číslo jednací: R8/2015/VZ-25862/2016/323/PMo

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 6. 1. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

 

• Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S903/2014/VZ-27624/2014/511/JNp ze dne 22. 12. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Úspory energetické náročnosti budov ve vzdělávacích zařízeních statutárního města Olomouc – 1. žádost“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2011 pod evidenčním číslem 60058886, a jejíž zadání bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 10. 2011,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S903/2014/VZ-27624/2014/511/JNp ze dne 22. 12. 2014

 

 p o t v r z u j i

 

 a podaný rozklad

 

 z a m í t á m. 

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 26. 5. 2014 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Úspory energetické náročnosti budov ve vzdělávacích zařízeních statutárního města Olomouc – 1. žádost“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 4. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 4. 2011 pod evidenčním číslem 60058886 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je výměna oken, zateplení obvodového pláště budov, zateplení střešního pláště a drobné stavební úpravy s tím, že její předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena na 43 200 000 Kč bez DPH.

3.             Zadavatel uzavřel dne 12. 9. 2011 smlouvu na realizaci veřejné zakázky se společností Stavební společnost NAVRÁTIL, s. r. o, IČO 46972021, se sídlem Vápenice 2970/17, 796 01 Prostějov, a dále se společností KARVEP stavby s. r. o., IČO 26856026, se sídlem Legionářská 1319/10, 779 00 Olomouc – Nová Ulice, které uzavřely dne 15. 7. 2011 smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen „vybraný uchazeč“).

4.             Úřad si na základě podnětu vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětným zadávacím řízením a z tohoto materiálu získal pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s § 61 odst. 4 v návaznosti na § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], když před zahájením losování na základě žádosti zástupce zájemce – Prostějovská stavební společnost-PROSTAS, s.r.o., IČO 60722291, se sídlem Ječmínkova 1981/11, 796 01 Prostějov (dále jen „zástupce zájemce“), nepřidělil nová pořadová čísla zájemcům o účast v užším řízení. Dne 5. 11. 2014 pak Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S903/2014/VZ-27624/2014/511/JNp ze dne 22. 12. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup podle § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti podle § 6 zákona tím, že dne 24. 5. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce přečíslování zájemců, tedy náhodnou změnu čísel, kterými byli jednotliví zájemci předem označeni za účelem losování, když s ohledem na další okolnosti (použití elektronického losovacího zařízení znemožňujícího z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém), jež v souhrnu vyvolávaly pochybnost o řádném průběhu losování, bylo vyhovění navrhovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 12. 9. 2011 uzavřel na realizaci veřejné zakázky smlouvu s vybraným uchazečem. Ve výroku II. Úřad za spáchání tohoto správního deliktu uložil zadavateli pokutu ve výši 160 000 Kč.

6.             V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad poukázal na to, že zadavatel měl za účelem dodržení zásady transparentnosti vyloučit veškeré pochybnosti o zákonnosti průběhu losování a měl zabezpečit, aby losování probíhalo dostatečně kontrolovatelným způsobem. Podle Úřadu to znamenalo žádosti zástupce zájemce o přečíslování vyhovět, přestože zákon tuto povinnost zadavateli neukládá, případně věrohodně vysvětlit, proč taková změna na místě před losováním není možná, neboť opačným postupem zadavatele vznikly pochybnosti o korektním průběhu losování.

7.             Úřad shledal v postupu zadavatele prvky, které v návaznosti na omezení počtu zájemců losováním činí zadávací řízení hůře kontrolovatelné, a které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech kroků zadavatele a regulérnosti průběhu losování. Úřad konstatoval, že kontrola losovacího zařízení bezprostředně před zahájením losováním byla nemožná, neboť zájemci bezprostředně před losováním nemohli být ke kontrole počítačového programu vybaveni. Jediným způsobem zaručujícím transparentnost losování tak podle Úřadu byla kontrola prostředku sloužícího k losování, který spočíval v umožnění přečíslování zájemců za účelem losování. Úřadu vzniklo podezření, že mechanismus výběru čísel při losování by mohl být zadavatelem nastaven tak, aby byli vylosováni konkrétní zájemci s předem přidělenými pořadovými čísly.

8.             Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí učinil závěr, že zadavatel porušil podmínku transparentnosti losování, když s ohledem na zvolenou formu omezení počtu zájemců elektronickým losováním a technickou povahu losovacího zařízení, které nebylo možné na místě bez potřebného vybavení zkontrolovat, dále se zřetelem na to, že předem připravené označení zájemců čísly bylo pouze v dispozici zadavatele a zájemci o tomto označení nebyli předem informováni, vzhledem k tomu, že není ověřitelná funkčnost a trvanlivost plomby losovacího přístroje, byla navrhovaná změna čísel přiřazených jednotlivým zájemcům jedním z mála způsobů, jak mohli sami zájemci sledovat a kontrolovat transparentnost procesu losování.

9.             V souvislosti s otázkou uložení pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v úvahu to, že zadavateli nelze odejmout odpovědnost za spáchání správního deliktu, když tato odpovědnost je konstruována jako objektivní s tím, že dobrá víra zadavatele není důvodem pro vyloučení jeho odpovědnosti. Z hlediska okolností, za nichž byl delikt spáchán, Úřad konstatoval, že nebyl naplněn předpoklad transparentnosti losování. Pokud by zadavatel návrhu na změnu označení zájemců pro losování vyhověl, pak by naplnil alespoň minimální míru zákonného požadavku na dodržení transparentnosti, a to bez ohledu na další okolnosti. Umožnit přečíslování bylo natolik zásadní, že mělo potenci omezit či zcela vyloučit negativní dopad dalších okolností plynoucích buď z povahy losovacího zařízení, nebo z jednání zadavatele. Úřad zde shledal přitěžující okolnost, neboť zadavatel odmítl přečíslovat jednotlivé zájemce, aniž by svůj postup rozumně zdůvodnil. Úřad přihlédl k tomu, že postup zadavatele při přidělování pořadových čísel pro účely losování není v zákoně výslovně upraven a v době zadávání veřejné zakázky k otázce zamítnutí požadavku na přečíslování přidělených čísel pro losování neexistovala výkladová praxe založená na rozsudcích správních soudů. Úřad uvedl, že nemá žádné indicie, že by zadavatel při omezování počtu zájemců o účast v užším řízení jednal v přímém či nepřímém úmyslu s cílem ovlivnit výsledek losování ve prospěch konkrétních zájemců.

III.           Námitky rozkladu

10.         Dne 6. 1. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 23. 12. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11.         Zadavatel namítá, že vědomě nechtěl porušit zákon a zásadu transparentnosti a ani se tak ani nestalo. Zadavatel podotýká, že Úřad v napadeném rozhodnutí podporuje své závěry rozsudky Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“) a Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), které však nabyly právní moci dlouho poté, co proběhlo šetřené zadávací řízení. Úřad dle zadavatele tedy porušil zásadu zákazu retroaktivity, když své odůvodnění staví na rozhodnutích a jejich závěrech, které v době zadávání veřejné zakázky nebyly a ani nemohly být známy. Ačkoli Úřad tento fakt vzal v potaz při stanovení výše pokuty, zadavatel se domnívá, že by k tomuto mělo být přihlédnuto nejen při stanovení její výše (a to větší měrou, než jak Úřad učinil), ale i v případě samotného rozhodování o tom, zda zadavatel spáchal správní delikt, či nikoli. Je zřejmé, že v průběhu let po ukončení zadávacího řízení veřejné zakázky došlo k vývoji judikatury, kdy zadavatel nepopírá, že judikatorní případy se fakticky blíží k jednání mu vytýkanému, avšak pokud by tato judikatura existovala v době zadávání veřejné zakázky, nemohlo by dojít k chybnému postupu zadavatele s odstupem několika let a za jiného právního stavu a chápání problematiky veřejných zakázek.

12.         Zadavatel dále podotýká, že by při rozhodnutí o tom, zda byl spáchán správní delikt, či nikoli, stejně jako u stanovení výše pokuty, mělo být na celou věc pohlíženo v korelaci s dobou, v jaké byla veřejné zakázka zadávána a v korelaci s tehdy platnou právní úpravou. Nadto je dle zadavatele třeba vzít v potaz, že neměl téměř žádné možnosti k tomu, aby se vytýkaných chyb nedopustil s tím, že se snažil o to, aby v jeho postupu nebylo shledáno pochybení.

13.         Následně zadavatel poukazuje na to, že v době zadávání veřejné zakázky nebyly známy žádné metodické pokyny, jak postupovat v případech omezení zájemců losem, tj. zadavatel mohl vycházet pouze ze znění zákona, který průběh losování nijak neupravoval, a jeho znění se omezovalo pouze na vymezení základního postupu, z něhož nebylo možné dovodit správný způsob řešení nastalých situací, který zadavatel dle mínění Úřadu nevyužil, což je mu nyní vytýkáno. Zadavatel dále uvádí, že v dané veřejné zakázce bylo omezení zájemců losem užito jako jeden z prvních případů zadavatele, tento s ním neměl zkušenosti a v dobré víře se nechal zastoupit v souladu s § 151 zákona třetí osobou.

14.         Zadavatel v závěru rozkladu uvádí, že si je vědom, že odpovědnost za průběh zadávacího řízení je na jeho straně a že se nejedná o polehčující okolnost, avšak zdůrazňuje, že se snažil postupovat tak, aby losování bylo provedeno zkušenými odborníky a aby byl dodržel zákon, kdy fakticky, bude-li shledáno i přes podaný rozklad spáchání správního deliktu, pochybila osoba jej zastupující a losování přítomný notář.

Závěr rozkladu

15.         Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit. Bude-li předsedou Úřadu shledáno, že nejsou důvody ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení, zadavatel navrhuje, aby sankce ve formě pokuty za správní delikt byla výrazně snížena.

IV.          Řízení o rozkladu

16.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

18.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S903/2014/VZ-27624/2014/511/JNp ze dne 22. 12. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

19.         V prvé řadě konstatuji, že jsem se ztotožnil s napadeným rozhodnutím i s jeho odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil.

20.         Rozklad zadavatele obsahuje několik samostatných námitek. Předně zadavatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí podporuje své závěry rozhodnutími správních soudů, které však nabyly právní moci dlouho poté, co proběhlo šetřené zadávací řízení, pročež Úřad porušil zásadu zákazu retroaktivity, když své odůvodnění postavil na rozsudcích správních soudů, které v době zadávání veřejné zakázky nebyly a ani nemohly být známy. K uvedenému konstatuji, že zadávání veřejné zakázky bylo zahájeno uveřejněním oznámení v informačním systému o veřejných zakázkách dne 19. 4. 2011, přičemž k uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky došlo dne 12. 9. 2011. Úřad v bodě 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí obsah a význam pojmu „transparentnost“ objasnil právě v kontextu omezení počtu zájemců v zadávacím řízení losováním v návaznosti na závěry obsažené v rozsudku krajského soudu č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010, resp. rozsudku NSS č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010. Z uvedeného závěru je tedy zjevné, že argumentace zadavatele, podle které Úřad porušil zásadu zákazu retroaktivity, když odůvodnění napadeného rozhodnutí postavil na rozsudcích správních soudů, které dle něj v době zadávání veřejné zakázky nebyly a ani nemohly být známy, je čistě účelové, když k jeho pochybení došlo na základě odmítnutí přečíslovat jednotlivé zájemce, aniž by tento svůj postup jakkoli rozumně zdůvodnil (čímž byla zadavatelem porušena transparentnost losování), a sice dne 24. 5. 2011, kdy se lze domnívat, že mohl být prostřednictvím Sbírky rozhodnutí NSS seznámen s existencí rozsudku NSS č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, který posuzoval obsah a význam pojmu „transparentnost“.

21.         Pouze pro úplnost pak k tomuto odkazuji na Směrnici č. 9/2007, Kancelářský a spisový řád Nejvyššího správního soudu, účinnou od 1. 1. 2007 (dále jen „směrnice NSS“), která v § 33 stanoví, že na internetových stránkách soudu se uveřejňují všechny jeho rozsudky. Podle § 41 odst. 2 pak anonymizované znění rozhodnutí bez zbytečného odkladu uveřejní na internetových stránkách dozorčí úředník a spisový pracovník, který předtím provede kontrolu anonymizace u každého rozhodnutí a odstraní případné nedostatky. U rozhodnutí, která budou posléze uveřejněna ve Sbírce rozhodnutí NSS, se na internetových stránkách NSS poznamená číslo, pod nímž bylo rozhodnutí uveřejněno. Z uvedeného vyplývá skutečnost, kterou lze analogicky vztáhnout i na současnou praxi uveřejňování na internetových stránkách NSS, tedy že k uveřejňování rozhodnutí NSS na internetových stránkách dochází bez zbytečného odkladu po jeho doručení účastníkům řízení a po provedení nezbytných administrativních úkonů, tedy ještě před zveřejněním ve Sbírce rozhodnutí NSS. Je pak oprávněná domněnka, že zadavatel mohl být i ve fázi před zahájením losování (v rámci jeho postupu, kdy neprovedl přečíslování na místě před zahájením vlastního losování) seznámen s obsahem předmětného rozsudku NSS prostřednictvím internetových stránek NSS. Z téhož důvodu neobstojí argumentace zadavatele, že Úřad porušil zásadu zákazu retroaktivity, když měl odůvodnění napadeného rozhodnutí postavit na rozsudcích správních soudů a jejich závěrech, které v době zadávání veřejné zakázky dle tvrzení zadavatele nebyly známy.

22.         K výše uvedenému shrnuji, že Úřad mj. v bodě 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí skutečně odkázal na rozsudek NSS č. j. 1 Afs 64/2013-52 ze dne 6. 11. 2013, který potvrdil závěry rozsudku krajského soudu č. j. 62 Af 61/2012-108 ze dne 6. 6. 2013. Úřad však použil tento odkazovaný rozsudek podpůrně, jelikož rovněž podporuje jeho závěry, ke kterým dospěl mj. i na základě výše uvedeného rozsudku NSS č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010. Ke skutečnosti, že postup zadavatele při přidělování pořadových čísel pro účely losování není v zákoně výslovně upraven a v době zadávání veřejné zakázky k otázce zamítnutí požadavku na přečíslování přidělených čísel pro losování neexistovala výkladová praxe založená na rozsudcích NSS či krajského soudu, Úřad v napadeném rozhodnutí přihlédl ve prospěch zadavatele coby k polehčující okolnosti při posuzování způsobu spáchání předmětného správního deliktu a při zvažování výše uložené sankce. Jak bylo dále správně uvedeno v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí, výše uvedené okolnosti však nelze považovat za okolnosti, které by mohly „zhojit“ předmětné porušení zákona zadavatelem, jak požaduje zadavatel v rozkladu.

23.         Dále akcentuji, že sám zadavatel ve svém rozkladu de facto přiznává, že se výše uvedené judikatorní případy fakticky blíží k jednání mu vytýkanému Úřadem s tím, že v průběhu let po ukončení zadávacího řízení veřejné zakázky došlo k vývoji judikatury. Z uvedeného vyplývá, že sám zadavatel si je vědom skutečnosti, že provedení přečíslování na místě před zahájením vlastního losování (za přítomnosti zájemců, kteří využili svého práva se losování zúčastnit) bylo možností, jak alespoň nějakým způsobem zajistit transparentnost výběru s ohledem na použitý elektronický prostředek pro losování. Skutečnosti, že měl za účelem dodržení zásady transparentnosti vyloučit pochybnosti o zákonnosti průběhu losování a měl tedy zabezpečit, aby losování probíhalo dostatečně kontrolovatelným způsobem, resp. žádosti zájemce o přečíslování vyhovět (případně věrohodně vysvětlit, proč taková změna na místě před losováním není možná), však zadavatel v rozporu se zákonem nepřikládá zásadní význam, který ve skutečnosti má a kterýžto byl popsán výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí a rovněž v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Jak Úřad uvedl v bodě 42. odůvodnění napadeného rozhodnutí, průběh omezení počtu zájemců o účast v užším řízení losováním se nejeví jako dostatečně kontrolovatelný mj. s ohledem na to, že zájemci nebyli předem informováni o přidělení jejich pořadových čísel pro účely losování.

24.         K zadavatelem porušené zásadě transparentnosti dále uvádím, že obecným výkladem objektivního postupu během zadávacího řízení, tj.  výkladem jednoho z aspektů principu transparentnosti, se zabýval krajský soud v rozsudku ve věci vedené pod sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007. Krajský soud zde vyložil, že „požadavek transparentnosti není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. S takovýmto výkladem se plně ztotožnil i NSS v rozsudku ze dne 15. 9. 2010 ve věci vedené pod sp. zn. 1 Afs 45/2010. K tomuto výkladu krajského soudu dále připojil, že podmínkou dodržení zásady transparentnosti je „průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný“. NSS dále v rozsudku ve věci vedené pod sp. zn. 1 Afs 45/2010 k výkladu pojmu „transparentnost“ judikoval, že „se vyznačuje obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti jakákoliv konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat“, a že „i v právu EU je konsensus na tom, že podrobnosti povinnosti transparentnosti vyplývají pokaždé z okolností konkrétního případu“.

25.         K aplikaci výše uvedeného výkladu zásady transparentnosti na akt losování se NSS vyslovil nejprve v rozsudku ve věci vedené pod sp. zn. 1 Afs 45/2010. Zde vyložil, že „porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti. Tyto úvahy platí tím spíše v případě, kdy se přistoupí k losování, protože losování je úkon ze své povahy nepřezkoumatelný“. Tato judikatura se sice vztahuje k „fyzickému“, nikoliv k elektronickému losování, avšak zadavateli není dáváno za vinu, že si pro omezení počtu zájemců vybral formu elektronického losování, ale skutečnost, že toto losování neproběhlo transparentně, přičemž výše uvedená judikatura již byla v době zadávání veřejné zakázky publikována, včetně toho, že losování jako takové NSS prohlásil za úkon ze své povahy nepřezkoumatelný.

26.         Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, podle které by při rozhodnutí o tom, zda byl spáchán správní delikt, či nikoli, stejně tak jako u případného stanovení výše pokuty, mělo být Úřadem na celou věc pohlíženo v korelaci s dobou, v jaké byla veřejná zakázka zadávána, a v korelaci s tehdy platnou právní úpravou, je třeba uvést následující. V době zadávání předmětné veřejné zakázky bylo účinné znění ustanovení § 61 odst. 1 zákona definující, že  omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce 2 nebo 4. Ustanovení§ 61 odst. 4 zákona pak definovalo, že objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1 může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem s tím, že losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6. Úřad tedy při rozhodování o tom, zda byl spáchán správní delikt, či nikoli, na celou věc pohlížel v korelaci s dobou, v jaké byla veřejná zakázka zadána. Úřad tedy postupoval správně a v souladu se zákonem když se zřetelem na tehdy platnou právní úpravu po zadavateli veřejné zakázky požadoval, aby se vyvaroval takových pochybení, která značně snižují průhlednost losování. Je totiž především na zadavateli, aby zajistil transparentnost úkonů, které on sám nebo jím pověřená osoba provádí. S ohledem na výše uvedené je tedy zřejmé, že Úřad v daném případě při rozhodování o tom, zda byl spáchání správní delikt, vycházel z právního stavu v době zahájení zadávacího řízení. Předmětnou námitku vznesenou zadavatelem v rozkladu tak považuji za nedůvodnou.

27.         Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že v době zadávání veřejné zakázky mu nebyly známy žádné metodické pokyny, jak postupovat v případech omezení zájemců losem s tím, že zadavatel tak mohl vycházet pouze ze znění zákona, který průběh losování neupravoval, a jeho znění se omezovalo pouze na vymezení základního postupu, z něhož nebylo možné dovodit správný způsob řešení nastalé situace, zdůrazňuji následující. Úřad v souladu s § 112 zákona přezkoumává, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Předmětem přezkumu není soulad postupu zadavatele s metodickými pokyny  pro zadávání veřejných zakázek, ani případný rozpor těchto pokynů se zákonem. Ani tato námitka vznesená zadavatelem v rozkladu proto nemůže pro svou nedůvodnost obstát.

28.         Porušení zákona zadavatelem nemůže být s poukazem na rozkladovou argumentaci zadavatele jakkoli zhojeno již z toho důvodu, že ve smyslu zákona není třeba zkoumat zavinění, jelikož podle zákona má zadavatel objektivní odpovědnost za výsledek zadávacího řízení. Objektivní odpovědnost je odpovědností za protiprávní stav, přičemž tato odpovědnost nemůže být, ani není odpovědností absolutní. Při prokázání určitých důvodů se může zadavatel z této odpovědnosti liberovat. V předmětné věci nejsou dány důvody zbavující zadavatele odpovědnosti. Pro posouzení, zda došlo ke spáchání správního deliktu či nikoli, jsou rozhodující objektivní skutečnosti nezávislé na vůli jednající osoby. Z toho důvodu je objektivní odpovědnost zadavatele označována jako odpovědnost za výsledek či odpovědnost za stav, který mohl být způsoben. Správní delikt zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i „jen“ hrozí a fakticky ani nastat nemusí. S ohledem na to, že možnost přímého ovlivnění výsledku losování zcela vylučuje náhodnost výběru zájemců o účast v užším řízení a tedy i výsledek zadávacího řízení, Úřad vzhledem k právnímu názoru NSS, vyjádřeném ve shora uvedených rozsudcích, nepovažoval za nezbytně nutné se již zabývat otázkou, zda k manipulaci v průběhu losování skutečně došlo. Uvádím, že ani zadavatel ve správním řízení neprokázal, že by losování provedl způsobem podle § 61 odst. 4 zákona, resp. že dodržel při provádění losování zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona. S ohledem na výše uvedené je proto zřejmé, že zadavatelem tvrzená dobrá víra nemůže být důvodem pro vyloučení jeho odpovědnosti za spáchání daného správního deliktu. Ani s touto námitkou, vznesenou zadavatelem v rozkladu, se tedy pro její nedůvodnost nelze ztotožnit. Související tvrzení zadavatele, že neměl téměř žádné možnosti k tomu, aby se vytýkaných chyb nedopustil s tím, že se snažil o to, aby v jeho postupu nebylo shledáno pochybení, nemůže obstát již proto, že v důsledku postupu zadavatele nebyly rozptýleny pochybnosti o zákonnosti jeho postupu související s možností manipulace elektronického losovacího zařízení ovlivněním jeho softwaru. Nadto, sám zadavatel v závěrečné části rozkladu připouští, že, cit.: „si je vědom, že odpovědnost za průběh zadávacího řízení je na jeho straně…“. 

29.         V souvislosti s argumentací zadavatele, podle které omezení zájemců losem využil jako jeden z prvních případů s tím, že se v dobré víře nechal zastoupit v souladu s § 151 zákona třetí osobou, uvádím následující. Krajský soud v rozsudku č. j. 29 Af 9/2014-34 ze dne 25. 2. 2016 konstatoval, že, cit.: „… skutečnost, že se zadavatel při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nechá zastoupit jinou osobou, jej dle třetího odstavce uvedeného paragrafu nezbavuje odpovědnosti za dodržování zákona (tedy též např. i požadavku transparentního průběhu zadávacího řízení). Je na zadavateli, aby zajistil, že omezení počtu zájemců (přistoupí-li vůbec k němu) bude probíhat průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem“ s tím, že „… veřejnoprávní odpovědnost za porušení uvedeného zákona má vždy zadavatel, a to i přesto, že určitý úkon/úkony učinil právě jeho zástupce“. Skutečnost, že omezení počtu zájemců byly přítomny osoby zastupující zadavatele či samotný zadavatel, tak nemůže bez dalšího zaručit absolutně transparentní průběh losování.To, že o provedeném omezení počtu zájemců byl sepsán notářský zápis, resp. samotná přítomnost notáře, rovněž nezaručuje úplnou transparentnost postupu zadavatele. Účast notáře při provádění losování, a který osvědčuje průběh losování, je zákonnou povinností podle ustanovení § 61 odst. 4 zákona. Splnění jedné zákonné povinnosti zadavatelem jej nezbavuje odpovědnosti nebo nezmenšuje jeho odpovědnost za porušení povinnosti jiné. Nadto, notářský zápis zachycuje pouze skutečnosti technického charakteru (kdo se dostavil, jakým způsobem bude losování provedeno, kteří zájemci splnili kvalifikaci, jaké elektronické zařízení bylo použito apod.), ale nemůže prokazovat či osvědčovat nemanipulovatelnost elektronického losovacího zařízení, neboť těmito skutečnostmi se notář nezabýval a ani nemohl zabývat (viz notářský zápis č. j. NZ 84/2011 ze dne 24. 5. 2011).

30.         K výše uvedenému shrnuji, že odpovědnost zadavatele za dodržování zákona na základě § 151 odst. 3 zákona není dotčena vznikem zastoupení při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením. Ze vzniku případné odpovědnosti se zadavatel nemůže liberovat tím, že udělí zmocnění jiné osobě, aby za něj činila úkony a zajistila tak průběh zadávacího řízení. Mandátní smlouva, v níž je vyjádřena vůle zadavatele, stanoví, že mandatář činí právní úkony jménem mandanta a na jeho účet. Ujednání, která jsou obsahem mandátní smlouvy ze dne 22. 12. 2010, uzavřené mezi zadavatelem a společností GORDION, s.r.o., IČO 26147921, se sídlem Rybná 716/24, 110 00 Praha 1 - Staré Město (dále jen „GORDION“), mají povahu soukromoprávního vztahu a nemohou mít vliv na odpovědnost zadavatele, která je založena ustanoveními veřejného práva. Je třeba zdůraznit, že nezpochybňuji ujednání v mandátní smlouvě, podle kterých GORDION coby mandatář ručí za zákonný průběh zadávacího řízení a nese veškeré náklady vzniklé porušením zákona s tím, že je povinen postupovat s odbornou péčí. Taková ujednání však mohou založit pouze odpovědnost soukromoprávního charakteru a v předmětném správním řízení k nim nelze přihlédnout.

31.         Zadavatel je toho názoru, že pokuta uložená Úřadem výrokem II. napadeného rozhodnutí by měla být výrazně snížena. K tomuto požadavku zadavatele uvedenému v rozkladu konstatuji, že přiměřenost sankce je vnímána každým subjektem individuálně. Sankce by vždy měla mít dopad do majetkové sféry subjektu, jemuž je ukládána, což odráží samotný smysl ukládané sankce. V daném případě jsem přezkoumal, zda Úřad při správním uvážení aplikovaném při ukládání pokuty postupoval v mezích zákona a dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval zcela v souladu se zákonem. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí, zadavatel nedodržel postup dle § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti dle § 6 zákona tím, že před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, neumožnil přečíslování zájemců, když s ohledem na další okolnosti bylo vyhovění požadovanému přečíslování zájemců nezbytnou podmínkou zachování předpokladu transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za toto pochybení mu byla uložena pokuta na samé dolní hranici možné výše, když horní hranice možné pokuty činí částku ve výši 2 592 261,70 Kč a výše uložené pokuty činí 160 000 Kč. Výši uložené pokuty jsem tedy shledal jako přiměřenou všem okolnostem případu. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním ze závažnějších porušení zákona.

32.         S ohledem na závěry vyslovené v odůvodnění napadeného rozhodnutí mám za to, že Úřad postupoval zcela v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, když při určení výše pokuty za spáchaný správní delikt přihlédl jak k závažnosti spáchaného správního deliktu, tak i k jeho následkům, a dále i k okolnostem jeho spáchání, přičemž tyto okolnosti řádně v odůvodnění napadeného rozhodnutí označil, uvedl závěry, na základě nichž posoudil, zda se jedná o polehčující a přitěžující okolnosti a následně tyto při samotném určení výše pokuty zohlednil, viz body 66. a 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí.  

33.         Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury NSS vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.

34.         Sankci za spáchání správního deliktu lze chápat jako právní následek porušení zákona, který pro pachatele znamená určitou majetkovou újmu. Účelem jejího ukládání je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti byla uplatněna přiměřeně, když při maximální možné pokutě 2 592 261,70 Kč byla tato uložena při spodní hranici možné výše, a to ve výši 160 000 Kč. Mám tedy za to, že Úřad s ohledem na ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona ve spojení s ust. § 121 odst. 2 zákona stanovil výši pokuty zcela v souladu se zákonem. V této souvislosti se proto ztotožňuji s konstatováním Úřadu obsaženým v bodě 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v rámci něhož Úřad poukázal na to, že při stanovení výše pokuty vzal v úvahu i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu tak posoudil s ohledem na výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. 

35.         Za takového stavu jsem neshledal důvody pro změnu napadeného rozhodnutí Úřadu ve  výroku, kterým za spáchaný správní delikt byla uložena pokuta, resp. pro její výrazné snížení, jak požaduje zadavatel ve svém rozkladu.

VI.          Závěr

36.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

37.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

  

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

Statutární město Olomouc, Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy