číslo jednací: S0064,0068/2015/VZ-14086/2015/511/JNp

Instance I.
Věc Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze
Účastníci
  1. Technická správa komunikací hl. m. Prahy
  2. Solsan, a. s.
  3. Przedsiębiorstwo Handlowo – Uslugowo – Produkcyjne „GER – POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska Spólka Jawna
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 9. 6. 2016
Související rozhodnutí S0064,0068/2015/VZ-14086/2015/511/JNp
R194/2015/VZ-24069/2016/322/DRu
Dokumenty file icon 2015_S0064-0068.pdf 607 KB

Č.j.:ÚOHS-S0064,0068/2015/VZ-14086/2015/511/JNp                                  11. června 2015

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení zahájeném na základě návrhů ze dne 30. 1. 2015 a 2. 2. 2015, jehož účastníky jsou:

 

  • zadavatel – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha - Staré Město,

 

  • navrhovatel – Solsan, a. s., IČO 15273105, se sídlem 1. pluku č.p. 621/8-10, 186 30 Praha 8, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29. 1. 2015 JUDr. Pavlem Pravdou, advokátem advokátní kanceláře bnt attorneys-at-law s.r.o., se sídlem Na příkopě 859/22, 110 00 Praha 1 - Nové Město,

 

  • navrhovatel – Przedsiębiorstwo Handlowo – Uslugowo – Produkcyjne „GER – POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska Spólka Jawna, se sídlem ul. Toszecka 101, 44-100 Gliwice, Polsko, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2. 2. 2015 Mgr. Markem Gocmanem, advokátem Advokátní kanceláře Jünger, Gocman a Kopřiva, se sídlem 28. října 219/438, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory,

ve věci veřejné zakázky „Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2014 pod ev. č. 485446 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 28. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 207-366430,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha - Staré Město – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2014 pod ev. č. 485446 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 28. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 207-366430, zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na část, jejímž předmětem by byly dodávky posypové soli a na část, jejímž předmětem by byly dodávky roztoku chloridu vápenatého, ačkoliv povaha předmětu plnění veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla, a tím omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení veřejné zakázky „Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2014 pod ev. č. 485446 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 28. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 207-366430.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha - Staré Město – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Technická správa komunikací hl. m. Prahy, IČO 63834197, se sídlem Řásnovka 770/8, 110 00 Praha - Staré Město (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 10. 2014 pod ev. č. 485446 a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 28. 10. 2014 pod ev. č. 2014/S 207-366430 oznámení veřejné zakázky „Dodávky chemických posypových prostředků a roztoků pro zimní údržbu pozemních komunikací v hl. m. Praze“ (dále jen „veřejná zakázka“). Dle oznámení o veřejné zakázce je předpokládaná hodnota veřejné zakázky 260 000 000 Kč bez DPH.

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky jsou podle čl. II. 1.5) oznámení o zakázce „dodávky posypových prostředků a chemických roztoků, a to konkrétně posypové soli (NaCl2) a roztoku chloridu vápenatého (CaCl), pro účely provádění zimní údržby pozemních komunikací v hlavním městě Praze.“

3.             Lhůta pro doručení nabídek byla dle oznámení o veřejné zakázce do 5. 1. 2015 11:00 hodin. Ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel 2 nabídky.

4.             Dne 7. 1. 2015 2015 podal navrhovatel – Solsan, a. s., IČO 15273105, se sídlem 1. pluku č. p. 621/8-10, 186 30 Praha 8, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29. 1. 2015 JUDr. Pavlem Pravdou, advokátem advokátní kanceláře bnt attorneys-at-law s.r.o., se sídlem Na příkopě 859/22, 110 00 Praha 1 - Nové Město (dále jen navrhovatel I) – námitky proti zadávacím podmínkám. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že námitky byly zadavateli doručeny dne 8. 1. 2015. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele I zadavatel těmto námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel navrhovatel I dne 20. 1. 2015. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel I s tímto rozhodnutím neztotožnil, podal dopisem ze dne 30. 1. 2015 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh I“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

5.             Dne 9. 1. 2015 2015 podal navrhovatel – Przedsiębiorstwo Handlowo – Uslugowo – Produkcyjne „GER – POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska Spólka Jawna, se sídlem ul. Toszecka 101, 44-100 Gliwice, Polsko, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2. 2. 2015 Mgr. Markem Gocmanem, advokátem Advokátní kanceláře Jünger, Gocman a Kopřiva, se sídlem 28. října 219/438, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory (dále jen navrhovatel II) – námitky proti zadávacím podmínkám. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že námitky byly zadavateli doručeny dne 9. 1. 2015. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele II zadavatel těmto námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách obdržel navrhovatel II dne 22. 1. 2015. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel II s tímto rozhodnutím neztotožnil, podal dopisem ze dne 2. 2. 2015 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh II“) k Úřadu.

Návrh I

Obsah návrhu I

6.             Návrh navrhovatele I ze dne 30. 1. 2015 směřuje proti zadávacím podmínkám, neboť jsou dle jeho názoru v rozporu se zásadou transparentnosti a zákazu diskriminace, a znemožňují tak dle názoru navrhovatele jeho účast v zadávacím řízení.

K požadavku na hlavní a záložní zdroj

7.             Navrhovatel I namítá nezákonnost požadavku na to, aby uchazeč o veřejnou zakázku ve své nabídce uvedl hlavní a záložní zdroj, ze kterých bude dodávat předmět plnění.

8.             Dle navrhovatele totiž takový požadavek bezdůvodně „upřednostňuje zprostředkovatele (obchodníky) oproti těžebním společnostem (dolům) nebo jiným primárním dodavatelům posypové soli nebo roztoku chloridu vápenatého.“ Navrhovatel I je prostřednictvím mateřské společnosti součástí koncernu, jenž je těžební společností a nedisponuje tak záložními zdroji posypové soli.

9.             K tomu dále navrhovatel I doplňuje, že společnosti, jejichž prostřednictvím jiný dodavatel v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci, nesmí podat v tomtéž zadávacím řízení nabídku, což dle navrhovatele I v kontextu dalších požadavků zadavatele stanovených k této zadávací podmínce v rámci předmětného zadávacího řízení omezuje hospodářskou soutěž. Z uvedeného navrhovatel I dovozuje, že požadavek na hlavní a záložní zdroj vede k faktickému vyloučení řady významných dodavatelů posypové soli a roztoku chloridu vápenatého představuje skrytou diskriminaci a je rovněž dle navrhovatele stanoven v rozporu s § 50 odst. 4 zákona. V souvislosti s tím navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008-152, rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005-125, rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 29. 10. 1980 – Boussac Saint-Frères SA proti Brigitte Gerstenmeier, rozhodnutí německého Kartelového úřadu (Bundeskartellamt) č. j. VK 2 – 12/00 a komentář doc. JUDr. Ing. Radka Jurčíka, Ph.D.

10.         Navrhovatel I dále uvádí, že si uvědomuje, že zadavatel zařadil požadavek na hlavní a záložní zdroj mezi obchodní podmínky, nicméně se dle navrhovatele I jedná „přinejmenším o skrytý (zastřený) kvalifikační předpoklad“, přičemž se současně domnívá, že požadavek na hlavní a záložní zdroj nemůže být obchodní podmínkou ve smyslu § 44 odst. 3 písm. a) zákona, neboť smyslem obchodních podmínek je dle navrhovatele určit předmět plnění, způsob dodání či platební podmínky, nikoli zkoumat schopnost uchazeče splnit předmět veřejné zakázky, současně je navrhovatel toho názoru, že se nejedná ani o technickou podmínku ve smyslu § 45 zákona, neboť ty vymezují charakteristiku plnění. Navrhovatel I přitom odkazuje na zadávací dokumentaci zadavatele - Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje k veřejné zakázce „Dodávka průmyslové soli pro zimní údržbu vozovek na období srpen 2014 – březen 2015“, která definuje požadavky na prokázání dvou nezávislých výrobců jako kvalifikační předpoklad.

11.         Navrhovatel I se domnívá, že zadavatel si měl pro zajištění řádného a včasné plnění vyhradit v podmínkách smlouvy např. prostřednictvím přísněji stanovených smluvních pokut, nebo požadavkem na mezisklad o úložné kapacitě minimálně 6000 tun nebo založením práva zadavatele nakoupit v případě prodlení vybraného uchazeče na jeho náklady posypovou sůl nebo roztok chloridu vápenatého u jiných dodavatel, případně zadavatel mohl určit i jiné podmínky, které by zajistili řádné a včasné dodávky, a to například zadat veřejnou zakázku na uzavření rámcové smlouvy s více uchazeči. Uvedené možnosti jsou dle navrhovatele v praxi úspěšně aplikovány (například Správnou a údržbou silnic Plzeňského kraje, přičemž odkazuje na zadávací dokumentaci tohoto subjektu), a proto tak dle navrhovatele nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že jím definovaný požadavek zajistí kontinuitu dodávek posypové soli i v případě kalamitních situací.

K požadavku na skladové prostory v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny od hranice hl. m. Prahy

12.         Navrhovatel I považuje za rozporný s § 6 odst. 1 zákona požadavek na to, aby uchazeči doložili, že disponují vlastním nebo pronajatým skladem (meziskladem) pro skladování posypové soli (i) s kapacitou minimálně 6 000 tun posypové soli a (ii) v dojezdové vzdálenosti 2 hodin od hranic územní hlavního města Prahy.

13.         Navrhovatel I se domnívá, že požadavek na dojezdovou vzdálenost 2 hodin je neurčitý, neboť vzdálenost nelze přesně měřit v časových jednotkách, neboť záleží na dopravní špičce a aktuálním počasí. Dle navrhovatele I je požadavek na sklad v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny od hranic hlavního města Prahy zároveň diskriminační, neboť v obchodních podmínkách jsou definovány dodací lhůty, které s tímto požadavkem nekorespondují. Konkrétně navrhovatel uvádí, že vybraný uchazeč dle článků 5.8 a 5.9 návrhu kupní smlouvy je povinen plnit v dodací lhůtě 15 pracovních dnů a v mimořádných případech je vybraný uchazeč povinen plnit předmět veřejné zakázky v dodací lhůtě 24 hodin. Dle navrhovatele tak s ohledem na zadávací podmínky lze „konstatovat, že vybraný uchazeč bude mít vždy minimálně 24 hodin na to, aby dodal objednané množství posypové soli nebo roztoku vápenatého.“ Na základě toho se navrhovatel I domnívá, že neexistuje žádný důvod, pro který by uchazeči měli disponovat skladovými prostory v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny.

14.         Dle navrhovatele I nelze tento požadavek odůvodnit tím, že za situace, kdy nebudou sjízdné hraniční přechody, nebude možné dodat posypovou sůl nebo chlorid vápenatý včas, a navrhovatel I v této souvislosti „poukazuje na snahu zadavatele přenést veškerá rizika spojená s dopravou“ na uchazeče. Dle navrhovatele I je v první řadě zadavatel povinen řádně spravovat zásoby a nést s tím spojená rizika a nikoli tato rizika přenášet na vybraného uchazeče.

15.         Navrhovatel k tomu dodává, že ani předpoklad nesjízdnosti hraničních přechodů neodůvodňuje neurčitý požadavek na dojezdovou vzdálenost 2 hodin. Pokud by nesjízdné hraniční přechody byly dle zadavatele překážkou včasné dodávky, měl by dle navrhovatele postačit skladové prostory na území ČR.

16.         Navrhovatel poukazuje též na skutečnost, že zadavatel nikde v zadávací dokumentaci, ani v příslušném návrhu kupní smlouvy neuvedl, že by předmětné skladovací prostory měly být také naskladněny.

K seznamu dodávek roztoku chloridu vápenatého

17.         Navrhovatel I považuje za rozporný s § 6 odst. 1 zákona a § 44 odst. 1 zákona požadavek zadavatele definovaný v článku 6.4.1 zadávací dokumentace, podle kterého jsou uchazeči povinni předložit seznam významných dodávek roztoku chloridu vápenatého uskutečněných v posledních třech letech, přičemž zadavatel požaduje, aby uchazeči prokázali, že v posledních třech letech dodávali jednomu objednateli nepřetržitě alespoň 4 000 tun roztoku chloridu vápenatého, a to ze tří důvodů.

18.         Za prvé, navrhovatel I považuje předmětný požadavek za neurčitý, neboť dle navrhovatele I není jasné, jakou koncentraci má zadavatel na mysli. V zadávací dokumentaci je sice definován „Roztok“ jako „roztok s chemickým složením CaCl2 o koncentraci 25%“, nicméně v případě seznamu významných dodávek se hovoří o „roztoku (CaCl2)“, z čehož navrhovatel dovozuje, že se nejedná o definovaný termín „Roztok“.

19.         Za druhé, navrhovatel I namítá nezákonnost požadavku na seznam dodávek po dobu minimálně 36 měsíců „nepřetržitě“, neboť se domnívá, že není přiměřený předmětu veřejné zakázky a je tak diskriminační, neboť tento požadavek vylučuje dodavatele, kteří v posledních třech letech sice dodali více jak 4 000 tun (které požaduje v rámci seznamu významných dodávek zadavatel), avšak nikoli „po dobu 36 měsíců nepřetržitě“, přičemž odkazuje na rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Ca 9/2007 - 104.

20.         Navrhovatel I odmítá tvrzení zadavatele, že tímto požadavkem chtěl ověřit schopnost zajištění průběžných, řádných a včasných dodávek, s tím, že tuto schopnost lze dle navrhovatele I prokázat i doložením dodávek realizovaných v kratším období. Navrhovatel I se domnívá, že by postačovalo prokázat dodávku realizovanou po dobu jednoho kalendářního roku, neboť potřeba chloridu vápenatého je závislá na ročním období.

21.         Za třetí, je navrhovatel I toho názoru, že není „žádného objektivního a nediskriminačního důvodu, pro který by bylo nezbytné prokazovat, že roztok chloridu vápenatého byl po dobu tří let dodáván jednomu objednateli.“ Navrhovatel I je přesvědčen, že chlorid vápenatý je nejčastěji poptáván vždy na jeden rok, a proto je předmětný požadavek zjevně nepřiměřený nejen praxi, ale také předmětu veřejné zakázky.

K vymezení předmětu veřejné zakázky

22.         Navrhovatel I se domnívá, že „sloučení dodávek posypové soli s dodávkami roztoku chloridu vápenatého představuje nedovolenou diskriminaci uchazečů, neboť pouze nepatrný počet dodavatelů je schopen nabídnout jak posypovou sůl, tak také roztok chloridu vápenatého. Většina uchazečů je schopna nabídnout pouze posypovou sůl nebo pouze roztok chloridu vápenatého.“ Dle navrhovatele I toto není pouhá domněnka a odkazuje na dotaz č. 3, na který zadavatel reagoval v rámci dodatečných informací ze dne 12. 12. 2014.

23.         Navrhovatel I poukazuje na to, že výroba, dodávky, uskladnění a vlastnosti roztoku chloridu vápenatého se výrazně odlišují od těžby, dodávek, uskladnění a vlastností posypové soli. Navrhovatel I se domnívá, že „jediné, co spojuje posypovou sůl s roztokem chloridu vápenatého, je jejich nasazení při zimní údržbě silnic“, což však dle navrhovatele I není dostatečným důvodem pro spojení v jeden předmět veřejné zakázky. Navrhovatel I se tedy domnívá, že posypová sůl a roztok chloridu vápenatého nejsou plnění stejného nebo srovnatelného druhu, tj. nejsou svým charakterem totožné nebo obdobné, a nelze je tudíž spojit do jedné veřejné zakázky.

24.         Navrhovatel I si je vědom možnosti spojení se se subdodavateli v případě, že dodavatel není schopen předmět plnění poskytnout v poptávaném rozsahu sám, nicméně dle navrhovatele I není zadavatel oprávněn spojovat rozdílné předměty veřejné zakázky a dopouštět se tak diskriminace uchazečů. Současně navrhovatel I odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 37/2008-206.

25.         Navrhovatel I je toho názoru, že zadavatel byl oprávněn rozdělit veřejnou zakázky na části ve smyslu § 98 zákona, čímž by dle navrhovatele I nedošlo k diskriminaci dodavatelů posypové soli ani dodavatelů roztoku chloridu vápenatého.

26.         Sloučení předmětu plnění dle navrhovatele I nelze odůvodnit ani odkazem na ustanovení § 13 odst. 3 zákona, neboť jak v případě dodávek posypové soli, tak v případě dodávek roztoku chloridu vápenatého se jedná o takové množství, jež by sama o sobě představovala nadlimitní veřejnou zakázku.

27.         Navrhovatel I odkazuje na běžnou praxi v oblasti údržby silnic a dálnic, konkrétně např. na zadávací řízení Správy a údržby silnic Jihomoravského kraje, který standardně zadává zvlášť dodávky posypové soli a zvlášť dodávky roztoku chloridu vápenatého.

K absenci závazku k minimálnímu odběru

28.         Navrhovatel I poukazuje na to, že zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl žádné minimální množství posypové soli a roztoku chlorid vápenatého, které odebere bez ohledu na potřebu zadavatele. Dle navrhovatele I jsou tak uchazeči vystaveni nejistotě a nepřiměřenému přesunu rizika, neboť uchazeči jsou povinni nabídnout cenu za maximální předpokládané množství a to bez jakékoli jistoty, že dojde k uskutečnění dodávky. Dle navrhovatele I tak není možné řádně kalkulovat nabídkovou cenu, neboť základ jakékoli cenové kalkulace tvoří náklady na dopravu, které jsou odvislé od celkového dodaného množství.

29.         Navrhovatel I si uvědomuje, že potřeby předmětných dodávek jsou závislé na počasí, i že zadavatel je povinen jednat při nakládání s veřejnými prostředky s péčí řádného hospodáře, nicméně je toho názoru, že riziko absence potřeby dodávek „nelze přesunout jen na uchazeče, a to zejména v případě, kdy v obchodních vztazích nese riziko absence potřeby předmětu koupě standardně kupující a ne prodávající.“ V této souvislosti navrhovatel odkazuje na usnesení Vrchního zemského soudu v Drážďanech č. j. Verg 0004/11 ze dne 2. 8. 2011 a rozhodnutí Komory zadávacích řízení Baden-Württemberg č. j. 1 VK 25/11 ze dne 7. 6. 2011.

30.         Navrhovatel I je rovněž toho názoru, že i absence přiměřeného harmonogramu dodávek vystavuje uchazeče nejistotě, neboť podle stávajícího znění zadávacích podmínek dovoluje zadavateli požadovat najednou veškeré maximální množství dodávek, což vystavuje uchazeče nejen riziku nemožnosti plnění, ale rovněž riziku uplatnění smluvní pokuty ze strany zadavatele.

31.         Navrhovatel I nesouhlasí s tvrzením zadavatele obsaženým v rozhodnutí o námitkách, „že v situaci, kdy všichni uchazeči podávají nabídku na stejný rozsah plnění (to jest maximální předpokládané množství), jsou jejich nabídky porovnatelné.“ Dle navrhovatele ziskovost závisí na nákladech na dopravu a organizaci dodávek, a proto při výpočtu nabídkové ceny je tudíž nezbytné vycházet nejen ze vzdálenosti k místu plnění, ale také z očekávaného objemu, množství a časového rozložení dodávek (náklady na 1 km dopravy se výrazně snižují při zvyšování dopravovaného objemu, náklady na dopravu lze výrazně snížit i v případě, že dodavatel je schopen tuto předem naplánovat).

32.         Navrhovatel I závěrem svého návrhu I uvádí, že výše uvedené zadávací podmínky jsou v rozporu s § 6 odst. 1 v návaznosti na § 44 odst. 1, § 50 odst. 4 a § 69 odst. 2 zákona, a navrhuje, aby Úřad zrušil předmětné zadávací řízení, a současně navrhuje nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu I

33.         Úřad obdržel dne 9. 2. 2015 vyjádření zadavatele k návrhu I, ve kterém zadavatel předně uvádí, že návrh I je zcela nedůvodný a všechna tvrzení navrhovatele I odmítá. S ohledem na to, že obsah návrhu I se kryje s námitkami navrhovatele I, které zadavatel vypořádal v rozhodnutí o námitkách navrhovatele I, odkazuje zadavatel na svou argumentaci obsaženou právě v rozhodnutí o námitkách navrhovatele I, přičemž v rámci vyjádření k návrhu I tuto argumentaci doplňuje.

34.         V rozhodnutí o námitkách ze dne 19. 1. 2015 k jednotlivým námitkám navrhovatele I uvedl argumenty odůvodňující nastavení namítaných zadávacích podmínek.

K požadavku na hlavní a záložní zdroj

35.         Zadavatel uvádí, že tento požadavek je odůvodněn jeho objektivního potřebami, resp. jeho předchozími zkušenostmi s plněním dodávek posypových prostředků. V uplynulých letech totiž získal tu zkušenost, že mohou nastat výpadky z jednoho zdroje a je tedy nutno mít připraveno alternativní řešení.

36.         Zadavatel uvádí, že s předchůdcem navrhovatele I společností Sulsa s.r.o. v minulosti řešil problém, kdy německý výrobce nebyl v důsledku omezené dodávky ČR z důvodu kalamity v celé Evropě schopen pokrýt požadavky zadavatele, a krizová situace musela být řešena dodávkou posypových prostředků z jiného zdroje. Dle zadavatele tak navrhovatel I sám má nejlepší představu o opodstatněnosti daného požadavku.

37.         Zadavatel dále uvádí, že nelze považovat za adekvátní řešení, aby si zadavatel v případě výpadku sám hledal náhradní řešení (byť na účet dodavatele), zadavatel je dále přesvědčen, že je to právě dodavatel, kdo disponuje informacemi o možných výpadcích dodávek ze svého hlavního zdroje a je schopen však reagovat na hrozící výpadky, neboť v situaci, kdy takovou informaci získá zadavatele, bude dle zadavatele již pozdě na to, aby se včas podařilo zajistit adekvátní náhradu.

K požadavku na skladové prostory v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny od hranice hl. m. Prahy

38.         Zadavatel nesouhlasí s tím, že by tento požadavek byl stanoven neurčitě, nebo že by byl stanoven diskriminačně. Zadavatel upozorňuje, že pro splnění tohoto požadavku postačovalo předložit smlouvu o smlouvě budoucí a je tak toho názoru, že pro dodavatele nevytvořil podmínky, které by nemohli splnit.

39.         Zadavatel dále odůvodňuje, že v ČR nemá vlastní zdroje a prvovýrobce a všichni správci komunikací jsou tak závislí na zahraničních dodávkách. Dále zadavatel uvádí, že většina hraničních přechodů do ČR se nachází v horských oblastech, které bývají v kalamitních situacích uzavřeny. Pro vlakovou dopravu uvádí, že v minulosti nastal problém v podobě zamrzlých vagonů, ze kterých tak nebylo možné přepravit posypovou sůl do skladů zadavatele. Za takto vzniklých situací pak dle zadavatele dodavatelé nejsou schopni dodat posypové prostředky do 24 hodin do skladů zadavatele, přičemž zadavatel k tomu doplňuje, že v minulosti měl s takovými situacemi negativní zkušenosti a svými požadavky se takovým situacím snaží předcházet.

40.         Dojezdová vzdálenost 2 hodiny od hranic hl. m. Prahy přitom dle zadavatele zaručuje, že se podaří zabezpečit včasnou dodávku soli i v případě kalamitní situace. Zadavatel totiž zastává názor, že v případě dodavatele, který by neměl zajištěn mezisklad v požadované vzdálenosti, by byla ohrožena schopnost veřejnou zakázku řádně realizovat, neboť je dle zadavatele více než pravděpodobné, že za kalamitní situace bude dodávka posypových materiálů znemožněna.

41.         Vzhledem k uvedenému považuje uvedený požadavek zadavatel za zcela legitimní.

K seznamu dodávek roztoku chloridu vápenatého

42.         Zadavatel předně uvádí, že požadavek není neurčitý, neboť v zadávací dokumentaci „operuje výhradně s rozmrazovacím roztokem s chemickým složení CaCl2 o koncentraci 25% (viz např. čl. 2 ZD – vymezení předmětu veřejné zakázky, kde je obsažena definice „roztoku“ pro účely této veřejné zakázky).“ Dle zadavatele na žádném místě zadávací dokumentace se nehovoří o koncentraci 34%. Dle zadavatele má být kvalifikace vymezena s ohledem na předmět veřejné zakázky a proto má za to, že bylo dostatečně zřejmé, že v rámci kvalifikace mají být dokládány dodávky roztoku ve specifikaci odpovídající požadavkům zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky.

43.         Zadavatel je přesvědčen o tom, že předmětný požadavek stanovil v souladu s § 50 a následujících zákona, neboť veřejná zakázka má být plněna v průběhu 3 let, přičemž za tuto dobu by dle předpokladů mělo být dodáno 20 000 tun roztoku. Tyto dodávky dle zadavatele nebudou provedeny jednorázově ale průběžně, a proto zadavatel zastává názor, že je oprávněn zjišťovat, zda je dodavatel schopen realizovat požadované dodávky dlouhodobě a ne pouze nárazově či jednorázově. Dle zadavatele totiž průběžné dodávky kladou jiné nároky na dodavatele než ty jednorázové, např. pokud jde o zajištění zdroje, skladovacích prostor, logistiku apod.

44.         Zadavatel odkazuje v souvislosti s navrhovatelem I tvrzenou skrytou diskriminací ve spojení se „zjevnou nepřiměřeností“ na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 – 152, kde je uvedeno, že pro aplikaci „zjevné nepřiměřenosti“ je nutné zohlednit ekonomickou úvahu zadavatele a shledat skrytou diskriminaci tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku „excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky.“ Dle rozsudku nelze předem a obecně stanovit, kdy je naplněna podmínka „zjevné nepřiměřenosti“. Zadavatel v této souvislosti odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 37/2011, který definuje excesivní kvalifikační předpoklady. V souvislosti s uvedeným je zadavatel toho názoru, že v předmětném zadávacím řízení nedošlo k převýšení požadavků na kvalifikaci oproti předmětu plnění.

K vymezení předmětu veřejné zakázky

45.         Zadavatel nepovažuje zvolený předmět veřejné zakázky za diskriminační a je naopak toho názoru, že poptávaná plnění naplňují obecné předpoklady pro spojení do jedné veřejné zakázky, vymezené opakované v rozhodovací praxi Úřadu, resp. judikatury příslušný soudů, v nichž se uvádí ve spojení s neoprávněným dělením veřejných zakázek, že jde o plnění vykazující prvky časové, místní i věcné (účelové), resp. funkční souvislosti, přičemž zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S730/2012/VZ-19204/2013/514/AŠu ze dne 7. 10. 2013, kde je uvedeno, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona.“ Dle uvedeného je zadavatel toho názoru, že není v daném případě možné rozdělit předmět veřejné zakázky, neboť obě plnění spolu úzce funkčně a technologicky souvisí, přičemž je dle zadavatele zcela nezbytné, aby měl zadavatel zajištěny dodávky obou těchto komodit ve stejném okamžiku.

46.         Zadavatel dále uvádí, že technologie provádění zimní údržby na území hl. m. Prahy je založena na použití posypové soli zkrápěné roztokem chloridu vápenatého, přičemž na použití této technologie má zadavatel až do roku 2018 vysoutěženého dodavatele, který zajišťuje zimní údržbu komunikací hl. m. Prahy prostřednictvím posypových vozů speciálně vybavených k využití této technologie. Zadavatel upozorňuje na to, že při ošetření pozemních komunikací jsou zapotřebí obě poptávané komodity zároveň, pouze roztokem chloridu vápenatého nelze komunikace ošetřit, neboť na takovou technologii není připraven ani on sám ani dodavatel v oblasti zimní údržby a použití posypové soli je tak nezbytné. Naopak zadavatel uvádí, že pro výrobu roztoku solanky z posypové soli nemá potřebné technologické vybavení (mísící stanice), protože historicky využívá technologii zkrápění posypové soli roztokem chloridu vápenatého. Zadavatel poukazuje na to, že posypová sůl je při teplotách nižších než -5 st. C neúčinná.

47.         Pro úplnost zadavatel uvádí, že navrhovatel I je nástupnickou společností společnosti Sulsa s.r.o., která se zúčastnila veřejných zakázek na dodávky chemických posypových prostředků v letech 2003 a 2007, přičemž nejen ze strany společnosti Sulsa s.r.o. nebyly vzneseny žádné připomínky proti spojení těchto plnění do jedné veřejné zakázky, ale i sám navrhovatel I jako právní nástupce společnosti Sulsa s.r.o. přijal veškeré závazky společnosti Sulsa s.r.o. ze smlouvy uzavřené se zadavatelem, které splnil řádně a bez problémů.

48.         Zadavatel rovněž uvádí, „že dle jeho zkušeností existuje dostatečný počet dodavatelů schopných nabídnout obě poptávané komodity a že tuto veřejnou zakázku vyhlašuje opakovaně (totožně koncipované plnění soutěžil už v roce 2003 a následně v roce 2007), přičemž v obou případech, stejně jako v aktuálně realizovaném zadávacím řízení, se přihlásili dodavatelé, kteří mu předložili nabídky na zajištění jak dodávek posypové soli, tak chloridu vápenatého.“

K absenci závazku k minimálnímu  odběru

49.         Zadavatel uvádí, že požadavek týkající se rozsahu poptávaného plnění, kdy je vymezen předpokládaný maximální odběr soli a roztoku chloridu vápenatého za dobu trvání smlouvy, je uplatněn ke všem dodavatelům shodně a nepovažuje ho tedy za diskriminační nebo netransparentní. Zadavatel je toho názoru, že po zadavateli nelze požadovat, aby se zavázal k odběru soli nebo roztoků v rozsahu převyšujícím jeho potřeby, resp. skladovací možnosti. Zadavatel dále uvádí, že způsob vymezení rozsahu předmětu vychází z jeho objektivní nemožnosti stanovit roční odběry posypových prostředků, a to i s ohledem na aktuální meteorologickou situaci.

50.         Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením navrhovatele I, že by uchazeči nebyli schopni stanovit nabídkovou cenu, či že by snad nabídkové ceny byly neporovnatelné. Zadavatel stanovil, že uchazeči mají ocenit maximální předpokládané množství a dle zadavatele tak všichni uchazeči oceňovali shodný rozsah plnění. Zadavatel dále uvádí, že si je vědom toho, že se ceny mohou lišit v letním a zimním období s ohledem na různou poptávku po těchto komoditách, a proto stanovil předpokládané odběry pro tato období a umožnil uchazečů, aby tyto předpokládané odběry ocenili různými jednotkovými cenami. Dle zadavatele i v tomto případě všichni uchazeči oceňovali stejný rozsah plnění a jejich nabídky jsou tak vzájemně porovnatelné. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že uchazeč by měl být schopen kalkulovat nabídkovou cenu i bez závazku zadavatele k minimálním odběrům či bez znalosti přesného harmonogramu dodávek, resp. měl by být schopen přistoupit na určitou míru obchodního rizika při kalkulaci své nabídkové ceny.

Doplnění argumentace uvedené ve vyjádření zadavatele k návrhu I

K požadavku na hlavní a záložní zdroj

51.         Zadavatel se domnívá, že požadavek na hlavní a záložní zdroj není v rozporu s § 50 odst. 4 zákona, a že jej zařadil mezi obchodní podmínky ve smyslu § 44 odst. 3 písm. a) zákona zcela oprávněně, neboť jím definuje své požadavky týkající se nejenom předmětu plnění či platebních podmínek, ale také dalších parametrů smluvního vztahu s vybraným dodavatelem, mezi které dle zadavatele lze zařadit požadavky týkající se zajištění zdrojů pro realizaci dodávek posypových prostředků.

52.         Zadavatel přitom zdůrazňuje, že účelem tohoto požadavku není prokázat schopnost uchazečů splnit předmět veřejné zakázky, ale zabezpečit řádné a plynulé plnění veřejné zakázky, a to i v „kalamitních“ situacích. Zadavatel dále uvádí, že pro dosažení řádných a plynulých dodávek nenalezl jiné vhodné řešení, a odkazuje na své dřívější zkušenosti, kdy ani pod hrozbou sankcí (smluvních pokut, ukončení smlouvy, apod.) nebylo možné spoléhat na to, že dodavatelé zajistí plynulé dodávky posypových prostředků.

53.         Zadavatel rovněž nepovažuje za dostačující náhradu toho požadavku uzavřít rámcovou smlouvu s více uchazeči. S ohledem na předmět plnění, způsob a podmínky jeho využití zadavatel uvádí, že musí mít „uzavřenu takovou smlouvu, která mu garantuje zajištění dodávek posypových prostředků i ve velmi krátkých termínech.“ Přičemž při využívání rámcové smlouvy je nutná následná administrace „dílčích veřejných zakázek“, což dle zadavatele nepřináší „požadovanou míru pružnosti“, přičemž na základě rámcové smlouvy není zadavatel schopen ovlivnit, jaký zdroj pro dodávky posypových prostředků případní dodavatelé zvolí a zda se tedy nebude jednat o týž zdroj, a není tak zajištěna eliminace rizik spojených s možným výpadkem dodávek z jednoho zdroje.

54.         Rovněž zadavatel odmítá, že by porušil § 69 odst. zákona, neboť omezení plynoucí z toho ustanovení se na předmětný požadavek nevztahují, neboť je zařazen mezi obchodními podmínkami.

55.         Zadavatel nepovažuje předmětný požadavek za nepřiměřený nebo skrytě diskriminační. V této souvislosti cituje z navrhovatelem I odkazovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008 následující: „Samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“

56.         Nad výše uvedené zadavatel dodává, že v nabídce uchazečů postačovalo předložit čestné prohlášení, přičemž doložit splnění tohoto požadavku by byl povinen až vybraný uchazeč.

K požadavku na skladové prostory v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny od hranice hl. m. Prahy

57.         Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele I, že se snaží přenést veškerá rizika na uchazeče, a považuje toto tvrzení za neopodstatněné, neboť zadavatel sám zabezpečuje zajištění dostatečných skladových zásob pro případ mírné, resp. standardní zimy.

58.         Zadavatel uvádí, že požadavkem na sklad v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny od hranic hlavního města Prahy zkoumá a zajišťuje schopnost uchazeče reagovat adekvátně na kalamitní situace, kdy potřeba posypových prostředků neúměrně vzroste. Zadavatel je toho názoru, že je oprávněn nastavit zadávací podmínky způsobem, který eliminuje riziko výpadku v zásobení posypových prostředků, přičemž zadavatel zmiňuje předchozí negativní zkušenosti z let 2009/2010 a 2010/2011.

59.         Zadavatel se dále domnívá, že náklady za předmětné skladovací prostory budou již zahrnuty v nabídkové ceně, tedy že náklady neponesou dotčení dodavatelé, čímž zadavatel dovozuje, že by tak nemělo docházet k jakémukoliv neúměrnému zatížení dodavatelů.

60.         Zadavatel současně považuje za dostačující již zajištění skladovacích prostor, aniž by direktivně stanovil množství posypových prostředků v nich udržovaných.

K seznamu dodávek roztoku chloridu vápenatého

61.         Zadavatel zdůrazňuje, že s ohledem na nastavenou dobu plnění veřejné zakázky považuje za přiměřené a opodstatněné, aby dodavatelé prokázali, že mají zkušenost s realizací dlouhodobých kontraktů.

62.         Zadavatel opětovně odmítá tvrzení navrhovatele I týkající se neurčitosti vymezení předmětného požadavku a poukazuje na to, že navrhovatel I mohl požádat o poskytnutí dodatečné informace, pokud požadavek považoval za neurčitě vymezený. Zadavatel uvádí, že dotaz týkající se vymezení tohoto požadavku neobdržel od žádného dodavatele.

K vymezení předmětu veřejné zakázky

63.         Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele I ohledně odlišné praxe jiných zadavatelů, neboť toto tvrzení navrhovatele I dle zadavatele „pomíjí skutečnost, že existují různé metody zimní údržby pozemních komunikací, pro které se používají odlišné posypové prostředky. Zakázky zadávané zadavateli užívajícími odlišené metody, resp. posypové prostředky přitom nelze jakkoli relevantně srovnávat. Některá Střediska správy a údržby silnic nepoužívají roztok chloridu vápenatého, ale roztok chloridu sodného (posypové soli), a to s ohledem na cenu materiálu. Někteří zadavatelé pak používají roztok chloridu vápenatého pouze při teplotách pod -5 st. C, při teplotách do -5 st. C používají roztok chloridu sodného. Podmínky dodávek a použití těchto posypových prostředků jsou přitom diametrálně odlišné a nelze je jakkoli vzájemně srovnávat. Při provádění údržby pozemních komunikací shora pospaným způsobem není nutné, aby oba materiály (posypová sůl a roztok) byly dodávány současně. Vesměs se v takovém případě používá ke zkrápění posypová sůl (chlorid sodný) rozmíchaná ve vodě, přičemž tento roztok si prostřednictvím mísících stanic vyrábějí přímo na stanovištích Středisek správy a údržby silnic. Zadavatel však není vybaven potřebným technologickým zařízením – mísící stanicí pro přípravu roztoku chloridu sodného. Zadavatel proto používá roztok účinnějšího chloridu vápenatého a pro tento materiál má připravenou celou technologii procesu provádění zimní údržby.“

64.         Zadavatel dále uvádí, že technologii spojenou s použitím roztoku chloridu vápenatého používá od roku 1997. Pro úplnost zadavatel uvádí, že navrhovatelem odkazovaný případ Správy silnic Jihomoravské kraje není relevantní, neboť si u tohoto zadavatel ověřil, že pro zimní údržbu používá zcela odlišné metody. Roztok chloridu vápenatého Správa silnic Jihomoravské kraje nakupovala pouze v omezeném množství a to pro zkušební účely.

Absence závazku k minimálnímu odběru

65.         Zadavatel se nedomnívá, že by absence závazku k minimálnímu odběru neumožnila uchazečům kalkulovat jejich nabídkové ceny a uvádí, že stejným způsobem vypsal veřejné zakázky v roce 2003 a 2007 a nikdy nedošlo k podání námitek spočívajících v absenci minimálního odběru. Zadavatel v dřívějších veřejných zakázkách neshledal, že by nabídkové ceny uchazečů byly neporovnatelné. V předmětném zadávacím řízení je zadavatel toho názoru, že všichni uchazeči pracují se stejnými vstupními informacemi a dodává, že takto nastavené podmínky nejsou s ohledem na jeho informace u veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění neobvyklé.

66.         K navrhovatelem I odkazovaným rozhodnutím zahraničních institucí zadavatel uvádí, že nemají ve vztahu k ČR žádnou relevanci, neboť jsou vydávána na základě odlišné právní úpravy.

67.         Závěrem vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad zamítl jak návrh navrhovatele I na uložení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, tak návrh I podle § 118  odst. 5 písm. a) zákona.

Návrh II

Obsah návrhu II

Ke stanovení lhůty pro otevírání obálek

68.         Navrhovatel II ve svém návrhu namítá, že zadavatel v zadávací dokumentaci nesprávně stanovil dobu pro otevírání obálek s jednotlivými doručenými nabídkami, neboť mezi lhůtou pro podání nabídek a otevíráním obálek je ničím neopodstatněná prodleva dvou hodin, přičemž podle § 71 odst. 4 zákona musí být otevírání obálek zahájeno ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek, dvouhodinovou prodlevu navrhovatel vnímá jako prostor pro manipulaci s podanými nabídkami nebo prostor pro nedovolené překládání nabídek dalšími subjekty. Navrhovatel II odmítá argumentaci zadavatele, že bylo zapotřebí provést nezbytné administrativní úkony.

K požadavku na skladové prostory v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny od hranice hl. m. Prahy

69.         Navrhovatel II dále namítá, že zadavatel v zadávací dokumentaci požaduje, aby uchazeč doložil, že disponuje skladovými prostory (vlastními) pro skladování posypové soli s kapacitou minimálně 6 tisíc tun posypové soli, přičemž takový sklad se má nacházet v dojezdové vzdálenosti 2 hodin od hranic území hlavního města Prahy. Navrhovatel II poukazuje na skutečnost, že uvedený požadavek je jednak nesrozumitelný, jednak nemá žádnou souvislost s poskytováním plnění veřejné zakázky a dále na skutečnost, že pojem „dojezdová vzdálenost“ není žádným způsobem definován, neboť určenými jednotkami pro určení vzdálenosti jsou jednotky (metry, kilometry). Jedině definováním dojezdové vzdálenosti pomocí metrických délkových jednotek lze objektivně prověřit splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu. Dojezdová vzdálenost osobního automobilu po komunikaci dálničního typu nebo silnice pro motorová vozidla bude určitě jiná než dojezdová vzdálenost plně naloženého tahače, využívajícího pro dojezd pouze komunikace nižších tříd s častými průjezdy obcemi a úseky se sníženou rychlostí. Kdyby byla dojezdová vzdálenost vyjádřena v jednotkách délky, pak by musela být určena v korelaci s požadovaným plněním. Podle navrhovatele nelze odhlédnout od skutečnosti, že v případě tzv. krizových stavů požaduje zadavatel realizaci dodávek do 24 hodin, což není s dojezdovou vzdáleností dvou hodin v žádné vzájemné korelaci a zadávací dokumentace je tak fakticky vnitřně rozporná. Vzhledem k nadstandartním vztahům, které má navrhovatel II se svým dodavatelem posypové soli, je pro něj přímo v areálu výrobce neustále k dispozici množství několikanásobně větší, než je celý objem dodávek, nadto navrhovatel II disponuje nákladními automobily s celkovou ložnou plochou odpovídající minimálně polovině veškerého požadovaného plnění. Pro navrhovatele II je tak udržování skladů, jak požaduje zadavatel, nadbytečné, neboť zvyšuje náklady na cenu posypové soli. Ačkoliv je ze shora uvedeného zřejmé, že by uchazeč byl schopen dodat vždy požadované množství do 24 hodin od objednávky, nemůže se ucházet o plnění veřejné zakázky, a to pouze z důvodu, že nemá žádné skladové prostory. Takovýto požadavek zadavatele navrhovatel považuje za diskriminační.

K vymezení předmětu veřejné zakázky

70.         Navrhovatel II dále napadá požadavek zadavatele, aby každý uchazeč dodával jak posypovou sůl, tak i roztok chloridu vápenatého, resp. že uchazeči nebylo zadávací dokumentací umožněno podání nabídky pouze na část dodávky. Zadavatel jako osoba s dlouholetými zkušenostmi v dodávkách posypové soli ví, že výrobci uvedeného materiálu žádným způsobem nekooperují s výrobci chloridu vápenatého. Každý potenciální dodavatel je tak v tomto případě povinen zajistit si různého dodavatele soli a různého dodavatele chloridu vápenatého. Významní dodavatelé posypové soli jsou schopni vyjednat výhodnější ceny, než pokud by tak museli činit ve spojení s jinými materiály. Zadavatel tak nenaplňuje účel veřejné zakázky, jímž je mimo jiné i hospodárné účelné a transparentní nakládání s veřejnými prostředky, neboť neumožňuje zjevně získat nižší a výhodnější ceny, pokud by bylo připuštěno i dílčí plnění. Dodavatelé posypové soli, i když by byli schopni nabídnout bez souběžných dodávek chloridu vápenatého velmi výhodné ceny, jsou předem z plnění veřejné zakázky diskriminováni. Navrhovatel II poukazuje na skutečnost, že z veřejných zdrojů je patrno, že v České republice je více odběratelů, kteří poptávají jak NaCl, tak i CaCl2, ale žádný z těchto subjektů nákup obou komodit neslučuje. Souvislost mezi těmito komoditami není, posypová sůl je těžená hornina a chlorid vápenatý je chemikálie uměle vyráběná v chemických závodech v tuhé konzistenci (vločky) a posléze rozpouštěna ve vodě na potřebnou koncentraci. Z toho je patrné, že chemické závody mají úplně odlišné odběratele než solné doly. Také logistika přepravy uvedených komodit je zcela odlišná, neboť sůl se vozí jako volně ložená (sypký materiál), kdežto roztok chloridu vápenatého se distribuuje ve vozidlech typu cisterna. Navrhovatel dále uvádí, že v České republice je jediným výrobcem chloridu vápenatého společnost Vodní sklo a. s., která má svůj výrobní závod v Ústí nad Labem, což velmi zásadním způsobem snižuje možnost dodavatelů posypové soli sjednat si dodávky uvedeného výrobce.

K požadavku finanční záruky za řádné plnění veřejné zakázky

71.         V další části návrhu navrhovatel II poukazuje na skutečnost, že ve lhůtě pro podání nabídek je pro zahraniční dodavatele fakticky nemožné získat požadovanou finanční záruku za řádné plnění předmětu veřejné zakázky Takovou požadovanou záruku žádná tuzemská banka zahraničnímu subjektu neudělí, a taktéž žádná zahraniční banka neudělí závazný bankovní příslib pro výběrové řízení mimo stát svého působení. Zadavatel ovšem neumožňuje řešit tuto situaci ani depozitem finanční hotovosti odpovídající rozsahu požadované záruky, což fakticky zahraniční uchazeče z účasti v zadávacím řízení vylučuje.

72.         Závěrem navrhovatel II odkazuje na ustanovení § 6 zákona a § 44 odst. 1 zákona a uvádí, že co nejpřesnější vymezení předmětu veřejní zakázky je základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a tak nabídek vzájemně porovnatelných, přičemž požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, jednoznačně a musí být v souladu s požadovaným plněním. Požadavek zadavatele na určení dojezdové vzdálenosti nesplňuje výše uvedené parametry. Navrhovatel II požaduje ze všech shora uvedených důvodů, aby orgán dohledu zrušil celé zadávací řízení, neboť ze strany zadavatele došlo k porušení zákona, které může mít vliv na výběr vítězné nabídky. Navrhovatel II v rámci návrhu současně požadoval, aby Úřad v souladu s ustanovením § 117 odst. 1 zákona vydal předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu případně v pozastavení zadávacího řízení.

Vyjádření zadavatele k návrhu II

73.         Úřad obdržel dne 12. 2. 2015 vyjádření zadavatele k návrhu II ze dne 11. 2. 2015.

Ke stanovení lhůty pro otevírání obálek

74.         V souvislosti s termínem otevírání obálek odkazuje na rozhodnutí o námitkách navrhovatele II, ve kterém uvedl, že časový rozestup mezi koncem lhůty pro podání nabídek a počátkem otevírání obálek s nabídkami byl zadavatelem stanoven tak, aby zadavatel stihl provést nutné administrativní úkony předcházející otevírání obálek (evidence nabídek, příprava pro jednání obálkové komise). Pro vyloučení jakýchkoliv pochybností o možné manipulaci s podanými nabídkami zadavatel stanovil (viz. Dodatečné informace ze dne 12. 12. 2014), že uchazeči, který o to požádá, umožní v době od konce lhůty pro podání nabídek do zahájení otevírání obálek s nabídkami dohled nad obálkami s podanými nabídkami, tj. umožní mu přítomnost v místě, kde se budou nabídky aktuálně nacházet. Zadavatel ve vyjádření k návrhu dále zdůrazňuje, že termín otevírání obálek s nabídkami stanovil zcela v souladu se zákonem a rozhodovací praxí Úřadu a zdůrazňuje, že navrhovatel II neuvedl jedinou skutečnost či dokonce důkaz nasvědčující tomu, že by snad na straně zadavatele mohlo být podanými nabídkami jakkoliv nepovoleně manipulováno, přičemž zadavatel současně odmítá, že by k něčemu takovému vůbec mohlo dojít.

K požadavku na skladové prostory v dojezdové vzdálenosti 2 hodiny od hranice hl. m. Prahy

75.         V souvislosti s argumentací navrhovatele II vztahující se k požadavku na skladové prostory se zadavatel rovněž odvolává na rozhodnutí o námitkách, ve kterých tvrdí, že požadavek stanovený v bodu 6. 4. 2. zadávací dokumentace – povinnost doložit vlastnictví nebo pronájem skladu (meziskladu) pro skladování posypové soli v dojezdové vzdálenosti maximálně 2 hodiny od hranic území hlavního města Prahy – je stanoven dostatečně určitě (ostatně zadavatel neobdržel v průběhu lhůty pro podání nabídek jakékoliv dotazy, které by se týkaly určitosti vymezení tohoto požadavku), přičemž jej ani nelze považovat za jakkoliv diskriminační. Zadavatel je dále přesvědčen, že způsob, jakým byl tento požadavek vymezen (včetně připuštění předložení pouhé smlouvy o smlouvě budoucí), jakož i dostatečně dlouhá lhůta pro podání nabídek dodavatelům nepochybně umožňují bez větších problémů tento požadavek zadavatele naplnit. Zadavatel uvádí, že pro uplatnění tohoto požadavku má objektivní důvody a to, že v případě vlastníka, který by nebyl vlastníkem meziskladu v požadované maximální vzdálenosti od hranic hlavního města Prahy, resp. by neměl dopředu smluvně žádný takový mezisklad zajištěn, by byla již předem značně ohrožena schopnost předmětnou veřejnou zakázku řádně realizovat, neboť je více než pravděpodobné, že by se mu v případě kalamitního stavu, kdy by doprava soli z větší vzdálenosti byla znemožněna, nepodařilo dodat dostatečné množství soli v požadovaných časových lhůtách. Zadavatel poukazuje na praktické zkušenosti ze zimních období 2010/2011, kdy byla vlivem sněhových srážek problematická sjízdnost komunikací v celé Evropě a dodavatelé nebyli schopni dodat přes hranice potřebné množství posypové soli a sjízdnost komunikací byla zajištěna jen díky tomu, že tehdejší dodavatelé zadavatele měli v meziskladech uloženu zásobu posypové soli. Zadavatel se dále odvolává na ustálenou judikaturu týkající se „skryté diskriminace“ (např. č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. června 2008) a „zjevné nepřiměřenosti“ kvalifikačních předpokladů.

76.         Nad rámec argumentace uvedené v námitkách navrhovatele II se zadavatel ohrazuje proti zcela nepodloženému tvrzení navrhovatele II, že zadavatel nemá jasno v dojezdové vzdálenosti resp., že není schopen zkontrolovat splnění tohoto kvalifikačního předpokladu. Zadavatel se současně zásadně neztotožňuje s tvrzením navrhovatele II ohledně údajné vnitřní rozpornosti zadávací dokumentace a je přesvědčen o tom, že jednotlivá ustanovení zadávacích podmínek (požadavky zadavatele) spolu zcela logicky korespondují, a tedy nelze hovořit o jakékoliv jejich rozpornosti či nesouladu. K otázce určitosti vymezení předmětného požadavku pak zadavatel vedle poukazu na skutečnosti uváděné v rozhodnutí o námitkách navrhovatele II uvádí, že dojezdová vzdálenost 2 hodiny jasně a srozumitelně vymezuje konkrétní území České republiky, tj. ta místa, ze kterých je území hl. m. Prahy standardně dosažitelné do 2 hodin, a to samozřejmě při dodržení všech pravidel silničního provozu. Zadavatel opakuje, že tento požadavek má úzkou souvislost s plněním veřejné zakázky, jelikož Česká republika nemá vlastní zdroje posypové soli a je tedy závislá na zahraničních dodávkách tohoto materiálu, které můžou být ohroženy v situaci, kdy dojde k uzavření hraničního přechodu. Tyto uzavírky mohou trvat i několik dnů, přičemž v takovýchto situacích hrozí reálné riziko, že dojde k prodlení v dodávkách dodavatele, které pak způsobuje zadavateli zásadní komplikace a ohrožuje plnění jeho povinností při zajištění sjízdnosti pozemních komunikací. Dodavatel by tedy měl disponovat dostatečnými skladovými zásobami přímo na území České republiky, přičemž zadavatelem byla vymezena taková dojezdová vzdálenost od území hl. m. Prahy, která umožňuje plně naloženému nákladnímu vozidlu dodržet dodací lhůty stanovené zadavatelem, a to i při kalamitním spadu sněhu. S ohledem na výše uvedené zadavatel konstatuje, že ani údajné nadstandardní vztahy navrhovatele s dodavatelem posypové soli nezaručují, že dodávky posypové soli napřímo z území mimo Českou republiku budou probíhat kontinuálně a podle potřeby objednávek zadavatele, a to zejména při zhoršených povětrnostních podmínkách.

K vymezení předmětu veřejné zakázky

77.         K námitkám navrhovatele II týkajících se údajného diskriminačního spojení předmětů veřejné zakázky zadavatel v plném rozsahu opětovně odkazuje na obsah rozhodnutí o námitkách navrhovatele II, ve kterém uvádí, že s odkazem na ustálenou judikaturu není možné rozdělit předmět této veřejné zakázky, neboť obě plnění spolu úzce funkčně a technologicky souvisí, (o místní a časové souvislosti nelze mít pochyb), přičemž je zcela nezbytné, aby měl zadavatel zajištěny dodávky obou těchto komodit ve stejném okamžiku. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na používanou a smluvně zajištěnou technologii resp. technologické postupy používané pro provádění zimní údržby pozemních komunikací stanovené zákonem č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pozemních komunikacích“), která využívá obou poptávaných komodit v té nejužší možné souvislosti. Technologie provádění zimní údržby na území hl. m. Prahy je totiž založena na použití posypové soli zkrápěné roztokem chloridu vápenatého. Na použití této technologie má zadavatel až do roku 2018 vysoutěženého dodavatele, který zajišťuje zimní údržbu prostřednictvím posypových vozů speciálně upravených k využití této technologie. Zadavatel se v této souvislosti neztotožňuje s tvrzením navrhovatele II, že by dodavatelé roztoku chloridu vápenatého a posypové soli vzájemně nespolupracovali. Zadavatel vyhlašuje tuto veřejnou zakázku opakovaně (totožně koncipované plnění soutěžil už v roce 2003 a následně v roce 2007), přičemž v obou případech stejně jako v aktuálně realizovaném zadávacím řízení se přihlásili dodavatelé, kteří předložili nabídky na zajištění jak dodávek posypové soli, tak chloridu vápenatého. Zadavatel je s ohledem na své zkušenosti přesvědčen, že poptání těchto komodit v jednom zadávacím řízení nemělo vliv na obdržené nabídkové ceny.

78.         Zadavatel dále považuje za důležité vyjádřit se mimo závěry obsažené v rozhodnutí o námitkách navrhovatele II rovněž k tvrzení navrhovatele II, že žádný jiný ze subjektů poptávajících chlorid sodný i chlorid vápenatý nákup těchto komodit neslučuje resp. k neexistenci souvislosti mezi těmito komoditami. Tato tvrzení zcela pomíjí skutečnost, že existují různé metody zimní údržby pozemních komunikací, pro které se používají odlišné posypové prostředky. Dle informací zadavatele žádný velký správce pozemních komunikací v České republice nepoužívá v obdobném rozsahu stejnou technologii jako zadavatel. Tito zadavatelé totiž nepoužívají roztok chloridu vápenatého, ale roztok chloridu sodného. Podmínky dodávek a metody použití těchto posypových prostředků jsou přitom diametrálně odlišné a nelze je jakkoliv vzájemně srovnávat. Při provádění zimní údržby roztokem chloridu sodného není nutné, aby oba materiály (posypová sůl a roztok) byly dodávány současně. Vesměs se v takovém případě používá ke zkrápění posypová sůl (chlorid sodný) rozmíchaný ve vodě, přičemž tento roztok si prostřednictvím mísících stanic vyrábějí přímo na stanovištích Středisek správy a údržby silnic. Zadavatel však není vybaven potřebným technologickým zařízením – mísící stanicí pro přípravu roztoku chloridu sodného. K tvrzení navrhovatele II k existenci toliko jediného výrobce na území České republiky pak zadavatel uvádí, že mu tato skutečnost není známa, nicméně podotýká, že nestanovil žádnou zadávací podmínku, která by uchazečům bránila nabídnout chlorid vápenatý od výrobce nacházejícího se mimo území České republiky.

K požadavku finanční záruky za řádné plnění veřejné zakázky

79.         Závěrem svého vyjádření zadavatel k údajné diskriminaci zahraničních uchazečů požadavkem na poskytnutí bankovní záruky zajišťující řádné plnění závazků dodavatele konstatuje, že tato pasáž návrhu je shodná s argumentací uvedenou v námitkách navrhovatele II a odkazuje na rozhodnutí o námitkách navrhovatele II, ve kterém, stejně jako ve vyjádření se k návrhu uvádí, že se jedná o standartní obchodní nástroj používaný v dodavatelsko-odběratelských vztazích, a to i v případě obchodu mezi smluvními partnery pocházejícími z různých států. Zadavateli není zřejmé, jak konkrétně by tento požadavek mohl diskriminovat zahraničního dodavatele, když zadavatel žádným způsobem nedefinoval či dokonce nelimitoval okruh přípustných bank. Zadavateli rovněž není zřejmé, proč navrhovatel II zadavateli vytýká nepřipuštění náhrady požadované bankovní záruky odpovídající finanční částky, aniž by se předem na tuto možnost zadavatele v průběhu lhůty pro podání nabídek alespoň dotázal či o ni zadavatele požádal.

80.         S ohledem na shora uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s ustanovením § 118 odst. 5 písm. a) zákona návrh II zamítl, neboť zde nejsou důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona a současně navrhuje, aby Úřad rovněž zamítl návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu, případně v pozastavení zadávacího řízení, neboť pro nařízení předběžného popatření nejsou dány důvody.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ S64/2015/VZ

81.         Podle § 113 zákona ve spojení s  § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 30. 1. 2015, tj. dnem, kdy Úřad obdržel návrh I navrhovatele I.

82.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel I.

83.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S64/2015/VZ-3325/2015/511/JNp ze dne 4. 2. 2015. Usnesením č. j. ÚOHS-S64/2015/VZ-4313/2015/511/JNp ze dne 13. 2. 2015 Úřad účastníkům řízení určil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit své stanovisko v řízení.

84.         Dne 25. 2. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S64/2015/VZ-5405/2015/511/JNp, kterým zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

85.         Za účelem zjištění skutkového stavu a řádného posouzení věci Úřad dopisem ze dne 16. 3. 2015 požádal společnosti:

  • SALTAGRO a.s., IČO 28635841, se sídlem Hlavní třída 87/2, 737 01 Český Těšín (dále jen „společnost SALTAGRO“),
  • SALINEN PRAHA s.r.o., IČO 49613685, se sídlem Zelený pruh 95/97, 147 00 Praha 4 - Braník (dále jen „společnost SALINEN“),
  • ECOVIA Haná s.r.o., IČO 27825531, se sídlem Hamerská 708/58, 779 00 Olomouc - Holice (dále jen „společnost ECOVIA“),
  • K+S Czech Republic a.s., IČO 45192405, se sídlem Novodvorská 1062/12, Praha 4 - Lhotka (dále jen „společnost K+S“),
  • MINFAR, spol. s r.o., IČO 25390686, se sídlem Suvorovova č. p. 909/114, 740 01 Nový Jičín (dále jen „společnost MINFAR“),
  • H & M TRADING, spol. s r. o., IČO 48292281, se sídlem Svatojířská 1071/2, 400 03 Ústí nad Labem (dále jen „společnost H & M“),

  • EURO Sol s.r.o., IČO 25868454, se sídlem Přerovská 89, 783 72 Velký Týnec - Vsisko (dále jen „společnost EURO Sol“)

o zaslání písemného sdělení toho, zda by byla schopná samostatně splnit, resp. dodat celý předmět plnění veřejné zakázky, či zda by pro splnění celého předmětu veřejné zakázky musela využít subdodavatele.

86.         Usnesením č. j. ÚOHS-S64/2015/VZ-7075/2015/511/JNp ze dne 17. 3. 2015 Úřad určil zadavateli lhůtu k zaslání stanoviska, v němž se vyjádří k technologii procesu zimní údržby v návaznosti na předmětnou veřejnou zakázku, a to konkrétně k použití chloridu vápenatého a chloridu sodného metodou zkrápění posypové soli roztokem chloridu vápenatého, s uvedením:

  • jak bude s těmito komoditami zacházeno, jak budou skladovány a zpracovávány od okamžiku jejich dodání zadavateli a to až do okamžiku provedení posypu,
  • konkrétních důvodů, pro něž je technologicky nezbytné, aby měl zadavatel zajištěny dodávky obou těchto komodit ve stejném okamžiku,
  • konkrétních ustanovení zadávacích podmínek, ze kterých vyplývá, že obě komodity je dodavatel povinen zadavateli dodat v tentýž okamžik,
  • konkrétních důvodů, pro něž je technologicky nezbytné, aby obě komodity zadavateli dodával tentýž dodavatel.

87.         Usnesením č. j. ÚOHS-S64/2015/VZ-7340/2015/511/JNp ze dne 19. 3. 2015 Úřad na žádost zadavatele prodloužil zadavateli lhůtu určenou usnesením č. j. ÚOHS-S64/2015/VZ-7075/2015/511/JNp ze dne 17. 3. 2015.

88.         Úřad obdržel dne 19. 3. 2015 informaci od společnosti EURO Sol podanou na základě žádosti Úřadu, v níž je uvedeno, že společnosti EURO Sol by byla schopna plnit celý předmět veřejné zakázky vlastními silami, přičemž předmětné veřejné zakázky se neúčastnili z důvodu „velké vzdálenosti od našeho skladového hospodářství.“

89.         Úřad obdržel dne 19. 3. 2015 informaci od společnosti H & M podanou na základě žádosti Úřadu, v níž je uvedeno, že dodávky CaCl2 by společnost H & M nebyla schopna realizovat, neboť se touto komoditou nikdy nezabývala, a že dodávky soli by v současné době nebyla schopna realizovat, neboť společnost H & M nemá v současné době podepsaný požadovaný objem dodávek posypové soli od smluvního partnera.

90.         Úřad obdržel dne 20. 3. 2015 informaci od společnosti K+S podanou na základě žádosti Úřadu, v níž je uvedeno, že společnost K+S by nebyla schopna samostatně splnit, resp. dodat celý předmět plnění a musela by využít subdodavatele, neboť roztok chloridu vápenatého není v nabídce dané společnosti.

91.         Úřad obdržel dne 20. 3. 2015 informaci od společnosti SALINEN podanou na základě žádosti Úřadu, v níž je uvedeno, že společnost SALINEN by nebyla schopna samostatně splnit, resp. dodat celý předmět plnění a musela by využít subdodavatele.

92.         Úřad obdržel dne 23. 3. 2015 informaci od společnosti SALTAGRO podanou na základě žádosti Úřadu, v níž je uvedeno, že společnost SALTAGRO by nebyla schopna samostatně splnit celý předmět veřejné zakázky, neboť ke dni podání nabídek nedisponovala a v současnosti rovněž nedisponuje požadovaným množstvím posypové soli. Předmětného zadávacího řízení se však společnost SALTAGRO účastnila jako subdodavatel roztoku chloridu vápenatého.

93.         Úřad obdržel dne 23. 3. 2015 informaci od společnosti ECOVIA podanou na základě žádosti Úřadu, v níž je uvedeno, že společnost ECOVIA by nebyla schopna realizovat celý předmět plnění v takovém rozsahu, v jakém je celé zadávací řízení postaveno, bez subdodavatele, neboť zadavatel požaduje dodat CaCl2, přičemž chlorid vápenatý v požadované formě vyrábí v ČR pouze jeden výrobce, se kterým společnost ECOVIA nemá dohodu o spolupráci. Společnost ECOVIA rovněž uvedla, že, pokud by zadavatel požadoval samostatné dodávky posypové soli, pak by společnost ECOVIA uvažovala o účasti v předmětném zadávacím řízení, neboť s plněním veřejných zakázek na dodávky posypové soli podobného rozsahu má zkušenosti.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2015

94.         Úřad dne 27. 3. 2015 obdržel vyjádření zadavatele k technologii procesu zimní údržby. Ve svém vyjádření zadavatel uvedl, že řadu let používá technologii zkrápění posypové soli roztokem chloridu vápenatého, kdy k využití této technologie nutně využívá obě poptávané komodity najednou. Používaná technologie dle zadavatele „nezbytně vyžaduje, aby nástavba vozidla údržby byla naložena oběma komoditami ve stejném okamžiku“, neboť nástavba sypače obsahuje prostor pro posypovou sůl a současně nádrže pro roztok chloridu vápenatého, přičemž obě komodity se při výkonu zimní údržby spojí na rozmetadle (zkrápění) sypače.

95.         Zadavatel dále uvedl, že vzhledem k omezeným vlastním skladovacím prostorám, které má zadavatel k dispozici, musí být dodavatel schopen zajistit průběžné doplňování skladovacích zásob zadavatele (ve vztahu k oběma komoditám, v zimním období tedy slouží pouze jako „překládací místo“, přičemž uvádí, že v zimním období probíhá výdej a příjem obou komodit v rámci výdejních skladů kontinuálně a dodavatelem složená posypová sůl a roztok chloridu vápenatého jsou průběžně nakládány na sypače určené pro výkon zimní údržby.

96.         Dle zadavatele je nezbytné zajistit, aby přísun obou komodit byl zajišťován plynule ve stejném okamžiku, aby sypače byly naloženy obě komoditami zároveň. K tomu zadavatel doplňuje, že, když nebude disponovat některou z komodit, nebude schopen zajistit provést zimní údržbu řádně a zajistit tak sjízdnost na komunikacích.

97.         K požadavku pouze jediného dodavatele pro obě komodity zadavatel dále uvádí, že jeden dodavatel obou komodit, i v případě subdodavatelského plnění, přebírá veškerou zodpovědnost za dodávky obou komodit. Současně zadavatel uvádí, že jeden dodavatel je „nepochybně schopen efektivně organizovat a koordinovat okamžik dodání obou komodit objednaných zadavatelem.“ Dle zadavatele v případě rozdílných dodavatelů obou komodit významně vzrůstá riziko časového nesouladu a tudíž prodlení ve výkonu zimní údržby.

98.         Zadavatel je rovněž „přesvědčen o tom, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou plnění (komodity), která spolu úzce souvisí, a to jak z hledisek místních a časových, tak z hlediska věcného, resp. technologického (funkčního). Zadavatel je tedy přesvědčen o tom, že jsou v plném rozsahu naplněny zákonné předpoklady pro zadání těchto plnění v rámci jedné veřejné zakázky.“

99.         Zadavatel současně uvádí, že rozdělení předmětu veřejné zakázky na dvě zadávací řízení nepovažuje za možné, a to s ohledem na rizika spojená s neuzavřením smlouvy pro některou z poptávaných komodit. Jako zásadní problém zadavatel dále uvádí riziko časového nesouladu dodávek, ke kterému by mohlo dojít v důsledku průtahů v zadávacím řízení na výběr dodavatele jedné z komodit, či jinak zapříčiněného zpoždění s uzavřením smlouvy (např. v případě nutnosti zrušení zadávacího řízení na výběr dodavatele jedné z komodit a jeho opakovaného provádění). Dle zadavatele v situaci, kdy bude mít zajištěny dodávky pouze jedné z komodit, nebude možné zajistit sjízdnosti komunikací v hlavním městě Praze, případně ke zvýšení spotřeby posypové soli v situaci, kdy nebyly zajištěny dodávky roztoku chloridu vápenatého.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ S68/2015/VZ

100.     Podle § 113 zákona ve spojení s  § 44 odst. 1 správního řádu bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno dnem 2. 2. 2015, tj. dnem, kdy Úřad obdržel návrh II navrhovatele II.

101.     Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

  • zadavatel,
  • navrhovatel II.

102.     Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-3326/2015/522/KČe ze dne 4. 2. 2015.

103.     Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-3659/2015/522/DMa ze dne 6. 2. 2015 stanovil navrhovateli II lhůtu k provedení úkonu – doplnění návrhu  o doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona, popřípadě sdělení, že povinnost opětovného složení jistoty nevznikla. Současně Úřad stanovil navrhovateli II lhůtu k provedení úkonu – doplnění návrhu podle ustanovení § 114 odst. 3 zákona o doklad o doručení námitek zadavateli.

104.     Dne 15. 2. 2015 Úřad obdržel od navrhovatele II doplnění návrhu o doklad o doručení námitek zadavateli a dále o sdělení upřesňující obsah návrhu II, ve kterém navrhovatel II uvedl, že se v rámci svého návrhu II domáhá přezkoumání obsahu zadávací dokumentace, přičemž navrhovatel II v předmětném zadávacím řízení nepředložil nabídku, a tudíž navrhovateli II nevznikla povinnost složit jistotu v souvislosti s podáním nabídky.

105.     Usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-4762/2015/522/DMa ze dne 18. 2. 2015 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Uvedeným usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu − podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

106.     Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-5223/2015/522/DMa  ze dne 23. 2. 2015 zamítl Úřad návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, jímž mělo být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uloženo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu. Úřad citovaným rozhodnutím rovněž zamítl návrh na vydání předběžného opatření, jímž mělo být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona uloženo předběžné opatření spočívající v pozastavení šetřeného zadávacího řízení.

107.     Usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-5182/2015/522/DMa ze dne 23. 2. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání stanoviska, z něhož bude vyplývat, z jakého důvodu zadavatel stanovil konec lhůty pro podání nabídek dne 5. 1. 2015 v 11:00 hod. a současně lhůtu pro otevírání obálek dne 5. 1. 2015 ve13:00 hod.

108.     Usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-6355/2015/522/DMa ze dne 9. 3. 2015 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

109.     Usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-6765/2015/522/DMa ze dne 17. 3. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání stanoviska, v němž se vyjádří k technologii procesu zimní údržby v návaznosti na předmětnou veřejnou zakázku, a to konkrétně k použití chloridu vápenatého a chloridu sodného metodou zkrápění posypové soli roztokem chloridu vápenatého.

110.     Dne 23. 3. 2015 Úřad obdržel od zadavatele žádost o prodloužení lhůty k provedení úkonu stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-6765/2015/522/DMa ze dne 17. 3. 2015.

111.     Usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-7320/2015/522/DMa ze dne 24. 3. 2015 Úřad zadavateli prodloužil lhůtu k provedení úkonu stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S68/2015/VZ-6765/2015/522/DMa ze dne 17. 3. 2015.

Vyjádření navrhovatele II ze dne 27. 2. 2015

112.     Úřad obdržel dne 27. 2. 2015 podání navrhovatele z téhož dne, kde navrhovatel II napadá konstatování zadavatele, že lhůta dvou hodin byla stanovena zcela v souladu se zákonem a rozhodovací praxí Úřadu a byla stanovena s ohledem na potřebné administrativní úkony předcházející otevírání obálek, evidenci obálek a přípravy podkladů pro jednání komise pro otevírání obálek. Dle názoru navrhovatele II zadavatel nedůvodně dlouhou lhůtou nerespektoval účel zákona o zadávání veřejných zakázek, kterým je zabezpečení rovné soutěže mezi subjekty, vyloučení korupce a hospodárné zacházení s financemi z veřejných rozpočtů. Navrhovatel II dále opakuje, že požadavek zadavatele na vzdálenost skladu od místa plnění v dojezdové vzdálenosti 2 hodin od hranic území hlavního města Prahy je naprosto nejednoznačný a připouští různý subjektivní výklad a jako takový není způsobilým kritériem pro objektivní hodnocení. Navrhovatel II dále setrvává na své námitce v podobě nemožnosti dílčího plnění a uvádí, že slučování dodávek CaCl2 a dodávek NaCl do jedné veřejné zakázky je pouze účelové a nemá žádné ekonomické opodstatnění, neboť zadavatel koupil v minulém období nejdražší NaCl v České republice. Navrhovatel II se dále odvolává na tvrzení zadavatele, že „Podmínky dodávek a metody použití posypových prostředků jsou přitom diametrálně odlišné a nelze je jakkoliv vzájemně srovnávat“, ze kterého vyvozuje, že by bylo logičtější a hospodárnější, kdyby veřejná zakázky byla rozdělena nebo bylo umožněno dílčí plnění. Rovněž konstatování zadavatele, že na jiný posypový materiál (štěrk, písek) připravuje samostatné výběrové řízení, dokládá opodstatněnost námitky navrhovatele II. Závěrem navrhovatel II uvádí, že setrvává na svých námitkách a navrhuje, aby Úřad zrušil celé zadávací řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 3. 2015

113.     Úřad obdržel dne 4. 3. 2015 vyjádření zadavatele ze dne 2. 3. 2015, kde zadavatel vyjadřuje své stanovisko k důvodu stanovení konce lhůty pro podání nabídek na 5. 1. 2015 v 11:00 hod. a současného stanovení lhůty pro otevírání obálek na 5. 1. 2015 ve 13:00 hod. Zadavatel se odvolává na argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách a ve vyjádření k návrhu a opakovaně uvádí, že ve snaze o vyloučení jakýchkoliv pochybností o možné manipulaci s podanými nabídkami stanovil (viz dodatečné informace ze dne 12. 12. 2014), že uchazeči, který o to požádá, umožní v době od konce lhůty pro podání nabídek do zahájení otevírání obálek s nabídkami dohled nad obálkami s podanými nabídkami, tj. umožní mu přítomnost v místě, kde se budou nabídky po tuto dobu aktuálně nacházet.

Vyjádření navrhovatele II ze dne 18. 3. 2015

114.     Úřad obdržel dne 18. 3. 2015 podání navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel II uvádí, že nadále setrvává na svém tvrzení, že doba pro otevírání obálek s jednotlivými doručenými nabídkami je stanovena v rozporu se zákonem, zejména v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť mezi lhůtou pro podání nabídek a otevíráním obálek je ničím neopodstatněný časový úsek dvou hodin, tj. 120 minut. Navrhovatel II namítá, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ani v jiných podáních učiněných v této věci neobjasňuje žádný skutečný důvod pro uvedený časový úsek, tj. zadavatel nepopisuje, jaké konkrétní kroky hodlá v tomto časovém úseku provést a proč je pro jejich provedení nezbytný časový úsek dvou hodin. V souvislosti s interpretací zákonné lhůty „ihned“ navrhovatel II prezentuje požadavek na úzkou časovou souslednost mezi okamžikem uplynutí lhůty pro podání nabídek a zahájením otevírání obálek a odvolává se na rozhodovací praxi Úřadu. Navrhovatel II současně setrvává na svém stanovisku, že technický kvalifikační předpoklad spočívající v doložení skladových prostor v dojezdové vzdálenosti dvou hodin od místa plnění je netransparentní a diskriminační, neboť nesouvisí s předmětem plnění veřejné zakázky. V případě expresních dodávek se tyto mají realizovat do 24 hodin od uskutečnění objednávky, dvanáctinásobně nižší doba tak nemůže být v korelaci s požadavky zadavatele na plnění předmětu veřejné zakázky. Kontrola splnění tohoto požadavku je podle navrhovatele nemožná, neboť zadávací dokumentace neobsahuje přesné místo, od něhož se dojezdová vzdálenost přesně počítá, není jasné určení dopravního prostředku a průměrná rychlost tohoto prostředku. Stanovený požadavek je tak netransparentní. Navrhovatel II opakovaně uvádí, že fakt, že zadavatel nepřipustil dílčí plnění je sám o osobě diskriminační a má rovněž dopad na cenu veřejné zakázky a odkazuje v souvislosti s možností získat nižší nabídkovou cenu v případě umožnění dílčího plnění či rozdělení veřejné zakázky na části na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 7/2010. Navrhovatel II rovněž upozorňuje na skutečnost, že na českém trhu existuje pouze jeden dodavatel chloridu vápenatého.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2015

115.     Úřad dne 27. 3. 2015 obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k technologii procesu zimní údržby, v nichž uvádí totožné argumenty, jako ty, které zadavatel uvedl ve vyjádření ze dne 27. 3. 2015 doručené Úřadu v rámci správního řízení S64/2015/VZ.

116.     Úřad obdržel dne 27. 3. 2015 i vyjádření zadavatele označené jako „Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, zejména k vyjádření navrhovatele ze dne 27. 2. 2015.“ V předmětném vyjádření zadavatel uvádí, že je nadále přesvědčen, že stanovený časový odstup mezi lhůtou pro podání nabídek a zahájením činnosti komise v předmětném zadávacím řízení nevedl k jakémukoliv narušení zásady transparentnosti v průběhu zadávacího řízení, rovného zacházení s uchazeči a již vůbec nemohl mít jakýkoliv vliv na zacházení s financemi z veřejných rozpočtů, jak se snaží tvrdit navrhovatel ve svém vyjádření. Zadavatel opakovaně uvádí, že neotevřené nabídky mohou být u zadavatele archivovány i v řádech dnů, jsou-li podány v předstihu před koncem lhůty pro podání nabídek, a každý zadavatel má tedy nezbytně vytvořeny mechanismy pro jejich zabezpečené uložení do okamžiku zahájení činnosti obálkové komise. V rámci jednání komise pro otevírání obálek pak přítomní uchazeči mají právo provést vizuální kontrolu podaných nabídek a jejich uzavření.

117.     Zadavatel se dále vyjadřuje k tvrzení navrhovatele II o údajné vysoké kupní ceně soli pořizované zadavatelem v předchozím období a k údajnému krácení rozpočtu hl. m. Prahy a uvádí, že předpoklady, na kterých navrhovatel II staví své závěry, jsou zcela nepodložené a neodpovídají reálnému stavu věcí, neboť navrhovatel účelově porovnává zcela neporovnatelné položky.

118.     Zadavatel se dále vyjadřuje k okolnostem, které ovlivňují výši ceny za tunu dodávané soli a k tomu, za jakých podmínek lze dosáhnout navrhovatelem II uváděné obvyklé průměrné kupní ceny za dodávky soli. Podle zadavatele z hlediska cenové kalkulace hraje zásadní roli, zda je sůl nakupována jednorázově a navíc v letním období či zda jsou sjednávány nákupy soli pro delší časové období, přičemž jednotlivé dodávky jsou realizovány i v průběhu zimního období, jak to musí činit zadavatel s ohledem na své skladové kapacity. Zadavatel dále namítá  dezinterpretaci svého tvrzení ze strany navrhovatele, že „Podmínky dodávek a metody použití posypových prostředků jsou při tom diametrálně odlišné a nelze je jakkoliv vzájemně srovnávat.“ Zadavatel se vyjadřuje k různým technologiím pro provádění zimní údržby komunikací, kdy skutečně nelze srovnávat podmínky dodávek a metody použití posypových prostředků, nikoliv k samotným nákupům soli a roztoku chloridu vápenatého. K námitce navrhovatele II týkající se nedostatečného odůvodnění nákupu internátního posypového materiálu (štěrk, písek) zadavatel uvádí, že tato problematika je z hlediska řešení zcela irelevantní, neboť nákup těchto komodit nemá s posuzovanou veřejnou zakázkou jakoukoliv souvislost.

IV. SPOJENÍ SPRÁVNÍCH ŘÍZENÍ

119.     K zajištění účelu správních řízení vedených pod sp. zn. ÚOHS-S64/2015/VZ/JNp (zahájeného dne 30. 1. 2015 na základě návrhu z téhož dne) a ÚOHS-S68/2015/VZ/JNp (zahájeného dne 2. 2. 2015 na základě návrhu z téhož dne), vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S64,68/2015/VZ-8909/2015/511/JNp ze dne 13. 4. 2015, kterým tato správní řízení spojil, jelikož se týkají totožné veřejné zakázky.

120.     Účastníky společného správního řízení podle § 116 zákona jsou

  • zadavatel,
  • navrhovatel I,
  • navrhovatel II.

121.     Usnesením č. j. ÚOHS-S64,68/2015/VZ-8910/2015/511/JNp ze dne 13. 4. 2015 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli s ohledem na spojení správních řízení oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele I ze dne 27. 4. 2015

122.     Úřad dne 27. 4. 2015 obdržel vyjádření navrhovatele I, ve kterém se vyjadřuje zejména k vyjádření zadavatele k návrhu I. Navrhovatel v plném rozsahu odkazuje na tvrzení obsažená v návrhu I a dále uvádí, že tvrzení zadavatele k požadavku na hlavní a záložní zdroj spočívající v tom, že není jiné vhodné opatření preventivního charakteru a že využití rámcové smlouvy nelze dle zadavatele považovat za adekvátní prostředek pro dosáhnutí cíle, považuje za účelové a protichůdné. Dle navrhovatele I je totiž jediný rozdíl v tom, kdo poptává sekundárního dodavatele, zda zadavatel v případě využití rámcové smlouvy anebo vybraný uchazeč v případě podmínek stanovených v tomto zadávacím řízení. Dle navrhovatele I rovněž nemůže obstát argument zadavatele o administrativní zátěži v případě využití rámcové smlouvy. Navrhovatel I zastává názor, že administrativní zátěž je obdobná a navíc uzavření rámcové smlouvy s více uchazeči dle navrhovatele I poskytuje zadavateli výhodu v možnosti zavázat více než jen dva různé dodavatele (tedy dva zdroje).

123.     K tvrzení zadavatele, že rámcová smlouva neeliminuje riziko spojené s možným výpadkem z jednoho zdroje, navrhovatel I dále dodává, že ani zadavatelem stanovené řešení negarantuje eliminaci rizik spojených s výpadkem dodávek. Navrhovatel poukazuje na to, že v případě extrémních klimatických podmínek může výjimečně dojít k dočasnému výpadku, nicméně z praxe je dle navrhovatele I patrné, že v takových situacích dochází k přetížení všech v úvahu přicházejících dodavatelů.

124.     Ke skladovacímu prostoru navrhovatel I uvádí, že dle jeho názoru zadavatel nedoložil oprávněnost tohoto požadavku a poukazuje na rozpor obsažený ve vyjádřeních zadavatele, kdy zadavatel ve vyjádření z 9. 2. 2015 zadavatel uvedl, že má sjednány sklady s kapacitou rovnající se polovině spotřeby posypové soli, a ve vyjádření z 27. 3. 2015, kde zadavatel uvedl, že disponuje sklady, resp. zásobníky na cca 6 dnů.

125.     Co se týče spojení předmětu plnění veřejné zakázky navrhovatel I zdůrazňuje, že sloučení dodávek posypové soli a roztoku chloridu vápenatého představuje nedovolenou diskriminaci uchazečů, neboť pouze nepatrný počet dodavatelů je schopen nabídnout jak posypovou sůl, tak také roztok chloridu vápenatého, přičemž navrhovatel I odkazuje na svůj návrh I a také na vyjádření dodavatelů posypového materiálu poskytnutých Úřadu na jeho žádost, z vyjádření oslovených dodavatelů dle navrhovatele I rovněž vyplývá, že řada dodavatelů byla bezdůvodně vyřazena z možnosti řádně soutěžit poptávané dodávky posypové soli případně dodávky roztoku chloridu vápenatého.

126.     Navrhovatel I dále uvádí, že zadavatel disponuje skladovými prostory pro posypovou sůl a zásobníky pro roztok chloridu vápenatého, jak dle navrhovatele I vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2015 a 9. 2. 2015, z čehož dle navrhovatele I vyplývá, že by tak měl být zadavatel schopen přijmout dodávky posypových prostředků od dvou různých dodavatelů. Pro úplnost navrhovatel I uvádí, že riziko výpadku dodávek jedné komodity je stejné i v případě jednoho dodavatele, i v případě dvou dodavatelů. Z uvedeného tak navrhovatel I dovozuje, že neexistuje žádný důvod, pro který by bylo možné spojení předmětu plnění veřejné zakázky.

V. Závěry Úřadu

127.     Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhů, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. o tom, že zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 98 odst. 1 citovaného zákona, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na části, ačkoliv povaha předmětu plnění veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla, a tím omezil okruh možných dodavatelů, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, a proto následně ve výroku II. rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

128.     Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

129.     Ze zřizovací listiny uveřejněné na webových stránkách zadavatele vyplývá, že zadavatel je příspěvkovou organizací, jejímž zřizovatelem je hlavní město Praha. Podle zákona č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, je Praha územním samosprávným celkem.

130.     Vzhledem k uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

131.     Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

132.     Podle § 98 odst. 1 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

133.     Podle bodu II.1.2) „Druh zakázky a místo provádění stavebních prací, místo dodání nebo plnění“ oznámení o zakázce se jednalo v šetřeném případě o veřejnou zakázku na dodávky.

134.     V bodu II.1.5) „Stručný popis zakázky“ oznámení o zakázce jsou předmětem veřejné zakázky dodávky chemických posypových prostředků a chemických roztoků, a to konkrétně posypové soli (NaCI) a roztoku chloridu vápenatého (CaCI2), pro účely provádění zimní údržby pozemních komunikací v hlavním městě Praze.

135.     Z bodu II.1.8) „Rozdělení zakázky na části“ oznámení o zakázce vyplývá, že zadavatel veřejnou zakázku na části nerozdělil.

Právní posouzení

136.     Úřad v první řadě uvádí, že navrhovatel I i navrhovatel II v rámci svých návrhů namítají příliš široké vymezení předmětu veřejné zakázky, které považují za diskriminační. Dle obou navrhovatelů lze diskriminační charakter předmětu veřejné zakázky spatřovat v tom, že zadavatel v zadávací dokumentaci poptává celé plnění veřejné zakázky jako jednu veřejnou zakázku s tím, že nepřipustil dílčí plnění. Tím, že zadavatel nerozdělil předmětnou veřejnou zakázku na části a uchazečům neumožnil podat nabídku pouze ve vztahu k určitým částem, fakticky vyloučil z účasti v zadávacím řízení okruh dodavatelů, kteří nejsou výrobci či dodavateli současně posypové soli a roztoku chloridu vápenatého. Dle navrhovatelů takové vázání vzájemně nesouvisejících druhů plnění přitom nepředstavuje pro zadavatele žádnou přidanou hodnotu, ale naopak bez objektivního důvodu diskriminuje řadu dodavatelů.

137.     K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad nejprve uvádí, že, byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy charakter toho, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť pouze on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl co nejpřesněji a věcně definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. I zde je totiž vázán zásadami uvedenými v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, zejména zásadou zákazu diskriminace.

138.     K otázce dodržování zásady zákazu diskriminace se vyjádřil Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010, ve kterém uvedl, že pokud by zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil příliš široce a v důsledku toho by se o veřejnou zakázku mohli ucházet jen někteří dodavatelé, mohl by porušit jednu ze základních zásad zadávání veřejných zakázek zakotvených v § 6 zákona a to zásadu zákazu diskriminace. Otázkou podle Krajského soudu v Brně tedy je, zda skutečnost, že v důsledku široce vymezeného předmětu veřejné zakázky mohlo nabídku podat méně dodavatelů, než kdyby byla veřejná zakázka rozdělena na části, může způsobit porušení zásady zákazu diskriminace.

139.     Za účelem vyřešení této otázky Krajský soud v Brně v uvedeném rozsudku ocitoval části rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ze kterého vyplývá, že smysl § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“ Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, že „smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli)“.

140.     Na základě uvedené citace Krajský soud v Brně dospěl k dílčímu závěru, „že v případě, kdy zadavatel vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tzn. že v rámci jedné veřejné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí) a v důsledku toho podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla tato jednotlivá plnění poptávána samostatně, může se zadavatel dopouštět skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Podmínkou však je požadavek, aby se jednalo o plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí.“

141.     Při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, je tedy třeba na prvním místě určit, zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění.

142.     Pro určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou, je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. V této souvislosti lze využít i závěr Nejvyššího správního soudu uvedený v rozsudku č. j. 2 Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007, ve kterém je uvedeno, že se má jednat o „ … plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických…“

143.     Jak však dále judikoval Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku ze dne 2. 3. 2010, zadavatel se může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě i v situaci, kdy sice všechna předmětná plnění mohl poptávat v rámci jedné veřejné zakázky (jednalo-li se tedy o plnění svým charakterem totožná či obdobná), ale nevyužil přitom možnosti odstranit či zmírnit případné omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části podle § 98 zákona, pokud to její povaha připouštěla (a zároveň rozdělení nebrání ustanovení § 13 odst. 3 zákona). Nejde tu přitom o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny možnosti, které mu zákon (byť jako možnost, nikoli povinnost) dává, k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezování konkurenčního prostředí) nedopouštěl.

144.     Na druhém místě je pak tedy třeba při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, určit, zda zadavatel neměl povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části. K podmínkám, za kterých je zadavatel povinen veřejnou zakázku na části rozdělit, Krajský soud v Brně uvedl následující. „K tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“

145.     Vždy je tak nezbytné při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu. Je přitom třeba dát zadavateli prostor i pro jeho legitimní ekonomickou úvahu. Skrytou (nepřímou) diskriminaci tak lze nalézt i v případě, kdy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky skutečně excesivně (tj. tehdy, když je způsobený dopad na konkurenční prostředí zjevně nepřiměřený ve vztahu k – legitimním – důvodům, které zadavatele k danému vymezení předmětu veřejné zakázky vedly). Je tedy třeba posoudit zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly (a to zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně uvážit jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.

146.     Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku ze dne 2. 3. 2010 k otázce rozdělení veřejné zakázky na části uvedl, že z ustanovení zákona je zřejmé, že zákon nestanoví, že by v určitých případech měl zadavatel povinnost veřejnou zakázku rozdělovat. Na druhou stranu je třeba, aby zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval vždy tak, aby neporušoval žádné ustanovení zákona, a to ani § 6 zákona, který zakotvuje základní zásady zadávacího řízení. Pokud by určitým postupem zadavatele došlo k porušení některé ze základních zásad zadávacího řízení, nesmí zadavatel takového postupu využít a je povinen nalézt takový postup, který je v souladu se zákonem. „Takovým postupem, který by porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu omezení konkurence dodavatelů vyloučil, by v daném případě mohl být právě institut rozdělení veřejné zakázky na části podle § 98 ZVZ. Pokud by pak povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla, a zároveň rozdělení nebránil § 13 odst. 3 ZVZ“, je dle Krajského soudu namístě, „aby zadavatel institutu rozdělení veřejné zakázky na části využil“, a to bez ohledu na to, že zákon jeho využití výslovně neukládá. V opačném případě by totiž omezil hospodářskou soutěž mezi dodavateli a porušil tak § 6 zákona.

147.     Krajský soud obdobně uvedl v rozsudku č. j. 62 Af 75/2013, kterým potvrdil rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R326/2012/VZ-11148/2013/310/MLr ze dne 17. 6. 2013, které potvrdilo rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S150/2012/VZ-20212/2012/530/KSt ze dne 26. 10. 2012, že „za skrytou formu nepřípustné diskriminace, a tedy za porušení § 6 ZVZ, je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku takovým vymezením předmětu veřejné zakázky, je-li zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Za kumulativního splnění právě uvedených dvou podmínek lze kvalifikovat zadavatelův postup jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 ZVZ, neboť někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.“ Krajský soud dále v citovaném rozsudku uvedl, že jestliže by zadavatel vymezením veřejné zakázky, konkrétně spojením nesouvisejících plnění, mohl porušit základní zásady zadávacího řízení, musí předmět veřejné zakázky vymezit buď úžeji, nebo umožnit podávání nabídek na části veřejné zakázky.

148.     V návaznosti na závěry plynoucí z citovaných rozsudků správních soudů se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda plnění tvořící předmět šetřené veřejné zakázky bylo nutno s ohledem na jejich charakter zadávat jako jednu veřejnou zakázku.

149.     Ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky jsou dodávky posypových prostředků a chemických roztoků pro zimní údržbu komunikací, a to posypové soli a roztoku chloridu vápenatého. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že podle jeho názoru jsou předmětem veřejné zakázky plnění, která spolu úzce souvisejí, a to jak z hlediska místního a časového, tak z hlediska věcného, resp. funkčního, a z toho důvodu jsou naplněny zákonné předpoklady pro zadání těchto plnění v rámci jedné veřejné zakázky. Zadavatel k tomu odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S730/2012/VZ-19204/2013/514/AŠu ze dne 7. 10. 2013 (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí), z něhož dovozuje, že s ohledem na existenci časové, místní, věcné i funkční souvislosti obou plnění musel předmětná plnění zadávat jako jednu veřejnou zakázku.

150.     Úřad se s uvedeným závěrem zadavatele o vzájemné souvislosti obou plnění ztotožňuje a konstatuje, že v šetřeném případě byly dány podmínky pro to, aby zadavatel obě plnění zadával jako jednu veřejnou zakázku. Následně Úřad na základě výše citovaných judikátů přistoupil ke zkoumání dalších dvou rovin dané problematiky. Za prvé, zda lze odůvodněně předpokládat, že by v případě, že by zadavatel veřejnou zakázku na dodávku posypových prostředků pro zimní údržbu rozdělil na části a jednotlivá plnění tvořící předmět veřejné zakázky zadával zvlášť, obdržel více nabídek; za druhé, zda předmět veřejné zakázky představuje natolik homogenní celek, že jej není možné rozdělit na části, či zda povaha jednotlivých plnění jejich samostatné zadávání umožňuje.

151.     Za účelem zjištění, zda existuje předpoklad většího počtu nabídek v případě samostatného zadávání každého z plnění tvořících předmět šetřené veřejné zakázky, se Úřad, jak již bylo uvedeno výše, ve správním řízení S64/2015/VZ dotázal dodavatelů, kteří mají zkušenosti s obdobným plněním, jako je v případě šetřené veřejné zakázky, zda by byli schopní samostatně splnit, resp. dodat celý předmět plnění výše uvedené veřejné zakázky, tedy realizovat jak dodávku posypové soli, tak dodávku chloridu vápenatého, či zda by pro splnění celého předmětu výše uvedené veřejné zakázky museli využít subdodavatele.

152.     Společnost EURO Sol uvedla, že by byla schopna plnit celý předmět veřejné zakázky vlastními silami, přičemž předmětné veřejné zakázky se neúčastnili z důvodu „velké vzdálenosti od našeho skladového hospodářství.“

153.     Společnost H & M uvedla, že dodávky CaCl2 by nebyla schopna realizovat, neboť se touto komoditou nikdy nezabývala, a že dodávky soli by v současné době rovněž nebyla schopna realizovat, neboť nemá v současné době podepsaný požadovaný objem dodávek posypové soli od smluvního partnera.

154.     Společnost K+S uvedla, že by nebyla schopna samostatně splnit, resp. dodat celý předmět plnění a musela by využít subdodavatele, neboť roztok chloridu vápenatého není v jejich nabídce.

155.     Společnost SALINEN uvedla, že by nebyla schopna samostatně splnit, resp. dodat celý předmět plnění a musela by využít subdodavatele.

156.     Společnost SALTAGRO uvedla, že by nebyla schopna samostatně splnit celý předmět veřejné zakázky, neboť ke dni podání nabídek nedisponovala a v současnosti rovněž nedisponuje požadovaným množstvím posypové soli. Předmětného zadávacího řízení se však společnost SALTAGRO účastnila jako subdodavatel roztoku chloridu vápenatého.

157.     Společnost ECOVIA uvedla, že by nebyla schopna realizovat celý předmět plnění v takovém rozsahu, v jakém je celé zadávací řízení postaveno, bez subdodavatele, a to s ohledem na fakt, že zadavatel požaduje dodat CaCl2, který v požadované formě vyrábí v ČR pouze jeden výrobce, se kterým společnost ECOVIA nemá dohodu o spolupráci. Společnost ECOVIA rovněž uvedla, že, pokud by zadavatel požadoval samostatné dodávky posypové soli, pak by společnost ECOVIA uvažovala o účasti v předmětném zadávacím řízení, neboť s plněním veřejných zakázek na dodávky posypové soli podobného rozsahu má zkušenosti.

158.     Z vyjádření poskytnutých dodavateli posypových prostředků Úřad dovozuje dílčí závěr, že většina oslovených dodavatelů by nebyla schopna splnit celý předmět veřejné zakázky, ale pouze jeho dílčí část, tedy buď dodávky posypové soli, nebo dodávky roztoku chloridu vápenatého, a tedy že existuje odůvodněný předpoklad, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části by zadavatel obdržel více nabídek na jednotlivá plnění tvořící předmět veřejné zakázky, než tomu bylo v případě sloučení obou plnění do jednoho předmětu veřejné zakázky.

159.     Následně se Úřad zabýval otázkou, zda povaha předmětu veřejné zakázky připouští jeho rozdělení na části.

160.     Za účelem posouzení otázky možného rozdělení veřejné zakázky na části Úřad vyzval zadavatele k zaslání stanoviska, v němž se měl zadavatel vyjádřit k jím používané technologii zimní údržby v návaznosti na předmětnou veřejnou zakázku a uvést konkrétní důvody, pro něž je technologicky nezbytné, aby obě komodity zadavateli dodával tentýž dodavatel (viz bod 86. odůvodnění rozhodnutí).

161.     Zadavatel k technologii zkrápění posypové soli roztokem chloridu vápenatého uvedl, že dle jeho názoru používaná technologie „nezbytně vyžaduje, aby nástavba vozidla údržby byla naložena oběma komoditami ve stejném okamžiku“, neboť nástavba sypače obsahuje prostor pro posypovou sůl a současně nádrže pro roztok chloridu vápenatého, přičemž obě komodity se při výkonu zimní údržby spojí na rozmetadle (zkrápění) sypače. Zadavatel dále uvedl, že vzhledem k omezeným vlastním skladovacím prostorám, které má zadavatel k dispozici, musí být dodavatel schopen zajistit průběžné doplňování skladovacích zásob zadavatele (ve vztahu k oběma komoditám), v zimním období tedy slouží pouze jako „překládací místo“, přičemž uvádí, že v zimním období probíhá výdej a příjem obou komodit v rámci výdejních skladů kontinuálně a dodavatelem složená posypová sůl a roztok chloridu vápenatého jsou průběžně nakládány na sypače určené pro výkon zimní údržby.

162.     Z uvedeného vyjádření zadavatele je zřejmé, že při zadavatelem používané technologii zadavatel využívá obě komodity současně tím způsobem, že ze skladu doplní sypače o potřebné množství posypové soli a roztoku chloridu vápenatého. Obě komodity jsou tedy uloženy ve skladech, z nichž je před provedením vlastního posypu odebere sám zadavatel (případně firma zajišťující zimní údržbu) a doplní je do sypačů, kde dojde ke smíchání obou komodit. K provedení vlastní údržby komunikací je tedy technologicky nezbytné smíchání obou komodit na příslušném sypacím vozidle, avšak až do této fáze jsou obě komodity uloženy odděleně ve skladech zadavatele. V okamžiku, kdy dochází ke smíchání obou komodit, je přitom z technologického hlediska irelevantní, jak byly obě komodity dodány do skladů, resp. jakým dodavatelem byla která z nich dodána. Dodavatelé komodit se na jejich smíchání nijak nepodílejí, tento proces je již v rukou zadavatele, resp. příslušné firmy provádějící zimní údržbu. Úřad dodává, že tomu odpovídá i vymezení předmětu šetřené veřejné zakázky, kterým nejsou služby spočívající v provádění vlastní zimní údržby, ale pouze dodávky posypových prostředků. Úřad k argumentaci zadavatele, podle níž musí být obě komodity dodávány ve stejný okamžik, dodává, že požadavek zadavatele na dodávky obou komodit v tentýž okamžik nevyplývá ani ze zadávací dokumentace ani z obchodních podmínek. Z textu návrhu smlouvy tvořící přílohu zadávací dokumentace naopak vyplývá, že jak posypová sůl, tak roztok chloridu vápenatého budou zadavateli dodávány dle aktuálních potřeb v návaznosti na stav skladových zásob. Z uvedeného tedy Úřad dovozuje, dodávky jednotlivých komodit do skladů mohou být uskutečňovány nezávisle na sobě různými dodavateli.

163.     Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že byť obě plnění zadavatel poptával za stejným účelem a jde o plnění svým charakterem obdobná, nebylo z technologického hlediska nezbytné, aby obě plnění zadavatel poptával společně, resp. aby obě komodity tvořící předmět veřejné zakázky zadavateli dodával tentýž dodavatel, neboť i při dodávkách realizovaných různými subjekty může být účel, pro nějž zadavatel předmětná plnění poptával, tedy provedení zimní údržby, řádně zajištěn.

164.     Zadavatel svůj požadavek na zajištění dodávek obou komodit pouze jedním dodavatelem kromě jím používané technologie zimní údržby odůvodnil dále tím, že při zajišťování dodávek obou komodit jedním dodavatelem přebírá tento jeden dodavatel veškerou zodpovědnost za dodávky obou komodit. Současně zadavatel uvádí, že jeden dodavatel je „nepochybně schopen efektivně organizovat a koordinovat okamžik dodání obou komodit objednaných zadavatelem.“ Dle zadavatele v případě rozdílných dodavatelů obou komodit významně vzrůstá riziko časového nesouladu a tudíž prodlení ve výkonu zimní údržby.

165.     Zadavatel dále uvedl, že rozdělení předmětu veřejné zakázky na dvě zadávací řízení nepovažuje za možné s ohledem na rizika spojená s neuzavřením smlouvy pro některou z poptávaných komodit. Jako zásadní problém zadavatel dále uvádí riziko časového nesouladu dodávek, ke kterému by mohlo dojít v důsledku průtahů v zadávacím řízení na výběr dodavatele jedné z komodit, či jinak zapříčiněného zpoždění s uzavřením smlouvy (např. v případě nutnosti zrušení zadávacího řízení na výběr dodavatele jedné z komodit a jeho opakovaného provádění). Dle zadavatele v situaci, kdy bude mít zajištěny dodávky pouze jedné z komodit, nebude možné zajistit sjízdnosti komunikací v hlavním městě Praze, případně ke zvýšení spotřeby posypové soli v situaci, kdy nebyly zajištěny dodávky roztoku chloridu vápenatého.

166.     Úřad v reakci na argumentaci zadavatele připouští, že rozdělení veřejné zakázky na části může pro zadavatele teoreticky představovat určitou vyšší administrativní zátěž v tom smyslu, že je nucen koordinovat své postupy se dvěma dodavateli při následném plnění veřejné zakázky. Tuto skutečnost však nelze vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky, jak jej zadavatel sám vymezil (viz bod 162. odůvodnění tohoto rozhodnutí), považovat za natolik významnou, aby její existence mohla opravňovat zadavatele k nezákonnému postupu vedoucímu k omezení konkurenčního prostředí. Úřad dále uvádí, že ani možné riziko neuzavření smlouvy na dodávku jedné komodity v případě rozdělení veřejné zakázky na části nemůže být oprávněným důvodem pro omezení hospodářské soutěže. Riziko neuzavření smlouvy či jejího neplnění ze strany vybraného uchazeče zadavateli hrozí i v případě společného zadávání obou plnění. Je na zadavateli, aby tato rizika eliminoval vhodným nastavením smluvních podmínek s příslušnými dodavateli.

167.     V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že v daném případě zadavatel poptával plnění, která spolu sice souvisejí, a jsou tedy dány podmínky pro jejich zadání v rámci jedné veřejné zakázky, současně však povaha těchto plnění připouští jejich samostatné zadávaní, tedy rozdělení veřejné zakázky na část tvořenou dodávkami posypové soli a na část tvořenou dodávkami roztoku chloridu vápenatého. Současně existuje odůvodněný předpoklad, že při samostatném zadávání obou plnění by zadavatel obdržel větší počet nabídek než při jejich spojení do jednoho předmětu veřejné zakázky, a mohl by tak jednotlivá plnění získat za výhodnější cenu. V daném případě jsou tedy splněny podmínky, na základě nichž podle výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně vzniká zadavateli povinnost rozdělit veřejnou zakázku na výše uvedené části. Tím, že zadavatel sloučil obě plnění do jednoho předmětu veřejné zakázky, znemožnil účast v zadávacím řízení dodavatelům, kteří by byli schopni dodat pouze některou z poptávaných komodit, čímž se dopustil skryté diskriminace.

168.     Argument zadavatele odkazující na skutečnost, že navrhovatel I je nástupnickou společností společnosti, která v minulých letech dodávala posypovou sůl i roztok chloridu vápenatého a navrhovatel dodávky plnil řádně a bez problémů, rovněž nelze považovat v daném případě za relevantní, neboť v nyní šetřeném případě z návrhu navrhovatele I jasně vyplývá, že postup zadavatele považuje za nezákonný, a Úřad je povinen tento postup na základě obdrženého návrhu přezkoumat. Současně Úřad dodává, že vymezení předmětu veřejné zakázky považoval za nezákonné i navrhovatel II.

169.     K tvrzení zadavatele, že dle jeho zkušeností existuje dostatečný počet dodavatelů schopných nabídnout obě poptávané komodity a že tuto veřejnou zakázku vyhlašuje opakovaně, Úřad uvádí, že z předložené dokumentace vyplývá, že nabídku v předmětném zadávacím řízení podali pouze dva uchazeči, což tvrzení zadavatele o dostatečném počtu dodavatelů nepotvrzuje. I z vyjádření dodavatelů oslovených v rámci správního řízení naopak jasně vyplývá, že při rozdělení předmětu veřejné zakázky by jich nabídku přinejmenším do některé z částí veřejné zakázky bylo schopno dodat více.

170.     Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na část dodávky posypové soli a na část dodávky roztoku chloridu vápenatého, ačkoliv povaha předmětu plnění veřejné zakázky rozdělení na části připouštěla, a tím omezil okruh možných dodavatelů. Tato skutečnost přitom mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že v případě rozdělení veřejné zakázky na části mohl zadavatel obdržet na jednotlivé části veřejné zakázky více nabídek, které mohly být pro zadavatele výhodnější než nabídka vybraného uchazeče při šířeji vymezeném předmětu plnění, přičemž není vyloučeno, že i nabídka vybraného uchazeče by byla zpracována odlišným způsobem.

171.     Pro úplnost Úřad uvádí, že zbývající části návrhů navrhovatele I a navrhovatele II, namítající nezákonnost dalších požadavků zadavatele vymezených v zadávacích podmínkách, nepřezkoumával, neboť již závěr o nezákonném postupu zadavatele uvedený výše postačuje k uložení nápravného opatření. Uvedený závěr vyplývá např. z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A2/99, ze kterého lze vyvodit, že  zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň pro jeho uložení alespoň jeden oprávněný důvod.

K uložení nápravného opatření

172.     Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

173.     Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když nerozdělil předmět veřejné zakázky na části, ačkoliv povaha předmětu plnění veřejné zakázky rozdělení na část dodávky posypové soli a na část dodávky roztoku chloridu vápenatého připouštěla, a tím omezil okruh možných dodavatelů, tedy dopustil se nezákonného postupu již na samotném počátku zadávacího řízení při stanovení zadávacích podmínek, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

K uložení úhrady nákladů řízení

174.     Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

175.     Vzhledem k tomu, že ve výroku II. bylo tímto rozhodnutím zrušeno předmětné zadávací řízení tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavateli uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2015000064.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

1.             Technická správa komunikací hl. m. Prahy, příspěvková organizace, Řásnovka 770/8, 110 00 Praha 1

2.             Mgr. Marek Gocman, advokát Advokátní kanceláře Jünger, Gocman a Kopřiva, 28. října 219/438, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory

3.             JUDr. Pavel Pravda, advokát advokátní kanceláře bnt attorneys-at-law s.r.o., Na příkopě 859/22, 110 00 Praha 1 - Nové Město

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz