číslo jednací: R12/2015/VZ-25366/2016/323/PMo

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 1. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

 

• Obec Hudlice, IČO 00233285, se sídlem Jungmannova 355, 267 03 Hudlice,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S898/2014/VZ-27706/2014/512/PMu ze dne 23. 12. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Kanalizace a ČOV Hudlice“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2014 pod evidenčním číslem 374979, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 6. 2014, 27. 6. 2014 a 30. 6. 2014,

 

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

I.

 

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S898/2014/VZ-27706/2014/512/PMu ze dne 23. 12. 2014 podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona

 

p o t v r z u j i

 

a rozklad

 

z a m í t á m.

 

II.

 

Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S898/2014/VZ-27706/2014/512/PMu ze dne 23. 12. 2014 podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona

 

m ě n í m

 

takto:

 

„Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Obec Hudlice, IČO 00233285, se sídlem Jungmannova 355, 267 03 Hudlice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů pokuta ve výši 300 000 Kč (slovy: tři sta tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.“

 

Odůvodnění

I.                   Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 29. 7. 2014 podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Obec Hudlice, IČO 00233285, se sídlem Jungmannova 355, 267 03 Hudlice (dále jen „zadavatel“), učiněných při uzavírání smlouvy na realizaci veřejné zakázky s názvem „Kanalizace a ČOV Hudlice“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 5. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 28. 5. 2014 pod evidenčním číslem 374979, ve znění oprav uveřejněných dne 3. 6. 2014, 27. 6. 2014 a 30. 6. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Z oznámení o zakázce vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky bylo vybudování kanalizace a ČOV – čistírny odpadních vod s tím, že její předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena na 80 000 000 Kč.

3.             Zadavatel uzavřel dne 21. 8. 2014 smlouvu na realizaci veřejné zakázky se společností Kanalizace a ČOV Hudlice, jejímž vedoucím je společnost HABAU CZ s.r.o., IČO 26068338, se sídlem Žižkova tř. 1321/1, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný uchazeč“).

4.             Úřad si na základě podnětu vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětným zadávacím řízením a z tohoto materiálu získal pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s § 156 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], když odůvodnění veřejné zakázky, jehož schválení zastupitelstvem je podmínkou pro zahájení zadávacího řízení, nepředložil zastupitelstvu ke schválení. Dne 7. 11. 2014 pak Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II.                  Napadené rozhodnutí

5.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S898/2014/VZ-27706/2014/512/PMu ze dne 23. 12. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup podle § 156 odst. 4 zákona, když odůvodnění veřejné zakázky, jehož schválení zastupitelstvem je podmínkou pro zahájení zadávacího řízení, nepředložil zastupitelstvu ke schválení, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 21. 8. 2014 smlouvu na realizaci veřejné zakázky. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání tohoto správního deliktu uložil zadavateli pokutu ve výši 600 000 Kč.

6.             V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad poukázal na to, že znění § 156 odst. 1 zákona stanovuje obsahové požadavky na předmětné odůvodnění, přičemž dále jsou tyto požadavky rozvedeny a konkretizovány vyhláškou č. 232/2012 Sb., o podrobnostech rozsahu odůvodnění účelnosti veřejné zakázky a odůvodnění veřejné zakázky (dále jen „vyhláška“). Ve znění zápisu zasedání zastupitelstva ze dne 11. 3. 2014 (dále jen „zápis ze dne 11. 3. 2014“) dle Úřadu nebyly obsaženy jednotlivé složky odůvodnění, jeho obsah ani forma neodpovídá zákonem či vyhláškou stanoveným požadavkům, pročež takové schválení nelze považovat za platné. Z bodu č. 5c zápisu ze dne 11. 3. 2014 dle Úřadu vyplývá, že proběhla diskuze týkající se odůvodnění veřejné zakázky, avšak předmětem této diskuze byla skutečnost, že zastupitelstvo neschvalovalo zadávací dokumentaci, návrh smlouvy o dílo ani odůvodnění veřejné zakázky. Na vznesené pochyby dle předmětného zápisu starosta obce reagoval odkazem na projednání rozpočtové změny č. 1 obce Hudlice za rok 2014, jež byla předmětem zasedání zastupitelstva ze dne 11. 3. 2014 a které Úřad shledal jako nedostatečné.

7.             Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí učinil závěr, že ani na zasedání zastupitelstva ze dne 31. 7. 2014, tedy po zahájení zadávacího řízení, nebylo odůvodnění veřejné zakázky řádně projednáno. Ze zápisu ze dne 11. 3. 2014 dle Úřadu taková skutečnost nevyplývá. Zadavatel tím, že řádně neschválil odůvodnění veřejné zakázky, jednal podle Úřadu v rozporu s § 156 odst. 4 zákona. Za situace, kdy odůvodnění veřejné zakázky nebylo schváleno, nejednalo se o korektní, průhledné a o zákonem předvídané zadání veřejné zakázky. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť podmínkou pro zahájení zadávacího řízení je schválení odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvem. V případě, že by zadavatel postupoval podle zákona, nemohl by zahájit zadávací řízení bez platného schválení odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvem a nebyla by tak vybrána žádná nabídka.

8.             V souvislosti s otázkou uložení pokuty Úřad s ohledem na charakter správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona poukázal na to, že pokutu uložil při spodní hranici maximální možné zákonné sazby. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 74 952 000 Kč včetně DPH. Horní hranici možné pokuty tedy dle Úřadu činila částka ve výši 7 495 200 Kč. Úřad doplnil, že schválení odůvodnění významné veřejné zakázky zastupitelstvem je podmínkou pro samotné zahájení zadávacího řízení, avšak toto pochybení zadavatele nemělo přímý vliv na následný průběh zadávacího řízení. Proto se dle Úřadu nejednalo o natolik závažné pochybení, aby Úřad uložil pokutu v horní polovině maximální možné zákonné sazby.

III.                Námitky rozkladu

9.             Dne 7. 1. 2015 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 29. 12. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10.         Zadavatel namítá, že odůvodnění veřejné zakázky bylo v souladu s § 156 odst. 4 zákona zastupitelstvem obce schváleno. Doplňuje, že v rámci projednání rozpočtové změny č. 1 obce Hudlice na rok 2014 byla zastupitelstvem dne 11. 3. 2014 projednávána a schvalována i smlouva se společností ACCON managers & partners, s.r.o., lČO 26724791, se sídlem Šmeralova 170/31, 170 00 Praha 7 – Bubeneč (dále jen „společnost ACCON“). Společnost ACCON v zadávacím řízení na veřejnou zakázku plnila roli administrátora veřejné zakázky a pověřené osoby. Zadavatel uvádí, že přílohou č. 3 dané smlouvy bylo i odůvodnění veřejné zakázky splňující náležitosti § 156 odst. 1 zákona a vyhlášky. Dle zadavatele tak byla splněna povinnost zakotvená v § 156 odst. 4 zákona.

11.         Podle zadavatele ustanovení § 156 odst. 4 zákona pouze stanovuje povinnost zadavatele předložit odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvu ke schválení, jakožto podmínky pro zahájení zadávacího řízení, avšak již nestanovuje požadavky na formální stránku takového schvalování. Tvrzení zadavatele o tom, že ustanovení § 156 odst. 4 zákona neobsahuje formální požadavky na schválení odůvodnění veřejné zakázky, nebylo vztaženo na obsahovou stránku odůvodnění veřejné zakázky, která je upravena v § 156 odst. 1 zákona a ve vyhlášce, dle nichž v zadávacím řízení postupoval, což dokládá i dokumentace k zadávacímu řízení.

12.         Zadavatel dále namítá, že nebyly naplněny formální znaky skutkové podstaty daného správního deliktu. Pro naplnění předpokladů pro spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona je nutné kumulativně splnit obě podmínky, tj. nedodržet postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky a zároveň tím podstatně ovlivnit nebo moci ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřít smlouvu na realizaci veřejné zakázky. Dle zadavatele však k naplnění formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dojít nemohlo a ani nedošlo. S ohledem na to považuje napadené rozhodnutí za nesprávné a sankci uloženou za správní delikt za nepřiměřenou a pro něj téměř za likvidační.

13.         Podle zadavatele Úřad sice v napadeném rozhodnutí konstatuje, že svým postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, avšak Úřad tuto skutečnost nijak nerozvádí a opomíjí tak intenzitu dopadů, které jednání zadavatele přisuzuje. Zadavatel dále poukazuje na institut správního uvážení v rámci správního trestání a na funkci ukládaných sankcí. Dále poukazuje na jednotlivé principy či zásady, které se vztahují na právní úpravu správního trestání, resp. na ukládání sankcí. V tomto kontextu zadavatel akcentuje zásadu přiměřenosti, která zajišťuje úměrnost sankce za správní delikt. Správní orgán je dle zadavatele povinen zohlednit specifika konkrétního případu (závažnost deliktu, poměry pachatele či možnosti jeho nápravy apod.).

14.         Dále zadavatel ve vztahu k výši uložené pokuty poukazuje na usnesení Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 20. 4. 2010, sp. zn. 1 As 9/2008, v němž NSS řešil otázku, zda v případě, kdy jsou kritéria pro stanovení výše pokuty za správní delikt určena taxativním výčtem zákona, který kritérium osobních a majetkových poměrů delikventa neuvádí, může správní orgán k osobním a majetkovým poměrům přihlédnout. NSS při posouzení této otázky zdůraznil, že ke kritériím taxativně vymezeným jednotlivými zákony přistupuje ještě jako jeden z požadavků, které klade na správní trestání ústavní pořádek, korektiv pro určení celkové výše pokuty, který spočívá právě v zákazu jejího likvidačního charakteru. NSS uzavřel, že ,,správní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí“. V této souvislosti zadavatel poukazuje na zásady či kritéria, která musí být zohledněna při ukládání sankcí ve správním řízení. Mezi tato kritéria patří především závažnost správního deliktu, způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán, význam chráněného zájmu, zohlednění závažnosti následku apod.

Závěr rozkladu

15.         Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

IV.               Řízení o rozkladu

16.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

18.         Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S898/2014/VZ-27706/2014/512/PMu ze dne 23. 12. 2014 rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil. Pokud však jde o výši pokuty, která byla napadeným rozhodnutím za uvedený správní delikt uložena, dospěl jsem k pochybnostem, zda lze její výši považovat za přiměřenou z důvodů rozvedených níže. Přistoupil jsem tedy ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť současná právní úprava obsažená ve správním řádu dovoluje napadené rozhodnutí změnit, pokud se tím plně vyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků řízení, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas. Obě tyto podmínky považuji za splněné.

V.                 K námitkám rozkladu

19.         V prvé řadě konstatuji, že jsem se ztotožnil s napadeným rozhodnutím i s jeho odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil.

20.         Jak vyplývá z podaného rozkladu, polemika zadavatele s napadeným rozhodnutím v podstatě nespočívá v přednesení nové, dosud neuplatněné právní argumentace, či nových skutečností a důkazů, nýbrž v opakování námitek již vznesených v předchozích fázích správního řízení před Úřadem. Odůvodnění napadeného rozhodnutí se přitom se všemi rozhodnými skutečnostmi a argumenty zadavatele vyčerpávajícím způsobem vypořádalo, a proto neshledávám důvody, proč se od jeho závěrů odchýlit, s výjimkou odůvodnění části napadeného rozhodnutí týkající se uložené pokuty.

21.         Pro úplnost uvádím, že zadavatel nezákonnost napadeného rozhodnutí spatřuje mj. v tom, že napadené rozhodnutí je, dle jeho názoru, v rozporu s právními předpisy, neboť z hlediska Úřadem konstatovaného správního deliktu nebyly naplněny formální znaky správního deliktu, přičemž výše pokuty je nepřiměřená.

K nesplnění povinnosti zakotvené v § 156 odst. 4 zákona

22.         Zadavatel v rozkladu poukazuje na to, že zákon neobsahuje specifikaci formálních náležitostí schválení odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvem. Pokud se jedná o tuto námitku zadavatele, že ustanovení § 156 odst. 4 zákona pouze stanovuje povinnost zadavatele předložit odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvu ke schválení, jakožto podmínku pro zahájení zadávacího řízení, avšak nestanovuje požadavky na formální stránku takového schvalování, plně odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí, které na tuto výhradu přesvědčivě reagovalo. Nemohu než dát za pravdu napadenému rozhodnutí, resp. závěrům obsaženým v bodě 43. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Skutečnosti, jež mají být předmětem odůvodnění významné veřejné zakázky, jsou specifikovány ve vyhlášce. Obsahem vyhlášky je konkretizace a specifikace jak obsahové, tak formální stránky schválení odůvodnění veřejné zakázky.

23.         K zadavatelem akcentovanému zápisu z jednání zastupitelstva uvádím následující. Jak jsem zjistil ve spisové dokumentaci, na 3. zasedání zastupitelstva konaném dne 31. 7. 2014 nebylo odůvodnění veřejné zakázky řádně projednáno. Naopak, bylo poukázáno na 1. zasedání zastupitelstva konané dne 11. 3. 2014, z jehož zápisu taková skutečnost vůbec nevyplývá. Ve schváleném programu 1. zasedání zastupitelstva konaného dne 11. 3. 2014 je uvedeno, cit.: „1) Úvod, 2) Volba ověřovatelů, 3) Volba mandátové, volební a návrhové komise, 4) Schválení zastupitelů, 5) Finanční záležitosti: a) Rozpočtová změna č. 1 obce Hudlice na rok 2014, b) Finanční dary členům zastupitelstva obce Hudlice za rok 2013, c) Odměny členům výborů a komisí, kteří nejsou členy zastupitelstva za rok 2013, 6) Různé: a) Prodej a koupě pozemku, b) Zpráva o činnosti RO Hudlice od 13. 12. 2013 do 11. 3. 2014, 7) Zpráva návrhové komise, 8) Diskuse, 9) Závěr“. Z bodu 5a zápisu ze dne 11. 3. 2014 pak vyplývá pouze to, že účetní obecního úřadu seznámila přítomné členy zastupitelstva se změnou rozpočtu č. 1 zadavatele na rok 2014; dále to, že paní Čápová požadovala vysvětlení rozpočtových výdajů týkajících se odvádění a čištění odpadních vod. Dále z předmětného bodu tohoto zápisu ze zasedání zastupitelstva vyplývá, že se diskutovala rozpočtová položka týkající se úpravy drobných vodních toků. Starosta zadavatele podle předmětného zápisu následně uvedl, že odpoví písemně na dotaz paní Čápové, které další firmy kromě společnosti ACCON byly osloveny v rámci veřejné zakázky malého rozsahu. V závěru bodu 5a zápisu ze dne 11. 3. 2014  je dále zaznamenána odpověď starosty zadavatele na otázku paní Treglerové týkající se rozpočtové položky nazvané „ostatní tělovýchovná činnost“. Ze zápisu vzešlého z 1. zasedání zastupitelstva konaného dne 11. 3. 2014 tedy vyplývá jediná relevantní skutečnost, a sice to, že na tomto zasedání zastupitelstva byla (usnesením č. 5-1/2014/ZO ze dne 11. 3. 2014) schválena mj. rozpočtová změna č. 1 zadavatele na rok 2014 související s výdaji na zabezpečení projektové dokumentace k zajištění stavebního povolení a výběrového řízení na dodavatele stavby kanalizace. Z ničeho nevyplývá (a to ani ze schváleného  programu jednání zastupitelstva, který je součástí předmětného zápisu), že by bylo na 1. zasedání zastupitelstva konaném dne 11. 3. 2014 odůvodnění veřejné zakázky projednáno, resp. že by vůbec bylo předloženo zastupitelstvu ke schválení.

24.         Pokud se jedná o zasedání zastupitelstva konané dne 31. 7. 2014, uvádím následující. V zápise ze 3. zasedání zastupitelstva konaného dne 31. 7. 2014 (dále jen „zápis ze dne 31. 7. 2014“) je uvedeno, cit.: „…dne 11.3.2014 schváleno odůvodnění veřejné zakázky podle v § 156 ZVZ č. 137/2006 Sb. zastupitelstvem obce v rámci projednávání bodu 5 a) – Rozpočtová změna č. 1 obce Hudlice na rok 2014“. Jak bylo uvedeno, tato skutečnost ze zápisu ze dne 11. 3. 2014 nevyplývá. Nadto je vhodné poukázat na to, že v části zápisu ze dne 31. 7. 2014 „Bod 5c – Schválení výběrového řízení na Kanalizaci a ČOV Hudlice“ je uvedeno, cit.: „Paní Andrea Čápová upozornila na porušení zákona „O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH“, že zastupitelstvo obce neschvalovalo zadávací dokumentaci, návrh smlouvy o dílo ani odůvodnění veřejné zakázky … Paní Andrea Čápová se dotázala přítomných zastupitelů, zda jsou si vědomi toho, že by schvalovali „Odůvodnění veřejné zakázky“, „Zadávací dokumentaci“ nebo „Návrh smlouvy o dílo“… Konkrétně byla oslovena paní Libuše Jirásková. Ona ani nikdo jiný se k tomu nevyjádřil … Paní Andrea Čápová uvedla, že projednání rozpočtové změny není totéž jako projednání veřejné zakázky … .“. Jak tedy vyplývá ze zápisu ze dne 31. 7. 2014, na tomto zasedání zastupitelstva byl usnesením č. 7-3/2014/ZO ze dne 31. 7. 2014 schválen pouze průběh výběrového řízení, rozhodnutí hodnotící komise o výběru vybraného uchazeče, dále bylo na tomto zasedání zastupitelstva schváleno uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a rovněž byl starosta zadavatele zastupitelstvem pověřen podpisem smlouvy ve smyslu § 82 zákona. Z žádného ze zápisů zastupitelstva, předložených zadavatelem či na které zadavatel odkazuje, tedy nevyplývá, že by o náležitostech odůvodnění předmětné veřejné zakázky bylo jednáno, natož že by došlo k jeho schválení, jak požaduje zákon. Zadavatel tak prokazatelně nesplnil povinnost zakotvenou v § 156 odst. 4 zákona, přičemž právě schválení odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvem je podmínkou pro samotné zahájení zadávacího řízení významné veřejné zakázky ve smyslu výše uvedeného ustanovení zákona. Tato skutečnost nemůže být zhojena poukazem zadavatele na to, že příloha č. 3 dané smlouvy obsahovala odůvodnění veřejné zakázky splňující náležitosti § 156 odst. 1 zákona a vyhlášky, jelikož předmětná smlouva, resp. její příloha, neprošly řádným schvalovacím procesem v zastupitelstvu zadavatele, jak to požaduje ustanovení § 156 odst. 4 zákona. Nadto zdůrazňuji, že předmětné 3. zasedání zastupitelstva se uskutečnilo až v době po zahájení zadávacího řízení dané významné veřejné zakázky, tedy až po 27. 5. 2014.

25.         Shrnuji, že z předmětných zápisů vzešlých z jednání zastupitelstva zadavatele vyplývá pouze ta skutečnost, že na 3. zasedání zastupitelstva proběhla diskuze týkající se odůvodnění veřejné zakázky, avšak předmětem této diskuze byla skutečnost, že zastupitelstvo neschvalovalo zadávací dokumentaci, návrh smlouvy o dílo ani odůvodnění veřejné zakázky. Na vznesené pochyby, dle předmětného zápisu, starosta obce reagoval odkazem na projednání rozpočtové změny č. 1 zadavatele za rok 2014, jež byla předmětem zasedání zastupitelstva ze dne 11. 3. 2014 a které Úřad výše shledal jako nedostatečné, viz bod 41. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Ani na zasedání zastupitelstva konaném před zahájením zadávacího řízení, ani na zasedání zastupitelstva konaném v době po zahájení zadávacího řízení (tedy jednání ze dne 31. 7. 2014) nebylo odůvodnění veřejné zakázky řádně projednáno, resp. schváleno. Jak je uvedeno v bodě 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí, na zasedání zastupitelstva konaném dne 31. 7. 2014 se na základě iniciativy paní Čápové diskutovala otázka, zda na zasedání zastupitelstva konaném dne 11. 3. 2014 bylo schváleno odůvodnění dané veřejné zakázky, či nikoliv, přičemž konstatování paní Čápové, podle něhož projednání rozpočtové změny vykazuje odlišnou povahu, než jakou má projednání (odůvodnění) veřejné zakázky, zůstalo bez odezvy členů zastupitelstva. Doplňuji, že to, zda na inkriminovaném jednání zastupitelstva proběhla diskuze týkající se odůvodnění veřejné zakázky, je irelevantní za situace, kdy následně nedošlo k samotnému schválení odůvodnění dané významné veřejné zakázky zastupitelstvem. Z obsahu předmětného zápisu totiž nevyplývá, že by zastupitelstvo zadavatele projednalo, resp. schválilo, jednotlivé aspekty veřejné zakázky (tedy účelnosti, přiměřenosti, nastavení požadavků na technické kvalifikační předpoklady, vymezení obchodních a technických podmínek a stanovení hodnotících kritérií), jak požaduje zákon, resp. vyhláška. Zadavatel tak nesplnil stěžejní zákonný požadavek nutný k samotnému zahájení příslušného zadávacího řízení. Ve vztahu k souvisejícímu zadavatelovu tvrzení, že § 156 odst. 4 zákona neobsahuje specifikaci formálních náležitostí schválení odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvem a tak lze považovat způsob jím zvolený za dostatečný, plně odkazuji na bod 43. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

26.         Se zřetelem na výše uvedené skutečnosti dále nemůže obstát ani související námitka zadavatele, podle které odůvodnění veřejné zakázky bylo v souladu s § 156 odst. 4 zákona zastupitelstvem obce schváleno s tím, že byla schvalována i smlouva se společností ACCON, která byla administrátorem veřejné zakázky a pověřenou osobou, přičemž přílohou č. 3 dané smlouvy bylo i odůvodnění veřejné zakázky splňující náležitosti § 156 odst. 1 zákona a vyhlášky.

K potencialitě podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky

27.         Zadavatel k výroku I. napadeného rozhodnutí uvádí, že jednání, které je popsáno v tomto výroku, není správním deliktem, neboť nebyly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když není naplněn znak podstatného ovlivnění nebo možnosti podstatného ovlivnění nabídky. Úřad dle zadavatele na prokázání a posouzení tohoto skutkového znaku zcela rezignoval. K tomuto uvádím, že se s námitkou zadavatele neztotožňuji.

28.         K otázce naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tedy zdůrazňuji, že zadavatel se jmenovaného správního deliktu dopustí tehdy, jestliže nesplní svou zákonnou povinnost předložit zastupitelstvu ke schválení odůvodnění dané veřejné zakázky, jak je stanoveno v § 156 zákona. Zájem společnosti na řádném průběhu zadávacího řízení, stejně jako na předložení odůvodnění významné veřejné zakázky zastupitelstvu ke schválení, což je podmínkou pro zahájení zadávacího řízení, je nezpochybnitelný. Objektem předmětného správního deliktu je tedy dodržení povinnosti zakotvené v ustanovení § 156 zákona.

29.         K potencialitě podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky lze uvést, že podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky nemusí být přímo dovozen, nýbrž ke konstatování spáchání správního deliktu postačí pouhá možnost takového vlivu jednání zadavatele. To znamená, že není relevantní, zda konkrétní jednání skutečně vliv na výběr nejvhodnější nabídky mělo, ale postačí, že mohlo mít. Znaky skutkové podstaty správního deliktu spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, je-li jednání zadavatele způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V tomto kontextu, jak už jsem naznačil výše, je třeba poukázat na formulaci (dikci) ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, podle něhož postačuje toliko možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V souvislosti s výše uvedeným poukazuji na rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2013, sp. zn. 9 Afs 78/2012, kde se NSS ztotožnil s názorem Krajského soudu v Brně a učinil závěr, že „je podstatné znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Ze zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“.

30.         Z napadeného rozhodnutí, konkrétně pak z bodů 44. až 46. odůvodnění, vyplývá, že Úřad ohledně naplnění znaku skutkové podstaty správního deliktu z hlediska ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky konstatoval, že odůvodnění významné veřejné zakázky je ve smyslu § 156 odst. 4 zákona podmínkou pro zahájení zadávacího řízení. Za situace, kdyby zadávací řízení nebylo zahájeno, nebylo by možné vybrat nejvhodnější nabídku. K tomu Úřad doplnil, že v daném kontextu je nutné rozumět vlivu na výběr nejvhodnější nabídky nikoli tak, že by byla vybrána nabídka jiného dodavatele, nýbrž že by nebyla vybrána žádná nabídka.

31.         Pokud se jedná o námitku zadavatele, v rámci které poukazuje na to, že Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nerozvedl svůj závěr týkající se podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, čímž dle zadavatele opomněl intenzitu dopadů, které Úřad jednání zadavatele přisuzuje, mám za to, že jde o námitku nedůvodnou, neboť vzhledem k výše uvedenému považuji odůvodnění Úřadu za zcela dostačující a přezkoumatelné, neboť Úřad uvedl, z čeho při posuzování naplnění formálního znaku skutkové podstaty tohoto správního deliktu vycházel a k jakému dospěl závěru.

32.         Jak vyplývá z výše uvedeného závěru Úřadu obsaženého v bodu 46. a rovněž v bodu 47. odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad konstatoval ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky jako „možné podstatné ovlivnění“. Z bodu 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí však vyplývá, že Úřad spatřuje ovlivnění výběru spíše v „podstatném ovlivnění“, zejména když uvádí, že zadavatel neměl vybrat žádnou nabídku.

33.         Co se týká posouzení vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, dospěl jsem k závěru, že by ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky jako znak správního deliktu mělo být nad rámec uvedeného Úřadem dále posouzeno následujícím způsobem.

34.         Za situace, kdy by zadavatel předložil odůvodnění veřejné zakázky zastupitelstvu ke schválení, nelze vyloučit možnost, že by jej zastupitelstvo neschválilo či mělo výhrady k odůvodnění veřejné zakázky podle § 156 odst. 4 zákona (např. k přiměřenosti požadavků na technické kvalifikační předpoklady), pročež by předmětné podmínky veřejné zakázky musely být zadavatelem změněny a veřejná zakázka by bývala byla zadávána s jinými podmínkami. Na základě toho dále nelze vyloučit možnost, že by se do takového zadávacího řízení přihlásili jiní dodavatelé (případně větší počet dodavatelů), a byla by tak vybrána výhodnější nabídka, resp. nabídka obsahující nejnižší nabídkovou cenu, jiného dodavatele.

35.         V důsledku zadavatelova postupu, kdy obešel ustanovení§ 156 odst. 1 zákona, resp. kdy neaplikoval předmětný institut obsažený v tomto ustanovení zákona, nastala situace, kdy se do zadávacího řízení veřejné zakázky přihlásil jiný okruh uchazečů, než by tomu mohlo být v případě, kdyby zadavatel v souladu s ustanovením § 156 odst. 4 zákona předložil odůvodnění dané významné veřejné zakázky zastupitelstvu ke schválení. Takto řádně schválené odůvodnění veřejné zakázky by totiž mohlo vést k zadání veřejné zakázky za jiných (zastupitelstvem schválených) podmínek, do jejíhož zadávacího řízení by se mohli přihlásit i jiní dodavatelé, kteří mohli předložit nabídky potenciálně obsahující nižší nabídkové ceny, než jaké předložili uchazeči, kteří se zúčastnili zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky, jejíž odůvodnění nebylo v rozporu s výše uvedeným ustanovením zákona předloženo zastupitelstvu zadavatele k řádnému schválení – potenciální dodavatelé za situace, kdy by nedošlo k předmětnému porušení zákona, mohli dospět k odlišnému rozhodnutí týkajícího se volby, zda vůbec podat svou nabídku v rámci zadávacího řízení či v jaké podobě svou nabídku předložit. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že v daném případě mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jelikož, jak bylo uvedeno, nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i jiné nabídky a nastala by zde potenciální možnost výběru výhodnější nabídky, resp. nabídky s nejnižší nabídkovou cenou, jiného uchazeče.

36.         V této souvislosti odkazuji na judikaturu NSS, který ve svém rozsudku ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 uvedl, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v napadeném rozhodnutí a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti.

37.         Se zřetelem na výše uvedené a z hlediska závěrů Úřadem citovaných rozsudků, které na předmětnou věc přiléhavě dopadají, proto neobstojí námitka zadavatele, že k naplnění formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nemohlo dojít. V daném případě byly kumulativně splněny obě podmínky, které jsou předpokladem pro spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a sice nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky a zároveň podstatné ovlivnění nebo potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a dále uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Nelze tak souhlasit se vznesenou námitkou zadavatele, neboť výše uvedené nic nemění na tom, že se Úřad s otázkou naplnění znaku skutkové podstaty předmětného správního deliktu vypořádal, a rovněž je zjevné, jakým způsobem Úřad dospěl k závěru o naplnění formálního znaku skutkové podstaty u správního deliktu vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

Ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí – ke snížení uložené pokuty

38.         Závěrečná část rozkladu, ve které zadavatel uplatňuje námitky směřující proti výrokem II. napadeného rozhodnutí uložené pokutě, se rozpadá do dvou argumentačních linií, kdy zadavatel jednak považuje pokutu ze strany Úřadu za nedostatečně odůvodněnou, jednak za nepřiměřeně vysokou. K namítané nepřiměřenosti výše pokuty ve vztahu k dosavadní praxi Úřadu, resp. k porušení zásady přiměřenosti, legitimního očekávání apod., uvádím následující.

39.         Z hlediska zákonnosti výše uložené pokuty jsem přezkoumal postup Úřadu při aplikaci ustanovení § 121 odst. 2 zákona, který zakotvuje východiska, k nimž Úřad musí při určení výměry pokuty přihlédnout. Podle § 121 odst. 2 zákona věty první se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

40.         Úřad v odůvodnění výměry pokuty v bodě 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí přihlédl k závažnosti správního deliktu, když uvedl, že pochybení zadavatele nemělo přímý vliv na následný průběh zadávacího řízení, a tudíž jej nepovažoval za příliš závažné. Mám však za to, že Úřad při určení výměry pokuty zadavateli závažnost pochybení zadavatele ne zcela správně zohlednil.

41.         Jak vyplývá z výše citovaného § 121 odst. 2 zákona, je Úřad při určení výše pokuty povinen přihlédnout mimo jiné k závažnosti spáchaného správního deliktu. Při posouzení stupně závažnosti je vždy nezbytné zhodnotit, zda a do jaké míry nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrožuje či popírá účel a smysl zákona. Za závažnější je přitom třeba považovat to jednání, které narušuje samotný účel zákona (například pokud zadavatel v rozporu se zákonem zcela rezignuje na zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení), spíše nežli jednání představující dílčí porušení povinnosti stanovené zákonem, která sleduje účel zákona pouze nepřímo.

42.         Jakkoli neshledávám pochybnosti o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nemohu vzhledem k výše uvedenému považovat výši Úřadem uložené pokuty ve výroku II. napadeného rozhodnutí za správnou, jelikož Úřad při svém správním uvážení v přezkoumávaném případě dostatečně nezohlednil, že následkem deliktního jednání zadavatele (vymezeným ve výroku I., za nějž ukládá pokutu) nedošlo k závažnému ohrožení či popření nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. Úřad vzal z hlediska přiměřenosti ukládané sankce v úvahu to, že jednání zadavatele mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky z toho důvodu, že za situace, kdy by zadavatel postupoval podle zákona, nedošlo by k výběru žádné nabídky. Úřad tedy v této souvislosti dovodil přímý vliv zadavatelova jednání na výběr nejvhodnější nabídky. Jak je uvedeno mj. v bodě 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v daném případě však „pouze“ mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i jiné nabídky a nastala by zde potenciální možnost výběru vhodnější nabídky jiného uchazeče – jedná se tedy o zjevnou potencialitu, tedy „pouhou“ možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a nikoliv o přímé podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Nelze tedy dovodit, že předmětné porušení zákona zadavatelem bylo natolik závažné, že by přímým způsobem (podstatně) ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, jak ne zcela přesně dovodil Úřad v bodě 57. odůvodnění napadeného rozhodnutí. I samotný Úřad v bodě 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí zároveň konstatoval, že „… se nejedná o natolik závažné pochybení …“. Zdůrazňuji tedy, že předmětné porušení zákona zadavatelem nedosahuje tak vysoké intenzity závažnosti. V jeho důsledku totiž nedošlo k narušení základního cíle (účelu) zákona. Tato skutečnost je tedy jednou z okolností, která mě vedla k rozhodnutí snížit výši pokuty uložené Úřadem ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

43.         Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 správního řádu se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

44.         Podle § 90 odst. 5 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán změní nebo zruší napadené rozhodnutí jen zčásti, ve zbytku je potvrdí. Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že výrok II. napadeného rozhodnutí je nesprávný, měním výrok II. napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu.

45.         Ohledně odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu odkazuji na body 48. až 56. a dále na body 59. až 61. odůvodnění napadeného rozhodnutí, s nimiž se ztotožňuji, přičemž jej dále doplňuji následujícím. Jak již bylo uvedeno, deliktním jednáním zadavatele, specifikovaným ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nedošlo k tak závažnému ohrožení či popření základního účelu zákona, kterým je zajištění nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. V důsledku toho se domnívám, že původně uložená pokuta ve výši 600 000 Kč neodpovídá závažnosti spáchaného správního deliktu, a proto jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí. Na základě svého správního uvážení jsem za spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zadavateli stanovil pokutu ve výši 300 000 Kč, tzn. pokutu při spodní hranici zákonné sazby.

46.         Výměru pokuty ve výši 300 000 Kč přitom v tomto správním řízení považuji za adekvátní skutečnostem vyplývajícím z ustanovení § 121 odst. 2 zákona, i za vyváženou z hlediska preventivní a represivní funkce postihu za spáchání správního deliktu zadavatelem. Dále uvádím, že s výjimkou posouzení závažnosti správního deliktu vymezeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, ponechávám beze změny skutečnosti, které ve smyslu ustanovení § 121 odst. 2 zákona Úřad zohlednil při určení výměry pokuty, přičemž jsem při novém určení výše pokuty z těchto skutečností vycházel.

47.         Současně jsem dospěl k závěru, že změně výroku II. napadeného rozhodnutí nebrání překážky vymezené v § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění (snižuje) výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí jsem tedy přisvědčil rozkladové námitce, v rámci které zadavatel poukazuje na nepřiměřenou výši pokuty uložené právě ve výroku II. napadeného rozhodnutí.

48.         Pokud se jedná o druhý okruh námitek uplatněných zadavatelem v rozkladu, směřujících k tvrzení, že Úřad nedostatečně odůvodnil výši uložené pokuty, což činí toto odůvodnění nepřezkoumatelným, je v prvé řadě možné v obecné rovině souhlasit s úvahami zadavatele ohledně požadavků na odůvodnění ukládaných sankcí, vyplývajících mimo jiné z judikatury NSS. Zkoumal jsem proto ze zadavatelem v rozkladu uvedených hledisek dostatečnost odůvodnění uložené pokuty, přičemž jsem dospěl k následujícímu závěru. Je pravdou, že rozsah, ve kterém se Úřad v napadeném rozhodnutí věnoval odůvodnění výše uložené pokuty, není v žádném případě vyčerpávající a Úřad v rámci přezkoumatelnosti mohl přistoupit k detailnějšímu popisu vyhodnocení jednotlivých okolností, kterými se při stanovení výše pokuty zabýval. Při posuzování přezkoumatelnosti této části napadeného rozhodnutí je ale na druhou stranu potřeba vycházet z mantinelů, které v tomto směru vymezuje zákon. Ten v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákonodárce v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, kdy uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Dle názoru NSS vyslovenému v rozsudku č. j. 6 As 34/2008-54 ze dne 30. 4. 2009 „obsahuje-li zákonné ustanovení (v případě tohoto rozsudku se jednalo o § 67 odst. 2 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech) pouze příkladný výčet hledisek, ke kterým je správní orgán při stanovení výše pokuty povinen přihlédnout, pak takováto právní úprava váže správní orgán v tom směru, že právě těmito zákonnými hledisky se musí zabývat vždy.“ Dle názoru krajského soudu vyslovenému v rámci rozsudku č. j. 62 Af 44/2010-69 ze dne 12. 1. 2012 je výše uvedený závěr plně aplikovatelný i na ukládání pokut dle zákona. Podle rozhodnutí krajského soudu č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 26. 6. 2014 „…ustanovení § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách řeší, k čemu se při určení pokuty přihlédne. Mezi tyto skutečnosti nepatří dosavadní postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek v minulosti, a proto nelze žalovanému (v tomto případě Úřadu) vyčítat, že tuto skutečnost ve svém rozhodnutí nezohlednil.“ Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá a tento závěr potvrzuje mimo jiné i další rozhodnutí NSS č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, že rozhodnými kritérii pro určení závažnosti správního deliktu, kterými se správní orgán musí v každém případě zabývat, jsou právě ta tři kritéria stanovená zákonem. Správní orgán je přitom samozřejmě oprávněn nad rámec těchto přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, jak vyplývá z citovaného rozhodnutí č. j. NSS 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, případné zohlednění těchto kritérií však spadá do rámce správního uvážení příslušného správního orgánu.

49.         S ohledem na výše uvedené závěry vyslovené soudní judikaturou jsem tedy otázku přezkoumatelnosti odůvodnění uložené pokuty zkoumal z toho pohledu, zda odůvodnění této části napadeného rozhodnutí splňuje zákonné minimum, tedy zda Úřad při určování výše pokuty přihlédl alespoň ke kritériím, ke kterým je dle zákona bez dalšího přihlédnout povinen a jejichž řádné zohlednění a posouzení by vedlo k závěru, že odůvodnění naplňuje minimální požadavky na přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v této části.

50.         Co se týče prvního ze zákonem jmenovaných kritérií, tedy způsobu spáchání správního deliktu, je třeba vycházet z toho, že Úřad v napadeném rozhodnutí, resp. v jeho výroku I., popsal, jakým způsobem se zadavatel dopustil správního deliktu, na což v bodě 49. odůvodnění napadeného rozhodnutí, zabývajícím se ukládáním sankce, navázal. S ohledem na právě uvedené je tedy zřejmé, že při ukládání pokuty Úřad přezkoumatelným způsobem zohlednil konkrétní způsob provedení správního deliktu jako jednoho z kritérií stanovených ustanovením § 121 odst. 2 zákona.

51.         Pokud jde o kritérium navazující, tedy o následky správního deliktu, následkem správního deliktu dle zákona může obecně být ohrožení nebo porušení postupu při zadávání veřejných zakázek a chráněného zájmu na dodržení principů veřejného zadávání, jak jsou vyjádřeny v jednotlivých ustanoveních zákona. V šetřeném případě Úřad jako následek správního deliktu zkoumal skutečnost, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Z bodu 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí pak dále plyne, že předmětné protiprávní jednání zadavatele, kdy zadavatel řádně neschválil odůvodnění významné veřejné zakázky, nemělo přímý vliv na následný průběh zadávacího řízení, což Úřad vyhodnotil jako nikoli tak závažné pochybení, aby uložil pokutu v horní polovině maximální možné zákonné sazby. Na druhou stranu na misku vah Úřad položil rovněž skutečnost, že za situace, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nebylo možné vyloučit, že předmětné zadávací řízení nebylo zahájeno v takové podobě, v jaké bylo zahájeno s tím, že do takového zadávacího řízení by semohli přihlásit i jiní dodavatelé, kteří mohli předložit nabídky potenciálně obsahující nižší nabídkové ceny, než jaké předložili uchazeči, kteří se zúčastnili zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky [pozn. předsedy Úřadu].

52.         Je tedy zřejmé, že s body 48. až 56. a rovněž s body 59. až 61. odůvodnění napadeného rozhodnutí se zcela ztotožňuji. S ohledem na skutečnosti uvedené v bodě 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí však body 57. a 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí nahrazuji vlastním správním uvážením. Jak jsem uvedl v bodech 35. a 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v daném případě mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Pokud by totiž zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i jiné nabídky a nastala by zde potenciální možnost výběru výhodnější nabídky, resp. nabídky s nejnižší nabídkovou cenou, jiného uchazeče. V tomto kontextu tedy akcentuji potencialitu (podstatného) vlivu postupu zadavatele na výběr nejvýhodnější nabídky. Nebylo tedy třeba, aby Úřad posuzoval, zda předmětné pochybení zadavatele mělo „přímý vliv“ na následný průběh zadávacího řízení, či nikoliv, jak Úřad nepřiléhavě konstatoval právě v bodě 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí.  Nad výše uvedená hlediska doplňuji, že Úřad při určování výše pokuty vzal do úvahy i další okolnosti případu, zejména pak zkoumal, zda odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu vlivem časového odstupu již nezanikla. V odůvodnění napadeného rozhodnutí však v podstatě absentuje úvaha týkající se možného likvidačního charakteru uložené pokuty. V tomto kontextu uvádím, že zadavatel v předmětné části rozkladu správně poukazuje na usnesení NSS ze dne 20. 4. 2010, sp. zn. 1 As 9/2008, v němž NSS učinil závěr, že správní orgán je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí. V daném případě jsem tedy posoudil ekonomickou situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti odkazuji na nález Ústavního soudu č. Pl.ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002, podle něhož  je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Zadavatel je veřejnoprávní korporací, která má vlastní majetek, má vlastní příjmy a hospodaří podle vlastního rozpočtu. Z návrhu závěrečného účtu zadavatele na rok 2014 zveřejněného na internetové adrese http://www.obec-hudlice.cz/uploads/deska/navrh_zaver_uctu_2014.pdf vyplývá, že zadavatel v rozpočtu na rok 2014 prokazatelně hospodařil s příjmy ve výši cca 16 mil. Kč a s výdaji ve výši cca 17,5 mil. Kč. Dále z návrhu rozpočtu na rok 2015 zveřejněného na internetové adrese http://www.obec-hudlice.cz/uploads/deska/rozpocet_2015.pdf vyplývá, že zadavatel v rozpočtu na rok 2015 počítal s příjmy ve výši cca 14 mil. Kč a s výdaji rovněž ve výši cca 14 mil. Kč. Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. I za situace, kdy rozpočet zadavatele vykazuje spíše mírně sestupný charakter, nemůže Úřadem vyměřená sankce nijak významněji ovlivnit jeho hospodaření, natož aby se jevila jako likvidační. Nadto, peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.

53.         Na základě výše uvedeného, kdy jsem zkoumal napadené rozhodnutí v části odůvodnění uložené pokuty, konstatuji, že se nemohu ztotožnit s námitkami zadavatele, že napadené rozhodnutí v této části trpí takovými nedostatky, které by byly způsobilé zapříčinit nepřezkoumatelnost rozhodnutí Úřadu o uložení pokuty, když je z odůvodnění napadeného rozhodnutí zřejmé, že Úřad při určení výše pokuty vzal v potaz všechna uvedená kritéria vyjmenovaná v ustanovení § 121 odst. 2 zákona, která zákon spojuje se závažností správního deliktu – byť v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje podrobnější úvaha týkající se možného likvidačního charakteru uložené pokuty, viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je však zřejmé, že se Úřad výše uvedenými kritérii náležitě zabýval a tyto při určování výše pokuty posoudil. Jejich zohledněním byl popsán náhled Úřadu na závažnost spáchaného správního deliktu, od něhož pak byla odvozena uložená pokuta.

54.         Pro úplnost odkazuji na judikaturu NSS, z jehož rozhodnutí ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 nebo č. j. 4 Ads 114/2011-105 ze dne 29. 8. 2012 vyplývá, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v rozhodnutí prvního stupně a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti, přičemž je tedy přípustné, aby nedostatky jednoho mohly být zhojeny argumenty druhého. Opětovně nicméně podotýkám, že napadené rozhodnutí netrpí v tomto směru tak závažnými nedostatky, které by zapříčinily jeho nepřezkoumatelnost, když jsou z jeho odůvodnění v části týkající se pokuty postihnuta všechna kritéria, která v takovémto rozhodnutí postihnuta být podle zákona musí. Nadto opakovaně odkazuji na již zmiňovaný názor krajského soudu vyslovený v jeho rozhodnutí č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 26. 6. 2014, kde uvedl, že „…ustanovení § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách řeší, k čemu se při určení pokuty přihlédne. Mezi tyto skutečnosti nepatří dosavadní postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek v minulosti, a proto nelze žalovanému (v tomto případě Úřadu) vyčítat, že tuto skutečnost ve svém rozhodnutí nezohlednil.“ Z uvedeného jasně vyplývá, že je věcí správního orgánu, které okolnosti (vedle okolností explicitně uvedených v zákoně) považuje za okolnosti podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu a ke kterým při svém rozhodování přihlédne. Jinak řečeno, nelze po Úřadu požadovat, aby při svém rozhodování, resp. v odůvodnění výše pokuty, popisoval veškeré možné aspekty a okolnosti, které si lze představit, když si lze takovýchto možných okolností představit nepřeberné množství. Skutečnost, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nepostihl všechny jednotlivé aspekty, které zadavatel ve svém rozkladu uvádí, nelze Úřadu přičítat k tíži a na tomto postavit závěr o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí.

55.         Závěrem k otázce přezkoumatelnosti pokuty uložené zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí shrnuji následující. Třebaželze odůvodnění uvedeného výroku napadeného rozhodnutí shledat spíše stručným, lze v souladu s judikaturou soudů konstatovat, že i takto stručné odůvodnění, pokud jsou v něm postižena všechna hlediska uvedená v ustanovení § 121 odst. 2 zákona, obstojí. Úřad totiž v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil závažnost správního deliktu, zohlednil způsob jeho spáchání, okolnosti, za kterých k němu došlo a rovněž jeho následky. Zdůrazňuji, že Úřad vždy posuzuje každou skutečnost samostatně a s plným zohledněním širšího kontextu případu. Rozhodovací praxe Úřadu proto probíhá vždy případ od případu, neboť jen tímto postupem se Úřad vyvaruje nebezpečí její simplifikace a přílišné schematičnosti. S ohledem na výše uvedené skutečnosti uloženou výši pokuty nelze v žádném případě považovat za nepřiměřenou či dokonce likvidační.

VI.               Závěr

56.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že pokuta uložená napadeným rozhodnutím byla nepřiměřeně vysoká, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

57.         Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

  

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

  

 

Obdrží:

Obec Hudlice, Jungmannova 355, 267 03 Hudlice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy