číslo jednací: R194/2015/VZ-24069/2016/322/DRu

Instance II.
Věc Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze
Účastníci
  1. Technická správa komunikací hl. m. Prahy
  2. Solsan, a.s.
  3. Przedsiębiorstwo Handlowo – Uslugowo – Produkcyjne „GER – POL“ Andrzej Bedkowski, Jolanta Bedkowska Spólka Jawna
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 9. 6. 2016
Související rozhodnutí S0064,0068/2015/VZ-14086/2015/511/JNp
R194/2015/VZ-24069/2016/322/DRu
Dokumenty file icon 2015_R194.pdf 409 KB

Č. j.:ÚOHS-R194/2015/VZ-24069/2016/322/DRu

 

7. června 2016

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 30. 6. 2015 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

 

  • Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha - Staré město

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0064,0068/2015/VZ-14086/2015/511/JNp ze dne 11. 6. 2015 vydanému ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2014 pod ev. č. 485446 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 207-366430, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

 

  • Solsan, a.s., IČO 15273105, se sídlem 1. pluku 621/8-10, 186 30 Praha 8, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 29. 1. 2015 JUDr. Pavlem Pravdou, advokátem advokátní kanceláře bnt attorneys-at-law s.r.o., se sídlem Na příkopě 859/22, 110 00 Praha 1 - Nové Město

a dále navrhovatel –

 

  • Przedsiębiorstwo Handlowo – Uslugowo – Produkcyjne „GER – POL“ Andrzej Bedkowski, Jolanta Bedkowska Spólka Jawna, se sídlem ul. Toszecka 101, 44-100 Gliwice, Polsko, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 2. 2. 2015 Mgr. Markem Gocmanem, advokátem advokátní kanceláře Jünger, Gocman a Kopřiva, se sídlem 28. října 219/438, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0064,0068/2015/VZ-14086/2015/511/JNp ze dne 11. 6. 2015

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 30. 1. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh navrhovatele – Solsan, a.s., IČO 15273105, se sídlem 1. pluku 621/8-10, 186 30 Praha 8, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 29. 1. 2015 JUDr. Pavlem Pravdou, advokátem advokátní kanceláře bnt attorneys-at-law s.r.o., se sídlem Na příkopě 859/22, 110 00 Praha 1 - Nové Město (dále jen „navrhovatel I“) na zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky s názvem „Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2014 pod ev. č. 485446 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 28. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 207-366430  (dále jen „veřejná zakázka“) zadavatelem – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha - Staré město (dále jen „zadavatel“).

2.             Předmětem veřejné zakázky byly dodávky chemických posypových prostředků a chemických roztoků, a to konkrétně posypové soli (NaCI) a roztoku chloridu vápenatého (CaCI2), pro účely provádění zimní údržby pozemních komunikací v hlavním městě Praze. Maximální předpokládané množství dodávek bylo zadavatelem stanoveno pro NaCI 80 000 tun a pro CaCI2 20 000 tun.

3.             Dne 30. 1. 2105, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele I, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S64/2015/VZ.

4.             Navrhovatel I ve svém návrhu (dále jen „návrh I“) mimo jiné uvedl, že „sloučení dodávek posypové soli s dodávkami roztoku chloridu vápenatého představuje nedovolenou diskriminaci uchazečů, neboť pouze nepatrný počet dodavatelů je schopen nabídnout jak posypovou sůl, tak také roztok chloridu vápenatého. Většina uchazečů je schopna nabídnout pouze posypovou sůl nebo pouze roztok chloridu vápenatého“.

5.             Dne 2. 2. 2015 podal k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele rovněž navrhovatel – Przedsiębiorstwo Handlowo – Uslugowo – Produkcyjne „GER – POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska Spólka Jawna, se sídlem ul. Toszecka 101, 44-100 Gliwice, Polsko, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 2. 2. 2015 Mgr. Markem Gocmanem, advokátem advokátní kanceláře Jünger, Gocman a Kopřiva, se sídlem 28. října 219/438, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory (dále jen „navrhovatel II“), jímž se domáhal uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky.

6.             Dne 2. 2. 2015, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele II., bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona správního řádu zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S68/2015/VZ.

7.             Navrhovatel II ve svém návrhu (dále jen „návrh II“) napadal požadavek zadavatele, aby každý uchazeč zadavateli dodával jak posypovou sůl, tak i roztok chloridu vápenatého, resp. skutečnost, že navrhovateli II nebylo zadávací dokumentací umožněno podání nabídky pouze na část dodávky a dodavatelé posypové soli, i když by byli schopni nabídnout bez souběžných dodávek chloridu vápenatého velmi výhodné ceny, jsou předem z plnění veřejné zakázky diskriminováni.

8.             Dne 13. 4. 2015 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S64,68/2015/VZ-8909/2015/511/JNp, kterým správní řízení vedená pod sp. zn. ÚOHS-S64/2015/VZ a ÚOHS-S68/2015/VZ spojil.

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 11. 6. 2015 vydal Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0064,0068/2015/VZ-14086/2015/511/JNp (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10.         Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na část, jejímž předmětem by byly dodávky posypové soli a na část, jejímž předmětem by byly dodávky roztoku chloridu vápenatého, ačkoliv povaha předmětu plnění veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla, a tím omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

11.         Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zrušil zadávací řízení veřejné zakázky.

12.         Výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

13.         Dne 30. 6. 2015 podal zadavatel Úřadu proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 15. 6. 2015. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

14.         V rozkladu zadavatel namítá nesprávnost závěrů Úřadu vyslovených v napadeném rozhodnutí a je přesvědčen, že s ohledem na ustálenou judikaturu není možné rozdělit předmět veřejné zakázky, neboť obě plnění spolu úzce místně, časově, funkčně a technologicky souvisí. Zákon dle zadavatele nestanovuje povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části, naopak v § 98 zákon pouze stanoví možnost takového rozdělení, které zadavatel může či nemusí využít.

15.         Zadavatel namítá, že technologie provádění zimní údržby, která je založena na použití posypové soli zkrápěné roztokem chloridu vápenatého nezbytně vyžaduje, aby nástavba vozidla údržby byla naložena oběma komoditami ve stejném okamžiku. Při intenzivním spadu sněhu resp. intenzivní námraze jsou posypová sůl a roztok chloridu vápenatého nakládány na sypače průběžně, čili je nutné, aby obě komodity byly zadavateli k dispozici vždy současně v jeden okamžik.

16.         V případě dvou různých dodavatelů poptávaných komodit dle zadavatele významně roste riziko časového nesouladu dodávek a riziko, že zadavatel nebude schopen zajistit zimní údržbu komunikací, čímž může být ohrožena bezpečnost a životy účastníků dopravy a způsobeny značné materiální a finanční ztráty. Zadavatel k tomu dále tvrdí, že zadávacími podmínkami nevyloučil možnost uchazeče využít subdodavatelský a konsorciální systém.

17.         Zadavatel rovněž namítá, že veřejné zakázky s totožně koncipovaným předmětem plnění zadával již v minulosti, přičemž se vždy přihlásili dodavatelé, kteří byli schopni zajistit dodávky posypové soli i chloridu vápenatého současně. Dle zkušeností zadavatele tak existuje dostatečný počet dodavatelů, kteří jsou schopni poskytnout obě komodity.

18.         Zadavatel brojí proti postupu Úřadu, kdy se Úřad při své argumentaci opíral o dotazníkové šetření, které provedl pouze mezi dodavateli v České republice, avšak rozsah veřejné zakázky a potřeby zadavatele obdobné srovnání zdaleka překračovaly.

Závěr rozkladu

19.         Závěrem rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

20.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

 Stanovisko předsedy Úřadu

21.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

22.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.

V.            K námitkám rozkladu

23.         Podle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu předseda Úřadu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.

24.         Stěžejní námitkou rozkladu je namítaná nesprávnost napadeného rozhodnutí z důvodu nesprávného právního posouzení postupu zadavatele, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na část, jejímž předmětem by byly dodávky posypové soli a na část, jejímž předmětem by byly dodávky roztoku chloridu vápenatého. Zadavatel předně namítá, že zákon nestanovuje zadavateli povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části, naopak v § 98 zákona je stanovena pouze možnost rozdělit veřejnou zakázku na části, které zadavatel může či nemusí využít a jeho postup při zahájení jedné veřejné zakázky jako celku byl správný. Zadavatel namítá, že zákon by měl sloužit pouze jako „formálněprocesní prostředek k nákupu plnění pro zadavatele“ a umožnit zadavatelům kontraktační volnost. Přistoupil jsem tak k přezkumu závěru Úřadu, že zadavatel měl veřejnou zakázku v souladu s § 6 odst. 1 zákona rozdělit na části a uvádím následující.

25.         Úřad v napadeném rozhodnutí citoval rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010- 135 ze dne 2. 3. 2010, z jehož závěrů vycházel ve svých úvahách. V bodu 146. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zákon výslovně nestanovuje povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části, avšak zadavatel je vždy povinen postupovat v souladu se zásadami ve smyslu § 6 zákona. S ohledem na výše uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně Úřad uvedl, že tím, že zadavatel sloučil obě plnění do jednoho předmětu veřejné zakázky, znemožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří by byli schopni dodat pouze některou z poptávaných komodit, čímž se dopustil skryté diskriminace.

26.         Zákon je právním předpisem, který se pohybuje na pomezí soukromého a veřejného práva. Jak vyplývá např. z publikace Raus, D., Neruda, R. Zákon o veřejných zakázkách - Komentář. 1. vydání. Praha: Linde Praha, 2007, 20 - 21 s., „Zákon zadavatelům při povinném zadávání veřejných zakázek předepisuje uskutečnění řady zcela specifických předkontraktačních a kontraktačních úkonů, jež často nemají oporu v běžném obchodním styku. Zákon tak popisuje zvláštní způsob kontraktačního jednání, ke kterému dochází mezi zadavatelem na straně jedné a dodavateli jednotlivých plnění, která mají být hrazena z veřejných prostředků, na straně druhé. Hlavním účelem takové významně formalizované, jinak však stále soukromoprávní kontraktace, nad níž je uskutečňován dohled v režimu práva veřejného, je efektivnost vynakládání veřejných prostředků a jejich přímá či zprostředkovaná úspora a zajištění účinné konkurence.“

27.         Z hlediska uvedeného vymezení jsem dospěl k závěru, že proces zadávání veřejných zakázek je vysoce formalizovaným procesem soukromoprávní kontraktace, přičemž zadavatel je povinen v tomto procesu dodržovat ustanovení zákona a postupovat v souladu se základním smyslem a účelem zákona. Současně pak dohled nad zadáváním veřejných zakázek spadá do oblasti veřejnoprávní regulace. Na zákon o veřejných zakázkách je tak nutno pohlížet jako na právní předpis, jenž v sobě zahrnuje prvky soukromoprávní i veřejnoprávní.

28.         Zákon v § 6 stanovuje základní zásady, na nichž stojí. Těmito zásadami jsou zásada transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Toto zákonné ustanovení současně stanoví, že vyjmenované zásady je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat, což prakticky znamená, že jakýkoliv úkon zadavatele, který učiní v procesu zadávání veřejné zakázky, musí být v souladu nejen s příslušnými ustanoveními, která na konkrétní úkony dopadají, ale vždy musí být současně v souladu se zásadami, které jsou upraveny v § 6 zákona.

29.         Co se týče principů zákonem výslovně neupravených, lze uzavřít, že základním smyslem a účelem zákona je kromě dalších ochrana efektivního vynakládání veřejných finančních prostředků a ochrana spravedlivé a otevřené hospodářské soutěže, které jsou dovozeny judikaturou správních soudů. Všechna ustanovení zákona je tak třeba vždy vykládat nejen dle jejich normativního textu, ale i dle základních zásad, na nichž právní předpis stojí, za současného použití smyslu a účelu právního předpisu.

30.         Dospěl jsem k závěru, že pokud zadavatel poruší svým postupem některý ze základních principů, na nichž zákon stojí, či jedná proti smyslu a účelu zákona, pak jeho postup bude v rozporu se zákonem jako celkem.

31.         Při přezkumu napadeného rozhodnutí jsem vycházel z cíle zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Je třeba dát zapravdu zadavateli, že zákon neukládá povinnost dělit veřejné zakázky na části. Na druhou stranu se již v roce 2008 zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 výkladem § 6 zákona a tzv. skrytou diskriminací. Tomuto rozsudku i vysvětlení pojmu skrytá diskriminace se věnoval Úřad v bodu 139. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Skrytá diskriminace nedopadá pouze na stanovení kvalifikačních kritérií, která mohou působit rozdílně na jednotlivé uchazeče, ale jde i o postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nesprávně širokým vymezením předmětu veřejné zakázky. Je tedy třeba posoudit, zda nerozdělení zakázky na části, nemůže vést k takovéto skryté diskriminaci. Zákaz skryté diskriminace nelze aplikovat mechanicky. Naopak orgán dohledu musí pečlivě zkoumat relevanci každého konkrétního případu zvlášť, a to s ohledem na všechny rozhodné okolnosti.

32.         Z návrhů I a II, ale i z vyjádření poskytnutých dodavateli posypových prostředků oslovenými Úřadem (body 152. až 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí) vyplývá, že rozdělením předmětu zakázky na část, jejímž předmětem by byla dodávka posypové soli a část, jejímž předmětem by byla dodávka chloridu vápenatého, by došlo k rozšíření okruhu možných dodavatelů, neboť při společném zadávání je schopen splnit předmět zakázky pouze omezený okruh dodavatelů. Pokud tedy budu opět vycházet z cíle zákona o veřejných zakázkách, je třeba stanovit zadávací podmínky tak, aby byla umožněna co největší soutěž mezi dodavateli, a tím došlo k účelnému nakládání s veřejnými prostředky.

33.         Znemožnění přístupu některým dodavatelům v účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky nesprávně širokým vymezením předmětu veřejné zakázky nelze odůvodnit ani odkazem na § 13 odst. 3 zákona, který zadavateli zakazuje rozdělení předmětu veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně. Toto ustanovení zákona vyjadřuje toliko zákaz dělení veřejných zakázek s úmyslem vyhnutí se přísnějšímu režimu zadávacího řízení. Ani toto ustanovení však nevylučuje možnost zadavatele rozdělit předmět veřejné zakázky na části a tyto části zadat v odpovídajícím druhu zadávacího řízení v souladu s § 13 odst. 4 zákona, či zadat všechny části veřejné zakázky v jednom společném zadávacím řízení při současném umožnění uchazečům podávat nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky postupem podle § 98 zákona.

34.         K námitce zadavatele, že v zadávacích podmínkách nevyloučil možnost využít subdodavatelský a konsorciální systém uvádím, že možnost podání společné nabídky, případně nabídky, ve které dodavatel využije služeb subdodavatele, nemůže zajistit soutěžní prostředí stejným způsobem, jako podání nabídek, které budou mezi sebou ve skutečnosti soutěžit, neboť v důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky podalo nabídku méně dodavatelů, než by tomu bylo v situaci, kdy by obě plnění byla poptávána samostatně. K tomu např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010.

35.         Zadavatel namítá, že veřejné zakázky s totožně koncipovaným předmětem plnění zadával již v minulosti a dle jeho zkušeností existuje dostatečný počet dodavatelů, kteří jsou schopni poskytnout mu obě komodity vlastními silami. K tomu uvádím, že skutečnost, že se zadavatel obdobného jednání dopouštěl již dříve a toto jednání nebylo podrobeno přezkumu Úřadem, nevypovídá nic o zákonnosti takového jednání. Tvrzená existence dostatečného počtu dodavatelů, kteří jsou schopni poskytnout zadavateli dodávky jak posypové soli, tak chloridu vápenatého zase nevylučuje, že rozdělením předmětu zakázky na části by došlo ještě k rozšíření tohoto počtu možných dodavatelů a zadavatel mohl získat poptávané plnění za nižší cenu, jak zjistil Úřad z provedeného dokazování. Uvedené platí rovněž tak k námitce zadavatele, že navrhovatel I je nástupnickou společností společnosti Sulsa s.r.o., která se v letech 2003 a 2007 účastnila veřejné zakázky se shodným předmětem plnění jako v nyní posuzované veřejné zakázce a tyto řádně a bez problémů splnila.

36.         Se zadavatelem souhlasím v tom, že v zákoně není v žádném ustanovení uvedeno, že by měl vždy upřednostnit cenu před ostatními aspekty a požadavky na plnění. Avšak k jeho tvrzení, že pouhé hledisko ceny nemůže být vodítkem k výběru dodavatelů u obdobných typů plnění, které souvisí s bezpečností občanů na silnicích, uvádím, že v případě, že zadavatel jako základní hodnotící kritérium zvolil podle § 78 odst. 1 písm. b) zákona nejnižší nabídkovou cenu, pak právě a pouze cena je zadavatelem hodnocena a zadavatel je povinen postupovat v zadávacím řízení tak, aby umožnil účast na veřejné zakázce co nejširšímu okruhu potenciálních dodavatelů, tj. v souladu se zásadou zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1 zákona. Právě takový postup by mu umožnil získat nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, což je podstatou zvoleného hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny.

37.         Zadavatel dále namítá, že Úřad nepřihlédl k bezpečnostním, procesním, organizačním, obchodním a jiným důvodům, které opodstatňovaly sloučení dodávek do jedné veřejné zakázky. Zadavatel trvá na tom, že v případě dvou různých dodavatelů poptávaných komodit významně roste riziko časového nesouladu dodávek, což může zapříčinit prodlení zimní údržby komunikací, čímž může být ohrožena bezpečnost a životy účastníků dopravy. K tomu uvádím, že výše uvedené obavy měl zadavatel promítnout do textu návrhu smlouvy a pojistit se tak před vznikem těchto nežádoucích situací. Veškeré časové, bezpečnostní, procesní i obchodní požadavky totiž mohl zohlednit při stanovení povinností dodavatele ve smlouvě o dodávce.

38.         Pokud zadavatel uvádí, že v případě výpadků dodávek od různých dodavatelů např. z důvodu neplnění ze smluv, neuzavření smlouvy apod., nebude samostatná jedna složka z technologického hlediska funkční, uvádím, že takové riziko zde existuje vždy a to i v případě jediného dodavatele. Zadavatel se sice může pojistit např. proti prodlení dodavatele s plněním tak, že upraví ve smlouvě s tímto dodavatelem tomu odpovídající sankční ujednání. Nikdy si však nemůže být zcela jist, že v praxi nenastanou problémy s provedením plnění podle smlouvy, i kdyby byly obě dodávky poskytovány dodavatelem jediným. Pak ale není rozhodné, zda dojde k výpadku dodávky pouze jedné komodity jednoho z dodavatelů, či komodit obou v případě plnění jedním dodavatelem. Svých obav se tak zadavatel nezbaví zadáním veřejné zakázky pouze jedinému dodavateli. Rizika spojená s realizací předmětu plnění může omezit vhodným stanovením obchodních podmínek v návrhu smlouvy.

39.         Obdobně se vyjádřil rovněž Úřad v bodu 166. odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvedl, že rozdělení veřejné zakázky na části může pro zadavatele teoreticky představovat určitou vyšší administrativní zátěž v tom smyslu, že je nucen koordinovat své postupy se dvěma dodavateli při následném plnění veřejné zakázky. Považuji přitom za zcela správné konstatování Úřadu, že tuto skutečnost však nelze považovat za natolik významnou, aby její existence mohla zadavatele opravňovat k omezení konkurenčního prostředí při zadání veřejné zakázky.

40.         Zadavatel v podaném rozkladu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S730/2012/VZ-19204/2013/514/AŠu ze dne 7. 10. 2013, stanovisko Soudního dvora Evropské unie ve věci sp. zn. C-16/98 (Komise proti Francii) a rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2006, z nichž cituje, že „poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona“ a že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, ve smyslu § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických“. Zadavatel je přesvědčen, že dodávka posypové soli a dodávka roztoku chloridu vápenatého spolu úzce funkčně, technologicky, místně i časově souvisejí a jsou s ohledem na výše uvedené naplněny předpoklady pro spojení těchto dodávek do jedné veřejné zakázky.

41.         Ačkoli Úřad v bodu 150. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že se ztotožňuje se závěrem zadavatele o vzájemné souvislosti obou plnění, mohla by být podle mého názoru tato úvaha pravdivá pouze v rovině souvislosti spočívající v současném použití obou komodit zadavatelem. Z pohledu charakterů jednotlivých předmětů dodávek je však nemístná. Vzájemnou souvislost obou dodávek je totiž třeba posuzovat nikoli až dle způsobu jejich použití zadavatelem (shodný okamžik naložení obou dodávek na nástavbu vozidla údržby zadavatelem, kontinuální příjem a výdej obou komodit zadavatelem), nýbrž z hlediska souvislosti dodávek pouze do okamžiku jejich dodání zadavateli dodavatelem, bez ohledu na to, jak jsou následně zadavatelem využívány.

42.         K provádění vlastní údržby komunikací zadavatelem Úřad v bodu 162. odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že obě komodity jsou uloženy odděleně ve skladech zadavatele až do fáze jejich nezbytného smíchání na příslušném sypacím voze. V okamžiku, kdy dochází k jejich smíchání, je přitom z technologického hlediska irelevantní, jak byly tyto komodity dodány do skladů, resp. jakým dodavatelem byla která z nich dodána (zda jedním nebo více dodavateli), resp. zda byly dodány současně. Dodavatelé se na smíchání obou dodávek nijak nepodílejí.

43.         Z uvedeného vyplývá, že časová souvislost obou plnění zde není dána. Požadavek na dodávky obou komodit v tentýž okamžik nevyplývá ani ze zadávací dokumentace ani z obchodních podmínek. Shodně uvedl i Úřad, že naopak z návrhu smlouvy vyplývá, že jak posypová sůl, tak roztok chloridu vápenatého budou zadavateli dodávány dle aktuálních potřeb v návaznosti na stav skladových zásob.

44.         Místní souvislost by bylo možno spatřovat ve stanovených místech dodání předmětů obou dodávek, kterými jsou dle návrhu smlouvy skladovací prostory určené zadavatelem. Naopak co se samotného charakteru předmětu dodávek týká, místní souvislost poskytovaných dodávek nespatřuji. Obě dodávky mohou být poskytovány odlišnými dodavateli ze zcela odlišných míst co do jejich původu a výroby.

45.         Neexistence věcné souvislosti obou plnění dle mého názoru zcela jednoznačně vyplývá z dotazníkového šetření provedeného Úřadem. Z Úřadem oslovených společností, které se zabývají poskytováním dodávek obdobných předmětu plnění veřejné zakázky a které Úřad požádal o zaslání písemného sdělení toho, zda by byly schopny samostatně dodat zadavateli celý předmět plnění veřejné zakázky, či zda by pro splnění celého předmětu veřejné zakázky musely využít subdodavatele, Úřadu na jeho žádost pouze jediná společnost odpověděla, že by byla schopna splnit celý předmět veřejné zakázky vlastními silami. Zbylé společnosti, které se k dotazu Úřadu vyjádřily, by nebyly zadavateli schopny dodat celý předmět plnění a na část plnění by musely využít subdodavatele.

46.         S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že nejméně věcná a časová souvislost s veřejnou zakázkou nebyla prokázána, není tak možno na posuzovanou veřejnou zakázku aplikovat závěry zadavatelem odkazovaných rozhodnutí a nebyly naplněny předpoklady pro spojení obou dodávek do jediné společné veřejné zakázky bez jejího rozdělení na části.

47.         K výše uvedenému podotýkám, že dvouinstančnost řízení před Úřadem zajišťuje nejen dvojí posouzení věci, ale je také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm. To lze dovodit rovněž ze soudní judikatury (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 64/2007 ze dne 26. 3. 2008 a sp. zn. 5 Afs 16/2003 ze dne 12. 10. 2004), dle níž tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přičemž je přípustné, aby nedostatky jednoho stupně mohly být zhojeny argumenty stupně druhého v situaci, kdy nedochází ke změně výroku napadeného rozhodnutí. Vadu prvostupňového řízení, totiž že Úřad ačkoli napadeným rozhodnutím dospěl ke správnému závěru o porušení zákona zadavatelem, neměl ani shledat vzájemnou věcnou a časovou souvislost obou plnění, tak jak to uvedl v bodu 150. odůvodnění napadeného rozhodnutí, jsem tedy postupem souladným se zásadou procesní hospodárnosti ve smyslu § 6 odst. 2 správního řádu zhojil, jak bylo odůvodněno výše. Mám tedy za to, že tímto postupem došlo k odstranění dílčí vady v odůvodnění napadeného rozhodnutí, a to hospodárným způsobem.

48.         Nad rámec uvedeného podotýkám, že posouzení vzájemné souvislosti obou plnění není ve věci tohoto správního řízení podstatné. Nedodržení zákona zadavatelem bylo totiž spatřeno v porušení zásady zákazu diskriminace podle § 6 odst. 1 zákona, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na části, a tím omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tímto postupem zadavatel porušil zákon bez ohledu na to, zda zde byla vzájemná souvislost obou plnění, jež byly součástí předmětu veřejné zakázky. Okolnost existence či neexistence vzájemných souvislostí částí předmětu veřejné zakázky může mít totiž dopad toliko na správné určení druhu zadávacího řízení (skrze správně určenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky), nemůže však mít žádný vliv na porušení zásady zákazu diskriminace (skrze neumožnění účasti některým dodavatelům v zadávacím řízení veřejné zakázky).

49.         K námitce zadavatele, že dotazníkové šetření bylo provedeno pouze mezi dodavateli v České republice, ačkoli rozsah zakázky a potřeby zadavatele obdobné srovnání v České republice překračují, uvádím, že i kdyby byli Úřadem dotázáni rovněž zahraniční dodavatelé a z výsledku šetření by vyplynulo, že všichni z nich jsou schopni zadavateli poskytnou celé plnění vlastními silami, neměl by takový postup vliv na výsledek šetření, tedy na skutečnost, že zde existují tuzemští dodavatelé, kteří nejsou schopni splnit celý předmět veřejné zakázky, ale pouze jeho dílčí část, tedy buď dodávku posypové soli nebo roztoku chloridu vápenatého. Úřad tak nebyl povinen obrátit se v rámci šetření se svými dotazy rovněž na zahraniční dodavatele, neboť odpovědi oslovených dodavatelů postačovaly k tomu, aby Úřad posoudil, že postup zadavatele mohl mít vliv na okruh možných dodavatelů.

50.         Nadto ještě podotýkám, že sám navrhovatel II je zahraničním dodavatelem, který proti nerozdělení veřejné zakázky na části brojil návrhem II. Lze tak dovodit, že i mimo území České republiky není běžné, aby všichni dodavatelé byli schopni dodat zadavateli obě komodity vlastními silami.

51.         Zadavatel namítá, že pokud chtěl Úřad k výsledku dotazníkového šetření přihlédnout jako k podkladu rozhodnutí, byl povinen v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvést jakou metodiku dotazníkového šetření a jaké parametry v šetření zvolil, resp. měl uvést alespoň standardní podmínky dotazníkového šetření, tj. formulaci dotazů, informaci o typu dotazníku, termín šetření, zvolení typu otevřených/uzavřených otázek, způsob sběru dat atd.

52.         K této námitce uvádím, že co se týče parametrů, podmínek a způsobu provádění dotazníkového šetření, mohl zadavatel vycházet snad z jakési teoretické publikace, nicméně zákon, správní řád ani jiný právní předpis nestanoví Úřadu povinnost v odůvodnění jeho rozhodnutí zadavatelem namítané informace uvádět. Úřad v bodech 85. a 151. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že oslovil ty dodavatele, kteří mají zkušenosti s obdobným plněním, jako je v případě veřejné zakázky. Dále uvedl, že se těchto dodavatelů dotázal, zda by byli schopni samostatně splnit, resp. dodat celý předmět plnění veřejné zakázky, tedy realizovat jak dodávku posypové soli, tak dodávku chloridu vápenatého, či zda by pro splnění celého předmětu veřejné zakázky museli využít subdodavatele. Takový způsob provedení průzkumu trhu považuji za naprosto dostačující v předmětné věci a jeho výsledky považuji za relevantní k učinění vlastních závěrů z tohoto šetření vyplývajících.

53.         S ohledem na výše uvedené jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když k výsledkům dotazníkového šetření přihlédl při učinění závěru o nesprávnosti postupu zadavatele, když předmět veřejné zakázky nerozdělil na části a tímto způsobem omezil okruh potenciálních dodavatelů, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

54.         Jsem si vědom, že je zadavatel povinen při zajišťování sjízdnosti vozovek řídit se i jinými právními předpisy jako např. zákonem č. 13/1997 Sb. o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů nebo zákonem č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů. Není však pravdivé tvrzení zadavatele, že tyto povinnosti vyplývající zadavateli z jiných právních předpisů měl Úřad při svém rozhodování zohlednit a při posuzování veřejné zakázky vycházet také z těchto jiných právních předpisů než pouze ze zákona.

55.         Úřad podle § 112 zákona vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek. Zadáváním je podle § 17 písm. m) zákona závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky. Z uvedeného vyplývá, že je Úřad věcně příslušný k dohledu nad zadáváním veřejných zakázek podle zákona o veřejných zakázkách a nikoli jiných právních předpisů. Úřad tak neměl a nemohl posuzovat veřejnou zakázku dle jiných právních předpisů, jak namítá zadavatel.

VI.          Závěr

56.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

57.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.


Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.             Technická správa komunikací hl. m. Prahy, Řásnovka 770/8, 110 00 Praha - Staré město

2.             JUDr. Pavel Pravda, advokát advokátní kanceláře bnt attorneys-at-law s.r.o., Na příkopě 859/22, 110 00 Praha 1 - Nové Město

3.             Mgr. Marek Gocman, advokát advokátní kanceláře Jünger, Gocman a Kopřiva, 28. října 219/438, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz