11. 2014

22.         Úřad dne 19. 11. 2014 obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel uvádí, že nevyužije svého práva, nenahlédne do spisu a více se k věci nevyjádří.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

23.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

24.         Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

25.         Podle § 61 odst. 1 zákona omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 nebo 4 zákona uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci.

26.         Podle § 61 odst. 2 zákona objektivní kritéria pro výběr podle § 61 odst. 1 zákona musí

a)      být stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky,

b)      být v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona a

c)      odpovídat některému nebo některým z ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky, jejichž prokázání veřejný zadavatel požadoval.

27.         Podle § 61 odst. 4 zákona může být objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle § 61 odst. 1 zákona rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle § 61 odst. 2 zákona a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.

28.         Podle § 61 odst. 5 zákona je zadavatel povinen umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

29.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

30.         Zadavatel v části VI.1.2) oznámení o zakázce uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek stanovil, že „vzhledem k tomu, že se zadavatel rozhodl zadat zakázku v tzv. užším řízení podle § 21 odst. 1 písm. b) zákona je povinen vyzvat k podání nabídky minimálně 10 zájemců. Bude-li zadavateli podáno méně než 10 žádostí o účast, musí zadavatel vyzvat k podání nabídky všechny zájemce, kteří podají žádost o účast a prokáží splnění kvalifikace. Omezení počtu zájemců bude provedeno v souladu s ustanovením § 61 zákona formou losování v souladu s § 6 zákona prostřednictvím elektronickomechanického zařízení za účasti notáře. Losování se může zúčastnit max. 1 zástupce zájemce, který řádně podal žádost o účast a nebyl vyloučen v souladu s ustanovením § 60 zákona. Zástupce zájemce se prokáže v případě statutárního zástupce výpisem z obchodního rejstříku, v případě jiné osoby plnou mocí účastnit se losování podepsanou osobou oprávněnou za zájemce jednat. Tyto doklady budou odevzdány zástupcům zadavatele. Losování se mohou dále účastnit zástupci společnosti GORDION.“

31.         Z protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast v užším řízení ze dne 10. 5. 2011 vyplývá, že žádost o účast v užším řízení podalo celkem 28 zájemců. Dopisem ze dne 16. 5. 2011 zadavatel sdělil zájemcům o účast v užším řízení termín losování, které se konalo dne 24. 5. 2011. Podle protokolu o výsledku losování ze dne 24. 5. 2011 byla losováním pověřena společnost VE-ZAK CZ s. r. o., IČO 28600983, se sídlem Ke stírce 491/33, 182 00 Praha 8, a losování bylo provedeno pomocí elektronického losovacího zařízení CENT LOZ 001. Losování proběhlo za účasti notáře a o jeho průběhu byl dne 24. 5. 2011 sepsán notářský zápis (č. j. NZ 84/2011).

32.         V notářském zápisu ze dne 24. 5. 2011 byly uvedeny následující informace. Zadavatel rozhodl o způsobu losování formou zařízení, kterým je nástroj pro losování náhodně generovaných čísel. Losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, Wi-Fi, LAN touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Losovací zařízení má vystavenu zprávu o zkoušce z Elektrotechnického zkušebního ústavu, se sídlem Pod lisem 129, 171 02 Praha 8, a je opatřeno plombou č. 056905. Zájemci o účast v užším řízení byli upozorněni na možnost nechat na svoje náklady losovací zařízení po ukončení losování odvézt ke kontrole do zmíněného Elektrotechnického zkušebního ústavu.

33.         Z notářského zápisu dále vyplývá, že zástupce zájemce – Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o., IČO 60722291, se sídlem Ječmínkova 1981/11, 796 01 Prostějov (dále jen „zájemce Prostějovská stavební společnost-PROSTAS“) – před zahájením losování navrhl, aby zájemcům o účast v užším řízení byla losováním přidělena nová pořadová čísla. Tento návrh zájemce Prostějovská stavební společnost-PROSTAS JUDr. Jan Bělíček zamítl a oznámil, že jako moderátor povede losování podle seznamu vytvořeného zadavatelem a změnu čísel v seznamu uchazečů neprovede i z důvodu, že aktu losování nejsou přítomni všichni uchazeči. Přítomný Ing. Jiří Proška, zástupce organizátora, společnosti GORDION, s.r.o., se ke stanovisku moderátora připojil.

Postup zadavatele při omezení počtu zájemců losem

34.         Úřad k dané věci obecně uvádí, že zadavatel může provést omezení počtu zájemců v zadávacím řízení mj. formou náhodného výběru losem (losováním), pokud si to vyhradí v oznámení o zakázce.

35.         Z výše citovaných ustanovení zákona (§ 61 odst. 4 a 5 zákona) přitom vyplývají následující požadavky, které musí zadavatel naplnit, jestliže se rozhodne omezovat počet zájemců o účast v užším řízení losováním:

o      soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona;

o      uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení;

o      účast notáře, který osvědčuje průběh losování;

o      právo všech zájemců, kterých se výběr losem týká, účastnit se losování;

o      písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním;

o      umožnění zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

36.         V šetřeném případě zadavatel termín losování stanovil dostatečně předem, všem zájemcům umožnil účast na losování a zajistil účast notáře, čímž část podmínek stanovených v § 61 odst. 4 zákona splnil. Úřad však získal pochybnost, zda byly při losování naplněny podmínky souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, zejména se zásadou transparentnosti.

37.         Úřad při posouzení předmětné problematiky vycházel mimo jiné z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém Nejvyšší správní soud k zásadě transparentnosti uvedl, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný“, a že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Základním úkolem zásady transparentnosti je tedy zajistit, aby k zadávání veřejných zakázek docházelo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem. Zásada transparentnosti může být dodržena pouze tehdy, jestliže průběh zadávacího řízení nevzbuzuje pochybnosti, že zadavatel jedná regulérně. Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku rovněž uvedl, že „Porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.“ Stejně tak je možné ve vztahu k zachování zásady transparentnosti v zadávacím řízení, resp. jejímu obecnému vymezení odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci č. j. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007, kde soud uvedl, že požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v postupu zadavatele shledány „…takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele…“.

38.         Vzhledem k tomu, že pojem transparentnost je neurčitým právním pojmem, uvádí k tomuto Úřad následující.Úřad obsah a význam neurčitého právního pojmu „transparentnost“ objasňuje v kontextu omezení počtu zájemců v zadávacím řízení losováním v návaznosti na rozsudek Krajského soudu v Brně, č. j. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010, tedy z období před zahájením předmětného zadávacího řízení, kde soud k otázce losování uvedl: „Losování, které je prováděno řádně, je totiž jistě dostatečně nediskriminační i transparentní. (…) Zajištění toho, aby veškeré kroky prováděné v zadávacím řízení – zejména pak losování – nepůsobilo netransparentně, je přitom vždy na zadavateli příslušné veřejné zakázky. Ten tak měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, působilo korektně a aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti“. Na svoji předchozí rozhodovací praxi v otázce transparentnosti navázal Krajský soud v Brně již ve výše citovaném rozsudku č. j. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 [2], kde soud přímo k  losování za použití elektronických prostředků rovněž uvedl: „Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. (…) Nicméně zajištění toho, aby žádný z úkonů zadavatele prováděných v zadávacím řízení (a tedy ani losování coby úkon již ze své podstaty nepřezkoumatelný) nepůsobil netransparentně, je vždy na zadavateli veřejné zakázky“. Úřad k výkladu pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním konstatuje, že v souladu s citovanou judikaturou je losování transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo navenek korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný.

39.         Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku dále uvedl, že kontrola losovacího zařízení provedená Elektronickým zkušebním ústavem nepředstavuje kontrolu samotného procesu losování a nejedná se o kontrolu ze strany zájemců v souladu s § 61 odst. 5 zákona, nýbrž nejvýše jde o dřívější kontrolu třetí osobou, k níž nedochází bezprostředně před zahájením losování. Krajský soud dále uvedl, že kontrolou losovacího zařízení a prostředků k losování podle § 61 odst. 5 zákona musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losování k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoliv. Takováto kontrola však v posuzované věci zájemcům umožněna být nemohla – fakticky by se totiž jednalo o kontrolu počítačového programu, k jehož kontrole nemohli být účastníci řízení na místě losování bezprostředně po jeho zahájení vybaveni. K tomu Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 64/2013 – 52 ze dne 6. 11. 2013, který potvrdil závěry rozsudku Krajské soudu č. j. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, uvedl, že „nelze za dostatečnou nelze považovat ani nabídku zadavatele, resp. moderátora losování, že přímo po losování může být zapečetěné losovací zařízení na náklady zájemce odvezeno na kontrolu, neboť tato následná kontrola nemusí provést přesvědčivou kontrolu procesu losování“.

40.         Z notářského zápisu o průběhu losování v nyní šetřené veřejné zakázce ze dne 24. 5. 2011 vyplývá, že zadavatel zamítl požadavek zástupce zájemce Prostějovská stavební společnost-PROSTAS a tedy nevyhověl žádosti, aby zájemcům o účast v užším řízení byla přidělena nová pořadová čísla, s tím, že aktu losování nejsou přítomní všichni uchazeči. Úřad k výše uvedeným skutečnostem nejprve uvádí, že v šetřeném případě, kdy bylo k omezení počtu zájemců použito elektronického zařízení, je třeba dodržení zásady transparentnosti chápat v kontextu použitého prostředku náhodného výběru. V návaznosti na závěry Krajského soudu v Brně citované v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí lze dovodit, že v případě použití elektronického losovacího zařízení zadavatel zužuje možnost kontrolovat celý proces losování pouze na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců generuje elektronické zařízení, jehož funkci lze jen stěží přezkoumat. Do této kontrolovatelné fáze spadá zejména postup zadavatele těsně před zahájením losování, tedy včetně způsobu přiřazení pořadových čísel jednotlivým zájemcům o účast v užším řízení.

41.         Úřad v této souvislosti připomíná, že zadavatelem zvolené přiřazení pořadových čísel jednotlivým zájemcům pro účel losování vycházelo z chronologického pořadí, v jakém tito zájemci podali svoji žádost o účast, přičemž z dokumentace o veřejné zakázce (např. z oznámení o zakázce nebo z oznámení o termínu losování), ale nijak nevyplývá, že by o takové volbě pořadí pro losování byli zájemci předem informováni, neboť v oznámení o zakázce taková informace obsažena nebyla, nemůže tedy obstát názor zadavatele obsažený v jeho vyjádření ze dne 12. 6. 2014, že by se v případě přečíslování jednalo o změnu deklarovaných náležitostí losování. Způsob přidělování pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byl tedy zcela v dispozici zadavatele. Provedení přečíslování na místě před zahájením vlastního losování za přítomnosti zájemců, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, bylo podle názoru Úřadu právě jednou z mála možností, kterou bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použitý elektronický prostředek pro losování alespoň nějakým způsobem zajistit. Tento postup přitom mohl rozptýlit pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele související s možností manipulace elektronického losovacího zařízení ovlivněním jeho softwaru.

42.         Úřad s ohledem na skutečnost, že zadavatel byl povinen provést omezení počtu zájemců v souladu se zásadami zakotvenými v § 6 zákona, konstatuje, že zadavatel měl za účelem dodržení zásady transparentnosti vyloučit veškeré pochybnosti o zákonnosti průběhu losování a měl rovněž zabezpečit, aby losování probíhalo způsobem, který je dostatečně kontrolovatelný. V šetřeném případě to podle názoru Úřadu znamenalo žádosti zájemce Prostějovská stavební společnost-PROSTAS o přečíslování vyhovět, přestože zákon tuto povinnost zadavateli výslovně neukládá, případně věrohodně vysvětlit, proč taková změna na místě před losováním není možná, neboť opačným postupem zadavatele vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování. V situaci, kdy přidělení pořadových čísel zájemcům pro účely losování bylo zcela v dispozici zadavatele a zájemci o něm nebyli předem informováni, se pak průběh omezení počtu zájemců o účast v užším řízení losováním nejeví jako dostatečně kontrolovatelný. Úřad uvádí, že ke zvýšení průhlednosti losování v dané situaci by proto přispělo právě přečíslování umožnit a vyvrátit tak možné pochyby o řádném průběhu náhodného výběru, neboť losovací zařízení a určení pořadí zájemců pro losování byly v dispozici pouze zadavatele, resp. společnosti, která byla organizací zadávacího řízení a vlastním losováním zadavatelem pověřena. Úřadu rovněž není známo, proč by museli být o přečíslování předem vyrozuměni všichni zájemci, když z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by v případě předchozího určení čísel byli tito zájemci zadavatelem předem informováni o stanovení pořadí.

43.         Úřad dále pokládá za vhodné vyjádřit se k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení (viz bod 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a konstatuje, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. V souvislosti s otázkou funkce bezpečnostní plomby Úřad zmiňuje tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, citované v rozsudku Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, který zařízení tohoto výrobce a téhož provozovatele přezkušoval a vyjadřoval se k povaze jím prováděných zkoušek. „Z tiskového prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, s. p., v reakci na článek publikovaný v Hospodářských novinách dne 13. 2. 2013, kde se tento ústav vyjadřoval k rozsahu jím provedeného prověřování losovacího zařízení společnosti VE-ZAK CZ s. r. o., plyne, že předmětem zkoušky v Elektrotechnickém zkušebním ústavu, s. p., nebylo posouzení procesu losování, že tento ústav žádným způsobem neověřoval funkčnost a trvanlivost plombování přístroje vůči neoprávněnému zásahu, tj. že nebyl certifikován samotný proces losování nebo možnost jeho ovlivnění zásahy obsluhy“. Úřad konstatuje, že otázka funkčnosti a trvanlivosti plombování je pro posouzení naplnění předpokladu transparentnosti losování nezanedbatelná, neboť není zaručeno, že neexistoval volný přístup k softwaru losovacího zařízení. Skutečnost, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno, je další okolností přispívající k závěru, že v kombinaci s neumožněním přečíslování byl postup zadavatele netransparentní.

44.         Úřad v souladu s výše citovanou judikaturou shledává ve výše popsaném postupu zadavatele prvky, které v návaznosti na omezení počtu zájemců losováním činí zadávací řízení hůře kontrolovatelné, a které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech kroků zadavatele a regulérnosti průběhu losování, neboť zcela zjevně zakládají pochybnost, zda zadavatel v daném případě „neměl důvod něco skrývat“, když měl naopak zabezpečit, aby losování působilo korektně a aby jeho průběh žádné pochybnosti nevyvolával. Úřad dále konstatuje, že nejde o to, zda s losovacím zařízením mohlo být manipulováno a není to ani součástí jeho přezkumu, ale zda se průběh losování navenek jevil jako férový a řádný. Dle Úřadu byl požadavek na transparentnost losování uveden v zákoně již v době před zahájením zadávacího řízení (oproti Úřadem citované judikatuře, např. opakovaně zmiňovaný rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 61/2012) a výklad pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním byl znám z rozhodovací praxe správních soudů, například z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010 a návazného rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010. Nad rámec uvedeného Úřad podotýká, že soud v posledně citovaném rozsudku uvedl, že zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, když podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný, přičemž porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé zákonné povinnosti.

45.         Souhrn skutkových okolností, jenž vedl ke zpochybnění transparentnosti losování, popsal Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, ve kterém se vyjádřil k otázce požadavku zájemce o veřejnou zakázku na přečíslování, tj. na změnu předem přiřazených čísel jednotlivým uchazečům pro účel losování elektronickými prostředky takto: „Je sice pravdou, že ZVZ výslovně neukládá zadavateli povinnost přiřazovat čísla pro losování konkrétním (náhodným) způsobem, jak dovodil žalovaný, avšak za situace, kdy čísla byla zájemcům přidělena předem, kdy předchozí kontrola losovacího zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem, s. p., se na průběh losování nevztahovala a kdy kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losováním byla fakticky nemožná, odmítnutí přečíslování před zahájením losování (jehož požadavek zdejší soud s ohledem na zjištěné skutkové okolnosti nepokládá za zjevně obstrukční postup žalobce) postrádá racionální zdůvodnění a pochyby o způsobu losování skutečně posiluje. Souhrn již právě uvedených okolností, aniž by bylo zapotřebí věnovat se dalším dílčím bodům žalobní argumentace, vyvolává objektivizovaný dojem, že použité losovací zařízení nemuselo zaručovat náhodný výběr čísel jednotlivých zájemců“. Soud v posledně citovaném rozsudku dále dovozuje, že již pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Dle soudu není podstatné, zda k ovlivňování losování skutečně došlo, ale že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo, a že tedy vyvstala objektivní pochybnost o řádném průběhu losování. Podobně se Krajský soud v Brně vyjádřil v rozsudku č. j. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012, kde uvedl: „Minimální standard řádného průběhu losování je tedy dán neexistencí objektivních pochybností o transparentnosti jeho průběhu. (…) I soud má totiž za to, že kombinace žalobcem zmíněných skutečností, které provázely losování, způsobuje porušení zásady transparentnosti. Přestože se závěry, které žalobce z těchto skutečností dovozuje, pohybují na úrovni nijak neprokázaných domněnek, nemění to nic na tom, že kombinace žalobcem zmíněných okolností je podle zdejšího soudu právě takovým prvkem, který průběh losování činí nekontrolovatelným a nečitelným, a způsobuje tak porušení zásady transparentnosti. Pokud totiž v daném případě byly losovací kartičky připravovány mimo jakoukoli kontrolu notáře či zástupců zájemců, nebyla vyloučena možnost kartičky upravit způsobem, na nějž poukazuje žalobce“.

46.         Nejvyšší správní soud v rozsudku uvedeném pod č. j. 1 Afs 64/2013 – 52 ze dne 6. 11. 2013 potvrdil závěry Krajského soudu v Brně uvedené v citovaném rozsudku č. j. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013, když uvedl, že „kontrola losovacího zařízení, tj. počítačového programu, samotnými zájemci nebyla fakticky možná, neboť zájemci k tomu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. (…) De facto jediným způsobem, jak mohli sami zájemci sledovat transparentnost procesu losování, byla právě změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům bezprostředně před losováním, jak navrhl žalobce. Tento návrh byl však odmítnut s tím, že změna čísel na poslední chvíli bez informování všech zájemců by naopak nebyla transparentní. Nejvyšší správní soud shodně s krajským soudem považuje důvody pro odmítnutí změny čísel za iracionální. Jako argument jistě neuspěje tvrzení, že by museli být o přečíslování dopředu vyrozuměni všichni zájemci. Ze správního spisu totiž nevyplývá, že by zájemci byli dopředu, tj. např. v oznámení o termínu losování, vyrozuměni, jaká jim budou přidělena čísla pro účely losování. Proto se jako nelogický jeví argument, že měli být zájemci o „přečíslování“ informováni s větším předstihem. Stejně tak nelze souhlasit s tvrzením moderátora losování, že by změna čísel na poslední chvíli byla netransparentní. Nejvyšší správní soud má naopak za to, že změna čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování by umožnila zájemcům faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná“.

47.         Úřad konstatuje, že situace obdobná té, která nastala v případech posuzovaných soudem ve výše citovaných rozsudcích, nastala také v nyní šetřeném případě, kde byl rovněž vznesen požadavek na přečíslování, aniž mu bylo vyhověno, když čísla pro losování byla zájemcům přidělena předem, pročež obecné závěry tam uvedené lze na přezkoumávaný případ plně vztáhnout. Dle Úřadu i zde platí závěr soudů, že kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losováním byla fakticky nemožná, neboť zájemci ke kontrole počítačového programu nemohli být bezprostředně před losováním vybaveni. Jediným způsobem zaručujícím transparentnost losování tak byla alespoň kontrola losovacího postupu, tj. prostředku sloužícího k losování, který spočíval v umožnění přečíslování zájemců za účelem losování. Přestože výše citované rozsudky byly vydány po zahájení šetřeného zadávacího řízení, jejich obecné závěry jsou použitelné a podporují již učiněné závěry Úřadu. Úřad dále konstatuje, že umožněním kontroly také není provedení zkušebního losování, neboť zkušební losování demonstruje pouze funkci losovacího zařízení (v tom smyslu, „že“ zařízení funguje, přitom „jak“ reálně funguje, je v dané chvíli pro přítomné zájemce ze shora popsaných důvodů fakticky nezjistitelné), a nikoliv skutečnost, že není ovlivnitelné. Zkušební losování tak stejně jako případné přezkoušení losovacího zařízení před či po losování jakkoli neosvětluje samotný princip losování.

48.         V důsledku uvedeného postupu zadavatele pak vzniká podezření, že mechanismus výběru čísel při losování by mohl být zadavatelem nastaven tak, aby byli vylosováni právě konkrétní zájemci s předem přidělenými pořadovými čísly. Není přitom podstatné, zda k porušení zákona ve formě ovlivnění výsledku losování ze strany zadavatele skutečně došlo, k učinění závěru o porušení zásady transparentnosti stačí pouhá pochybnost o regulérnosti postupu zadavatele. Úřad se tak v šetřeném případě nezabýval posouzením otázky, zda skutečně při losování prostřednictvím elektronického zařízení k manipulaci došlo či nikoliv.

49.         K tvrzení zadavatele, že naopak přečíslováním pořadových čísel před losováním by mohlo vzniknout podezření o netransparentnosti losování, Úřad uvádí, že tato námitka není případná za situace, kdy zájemci o účast v užším řízení nebyli předem, tj. např. v oznámení termínu losování, vyrozuměni, jaká jim budou přidělena čísla pro účely losování.

50.         K odkazu zadavatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011 Úřad potvrzuje, že v tomto odkazovaném rozhodnutí mimo jiné konstatoval, že ze samotného odmítnutí zadavatele změnit pořadí zájemců před losováním nelze bez dalšího dovozovat fakt zmanipulování losování, resp. netransparentnost jeho průběhu. Nicméně k takovému závěru Úřad konstatuje, že v odkazovaném rozhodnutí nehodnotil možný dopad působení souhrnu všech okolností na transparentnost průběhu losování. Úřad dále konstatuje, že pozdější soudní rozhodovací praxe, tj. výše citovaný rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2014, skutečnost kombinace neumožnění přečíslování s dalšími okolnostmi vnímá pro posouzení splnění předpokladu transparentnosti jako zásadní a již pochybnost o korektnosti průběhu losování, která vyvstane na základě souhrnu určitých indicií, je k závěru o porušení zásady transparentnosti postačující. Úřad k tomu uvádí, že právním názorem vyplývajícím z citovaných rozsudků správních soudů je při řešení skutkově obdobných případů, tedy i v případě nyní šetřené veřejné zakázky, vázán.

51.         K odkazu zadavatele na sdělení k dotazu č. j. ÚOHS-D411/2011/VZ-17838/2011/520/DŘí Úřad uvádí, že v odkazovaném případě se dotaz týkal možnosti změny zadávacích podmínek spočívající v nepoužití původně stanoveného způsobu omezení počtu zájemců losem a vyzvání k podání nabídek všech zájemců, kteří v daném případě prokázali splnění kvalifikace, přičemž Úřad konstatoval, že tento postup by de facto znamenal změnu druhu zadávacího řízení z užšího na otevřené. Jednalo se tedy o jinou situaci než v nyní šetřené veřejné zakázce, neboť v nyní posuzovaném případě by „přečíslováním“ k žádné změně druhu zadávacího řízení nedošlo, rovněž by se nezměnily podmínky omezení počtu zájemců v užším řízení, neboť v oznámení o zakázce bylo uvedeno pouze to, že k omezení počtu zájemců dojde s využitím losování, ale již nebylo uvedeno, jak budou jednotlivým zájemcům přidělena pořadová čísla. Úřad tak konstatuje, že výše uvedené sdělení k dotazu není k nyní posuzovanému případu dostatečně přiléhavé, neboť přečíslováním zájemců by v nyní posuzovaném případě nedošlo k sebemenší změně podmínek, které byly deklarovány v oznámení o zakázce, resp. v zadávacích podmínkách. Úřad dále obecně doplňuje, že pouze rozhodnutí vydávaná ve správních řízeních jsou pramenem, který obsahuje relevantní právní názory Úřadu k aplikaci jednotlivých ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Na základě obdržení výše uvedeného dotazu přitom nebylo vedeno správní řízení, v němž by Úřad autoritativně rozhodl, zda by daný postup spočívající ve „vynechání losování“ byl v souladu se zákonem, či nikoli.

52.         Úřad shrnuje, že ze všech okolností případu lze učinit závěr, že došlo k porušení podmínky transparentnosti losování, když vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále vzhledem k okolnosti, že předem připravené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele a zájemci o tomto označení nebyli předem informováni, vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje, byla navrhovaná změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování; tento způsob byl navíc ze strany zadavatele odmítnut, aniž by byl takový postup jakkoli racionálně odůvodněn. Právě souhrn výše uvedených okolností vede Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě došlo k porušení transparentnosti losování.

53.         Úřad se dále zabýval otázkou, zda popsaný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, k čemuž uvádí následující. Omezení počtu zájemců o účast v užším řízení je klíčovou fází užšího řízení, v níž jsou z kvalifikovaných dodavatelů vybíráni ti, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Jak je odůvodněno výše, v šetřeném případě nelze vyloučit pochybnosti o korektním průběhu losování. Lze přitom konstatovat, že bylo-li by losováno v souladu se zásadou transparentnosti a způsobem umožňujícím náhodný výběr losem, okruh uchazečů, kteří byli následně vyzváni k podání nabídky, by mohl být jiný a některý uchazeč z tohoto okruhu mohl zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky. Uvedený postup zadavatele tedy mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

54.         V návaznosti na to Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona tím, že dne 24. 5. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce Prostějovská stavební společnost-PROSTAS přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování. Vzhledem ke všem uvedeným důvodům, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Úřad v této souvislosti připomíná, že správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i „pouze“ hrozí a fakticky nemusí nastat.

K uložení sankce

55.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

56.         V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že porušil ustanovení § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona tím, že dne 24. 5. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, prostřednictvím elektronického zařízení, neprovedl na žádost zájemce Prostějovská stavební společnost-PROSTAS přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 12. 9. 2011 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

57.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

58.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 26. 5. 2014, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 12. 9. 2011, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 4. 11. 2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

59.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

60.         Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 51 845 233,20 Kč včetně daně z přidané hodnoty. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 2 592 261,70 Kč.

61.         Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

62.         V šetřeném případě bylo prokázáno, že došlo k porušení jedné ze základních zásad postupu zadavatele, a to zásady transparentnosti dle § 6 zákona ve spojení s ust. § 61 odst. 4 zákona, když zadavatel nezajistil při omezení počtu zájemců losováním jeho transparentní průběh. V šetřeném případě je objektem správního deliktu zájem, aby omezení počtu zájemců na základě zvoleného objektivního kritéria výběru elektronickým losováním proběhlo v souladu se základními zásadami, na nichž zadávací řízení stojí, takovým způsobem, aby losování bylo skutečně náhodným výběrem, a zaručovalo, že všichni zájemci budou mít stejnou pravděpodobnost být vylosováni. Uvedený zájem chráněný normami zákona byl v šetřeném případě porušen protiprávním stavem, když zadavatel předpoklad transparentnosti nezajistil a losování nemuselo probíhat náhodným výběrem, přičemž nabídku by tak mohli podat předem vybraní uchazeči. Úřad v řízení o správním deliktu tento následek jako znak objektivní stránky deliktu prokázal, když zjistil, že na základě souhrnu indicií existují objektivní pochybnosti o řádném průběhu losování.

63.         Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že zadavatel pochybil, když před vlastním losováním nevyhověl žádosti jednoho ze zájemců o přečíslování zájemců k provedení náhodného výběru, což vzhledem k zadavatelem zvolené formě omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technické povaze losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále vzhledem k okolnosti, že předem připravené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele a zájemci o tomto označení nebyli předem informování, vzhledem k okolnosti, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje a vzhledem k nedostatečnému odůvodnění zamítnutí žádosti o přečíslování, bylo jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci alespoň nějakým způsobem sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování. Úřad současně uvádí, že nemá žádné indicie, že by zadavatel při omezování počtu zájemců o účast v užším řízení jednal v přímém či nepřímém úmyslu s cílem ovlivnit výsledek losování ve prospěch konkrétních zájemců. Způsob spáchání správního deliktu tedy nevykazuje znaky svědčící o tom, že by uložená pokuta měla být adekvátním způsobem zvýšena.

64.         Úřad z hlediska způsobu spáchání dále konstatuje, že zadavatel dle svého tvrzení měl za to, že jedná v souladu se zásadou transparentnosti, právě tehdy když přečíslování neumožní, neboť by o tom nebyli informováni další zájemci, kteří nebyli losování přítomni a mohli by losování pozdějšími námitkami zpochybnit. Takový výklad však ve spojení s dalšími výše jmenovanými okolnostmi jde proti smyslu zákona. Úřad ve způsobu jednání zadavatele nespatřuje polehčující okolnost, neboť zadavatel se sám rozhodl pro konkrétní formu zadávacího řízení a omezení počtu zájemců. Úřad uzavírá, že na základě výše uvedeného ve vztahu ke způsobu spáchání správního deliktu, nelze zadavateli odejmout odpovědnost za jeho spáchání, když tato odpovědnost je zákonodárcem konstruována jako objektivní. Jde tedy o odpovědnost za výsledek či odpovědnost za protiprávní stav, který mohl být způsoben. Pro posouzení zda došlo ke spáchání správního deliktu či nikoliv, jsou tak rozhodující objektivní skutečnosti nezávislé na vůli jednající osoby. Dobrá víra zadavatele není důvodem pro vyloučení odpovědnosti.

65.         Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. Spáchání správního deliktu mělo v daném případě za následek možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, v jehož důsledku mohla být vybrána nabídka jiného uchazeče. Nelze totiž vyloučit, že kdyby zadavatel při omezování počtu zájemců o účast losováním postupoval v souladu se zákonem, mohl být vybrán jiný okruh uchazečů o veřejnou zakázku a z tohoto okruhu by některý uchazeč mohl předložit nabídku, která mohla být ekonomicky výhodnější a došlo by tak k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

66.         Úřad z hlediska okolností, za nichž byl delikt spáchán, konstatuje, že právě souhrn vícero okolností ve spojení s neumožněním přečíslování vede Úřad k závěru, že v přezkoumávaném případě nebyl naplněn předpoklad transparentnosti losování. Pokud by zadavatel návrhu na změnu označení zájemců pro losování vyhověl, pak by naplnil alespoň minimální míru zákonného požadavku na dodržení předpokladu transparentnosti v tomto konkrétním případě, a to bez ohledu na další okolnosti. Umožnit přečíslování bylo totiž natolik zásadní, že mělo potenci omezit či zcela vyloučit negativní dopad dalších okolností plynoucích buď z povahy losovacího zařízení, nebo z jednání zadavatele. Úřad zde shledává okolnost přitěžující, neboť zadavatel odmítl přečíslovat jednotlivé zájemce, aniž by tento svůj postup jakkoli rozumně zdůvodnil.

67.         Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že postup zadavatele při přidělování pořadových čísel pro účely losování není v zákoně výslovně upraven a v době zadávání šetřené veřejné zakázky k otázce zamítnutí požadavku na přečíslování přidělených čísel pro losování řešena neexistovala výkladová praxe založená na rozsudcích Krajského soudu v Brně či Nejvyššího správního soudu. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce.

68.         Úřad nezjistil žádné další polehčující okolnosti ani přitěžující okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán.

69.         Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

70.         Úřad dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Při stanovení výše pokuty vzal tedy Úřad v úvahu i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z rozpočtu zadavatele na rok 2014 zveřejněného na internetových stránkách zadavatele (www.olomouc.eu) vyplývá, že zadavatel předpokládá příjmy ve výši 2 172 862 000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

71.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

72.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754‑17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží

Statutární město Olomouc, Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy