číslo jednací: S0115/2016/VZ-20754/2016/531/JDo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25.2.2016, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

 

• zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 29.2.2016 ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – STAVBY BONySTAV DC s.r.o., IČO 28914465, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha 3 - Žižkov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 25.2.2016 Mgr. Narcisem Tomáškem, advokátem, ev. č. ČAK 00688, IČO 66201624, se sídlem U Starého Mostu 111/4, 405 02 Děčín,

ve věci veřejné zakázky „Operativní opatření charakteru stavebních prací při obnově vodohospodářské infrastruktury“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 14.12.2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15.12.2015 pod ev. č. 526017, ve znění opravy uveřejněné dne 20.1.2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18.12.2015 pod ev. č. 2015/S 245-444584, ve znění opravy uveřejněné dne 23.1.2016 pod ev. č. 2016/S 016-023203,

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – STAVBY BONySTAV DC s.r.o., IČO 28914465, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha 3 – na přezkoumání úkonů zadavatele – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice – ze dne 25.2.2016 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 citovaného zákona.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 29.2.2016 ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO 28468414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] do Věstníku veřejných zakázek dne 14.12.2015 a uveřejnil dne 15.12.2015 pod ev. č. 526017, oznámení užšího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Operativní opatření charakteru stavebních prací při obnově vodohospodářské infrastruktury“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodu II.1.2) oznámení o zakázce je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce, přičemž z bodu II.1.5) oznámení o zakázce vyplývá, že jejím předmětem je „provádění stavebních prací ve vztahu k vodohospodářské infrastruktuře (vodovody, kanalizace a objekty na nich) na území Ústeckého a Libereckého kraje. Tato veřejné zakázka je ve smyslu § 98 ZVZ rozdělena do 3 dílčích částí, a to dle jednotlivých územních oblastí, na kterých má zadavatel své pracoviště, a to na část A - oblast "Most", část B - oblast "Ústí nad Labem" a část C - oblast "Liberec". Účelem této veřejné zakázky je uzavřít 3 rámcové smlouvy, každou s více dodavateli.“

3.             Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zakázce dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zakázce stanovil lhůtu pro podání žádostí o účast, a to do 9.2.2016. Lhůta pro podání žádostí o účast byla zadavatelem následně prodloužena do 12.2.2016.

4.             Z oznámení o zakázce je zřejmé, že veřejná zakázka byla rozdělena na tři části, a to: část 1 – Most, část 2 – Ústí nad Labem, část 3 – Liberec.

5.             Z protokolu o prvním jednání komise pro posouzení kvalifikace ze dne 26.2.2016 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem 77 žádostí o účast, z toho 28 žádostí do části A veřejné zakázky, 29 žádostí do části B veřejné zakázky a 20 žádostí do části C veřejné zakázky. 

6.             Dne 4.2.2016 obdržel zadavatel od uchazeče – STAVBY BONySTAV DC s.r.o., IČO 28914465, se sídlem Kubelíkova 1224/42, 130 00 Praha 3 - Žižkov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 25.2.2016 Mgr. Narcisem Tomáškem, advokátem, ev. č. ČAK 00688, IČO 66201624, se sídlem U Starého Mostu 111/4, 405 02 Děčín (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 1.2.2016 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 12.2.2016, které bylo navrhovateli doručeno dne 15.2.2016.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 25.2.2016 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             V návrhu předně navrhovatel napadá vymezení technických kvalifikačních předpokladů. Navrhovatel uvádí, že zadavatel je povinen vymezit technické kvalifikační předpoklady tak, aby odpovídaly druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a současně musí při jejich stanovení dodržet základní zásady zadávacího řízení, přičemž k právě popsanému navrhovatel podotýká, že zadavatel tento postup v šetřeném zadávacím řízení nedodržel.

9.             Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel pochybil při stanovení technického kvalifikačního předpokladu vymezeného v bodu 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace a takto vymezený technický kvalifikační předpoklad označuje za diskriminační. Navrhovatel dále k předmětnému kvalifikačnímu požadavku uvádí, že rekonstrukce kanalizace a výstavba kanalizace jsou činnosti velmi podobné a je-li uchazeč schopen provést výstavbu kanalizace z kameniny, je schopen provést i její rekonstrukci. Navrhovatel zdůrazňuje, že výstavba nové kanalizace neprobíhá odděleně od ostatních kanalizačních soustav a při její realizaci je nezbytné zvládnout techniku připojování tzv. „staré na nové“.

10.         Navrhovatel v dalším napadá technický kvalifikační předpoklad vymezený v bodu 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace, v němž zadavatel požaduje předložit dvě významné veřejné zakázky, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce kanalizace z kameniny ve finančním objemu minimálně 5 mil. Kč. Navrhovatel konkrétně uvádí, že je-li uchazeč schopen provést rekonstrukci, resp. výstavbu kanalizace z kameniny v intravilánu obce, je schopen tyto činnosti provést i mimo intravilán obce. Takto vymezený kvalifikační požadavek proto považuje navrhovatel za neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění posuzované veřejné zakázky.

11.         Navrhovatel dále brojí proti nezákonným technickým kvalifikačním předpokladůmvymezeným v bodu 4.1.4 písm. c) kvalifikační dokumentace a bodu 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace, přičemž pokud jde o věcnou argumentaci, odkazuje na své odůvodnění vztahující se k bodu 4.1.4 písm. a) ab) kvalifikační dokumentace.

12.         Za stěžejní porušení zákona ze strany zadavatele považuje navrhovatel vymezení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona, který se týká přehledu provozních a technických útvarů, jež musí mít zájemce zajištěny pro účely plnění veřejné zakázky. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na skutečnost, že o veřejnou zakázku se budou ucházet i takové subjekty, které požadovaným technickým zázemím nedisponují, neboť jeho dispozice je snížena kontraktační vůlí vlastníků (provozovatelů) technického zázemí. Navrhovatel má za to, že uvedený požadavek měl být zakomponován až do smlouvy na veřejnou zakázku, a to i s ohledem na začátek jejího plnění, jenž je naplánován až na začátek roku 2017. Navrhovatel dále poukazuje na zjevný nepoměr mezi plněním veřejné zakázky a plněním spočívajícím v odstraňování závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře zadavatele, přičemž je přesvědčen, že odstraňování závad a havarijních stavů tvoří marginální část předmětu veřejné zakázky. V této souvislosti odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu.

13.         Na základě všech výše uvedených argumentů proto navrhovatel v závěru jeho návrhu Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

14.         Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 25.2.2016, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 25.2.2016.

15.         Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

16.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ- 07757/2016/531/JDo ze dne 1.3.2016.

17.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-11182/2016/531/JDo ze dne 18.3.2016 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to k podání sdělení, v jaké výši stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, a to ve vztahu k předmětné veřejné zakázce jako celku, jakož i ve vztahu k jejím jednotlivým částem.

18.         Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-12358/2016/531/JDo ze dne 29.3.2016 požádal Brněnské vodárny a kanalizace, a.s., IČO 46347275, se sídlem Hybešova 254/16, 602 00 Brno (dále jen „Brněnské vodárny a kanalizace, a.s.“), o zaslání vyjádření, zda výstavba i rekonstrukce kanalizace zahrnují totožný okruh činností, tj. zda se jedná z technologického hlediska o činnosti stejné náročnosti, či zda rekonstrukce kanalizace vykazuje okruh činností nad rámec činností spojených s výstavbou kanalizace a je tedy technologicky náročnější ve srovnání s výstavbou kanalizace.

19.         Přípisy č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-14960/2016/531/JDo, č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-14964/2016/531/JDo a č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-14951/2016/531/JDo ze dne 8.4.2016 požádal Úřad společnost Vodovody a kanalizace Hradec Králové, a.s., IČO 48172898, se sídlem Víta Nejedlého 893/6, 500 03 Hradec Králové (dále jen „Vodovody a kanalizace Hradec Králové, a.s.“), společnost VODOVODY A KANALIZACE, IČO 60418885, se sídlem Kubišova 1172/11, 674 01 Třebíč (dále jen VODOVODY A KANALIZACE Třebíč“) a společnost VODÁRENSKÁ AKCIOVÁ SPOLEČNOST, a.s., divize Brno-venkov, IČO 49455842, se sídlem Soběšická 820/156, 638 00 Brno (dále jen „VODÁRENSKÁ AKCIOVÁ SPOLEČNOST, a.s.“) o zaslání vyjádření, zda výstavba i rekonstrukce kanalizace zahrnují totožný okruh činností, tj. zda se jedná z technologického hlediska o činnosti stejné náročnosti, či zda rekonstrukce kanalizace vykazuje okruh činností nad rámec činností spojených s výstavbou kanalizace a je tedy technologicky náročnější ve srovnání s výstavbou kanalizace.

20.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-17424/2016/531/JDo ze dne 25.4.2016 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zadavatel ani navrhovatel se ve lhůtě určené shora citovaným usnesením, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 3.3.2016

21.         Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 3.3.2016, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

22.         V úvodu svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť navrhovatel nenaplňuje definici stěžovatele podle § 110 odst. 1 zákona a není tedy aktivně legitimován k podání návrhu, neboť navrhovateli nehrozí nebo nevznikla domnělým porušením zákona úkonem zadavatele újma na jeho právech. Své tvrzení zadavatel opírá o skutečnosti zjištěné z veřejného rejstříku navrhovatele, z nichž podle zadavatele vyplývá, že navrhovatel má pouze jednoho zaměstnance a nemá ve svém vlastnictví žádný majetek. Dále je z výpisu z jeho veřejného rejstříku zřejmé, že před rokem 2014 měl navrhovatel výhradně negativní hospodářské výsledky. Právě s ohledem na tyto skutečnosti zadavatel dovozuje, že navrhovatel nedisponuje potřebnou ekonomickou a finanční způsobilostí, jakož ani kapacitami (tj. zaměstnanci a majetkem), nutnými k plnění šetřené veřejné zakázky. Podle přesvědčení zadavatele je návrh navrhovatele ryze obstrukčního charakteru.

23.         Ve vztahu k věcným argumentům navrhovatele zadavatel v plném rozsahu odkazuje na rozhodnutí o námitkách. Pokud jde o technické kvalifikační předpoklady, pak  zadavatel v obecné rovině odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S67/2012/VZ-8935/2012/53/RNi ze dne 3.6.2013 a uvádí, že jím stanovené technické kvalifikační předpoklady odpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

24.         K požadavku stanovenému v bodu 4.1.4 a) kvalifikační dokumentace zadavatel uvádí, že předmětem veřejné zakázky jsou především rekonstrukce kanalizací z různých materiálů. Zadavatel považuje rekonstrukci kanalizace za technologicky náročnější proces než výstavbu nové kanalizace, neboť rekonstrukce kanalizace probíhá za provozu a činnosti prováděné při rekonstrukci kanalizace jsou odlišné od činností konaných při výstavbě nové kanalizace. Zadavatel nadto podotýká, že rekonstrukční práce jsou nepřetržitě prováděny v ochranném pásmu rekonstruované stávající sítě, rozdílně od výstavby nové kanalizace, jež je projektována mimo ochranná pásma okolních sítí.

25.         Zadavatel je přesvědčen o oprávněnosti svého kvalifikačního požadavku uvedeného v bodu 4.1.4 a) kvalifikační dokumentace, neboť právě rekonstrukce kanalizací bude hlavním předmětem veřejné zakázky. Zadavatel současně dodává, že zkušenost s rekonstrukcí kanalizací požadoval pouze v případě jedné referenční zakázky, přičemž u dalších dvou referenčních zakázek umožnil širší spektrum činností, tedy i výstavbu kanalizace. V souvislosti s výše uvedeným je zadavatel přesvědčen, že kvalifikační požadavky jsou zcela přiměřené a odpovídají předmětu veřejné zakázky.

26.         Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že v bodu 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace požadoval významnou zakázku, jejíž stavební práce byly realizovány pouze v intravilánu obce. Zadavatel zdůrazňuje, že v předmětném bodu kvalifikační dokumentace požadavek, tak jak je zmiňován v návrhu navrhovatelem, není uveden, a všichni dodavatelé tudíž byli oprávněni předložit referenční zakázku realizovanou buď v intravilánu, nebo v extravilánu obce.

27.         Pokud jde o požadavek na přehled provozních a technických zařízení, pak zadavatel konstatuje, že stanovil pouze jednu podmínku, a sice tu, aby provozovny (technická zázemí) byly v určité minutové vzdálenosti od nejvzdálenějšího místa v oblasti, které je specifikováno v kvalifikační dokumentaci, přičemž jiné požadavky, kupříkladu na úroveň vybavení provozoven, nestanovil. Podle slov zadavatele tak předmětný požadavek splňuje fakticky jakákoliv administrativní budova či skladiště. Zadavatel má za to, že vzhledem k velkému počtu obdržených žádostí o účast existuje značný počet objektů, které vyhovují jeho požadavkům. Zadavatel se ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že je dán nepoměr mezi plněním veřejné zakázky a požadavkem na dispozici s provozovnou, přičemž podotýká, že nezbytnost zásahu v případě vzniku havarijního stavu není marginální částí předmětu veřejné zakázky, nýbrž její nedílnou a nezbytnou součástí.

28.         Ve světle všech shora předestřených skutečností proto zadavatel v závěru jeho vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl, jelikož nebyl podán oprávněnou osobou, popř. aby návrh zamítl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Vyjádření zadavatele ze dne 22.3.2016

29.         [...obchodní tajemství...]

Vyjádření Brněnských vodáren a kanalizací, a.s.

30.         Dne 12.4.2016 Úřad obdržel v návaznosti na jeho přípis č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-12358/2016/531/JDo ze dne 29.3.2016 vyjádření Brněnských vodáren a kanalizací, a.s. ze dne 7.4.2016, v němž je ve vztahu k odlišnostem mezi rekonstrukcí kanalizace a výstavbou kanalizace uvedeno následující:

„Při rekonstrukci kanalizace dochází k výměně stávající kanalizace za novou, přičemž při rekonstrukci může dojít ke změně stávajícího profilu či ke změně umístění nové kanalizační stoky. Naproti tomu u výstavby kanalizace dochází k vybudování nové kanalizační stoky. Z technologického hlediska se jedná o činnosti stejné náročnosti. Rozdílem je pouze skutečnost, že při provádění rekonstrukce musí dodavatel zajistit provizorní odvádění stávajících dešťových a odpadních vod, a to jak v průběhu vlastní realizace stavebních prací, tak i v době technologických přestávek či pracovního klidu.

Technologické postupy při provádění prací na kanalizaci se liší s ohledem na velikost či tvar profilu kanalizace nebo zvolený způsob vlastní realizace prací (pokládka trub či provádění monolitické stoky) a jsou shodné jak pro rekonstrukci, tak i výstavbu kanalizační stoky.

Závěrem je vhodné zmínit rovněž skutečnost, že při provádění prací na rekonstrukci a výstavbě kanalizační stoky v zastavěném území dochází na rozdíl od provádění prací na výstavbě kanalizace v extravilánu ke střetu se stávajícími podzemními sítěmi, což klade zvýšené nároky na vlastní postup stavebních prací a činnosti zhotovitele díla.“ 

Vyjádření Vodovodů a kanalizací Hradec Králové, a.s.

31.         Dne 15.4.2016 Úřad obdržel v návaznosti na jeho přípis č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-14960/2016/531/JDo ze dne 8.4.2016 vyjádření Vodovodů a kanalizací Hradec Králové, a.s. z téhož dne, v němž je řečeno, že: „rekonstrukce kanalizace vykazuje okruh činností nad rámec činností spojených s výstavbou kanalizace a lze ji chápat jako technologicky náročnější ve srovnání s výstavbou kanalizace. Rozsah činností a prací nad rámec výstavby kanalizace je následující:

• rekonstrukce kanalizace probíhá za provozu stávajícího vedení a je tedy nutné zajistit provoz stávající kanalizace po celou dobu její rekonstrukce (přečerpávání odpadních vod (splaškových a srážkových), převedení odpadních vod provizorním potrubím, zajištění stavební rýhy tak, aby nemohlo dojít ke znečištění podzemních vod  vodami odpadními, zajištění odvedení odpadních vod z jednotlivých stávajících kanalizačních přípojek)
• demontáž a bourací práce původního potrubí kanalizace a kanalizačních šachet. S tím souvisí nakládání vybouraných hmot (suti), vodorovné přemístění a skládkování, případně recyklace vybouraného materiálu
• při rekonstrukci je stavební jáma či rýha prostorově více omezená než při výstavbě nové kanalizace. To s sebou přináší větší nároky na bezpečnost práce a ochranu zdraví stavebních dělníků a montážních pracovníků

Kromě toho, náročnější postup při rekonstrukci prodlužuje dobu jejího provádění. Firma, která nemá zkušenost s rekonstrukcí, hůře plánuje časový postup prací.“

Vyjádření VODOVODŮ A KANALIZACÍ Třebíč

32.         Dne 20.4.2016 Úřad obdržel v návaznosti na jeho přípis č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-14964/2016/531/JDo ze dne 8.4.2016 vyjádření VODOVODŮ A KANALIZACÍ Třebíč ze dne 18.4.2016, v němž je uvedeno, že „specifikaci náročností jednotlivých prací vyjadřují rozpočtové položky cen, dané např. ceníky URS, RTS. Dále odkazujeme na publikaci PRŮMĚRNÉ CENY DOPRAVNÍ A TECHNICKÉ INFRASTRUKTURY, Internetová publikace – Aktualizace 2015 (Ministerstvo pro místní rozvoj a Ústav územního rozvoje).

Například i Státní fond ŽP pro posuzování finanční podpory projektů, které byly přijímané v rámci LXI. Výzvy Operační program Životní prostředí, prioritní osa 1, hodnotil výběrová (hodnotící) kritéria, a to ekologická a technická, ze kterých je možné vyvodit, zda se jedná či nejedná o stejné činnosti.“

Vyjádření VODÁRENSKÉ AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI, a.s.

33.         Dne 20.4.2016 obdržel Úřad v návaznosti na jeho přípis č. j. ÚOHS-S0115/2016/VZ-14951/2016/531/JDo ze dne 8.4.2016 vyjádření VODÁRENSKÉ AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI, a.s., v němž je uvedeno následující: „Rekonstrukce kanalizace je technologicky náročnější ve srovnání s výstavbou kanalizace a vykazuje okruh činností nad rámec spojených s výstavbou kanalizace. 

Jedná se především o tyto činnosti:

1) Trvalé zajištění odvádění odpadních vod při rekonstrukci kanalizace – zbudování provizorních přepojení (tzv. bypassů), provizorních přípojek atd.

2) Demontáž a likvidace staré kanalizace

Konkrétní způsob řešení u výše uvedených činností pak vychází z toho, zda rekonstrukce kanalizace vede ve stávající trase či v trase nové.“

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

34.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

35.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

36.         Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

37.         Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

38.         Podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

39.         Podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

 

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

40.         V bodu 4.1.4 „Technické kvalifikační předpoklady dle § 56 ZVZ“ kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že:

„Splnění technických kvalifikačních předpokladů prokáže zájemce předložením:

seznamu významných stavebních prací provedených zájemcem, nebo na jejichž provádění se zájemce podílel za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném provedení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly stavební práce provedeny řádně a odborně.

Z předloženého seznamu významných zakázek a jeho příloh musí vyplývat, že zájemce v posledních 5 letech (počítáno od konce lhůty pro podání žádostí o účast zpětně) realizoval minimálně 10 významných zakázek dle následujících parametrů:

a) jednu významnou zakázku, jejímž předmětem byla rekonstrukce kanalizace z kameniny v intravilánu obce ve finančním objemu min. 7 mil. CZK bez DPH nebo ekvivalentu této částky v cizí měně, nebo zakázku, která zahrnovala rekonstrukci kanalizace z kameniny v intravilánu obce ve finančním objemu min. 7 mil. CZK bez DPH z celkové ceny takové stavby;

b) dvě významné zakázky, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce kanalizace z kameniny ve finančním objemu min. 5 mil. CZK bez DPH nebo ekvivalentu této částky v cizí měně, nebo zakázky, které zahrnovaly výstavbu nebo rekonstrukci kanalizace z kameniny ve finančním objemu min. 5 mil. CZK bez DPH z celkové ceny takové stavby;

c) jednu významnou zakázku, jejímž předmětem byla rekonstrukce kanalizace a současně vodovodu v intravilánu obce ve finančním objemu min. 7 mil. CZK bez DPH nebo ekvivalentu této částky v cizí měně, nebo zakázku, která zahrnovala rekonstrukci kanalizace a současně vodovodu v intravilánu obce ve finančním objemu min. 7 mil. CZK bez DPH z celkové ceny takové stavby;

d) dvě významné zakázky, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce kanalizace a současně vodovodu ve finančním objemu min. 5 mil. CZK bez DPH nebo ekvivalentu této částky v cizí měně, nebo zakázky, které zahrnovaly výstavbu či rekonstrukci kanalizace a současně vodovodu ve finančním objemu min. 5 mil. CZK bez DPH z celkové ceny takové stavby; (…).“

41.         Ve shora jmenovaném bodu kvalifikační dokumentace zadavatel vymezil technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona následovně:

„Splnění technických kvalifikačních předpokladů prokáže zájemce předložením:

přehledu provozních a technických útvarů (provozoven/technického zázemí), které má zájemce zajištěno pro účely plnění této veřejné zakázky, přičemž z tohoto přehledu musí jednoznačně vyplývat, že alespoň jedna z těchto provozoven/technického zázemí je vzdálena maximálně do 70 minut dojezdové vzdálenosti od časově nejvzdálenějšího místa v oblasti, které odpovídá části té veřejné zakázky, do které zájemce podává svoji žádost o účast s prokázáním kvalifikace.

(…)

Pro úplnost zadavatel dodává, že:

• zájemce musí prokázat, že má zajištěnou provozovnu/technické zázemí v dané lokalitě po celou dobu trvání realizace veřejné zakázky;
• nezbytnost dispozice s místně určenou provozovnou/technickým zázemím vyplývá ze skutečnosti, že nedílnou součástí předmětu plnění ze strany jednotlivých uchazečů, s nimiž bude uzavřena smlouva, bude i odstraňování závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře v rámci běhu záruční lhůty vztahující se k příslušnému „Dílu“.“

K postavení zadavatele

42.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

43.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení § 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona i tzv. jiná právnická osoba.

44.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.  

45.         Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativním způsobem.

46.         Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).       

47.         Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:  

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.).   

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.).   

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).    

48.         Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry vodárenství.

49.         Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává (uspokojuje) konkrétní potřebu (případně potřeby) veřejného zájmu, vycházel Úřad, mimo jiného, i ze Stanov Severočeské vodárenské společnosti a.s. (tzn. zadavatele, pozn. Úřadu), a to ve znění ze dne 19.6.2014 (dále jen „stanovy“), které jsou volně dostupné z veřejného rejstříku zadavatele (www.justice.cz). Úřad uvádí, že ačkoliv se jedná o stanovy z roku 2014, byly tyto stanovy platné i v roce 2015, tedy v roce, kdy bylo zahájeno zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

50.         V článku 5. „PŘEDMĚT PODNIKÁNÍ SPOLEČNOSTI“ stanov je uvedeno, že předmětem podnikání zadavatele je, mimo jiného, provozování vodovodů a kanalizací a úprava a rozvod vody.

51.         Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře vodárenství. Jestliže předmětem podnikání zadavatele je i provozování vodovodů a kanalizací a úprava a rozvod vody, nemá Úřad pochyb o tom, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Zajišťování dostupnosti pitné vody, jakož i zajištění odvodu odpadních vod, zcela prokazatelně slouží k uspokojení potřeb širokého okruhu osob. Vzhledem k právě řečenému Úřad uvádí, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Na právě řečeném nemůže ničeho změnit ani fakt, že, jak vyplývá z čl. 5. „PŘEDMĚT PODNIKÁNÍ SPOLEČNOSTI“ stanov, do předmětu podnikání zadavatele náleží, kromě provozování vodovodů a kanalizací a úpravy a rozvodu vody, např. i realitní činnost, či pronájem a půjčování věcí movitých. Jak bylo totiž uvedeno již shora, v případě, kdy konkrétní subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Jinými slovy řečeno, pro závěr, že je splněn předpoklad uvedený v § 2 odst. 2 písm. d), bod 1., zákona, plně postačuje, že určitá právnická osoba prokazatelně uspokojuje veřejnou potřebu, byť jinak vykonává i další činnosti, jež mají obchodní charakter, jako tomu je i v šetřeném případě.  

52.         V předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo popsáno a dovozeno, že zadavatel splňuje první z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, tedy že se jedná o právnickou osobu, která uspokojuje potřebu veřejného zájmu, jež nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, proto zbývá ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.

53.         K tomu, aby byla splněna druhá z podmínek, obsažených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pak musí právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, ovládání, případně v důsledku jmenování jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2014, jež je volně dostupná na jeho webových stránkách http://www.svs.cz/files/akcionari/vh-2015/vz_2014.pdf, vyplývá, že zadavatel je akciovou společností, přičemž jeho jediným akcionářem jsou výhradně města a obce, tj. všechny akcie zadavatele „drží“ celkem 458 měst a obcí. Města i obce jsou tzv. základními územními samosprávnými celky. Jedná se tak o veřejné zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona. Jestliže jediným, a tudíž výlučným, akcionářem zadavatele jsou příslušná města a obce, coby veřejní zadavatelé, je zcela evidentní, že daná města a obce zadavatele ovládají. Podmínku „ovládání“ podle § 2 odst. 2 písm. d), bod 2., zákona je třeba vykládat v tom smyslu, že konkrétní veřejný zadavatel (potažmo veřejní zadavatelé) je schopen ovlivňovat činnost jím ovládané osoby. Toto „ovládání“ je v šetřeném případě evidentně dáno, jelikož veřejní zadavatelé, tzn. jednotlivá města a obce, jakožto vlastníci 100 % akcií zadavatele, jsou schopna přímo ovlivňovat a řídit činnost zadavatele. Vzhledem k právě řečenému má Úřad tudíž za prokázané, že je bez dalšího splněna i druhá z podmínek, které jsou uvedeny v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

54.         Na základě výše popsaných skutečností proto nezbývá než vyslovit dílčí závěr, a sice ten, že zadavatel v šetřeném případě je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jelikož uspokojuje potřebu veřejného zájmu (provozuje vodovody a kanalizace a provádí úpravu a rozvod vody), přičemž je ovládán veřejnými zadavateli (konkrétními městy a obcemi), čímž jsou kumulativně splněny obě podmínky vymezené ve shora citovaném ustanovení zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tudíž zcela prokazatelně dána.   

55.         Nad rámec výše popsaného Úřad dodává, že již blíže nezkoumal, zda zadávání veřejné zakázky souviselo s výkonem tzv. relevantní činnosti či nikoliv. Dané zjištění by ostatně nemohlo ničeho změnit na závěru, že by zadavatel byl povinen při zadávání posuzované veřejné zakázky postupovat jako veřejný zadavatel, a to s ohledem na ustanovení § 2 odst. 7 zákona, a současně s ohledem na předmět veřejné zakázky.

K otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu

56.         Nejprve považuje Úřad za nezbytné vypořádat se s argumentem zadavatele uvedeným ve vyjádření k návrhu, a sice že navrhovatel není osobou aktivně legitimovanou k podání návrhu, neboť neprokázal, že má zájem na získání veřejné zakázky, a současně mu nehrozí nebo nevznikla v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele újma na jeho právech. K uvedenému Úřad sděluje následující.

57.         Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.

58.         Podle § 113 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele nebo z moci úřední.

59.         Ve světle shora citovaných ustanovení zákona lze navrhovatele (tj. osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu) definovat jako dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

60.         Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání námitek (a posléze k podání návrhu) je tedy dána za kumulativního splnění dvou předpokladů (podmínek):

• jedná se o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání konkrétní veřejné zakázky a
• kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

61.         Prvou podmínkou aktivní legitimace navrhovatele je skutečnost, že se jedná o dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky. Tato podmínka plyne z § 110 odst. 1 zákona. Je na tomto místě vhodné uvést, že např. v rozsudku SDEU ve věci C-570/08 ze dne 21.10.2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias v. Anatheoritiki Archi Prosforon, žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Anotato Dikastirio tis Kypriakis Dimokratias (Kypr), bylo zdůrazněno, že článek 1 odst. 3 směrnice 89/665 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, podle níž přezkumné řízení musí být dostupné „[přinejmenším] každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky“, definuje okruh osob, které musí mít na základě této směrnice právo podat návrh na přezkum.

62.         Úřad dále uvádí, že tyto požadavky vyplývají též z relevantních ustanovení právních předpisů Evropské unie. Zejména se jedná o již zmiňovaný čl. 1 odst. 3 směrnice Rady 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce ze dne 21.12.1989, který byl změněn směrnicí Rady 2007/66, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek ze dne 11.12.2007. Dikce uvedeného článku 1 odst. 3 je následující: „Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“ Ze znění předmětného odstavce vyplývá, že možnost podání návrhu k orgánu dohledu by měla být dána každému subjektu, který činí veškeré kroky pro získání veřejné zakázky, a kterému činností zadavatele hrozí nebo vznikla újma.

63.         Na podporu své argumentace připojuje Úřad odkaz na rozsudek SDEU C-129/04 Espace Trianon SA ze dne 8.9.2005, případně rozsudek SDEU C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner ze dne 19.6.2003. Z citovaných rozsudků vyplývá, že je na členských státech, jakým způsobem ve svých právních předpisech implementují požadavky na podávání přezkumných návrhů, resp. požadavky na subjekty oprávněné k jejich podávání v rámci zadávacích řízení. Z uvedeného podle názoru Úřadu plyne, že jak shora jmenovaná směrnice, tak i relevantní evropská judikatura, ponechávají úpravu pravidel pro podávání návrhů plně na jednotlivých členských státech, nicméně zdůrazňují, že základní zásadou, kterou musí členské státy ve svých úpravách dodržovat, je poskytnout možnost podání návrhu na přezkum všem subjektům, které mají, resp. měly zájem na získání veřejné zakázky.

64.         Z výše popsaného, navzdory absenci legislativní definice sousloví „zájem na získání veřejné zakázky“, lze dovodit, že tento zájem bezpochyby má, resp. projevuje jej, taková osoba, jež do konkrétního zadávacího řízení podala svou nabídku, potažmo žádost o účast. Ovšem za situace, kdy k porušení zákona ze strany zadavatele mělo dojít již při vymezení zadávacích podmínek, bude zkoumaný zájem zpravidla svědčit i tomu subjektu, jenž do zadávacího řízení nabídku (žádost o účast) nepodal, a to právě s odvoláním, že nezákonné zadávací podmínky podle jeho názoru vylučují možnost, že by mu mohla být veřejná zakázka zadána, ačkoliv by ji byl jinak schopen v praxi reálně plnit, a přitom tvrdil a argumentoval, v čem tuto újmu spatřuje (viz shora a bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad předesílá, že podmínku zájmu na získání určité veřejné zakázky podle § 110 odst. 1 zákona je nutno považovat za splněnou zpravidla tehdy, jestliže příslušný dodavatel alespoň potenciálně mohl poptávané plnění pro zadavatele zajišťovat. Daný závěr je podle názoru Úřadu možné dovodit i ze shora citovaných rozsudků, podle nichž má být právo navrhovatele na podání návrhu na přezkum postupu zadavatele chápáno extenzivně.    

65.         Druhá z podmínek upravených v § 110 odst. 1 zákona pro podání námitek vyžaduje, aby dodavateli v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozila nebo vznikla újma na jeho právech. K tomuto Úřad uvádí, že újma nemusí být vyčíslena, postačující je např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli.

66.         Při posuzování, zda podmínka hrozící nebo vzniklé újmy byla ve zde posuzovaném případě splněna, Úřad vycházel také z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R158/2009/VZ-10447/2010/310-Asc ze dne 15.7.2010, v němž  se uvádí: „Co se týče vyjádření újmy, lze souhlasit s navrhovatelem (a potažmo i s napadeným rozhodnutím), že v zásadě postačí, aby byla prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stadiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější.”

67.         V posuzovaném případě navrhovatel podal zadavateli své námitky dne 4.2.2016 a uvedl v nich, v čem spatřuje újmu na svých právech (podle navrhovatele zadavatel vymezil technické kvalifikační předpoklady v rozporu se zákonem, v důsledku čehož se navrhovatel nemohl účastnit zadávacího řízení). Předpokladem oprávněného podání námitek proti postupu zadavatele je domnělé porušení zákona ze strany zadavatele, v jehož důsledku hrozí nebo již vznikla příslušnému dodavateli újma na jeho právech. V případě, kdy se obecně navrhovatel neúčastní zadávacího řízení, je tato újmadánatypicky tehdy, pokud navrhovatel (obecně stěžovatel) podává námitky proti postupu, v jehož důsledku se nemohl zadávacího řízení účastnit. Tak se tomu stalo také v šetřeném případě, kdy námitky navrhovatele směřovaly zejména proti vymezení technických kvalifikačních předpokladů.

68.         Navrhovatel v návrhu uvedl, že se nemohl zúčastnit zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to právě s ohledem na vymezení technických kvalifikačních předpokladů v rozporu se zákonem. Navrhovatel tak podle jeho slov ztratil teoretickou možnost veřejnou zakázku získat, a tím realizovat (generovat) zisk. V důsledku domnělého nezákonného jednání zadavatele hrozila navrhovateli podle názoru Úřadu újma na jeho právech, a to zejména v ekonomické sféře. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že návrh obsahuje „vylíčení“ rozhodných skutečností, a to včetně popisu skutečnosti, v důsledku které navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

69.         Z výpisu z veřejného rejstříku navrhovatele bylo Úřadem zjištěno, že do jeho předmětu podnikání náleží, mimo jiné, i provádění staveb. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že okruh činností, k jejichž výkonu je navrhovatel oprávněn, může zahrnovat i činnosti související s realizací posuzované veřejné zakázky. Navrhovatel tak prokazatelně není subjektem, jenž by „se pohyboval“ zcela mimo rámec předmětu plnění veřejné zakázky. Z pohledu Úřadu je tak možno navrhovatele považovat za dodavatele, který má, resp. mohl mít zájem na získání šetřené veřejné zakázky a kterému případným porušením zákona zadavatelem hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. K tvrzení zadavatele, že navrhovatel má pouze jednoho zaměstnance a nevlastní žádný majetek, Úřad sděluje, že tyto okolnosti nemohou na závěru, že navrhovatel mohl mít na získání veřejné zakázky zájem, přičemž mu postupem zadavatele mohla vzniknout újma na jeho právech, ničeho změnit. Úřad předesílá, že v důsledku toho, že navrhovatel vzhledem k tvrzeným diskriminačním požadavkům zadavatele nepodal žádost o účast, nelze předjímat, zda měl např. zájem veřejnou zakázku realizovat ve spojení (sdružení) s dalším dodavatelem (dodavateli), či zda kupříkladu určité činnosti související s její realizací zamýšlel řešit subdodavatelsky. Z obdobných důvodů nemůže obstát ani názor zadavatele, že v letech předcházejících roku 2014 vykazoval navrhovatel výhradně negativní hospodářské výsledky. Úřad s odkazem na výše řečené konstatuje, že z toho, že konkrétní dodavatel dosahuje negativních hospodářských výsledků, nelze a priori dovozovat, že takový dodavatel není osobou oprávněnou k podání námitek a posléze k podání návrhu. Úřad nadto dodává, že z přílohy roční závěrky navrhovatele za rok 2014 zjistil, že navrhovatel v předmětném roce dosáhl výnosu z běžné činnosti ve výši 5,296 mil. Kč. Pro úplnost lze doplnit, že nelze a priori dovozovat, že konkrétní subjekt není aktivně legitimován pouze z toho titulu, že by např. nebyl schopen samostatně (v těch částech, kde to zákon umožňuje) prokázat kvalifikaci či samostatně realizovat předmět plnění, jelikož zákon výslovně umožňuje participaci subdodavatelů, a to jak při prokazování kvalifikace, tak při samotném plnění předmětu veřejné zakázky.

70.         Ve světle všech shora předestřených skutečností tak Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že navrhovatel je v šetřeném případě dodavatelem, který má nebo měl zájem na získání veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, čili se jedná o dodavatele oprávněného k podání námitek podle § 110 odst. 1 zákona, jakož i o dodavatele oprávněného k podání návrhu. Navrhovatel je aktivně legitimován k podání návrhu, a proto nejsou dány důvody pro zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, tzn. pro jeho podání tzv. „neoprávněnou osobou“.

Obecně k technickým kvalifikačním předpokladům

71.         Úřad předně v obecné rovině konstatuje, že v zákonem vymezených případech je předpokladem účasti dodavatele v zadávacím řízení prokázání splnění kvalifikace, kterou se rozumí jeho způsobilost realizovat veřejnou zakázku. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je veřejný zadavatel povinen stanovit v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, přičemž je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

72.         Úřad v této souvislosti poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9.7.2009, podle kterého „Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod. Odpovědnost za stanovení kvalifikačních kritérií je proto plně na zadavateli. Zadavatel podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti dodavatele poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Pokud ve vztahu k veřejné zakázce dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Pokud však dospěje k závěru opačnému, musí pečlivě vážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení jím zadávané veřejné zakázky nezbytné. Musí se přitom vyvarovat všech požadavků, které s předmětem zadávané zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. (…) Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potencionálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit.“ Dále v citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

73.         V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že účelem požadavků na kvalifikaci je tedy objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů obecně, čili i technických kvalifikačních předpokladů, mají tudíž zajistit, že se soutěže o veřejnou zakázku zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou reálně schopni po stránce technické, personální a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel si musí být vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.

74.         K významu § 6 odst. 1 zákona se ve svém rozhodnutí č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5.6.2008 rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (…) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“

75.         Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozhodnutí uvedl, že „(…) za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“

76.         Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nesmí vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání splnění kvalifikace promítá do § 50 odst. 3 zákona, dle kterého je zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, a taktéž do § 56 odst. 5 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

77.         Ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona specifikuje právo zadavatele vyžadovat po potenciálních dodavatelích veřejné zakázky splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Toto osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. Právní úprava ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona tedy vkládá do rukou zadavatelů možnost prověřit si zkušenosti a odbornost potenciálních dodavatelů, a to prostřednictvím doložení jejich předešlých zkušeností s realizací obdobných zakázek v období posledních 5 let. Při definování rozsahu, formy, způsobu prokázání a složitosti předmětného kvalifikačního předpokladu je samozřejmě zadavatel povinen postupovat v rámci mezí a limitů stanovených v zákoně.

78.         Úřad v dalším předesílá, že při zkoumání toho, zda zadavatelem nastavené požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů odpovídají zákonu, musí být vždy pečlivě zohledněny veškeré aspekty konkrétního případu. Do úvahy proto musí být brána, vedle dalších okolností, i povaha poptávaného předmětu veřejné zakázky, tzn. jeho „běžnost“, či naopak „exkluzivnost“ a od ní se odvíjející velikost, resp. šíře, relevantního trhu. Úřad zdůrazňuje, že při posuzování zákonnosti technických kvalifikačních předpokladů musí být současně poskytnut prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele. Úřad podotýká, že znaky porušení zákona bude vykazovat, ve vztahu k vymezení technických kvalifikačních předpokladů, výlučně takové jednání zadavatele, kdy tento vymezí požadovanou úroveň technických kvalifikačních předpokladů skutečně excesivně, čili tak, že dopad jeho jednání na konkurenční prostředí bude zjevně nepřiměřený důvodům, které zadavatele k takovému vymezení vedly.

79.         Ve světle shora popsaných úvah proto Úřad podrobil přezkumu technické kvalifikační předpoklady v předmětném zadávacím řízení, jež považuje navrhovatel za diskriminační a rozporné se zákonem.  

K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezenému v bodu 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace

80.         Navrhovatel v návrhu primárně brojí proti technickému kvalifikačnímu předpokladu, jenž byl zadavatelem stanoven v bodu 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace. V předmětném bodu kvalifikační dokumentace zadavatel požadoval po dodavatelích zkušenost s jednou významnou zakázkou, jejímž předmětem byla rekonstrukce kanalizace z kameniny v intravilánu obce ve finančním objemu alespoň 7 mil. Kč bez DPH, nebo zkušenost s významnou zakázkou, jež zahrnovala rekonstrukci kanalizace z kameniny v intravilánu obce s finančním objemem minimálně 7 mil. Kč bez DPH. Navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že daný kvalifikační předpoklad neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu posuzované veřejné zakázky, a nadto diskriminuje ty potenciální dodavatele, kteří mají zkušenost s výstavbou kanalizace v intravilánu obce. Podle navrhovatele jsou totiž činnosti spočívající v rekonstrukci a výstavbě kanalizace činnostmi vzájemně velmi obdobnými, které od sebe nelze nijak diferenciovat.         

81.         Úřad konstatuje, že pro rozhodnutí věci je klíčové zodpovědět otázku, zda rekonstrukce kanalizace a výstavba kanalizace skutečně nevykazují zásadní odlišnosti, jak tvrdí navrhovatel, nebo zda rekonstrukce kanalizace zahrnuje i okruh činností jdoucích nad rámec výstavby kanalizace, a jedná se tak o technologicky náročnější proces, o čemž je přesvědčen zadavatel.

82.         Za účelem zodpovězení shora předestřené otázky Úřad prostřednictvím přípisů požádal Brněnské vodárny a kanalizace, a.s., Vodovody a kanalizace Hradec Králové, a.s., VODOVODY A KANALIZACE Třebíč a VODÁRENSKOU AKCIOVOU SPOLEČNOST, a.s. o zaslání vyjádření, zda výstavba i rekonstrukce kanalizace zahrnují totožný okruh činností, tj. zda se jedná z technologického hlediska o činnosti stejné náročnosti, či zda rekonstrukce kanalizace vykazuje okruh činností nad rámec činností spojených s výstavbou kanalizace a je tedy technologicky náročnější ve srovnání s výstavbou kanalizace (viz body 18. a 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

83.         Úřad uvádí, že z odpovědí oslovených subjektů, a to konkrétně z odpovědí poskytnutých Brněnskými vodárnami a kanalizacemi, a.s., Vodovody a kanalizacemi Hradec Králové, a.s., a VODÁRENSKOU AKCIOVOU SPOLEČNOSTÍ, a.s (viz body 30., 31. a 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je možné dovodit, resp. vyplývá z nich, že rekonstrukce kanalizace zahrnuje určitou množinu činností jdoucích nad rámec činností spojených s výstavbou kanalizace. Odlišnosti rekonstrukce kanalizace oproti výstavbě kanalizace lze na základě odpovědí oslovených subjektů spatřovat zejména v následujících činnostech:

• při rekonstrukci kanalizace dochází k výměně stávající kanalizace za novou, přičemž při rekonstrukci kanalizace může dojít ke změně stávajícího profilu či ke změně umístění nové kanalizační stoky,
• při rekonstrukci kanalizace musí dodavatel zajistit provizorní odvádění dešťových a odpadních vod, a to jak v průběhu realizace stavebních prací, tak i v době technologických přestávek či v době pracovního klidu,
• u rekonstrukce kanalizace musí dojít k demontáži a bouracím pracím původního kanalizačního potrubí a kanalizačních šachet,
• při rekonstrukci kanalizace je stavební jáma (rýha) více prostorově omezená než u výstavby kanalizace, což s sebou přináší větší nároky na zajištění bezpečnosti a ochrany zdraví při práci.

84.         Z výše popsaného je zřejmé, že okruhy činností související s výstavbou kanalizace a s rekonstrukcí kanalizace nejsou identické, neboť při rekonstrukci kanalizace musí subjekt, jenž tuto rekonstrukci realizuje, zajistit provedení konkrétních prací, jichž při výstavbě kanalizace není zapotřebí. Mezi tyto práce (činnosti) náleží např. zajištění odvádění odpadních a dešťových vod, což si žádá vybudování provizorních přepojení a provizorních přípojek, stejně tak je v případě rekonstrukce kanalizace nezbytné demontovat a zlikvidovat „starou“, čili rekonstruovanou kanalizaci (či její konkrétní úsek), apod. Úřad tudíž konstatuje, že rekonstrukce kanalizace a výstavba kanalizace jsou prokazatelně odlišnými činnostmi, lépe řečeno rekonstrukce kanalizace spočívá i ve výkonu dalších specifických činností jdoucích nad rámec činností souvisejících s výstavbou kanalizace. Úřad má tudíž za to, že mezi termíny „rekonstrukce kanalizace“ a „výstavba kanalizace“ nelze klást rovnítko, co se týče výčtu činností, jejichž výkon je k jejich realizaci nezbytný, tzn. dané termíny není možné vzájemně směšovat.            

85.         Úřad na tomto místě konstatuje, že společnost VODOVODY A KANALIZACE Třebíč svou odpověď Úřadu (blíže viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pokud jde o rozdíly mezi rekonstrukcí kanalizace a výstavbou kanalizace, koncipovala ve vztahu k rozpočtovým položkám cen, které jsou upraveny konkrétními ceníky. Shora jmenovaná společnost v rámci své odpovědi odkázala na publikaci „Průměrné ceny dopravní a technické infrastruktury“ v aktualizovaném znění k roku 2015. Podle zjištění Úřadu je cílem zmiňované publikace usnadnění orientace v oblasti financování infrastruktury, přičemž tato publikace je určena odborné i široké veřejnosti. V dané publikaci jsou uvedeny jednotkové ceny prací, jež umožňují sestavení rámcového rozpočtu realizované akce a zároveň mohou být orientačním vodítkem při výběrovém řízení na dodavatele prací. Současně společnost VODOVODY a KANALIZACE Třebíč ve své odpovědi odkázala na výběrová kritéria (ekologická a technická) důležitá pro posuzování finanční podpory projektů v rámci LXI. výzvy Operační program Životní prostředí, prioritní osa 1. Vzhledem ke skutečnosti, že stanovisko společnosti VODOVODY A KANALIZACE Třebíč uvádí odlišnosti mezi rekonstrukcí kanalizace a vybudováním kanalizace v jiných souvislostech, a to spíše cenových a výběrových kritériích, Úřad uvádí, že uvedené stanovisko nebude dále brát jako relevantní pro závěry učiněné v tomto rozhodnutí, a to navzdory tomu, že toto stanovisko svým obsahem nevylučuje existenci rozdílů mezi rekonstrukcí kanalizace a výstavbou kanalizace; nicméně ani kategoricky nedovozuje závěr o jejich existenci. Úřad svou žádostí požadoval poskytnutí vysvětlení, resp. určité slovní zhodnocení, které však ze strany VODOVODŮ a KANALIZACÍ Třebíč dle jeho názoru neobdržel a vychází tedy při svých závěrech z odpovědí dalších oslovených subjektů, které vykonávají činnost v relevantní oblasti, která je předmětem šetření v rámci daného správního řízení.

86.         S odkazem na shora uvedené tak Úřad konstatuje, že rekonstrukce kanalizace je technologicky náročnějším procesem ve srovnání s výstavbou kanalizace. Právě řečené ostatně explicitně vyplývá jak z vyjádření Vodovodů a kanalizací Hradec Králové, a.s. (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tak i z vyjádření VODÁRENSKÉ AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI, a.s. (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vyjádření Brněnských vodáren a kanalizací, a.s. je sice uvedeno, že z technologického hlediska jsou rekonstrukce kanalizace i výstavba kanalizace činnostmi vykazujícími stejnou míru náročnosti (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V předmětném vyjádření je nicméně v dalším poznamenáno, že dodavatel při provádění rekonstrukce kanalizace musí zajistit provizorní odvádění stávajících dešťových a odpadních vod, a to jak v průběhu vlastní realizace stavebních prací, tak i v době technologických přestávek či pracovního klidu. Úřad má tudíž za to, že ono odvádění stávajících dešťových a odpadních vod činí z rekonstrukce kanalizace o poznání složitější proces v komparaci s výstavbou kanalizace, a to zejména pokud jde o jeho logistické naplánování a zabezpečení. Podle názoru Úřadu totiž i „pouhé“ zajištění provizorního odvodu dešťových a odpadních vod v celém průběhu rekonstrukce kanalizace klade na dodavatele zvýšené nároky a vytváří tak z rekonstrukce kanalizace složitější proces, než je tomu v případě její výstavby.  

87.         Jak bylo popsáno již na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, smyslem kvalifikace obecně, tedy samozřejmě i smyslem technických kvalifikačních předpokladů, je zajištění toho, že zadavatel bude vybírat z těch dodavatelů, kteří poskytují, vzhledem k jejich zkušenostem, materiálním a personálním kapacitám, dostatečné záruky, že zadavatelem poptávaný předmět plnění bude v praxi řádně a bezproblémově zrealizován. V opačném případě, čili pokud by dodavatelé nedisponovali zkušenostmi a materiálním zázemím potřebným k bezvadnému výkonu zadavatelem poptávaného předmětu plnění, by totiž reálně hrozilo, že veřejná zakázka nebude realizována např. včas či kvalitně, což by si mohlo „vyžádat“ dodatečné vynaložení veřejných prostředků a popsaná situace by tak ve svém důsledku vedla k popření jednoho z hlavních cílů zákona, a sice snahy o efektivní alokaci veřejných financí. Jak je uvedeno kupříkladu v bodu 2.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ kvalifikační dokumentace, předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je provádění stavebních prací ve vztahu k vodohospodářské infrastruktuře – vodovody, kanalizace a práce na nich. Ostatně i samotný zadavatel v jeho vyjádření k návrhu uvedl, že rekonstrukce kanalizací bude hlavním předmětem veřejné zakázky (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jestliže tedy rekonstrukce kanalizací má být hlavním předmětem plnění posuzované veřejné zakázky, pak je podle názoru Úřadu nutné, aby vítězný dodavatel měl patřičné zkušenosti s tímto procesem. A pokud, jak bylo zevrubně popsáno shora, rekonstrukce kanalizace zahrnuje i činnosti jdoucí nad rámec výstavby kanalizace, což z ní činí technologicky náročnější postup, pak je z pohledu Úřadu objektivně zdůvodnitelné, že zadavateli k prokázání splnění přezkoumávaného technického kvalifikačního předpokladu nepostačovalo předložení reference, jejímž předmětem byla výstavba kanalizace, nýbrž že po dodavatelích v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace vyžadoval zkušenost s realizací významné zakázky, jejímž předmětem plnění byla rekonstrukce kanalizace. Na právě řečeném nemůže ničeho změnit ani fakt, že zadavatel v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace umožnil prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu předložením referenčních zakázek, jejichž předmět plnění spočíval buď v rekonstrukci kanalizace, nebo ve výstavbě kanalizace. Skutečnost, že zadavatel v předmětném bodě kvalifikační dokumentace připustil i referenci spočívající ve výstavbě kanalizace, totiž nic nemění na oprávněnosti požadavku zadavatele, aby potenciální dodavatelé prokázali zkušenost s realizací alespoň jedné rekonstrukce kanalizace v intravilánu obce, coby činností složitější ve srovnání s výstavbou kanalizace, jak zadavatel stanovil v bodu 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace. Z požadavků zadavatele je tedy evidentní, že jeho cílem, resp. smyslem takto nastavených technických kvalifikačních předpokladů bylo, aby dodavatelé měli zkušenosti právě i s rekonstrukcí kanalizace z kameniny, což vzhledem k odůvodnění tohoto rozhodnutí byl oprávněný požadavek zadavatele.           

88.         Navrhovatel v návrhu předesílá, že výstavba nové kanalizace neprobíhá izolovaně od ostatních kanalizačních soustav, ale je nutné novou kanalizaci vždy připojit na již existující kanalizační síť, přičemž při tomto připojování je třeba brát do úvahy i přečerpávání stávajících odpadních vod, k němuž dochází i při rekonstrukci kanalizace. Úřad uvádí, že se ztotožňuje s argumentem navrhovatele, že nová kanalizace musí být, k zajištění její funkčnosti, vždy napojena na již existující kanalizační soustavu. Při tomto napojování, resp. před provedením tohoto napojení, je samozřejmě nezbytné zajistit „nerušené“ odvádění odpadních vod ze stávající kanalizační sítě, a to např. jejich přečerpáváním. Úřad má nicméně za to, že při výstavbě kanalizace není třeba zajistit odvádění stávajících odpadních vod v takovém měřítku, tzn. v takovém rozsahu a po tak dlouhou dobu, jako tomu je v případě rekonstrukce kanalizace, kdy jsou její rekonstruované úseky „vyřazeny z provozu“, popř. jsou omezeně provozuschopné po celý čas, kdy tato rekonstrukce probíhá. Úřad současně podotýká, že vedle tohoto zajištění odvodu odpadních vod, v němž navrhovatel spatřuje shodnost s výstavbou kanalizace, se rekonstrukce kanalizace vyznačuje i dalšími činnostmi (např. demontáž a bourací práce původního potrubí, skládkování vybouraných hmot apod.), jež z ní činí technologicky náročnější proces, než je tomu v případě výstavby kanalizace, jak již Úřad popsal a postavil najisto shora.     

89.         K tvrzení navrhovatele, že zadavatel např. v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace požadoval k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dvě významné zakázky, jejichž předmětem byla výstavba kanalizace či rekonstrukce kanalizace, z čehož navrhovatel dovozuje, že rekonstrukce i výstavba kanalizace jsou totožnými činnostmi, pokud jde o jejich náročnost, uvádí Úřad následující. Ve shora jmenovaném bodu kvalifikační dokumentace zadavatel požadoval 2 významné zakázky, jejichž realizace spočívala ve výstavbě či rekonstrukci kanalizace z kameniny, a to ve finančním objemu minimálně 5 mil. Kč bez DPH. Oproti tomu v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace zadavatel požadoval 1 významnou zakázku, jejímž předmětem byla rekonstrukce kanalizace z kameniny v intravilánu obce, kdy její finanční hodnota dosahovala částky alespoň 7 mil. Kč bez DPH. Ze shora popsaného je zřejmé, že dané požadavky se lišily jak minimálním finančním objemem, tak i tím, že v případě technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace se muselo jednat o rekonstrukci kanalizace v intravilánu obce, oproti tomu v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace zadavatel požadavek na výstavbu či rekonstrukci kanalizace v intravilánu obce nestanovil. Jak přitom plyne z vyjádření Brněnských vodáren a kanalizací, a.s., provádění prací na rekonstrukci a výstavbě kanalizace v zastavěném území, tj. v intravilánu obce, je náročnější než je tomu v případě realizace těchto prací v extravilánu, a to vzhledem ke střetu se stávajícími podzemními sítěmi (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad tudíž sděluje, že smyslem technického kvalifikačního předpokladu vymezeného v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace bylo ověřit, že potenciální dodavatel má zkušenost s rekonstrukcí kanalizace i ve „ztížených podmínkách“, čili v intravilánu obce. Fakt, že zadavatel v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace umožnil prokázání splnění předmětného technického kvalifikačního předpokladu jak významnou zakázkou, jejímž předmětem plnění byla rekonstrukce kanalizace, tak i významnou zakázkou, jejímž předmětem plnění byla výstavba kanalizace, nicméně neznačí, že rekonstrukce i výstavba kanalizace jsou vzájemně ekvivalentními procesy. Zadavatel v předmětných bodech kvalifikační dokumentace vymezil odlišné požadavky, co se týče jejich náročnosti a minimálního finančního objemu, v čemž Úřad nespatřuje porušení zákona.     

90.         Jak bylo podrobněji komentováno již na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel je povinen stanovit technické kvalifikační předpoklady tak, aby jejich úroveň odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž je při jejich vymezení povinen současně dbát základních zásad zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona. Úřad přezkoumal technický kvalifikační předpoklad uvedený v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel při jeho stanovení nepostupoval v rozporu se zákonem. Úřad konstatuje, že předmětný technický kvalifikační předpoklad, a to konkrétně požadavek zadavatele na předložení referenční zakázky, jejímž předmětem plnění byla rekonstrukce kanalizace z kameniny v intravilánu obce, proti němuž navrhovatel v návrhu brojí, je objektivně zdůvodnitelný potřebou zadavatele na řádné plnění šetřené veřejné zakázky. Úřad v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil, že k ověření dostatečné zkušenosti dodavatele k plnění veřejné zakázky je zapotřebí jeho předchozí praxe s rekonstrukcí kanalizace v intravilánu obce. Úřad předesílá, že posuzovaný požadavek zadavatele, tj. požadavek na referenci týkající se rekonstrukce kanalizace v intravilánu obce, plní svůj legitimní účel tkvící v selekci nedostatečně kvalifikovaných dodavatelů a nemá toliko (skrytý) diskriminační efekt. Úřad proto předmětný požadavek, jakož i technický kvalifikační předpoklad vyjádřený v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace jako celek, neshledává excesivním, čili nezákonným, nýbrž jej pokládá za požadavek plně přiměřený povaze veřejné zakázky. Podle názoru lze na to, že daný technický kvalifikační předpoklad není předpokladem nepřiměřeným, usuzovat i z faktu, že zadavatel obdržel celkem 77 žádostí o účast. Úřad doplňuje, že taktéž vzhledem k předpokládaným hodnotám jednotlivých částí veřejné zakázky (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je požadavek zadavatele na minimální finanční hodnotu referenční zakázky požadavkem zcela přiměřeným.      

91.         S ohledem na shora popsané skutečnosti proto Úřad vyslovuje dílčí závěr, a sice ten, že pokud jde o navrhovatelem namítaný údajně nepřiměřený technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, jenž byl zadavatelem vymezen v bodu 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace, neshledal, že by se zadavatel tímto dopustil porušení zákona.

K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezenému v bodu 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace

92.         Navrhovatel v návrhu v dalším napadá technický kvalifikační předpoklad vymezený zadavatelem v bodu 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace. Navrhovatel je toho názoru, že tento technický kvalifikační předpoklad neodpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Podle slov navrhovatele totiž platí, že pokud je příslušný dodavatel schopen provést rekonstrukci kanalizace, popř. výstavbu kanalizace, v intravilánu obce, pak je bez dalšího schopen obě tyto činnosti úspěšně zrealizovat i mimo intravilán obce (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto Úřad sděluje následující.  

93.         V bodu 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace zadavatel za účelem prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval po potenciálních dodavatelích přeložit seznam, jenž bude obsahovat 2 významné zakázky, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce kanalizace z kameniny ve finančním objemu min. 5 mil. Kč bez DPH, případně 2 významné zakázky, které zahrnovaly výstavbu nebo rekonstrukci kanalizace z kameniny ve finančním objemu min. 5 mil. Kč bez DPH (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Po přezkoumání shora jmenovaného bodu kvalifikační dokumentace Úřad konstatuje, že v něm není uvedeno, že by referenční zakázky musely být realizovány toliko v intravilánu obce, jak tvrdí navrhovatel v návrhu. V předmětném bodě kvalifikační dokumentace zadavatel svůj požadavek na referenční zakázky nijak územně nedeterminoval, tzn. neurčil, že by referenční zakázky musely být realizovány na území obce, která je z větší části zastavěna, čili v intravilánu obce. Daný závěr ostatně potvrzuje i sám zadavatel v jeho vyjádření k návrhu, v němž konstatuje, že v bodu 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace požadavek v tom znění, v jakém je navrhovatelem předkládán v návrhu (tj. že referenční zakázky musely být realizovány výhradně v intravilánu obce), není obsažen. Zadavatel předesílá, že potenciální dodavatelé šetřené veřejné zakázky byli oprávněni přezkoumávaný technický kvalifikační předpoklad prokázat jak referenčními zakázkami realizovanými v intravilánu obce, tak i referenčními zakázkami realizovanými v jejím extravilánu. S ohledem na výše řečené proto nelze než shora popsaný argument navrhovatele považovat za argument zcela irelevantní pro rozhodnutí věci, jelikož jím navrhovatel napadá něco (požadavek zadavatele), co v kvalifikační dokumentaci vůbec nebylo stanoveno.  

94.         Úřad nicméně podrobil přezkumu technický kvalifikační předpoklad stanovený v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace, přičemž nezjistil, že by se zadavatel při jeho vymezení dopustil porušení zákona. Počet zadavatelem vyžadovaných referenčních zakázek, tzn. 2, nelze považovat za nepřiměřený. Taktéž minimální finanční objem referenčních zakázek, tj. částku 5 mil. Kč bez DPH, shledává Úřad za souladný se zákonem, a to i s přihlédnutím k předpokládaným hodnotám jednotlivých částí veřejné zakázky. Konečně je možno uvést, že i předmět referenčních zakázek, tj. rekonstrukce či výstavba kanalizace, odpovídá poptávanému předmětu plnění posuzované veřejné zakázky.    

95.         Úřad uvádí, že zatímco v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace zadavatel požadoval referenční zakázku, jejímž předmětem byla rekonstrukce kanalizace v intravilánu obce, v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace vyžaduje zkušenost s realizací významných zakázek, jejichž předmětem byla buď rekonstrukce kanalizace, nebo výstavba kanalizace, přičemž tyto významné zakázky mohly být realizovány i mimo intravilán obce. Úřad konstatuje, že účelem technického kvalifikačního předpokladu vymezeného v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace bylo ověření, že je potenciální dodavatel způsobilý realizovat rekonstrukci kanalizace, coby činnost náročnější ve srovnání s výstavbou kanalizace, a to v intravilánu obce, kde jsou na něj při rekonstrukci kanalizace kladeny zvýšené nároky (v podrobnostech viz výše). Zadavatel tak potřeboval získat jistotu, že vítězný dodavatel úspěšně „zvládne“ rekonstruovat kanalizaci v intravilánu obce. Oproti tomu v případě technického kvalifikačního předpokladu stanoveného v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace již pro zadavatele nebylo rozhodující, zda předmětem referenční zakázky byla rekonstrukce kanalizace či výstavba kanalizace, a kde byla tato referenční zakázka realizována, neboť jistotu, že potenciální dodavatel má zkušenost s rekonstrukcí kanalizace v intravilánu obce, již zadavatel nabyl tehdy, pokud dodavatel splnil technický kvalifikační předpoklad vymezený v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace. Úřad předesílá, že pokud by zadavatel technické kvalifikační předpoklady vymezené v bodech 4.1.4 písm. a) a 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace spojil do jednoho bodu, pak by nemohl mít již a priori jistotu, že potenciální dodavatel bude mít zkušenost s rekonstrukcí kanalizace v intravilánu obce, o jejíž ověření zadavateli šlo, neboť v takovém případě by potenciální dodavatelé mohli předložit referenční zakázky, jejichž předmětem byla „pouhá“ výstavba kanalizace. S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že každý ze shora jmenovaných bodů kvalifikační dokumentace směřoval k ověření „něčeho jiného“. Zatímco bod 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace sloužil zadavateli k ověření toho, že potenciální dodavatel je schopen zrealizovat i technologicky náročnější činnost spočívající v rekonstrukci kanalizace, a to i v intravilánu obce, bod 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace sloužil k ověření, že potenciální dodavatel neprováděl činnost, která bude předmětem plnění šetřené veřejné zakázky, pouze jednou, ale že má s plněním této činnosti opakované zkušenosti, tzn. že rekonstrukci či výstavbu kanalizace již realizoval alespoň ve 2 případech.       

96.         Ve světle shora popsaného tak Úřad shledává technický kvalifikační předpoklad vymezený v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace za odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění šetřené veřejné zakázky, přičemž zadavatel se při jeho vymezení nedopustil porušení základních zásad zadávacího řízení, zejména pak zásady zákazu diskriminace.

 

K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vymezenému v bodech 4.1.4 písm. c) a písm. d) kvalifikační dokumentace

97.         Navrhovatel v návrhu v dalším brojí proti technickým kvalifikačním předpokladům, jež byly zadavatelem stanoveny v bodech 4.1.4 písm. c) a 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace, přičemž uvádí, že má k předmětným bodům kvalifikační dokumentace výtky stejného obsahu a rozsahu, jako měl již k bodům 4.1.4 písm. a) a 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto Úřad konstatuje následující.   

98.         Úřad opakuje, že v bodě 4.1.4 písm. c) kvalifikační dokumentace zadavatel požadoval k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona jednu významnou zakázku, jejímž předmětem byla rekonstrukce kanalizace a současně vodovodu v intravilánu obce ve finančním objemu min. 7 mil. CZK bez DPH nebo ekvivalentu této částky v cizí měně, nebo zakázku, která zahrnovala rekonstrukci kanalizace a současně vodovodu v intravilánu obce ve finančním objemu min. 7 mil. CZK bez DPH z celkové ceny takové stavby (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad sděluje, že předmětný technický kvalifikační předpoklad je téměř identický s technickým kvalifikačním předpokladem stanoveným v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace, s tím rozdílem, že v bodě 4.1.4 písm. c) kvalifikační dokumentace zadavatel požaduje navíc i rekonstrukci vodovodu. V bodě 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace pak zadavatel k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona vyžadoval dvě významné zakázky, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce kanalizace a současně vodovodu ve finančním objemu min. 5 mil. CZK bez DPH nebo ekvivalentu této částky v cizí měně, nebo zakázky, které zahrnovaly výstavbu či rekonstrukci kanalizace a současně vodovodu ve finančním objemu min. 5 mil. CZK bez DPH z celkové ceny takové stavby (viz opětovně bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že předmětný technický kvalifikační předpoklad je téměř identický s technickým kvalifikačním předpokladem stanoveným v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace, s tím rozdílem, že v bodě 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace zadavatel požaduje navíc i rekonstrukci či výstavbu vodovodu.      

99.         Jak Úřad dovodil a postavil najisto v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel při vymezení technického kvalifikačního předpokladu vyjádřeného v bodě 4.1.4 písm. a) kvalifikační dokumentace, jakož ani při vymezení technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v bodě 4.1.4 písm. b) kvalifikační dokumentace, neporušil zákon. Předmětem posouzení tak nyní bude zodpovězení otázky, zda na zákonnosti postupu zadavatele může něčeho změnit fakt, že v bodech 4.1.4 písm. c) a 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace požadoval po potenciálních dodavatelích navíc i zkušenost s výstavbou, potažmo rekonstrukcí vodovodu.    

100.     Úřad opětovně předesílá, že zadavatel je povinen vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Zadavatel je tedy povinen stanovit určitý limit, jehož naplnění dodavatelem pro něj znamená záruku technicky způsobilého partnera pro plnění předmětu veřejné zakázky a samozřejmě též prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů. K porušení zásady uvedené v § 56 odst. 5 písm. c) zákona by došlo, pokud by zadavatel stanovil minimální aspekty požadavků k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů tak, že by byly disproporční k aspektům předmětu plnění veřejné zakázky a prostřednictvím níž by zadavatel bezdůvodně diskriminoval ty dodavatele, kteří by jinak byli schopni veřejnou zakázku realizovat. Úřad se tedy zabýval tím, zda požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uvedených v bodech 4.1.4 písm. c) a 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace nejsou nepřiměřené rozsahu a povaze předmětu šetřené veřejné zakázky.   

101.     Jak vyplývá z bodu 2.1 „Předmět plnění veřejné zakázky“ kvalifikační dokumentace, předmět plnění šetřené veřejné zakázky spočívá v provádění stavebních prací ve vztahu k vodohospodářské infrastruktuře, tj. vodovodům, kanalizacím a objektům na nich. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že se zadavatel nijak neodchýlil od předmětu veřejné zakázky, když v bodech 4.1.4 písm. c) a 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace vyžadoval zkušenost s rekonstrukcí (výstavbou) vodovodu, neboť dané činnosti mají prokazatelně tvořit součást předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad se v dalším zabýval tím, zda kumulace požadavku zadavatele na realizaci rekonstrukce kanalizace a rekonstrukce vodovodu v intravilánu obce, resp. požadavku na realizaci rekonstrukce či výstavby kanalizace a rekonstrukce či výstavby vodovodu v rámci jedné veřejné zakázky, je přiměřená povaze (složitosti) předmětu posuzované veřejné zakázky, či zda se již jedná o požadavek excesivní, který bezdůvodně diskriminuje ty potenciální dodavatele, jež mají např. zkušenost jak s realizací rekonstrukce kanalizace, tak i s rekonstrukcí vodovodu, avšak kteří tyto činnosti realizovali vždy odděleně, tzn. nikdy v rámci jediné veřejné zakázky.  

102.     Úřad na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí dospěl k závěru, že požadavek zadavatele na referenční zakázku, jejímž předmětem byla rekonstrukce kanalizace v intravilánu obce, je opodstatněný, čili že se zadavatel při jeho vymezení nedopustil porušení zákona. Úřad opakuje, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je provádění stavebních prací na vodohospodářské infrastruktuře. S ohledem na značný finanční objem předpokládané hodnoty veřejné zakázky jako celku, a současně vzhledem k tomu, že zadavatel hodlá na realizaci veřejné zakázky uzavřít rámcovou smlouvu v délce trvání 4 let, lze podle názoru Úřadu důvodně předpokládat, že v průběhu plnění veřejné zakázky vyvstane potřeba provedení stavebních prací na vodohospodářské soustavě, které budou spočívat jak v rekonstrukci kanalizace, tak i v rekonstrukci vodovodu, tzn. že obě tyto činnosti bude nutné vykonat souběžně, tj. „při jednom“. Požadavek vyjádřený v bodě 4.1.4 písm. c) kvalifikační dokumentace má proto zadavateli sloužit k prokázání, že vítězný dodavatel zvládne obě výše jmenované činnosti vykonat paralelně, čili že nebude muset nejprve provést kupříkladu rekonstrukci kanalizace a teprve až poté rekonstrukci vodovodu, což by bylo doprovázeno jednak průtahy v dokončení obou těchto činností, ale současně by byla tato situace i značně nekomfortní pro osoby, jež mají na území dotčeném danými činnostmi své bydliště, resp. které potřebují dotčené území využívat jiným způsobem. Z pohledu Úřadu se tak nejedná o požadavek, jenž by bez dalšího diskriminoval potenciální dodavatele, nýbrž se jedná o požadavek, který je plně ospravedlnitelný potřebami zadavatele na řádné a bezproblémové (plynulé) plnění veřejné zakázky. Úřad nepovažuje za nezákonné ani to, že zadavatel vznesl požadavek, že referenční zakázka podle bodu 4.1.4 písm. c) kvalifikační dokumentace musela být realizována v intravilánu obce. Jak bylo totiž popsáno již shora, rekonstrukce kanalizace v intravilánu obce je složitějším procesem než rekonstrukce kanalizace v extravilánu obce, a to vzhledem k existujícím podzemním sítím. Úřad má za to, že z obdobného důvodu je nutné za složitější proces pokládat i rekonstrukci vodovodu v intravilánu obce, oproti rekonstrukci vodovodu v extravilánu obce, jelikož i v případě rekonstrukce vodovodu zde budou „nějaké“ podzemní sítě bezpochyby taktéž existovat. Výše bylo uvedeno, že akcie zadavatele vlastní celkem 458 měst a obcí. Veřejná zakázka bude realizována „ku prospěchu“ těchto měst a obcí, tj. k zajištění potřeb obyvatel těchto měst a obcí souvisejících s vodohospodářskou infrastrukturou. Lze přitom předpokládat, že značná část stavebních prací tvořících předmět plnění veřejné zakázky bude probíhat v intravilánu těchto měst a obcí. Pro zadavatele je tudíž důležité vybrat takového dodavatele, jenž bude mít zkušenost s realizací veřejné zakázky, jejíž plnění spočívalo v rekonstrukci kanalizace i v rekonstrukci vodovodu, a to v intravilánu obce.     

103.     [...obchodní tajemství...]

104.     Zadavatel v bodě 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace vyžadoval předložení 2 referenčních zakázek, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce kanalizace a současně rekonstrukce či výstavba vodovodu. V tomto bodě kvalifikační dokumentace tak již zadavatel nevyžadoval, aby referenční zakázky byly realizovány výhradně v intravilánu obce, přičemž referenční zakázky mohly být různě „nakombinovány“, z hlediska předmětu jejich plnění. Ani tento požadavek zadavatele neshledává Úřad rozporným se zákonem. Smyslem daného požadavku bylo ověření, že potenciální dodavatel již v minulosti realizoval rekonstrukci, popř. výstavbu kanalizace a rekonstrukci, popř. výstavbu vodovodu, společně opakovaně, tzn. alespoň dvakrát, a že tedy disponuje patřičnými zkušenostmi nutnými pro realizaci šetřené veřejné zakázky. Úřad uvádí, že zkoumaný požadavek odpovídá druhu a složitosti předmětu veřejné zakázky, a nejedná se tudíž o požadavek disproporční ve vztahu k povaze (charakteru) veřejné zakázky. Úřad dodává, že i zadavatelem vyžadovaný minimální finanční objem referenčních zakázek (2 x 5 mil. Kč, tedy 10 mil. Kč), je s ohledem na předpokládané hodnoty jednotlivých částí veřejné zakázky marginální a tudíž bez dalšího odpovídá rozsahu posuzované veřejné zakázky.   

105.     Úřad nad rámec výše popsaného doplňuje, že na fakt, že technické kvalifikační předpoklady uvedené v bodech 4.1.4 písm. c) a 4.1.4 písm. d) kvalifikační dokumentace nebyly stanoveny v rozporu se zákonem, čili že odpovídaly druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, a že bezdůvodně nediskriminovali potenciální dodavatele, lze usuzovat i z toho, že zadavatel obdržel celkem 77 žádostí o účast v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku, přičemž, jak vyplývá z protokolu o třetím jednání hodnotící komise ze dne 8.4.2016, ze 77 zájemců 73 zájemců prokázalo splnění kvalifikace. Je tedy zřejmé, že se zadávacího řízení zúčastnil značný počet dodavatelů, kteří byli způsobilí dostát požadavkům zadavatele na kvalifikaci.

106.     S ohledem na výše uvedené tak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v posuzovaném případě vymezil úroveň technického kvalifikačního předpokladu vymezeného ve shora jmenovaných bodech kvalifikační dokumentace odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona vymezenému v bodě 4.1.4 písm. f) kvalifikační dokumentace

107.     Navrhovatel v návrhu konečně napadá technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona, vymezený v bodě 4.1.4 písm. f) kvalifikační dokumentace, k jehož splnění zadavatel po potenciálních dodavatelích požadoval předložení přehledu provozních a technických útvarů (provozoven/technického zázemí), které má příslušný dodavatel zajištěny pro účely plnění veřejné zakázky, přičemž z tohoto přehledu muselo jednoznačně vyplývat, že alespoň jedna z těchto provozoven/technického zázemí je vzdálena maximálně do 70 minut dojezdové vzdálenosti od časově nejvzdálenějšího místa v oblasti, které odpovídá části té veřejné zakázky, do které dodavatel podává svoji žádost o účast (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle slov navrhovatele se jedná o skrytou diskriminaci těch potenciálních dodavatelů, kteří požadovanou provozovnou (technickým zázemím) nedisponují. K tomuto Úřad konstatuje následující. 

108.     Jak vyplývá z ustanovení § 56 odst. 3 písm. f) zákona, zadavatel je k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce oprávněn požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici. Je tedy na úvaze zadavatele, které z technických kvalifikačních předpokladů bude po dodavatelích v kvalifikační dokumentaci požadovat, avšak musí dbát na to, aby vymezil jejich minimální úroveň v souladu s ustanovením § 56 odst. 7 písm. c) zákona, a to způsobem odpovídajícím druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.     

109.     S odkazem na shora řečené se tudíž Úřad v rámci správního řízení zabýval otázkou, zda požadavek zadavatele na předložení přehledu provozních a technických útvarů, jež má dodavatel zajištěny k plnění předmětu veřejné zakázky, odpovídá druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky.

110.     Úřad opětovně uvádí, že zadavatel v bodě 4.1.4 písm. f) kvalifikační požadoval předložení „přehledu provozních a technických útvarů (provozoven/technického zázemí), které má zájemce zajištěno pro účely plnění této veřejné zakázky, přičemž z tohoto přehledu musí jednoznačně vyplývat, že alespoň jedna z těchto provozoven/technického zázemí je vzdálena maximálně do 70 minut dojezdové vzdálenosti od časově nejvzdálenějšího místa v oblasti, které odpovídá části té veřejné zakázky, do které zájemce podává svoji žádost o účast s prokázáním kvalifikace.“ Potřebu takto vymezeného technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona zadavatel v kvalifikační dokumentaci zdůvodnil tím, že „nezbytnost dispozice s místně určenou provozovnou/technickým zázemím vyplývá ze skutečnosti, že nedílnou součástí předmětu plnění ze strany jednotlivých uchazečů, s nimiž bude uzavřena smlouva, bude i odstraňování závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře v rámci běhu záruční lhůty vztahující se k příslušnému „Dílu“.“

111.     Úřad dále uvádí, že v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. 7 ze dne 19.1.2016 zadavatel na dotaz č. 2 „(…) zda provozním a technickým útvarem dle požadavku uvedeného v Kvalifikační dokumentaci musí být provozovna splňující požadavky živnostenského zákona a musí být zapsána v živnostenském rejstříku nebo pod pojmem provozovna/technické zázemí je míněn prostor, který je technickým zázemím zájemce sloužícím k činnosti zájemce vedoucím k zajištění dostupnosti a schopnosti plnit veřejnou zakázku, a ke kterému zájemce doloží doklad, ze kterého bude patrné, že zájemce má tuto provozovnu/technické zázemí k dispozici pro účely plnění předmětu veřejné zakázky, a to po celou dobu jejího plnění.“

odpověděl:

„Ano, zadavatel provozovnami/technickým zázemím rozumí prostor, který je provozovnou/technickým zázemím zájemce sloužícím k činnosti zájemce vedoucím k zajištění dostupnosti a schopnosti plnit veřejnou zakázku, a ke kterému zájemce ve své žádosti o účast předloží kopie nabývacích titulů či jakýchkoliv jiných dokumentů, ze kterých bude jednoznačně patrné, že zájemce má tuto provozovnu/technické zázemí k dispozici pro účely plnění předmětu veřejné zakázky a to po celou dobu plnění veřejné zakázky.

S ohledem na výše uvedené zadavatel nepožaduje, aby jednotlivé provozovny zájemce splňovaly požadavky na provozovny dle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, ani aby byly tyto provozovny/technické  zázemí zájemce zapsány jako provozovny v živnostenském rejstříku zájemce.“

112.     Z výše uvedeného vyplývá několik skutečností. Předně je možno uvést, že potenciální dodavatelé museli mít dispozici provozovnami (technickým zázemím) zajištěnu již v rámci prokazování splnění kvalifikace. V dalším lze konstatovat, že tyto provozní a technické útvary měly sloužit jako „operativní střediska“ pro urychlené odstraňování závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře v rámci plnění posuzované veřejné zakázky. Taktéž je možno uvést, že zadavatel nestanovil, jakou minimální úroveň mají požadované provozní a technické útvary vykazovat, tedy nekladl na dodavatele žádné nároky v tomto směru.    

113.     Úřad opětovně sděluje, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je provádění stavebních prací týkajících se vodohospodářské infrastruktury, tzn. vodovodů, kanalizací a objektů na nich, a to na území Ústeckého a Libereckého kraje (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného tudíž vyplývá, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky spočívá v realizaci stavebních prací, jejichž cílem je, zjednodušeně řečeno, zajistit nerušenou dodávku pitné vody a nerušené odvádění odpadních vod pro obyvatele měst a obcí, které „spadají“ pod správu zadavatele. Z pohledu Úřadu lze dané činnosti, tj. dodávku pitné vody a odvádění odpadních vod, hodnotit jako činnosti, které mají přímý vliv na zajištění kvality života dotčených obyvatel. Podle názoru Úřadu je proto nutné, aby plynulost shora jmenovaných činností byla zajištěna v co největší míře. Jeví se tudíž navýsost potřebným, aby případné závady a havarijní stavy na vodohospodářské soustavě, které by ohrožovaly, popř. zcela znemožňovaly zásobování obyvatelstva pitnou vodou a odvod odpadních vod, byly řešeny bezodkladně, čili bez zbytečných časových průtahů a meškání. Zadavatel v kvalifikační dokumentaci vznesl požadavek, aby provozovny (technická zázemí) byly vzdáleny maximálně do 70 minut od časově nejvzdálenějšího místa v oblasti, jež odpovídá té části veřejné zakázky, do níž příslušný dodavatel podává svoji nabídku. Smyslem tohoto požadavku tak bylo právě zajištění oné urgentnosti (bezodkladnosti) v odstranění závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře. Úřad uvádí, že předmětný požadavek zadavatele shledává požadavkem opodstatněným, jelikož je prokazatelně nutný k řádnému plnění šetřené veřejné zakázky. Úřad konstatuje, že pokud by tento požadavek zadavatel do kvalifikační dokumentace nezačlenil, pak by mohla nastat situace, že vítězný dodavatel, který samozřejmě nemusí mít své sídlo v Ústeckém či Libereckém kraji, by byl reálně schopen dorazit k místu, na němž havarijní stav vodohospodářské soustavy vyvstal, např. až v řádu několika hodin od vzniku, resp. nahlášení havarijního stavu, což by mohlo vést nejen k dalšímu zvýšení škod na samotném vodovodu či kanalizaci a jejich přilehlém okolí, ale i ke škodám na majetku obyvatelstva, nebo, v horším případě, škodám na zdraví tohoto obyvatelstva. Úřad nad rámec shora řečeného dodává, že zadavatel determinoval zkoumaný požadavek dojezdovou dobou, tedy nikoliv teritoriálně, tzn. přímo neurčil, ve kterých městech a obcích se mají technická zázemí nacházet; rozhodující pro zadavatele byla dojezdová vzdálenost v délce maximálně 70 minut. Úřad pokládá v této souvislosti za vhodné uvést, že tzv. „dojezdová vzdálenost“ je v jeho ustálené rozhodovací praxi považována za v zásadě připuštěný požadavek zadavatelů. V tomto ohledu lze odkázat např. na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S61/2013/VZ-15972/2013/521/VČe ze dne 22.8.2013, či na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S762/2014/VZ-26224/2014/521/OPi ze dne 10.12.2014.  

114.     Jak bylo uvedeno již výše, zadavatel v kvalifikační dokumentaci nikterak neurčil, jakou minimální úrovní se mají požadované provozní a technické útvary vyznačovat. Lze tudíž uvést, že ke splnění předmětného požadavku byla postačující v podstatě jakákoliv budova, a to bez ohledu na kvalitu její vybavenosti. Navrhovatel v návrhu předesílá, že dispozice dodavatelů provozovnami a technickými zázemími je do značné míry snížena kontraktační vůlí vlastníků (provozovatelů) těchto zařízení. Úřad ve vztahu k výše uvedenému opakovaně akcentuje, že zadavatel nijak nestanovil minimální úroveň provozních a technických útvarů, tedy v tomto ohledu nekladl na dodavatele nepřiměřené nároky. Klíčové pro zadavatele je totiž nikoliv to, jak kvalitně je příslušné provozní a technické zázemí vybaveno, nýbrž to, aby vítězný dodavatel, resp. jeho opraváři a servisní technici byli schopni z tohoto technického zázemí dorazit ke vzniklé závadě na vodohospodářské soustavě maximálně do 70 minut od vzniku této závady, potažmo od chvíle, kdy byla těmto osobám tato závada oznámena. Vzhledem k faktu, že zadavatelem vyžadované provozní a technické útvary nemusely být po technologické stránce sofistikovaně vybaveny, má Úřad za to, že nebylo nijak extrémně složité, aby si potenciální dodavatelé zajistili dispozici těmito útvary od soukromých osob. Úřad nikterak nevyvrací, že v případě, že určitý dodavatel zadavatelem požadovanou „věc“ sám nevlastní, je jeho dispozice touto věcí vždy omezena kontraktační vůlí vlastníků této věci/nemovitosti. Úřad konstatuje, že tato dispozice je limitována v závislosti na tom, o jak vysoce náročnou věc se jedná a jak široký okruh subjektů tuto věc vlastní, resp. ji má k dispozici. V šetřeném případě zadavatel stanovil požadavek na dispozici provozními a technickými útvary, aniž by však již nastavil minimální technologickou úroveň, jaké musí tyto útvary dosahovat. Podle přesvědčení Úřadu tak zadavatel nijak a priori nesnížil množinu subjektů, od nichž mohli potenciální dodavatelé získat dispozici předmětnými provozními a technickými útvary, na neúnosně nízký počet. Jak bylo poznamenáno již shora, bylo získání dispozice těmito provozními a technickými útvary reálně dosažitelné i fakticky od „jakékoliv“ fyzické (soukromé) osoby. Úřad tudíž shora předestřený argument navrhovatele nepovažuje za argument relevantní pro rozhodnutí věci. Pro úplnost pokládá Úřad za vhodné zdůraznit, že žádost o účast v šetřeném zadávacím řízení podalo celkem 77 zájemců, což podle názoru Úřadu nenasvědčuje tomu, že dispozici provozními a technickými útvary bylo potenciálním dodavatelům zatěžko získat.       

115.     Pokud jde o argument navrhovatele, že požadavek zadavatele na dispozici provozními a technickými útvary v maximální dojezdové vzdálenosti 70 minut měl být zakomponován až do smlouvy na veřejnou zakázku (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad sděluje následující. Úřad opětovně předesílá, že předmět plnění šetřené veřejné zakázky má sloužit k zabezpečení nerušené dodávky pitné vody a odvádění odpadních vod. Dle názoru Úřadu je přitom nezbytné vnímat i tu skutečnost, že se jedná o významnou veřejnou zakázku, která bude mít, vzhledem k její předpokládané hodnotě a době trvání, dopad na značný počet obyvatel měst a obcí, jež spadají pod správu zadavatele. I vzhledem k těmto skutečnostem je podle názoru Úřadu objektivně zdůvodnitelné, že zadavatel požadoval dispozici provozními a technickými útvary již v rámci prokazování kvalifikace, tzn. nepostačovalo mu jejich zajištění až „následně“, čili kupříkladu právě až v rámci smluvních podmínek s vítězným dodavatelem. Zadavatel chtěl mít jistotu, že potenciální dodavatelé budou mít dispozici shora jmenovanými útvary zajištěnu již fakticky od samého „prvopočátku“ zadávacího řízení a nebudou ji tak shánět „narychlo“ až ve chvíli, kdy veřejnou zakázku získají, což by mohlo reálně ohrozit řádnost jejího plnění. Úřad pečlivě přezkoumal předmětný požadavek zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že s ohledem na povahu a rozsah posuzované veřejné zakázky je plně ospravedlnitelné, že zadavatel dispozici provozními a technickými útvary vyžadoval doložit již v rámci prokazování splnění kvalifikace.        

116.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v kvalifikační dokumentaci uvedl, že potřeba dispozice provozními a technickými útvary je dána tím, že nedílnou součástí předmětu plnění veřejné zakázky bude i odstraňování závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře v rámci běhu záruční doby vztahující se k příslušnému „dílu“, a že je tedy reálně možné, že tyto provozní útvary vůbec nebudou v raném stádiu realizace veřejné zakázky potřebné, Úřad konstatuje, že zadavatel sice v kvalifikační dokumentaci užil shora uvedenou formulaci, nicméně to podle názoru Úřadu neznačí, že vítězný dodavatel by nebyl povinen zajistit opravu závady (havarijního stavu) i v době, kdy teprve bude probíhat realizace konkrétního „díla“, tj. i v době, kdy např. ještě probíhá rekonstrukce konkrétního úseku kanalizace, na němž havarijní stav vyvstal. Lze tudíž uvést, že vítězný dodavatel by byl povinen zajistit odstranění havarijního stavu nejen až po samotném dokončení příslušného „díla“, tj. až v záruční době, nýbrž i v době jeho realizace, jestliže by v této době ke vzniku havarijního stavu došlo. Úřad má tudíž za to, že provozní a technické útvary mohou být potřebné již v raném stádiu realizace veřejné zakázky, čili prakticky ihned po započetí realizace určitých stavebních prací např. na rekonstrukci kanalizace, jež mají tvořit předmět plnění šetřené veřejné zakázky. Vzhledem k právě řečenému lze proto opětovně uvést, že požadavek zadavatele na dispozici dodavatelů provozními a technickými útvary již v rámci prokazování kvalifikace je požadavkem oprávněným.    

117.     Navrhovatel v návrhu upozorňuje na zjevný nepoměr mezi plněním veřejné zakázky a plněním spočívajícím v odstraňování závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře, k němuž mají provozní a technické útvary sloužit. Navrhovatel je přesvědčen, že toto odstraňování závad a havarijních stavů na vodohospodářské soustavě bude tvořit toliko marginální část z celkového předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž s ohledem na tento fakt vyjadřuje pochybnosti stran nutnosti zajištění zadavatelem vyžadovaných provozních a technických útvarů. Jak bylo Úřadem poznamenáno již shora, veřejnou zakázku, vzhledem k její předpokládané hodnotě, nelze v žádném případě pokládat za „zanedbatelnou“ veřejnou zakázku. Lze naopak konstatovat, že se jedná o veřejnou zakázku značně zásadního (významného) charakteru, jelikož jejím účelem je zajištění, jak již bylo opakovaně zmíněno, nerušené dodávky vody a nerušeného odvádění odpadních vod pro obyvatele měst a obcí nalézajících se pod správou zadavatele. Úřad je přesvědčen, že vzhledem k sumě finančních prostředků, jež má být při provádění stavebních prací na vodohospodářské soustavě v rámci plnění šetřené veřejné zakázky proinvestována, a současně i s přihlédnutím k tomu, že veřejná zakázka má být realizována po dobu 4 let, bude v průběhu jejího plnění docházet ke vzniku závad a havarijních stavů na vodohospodářské soustavě, jež bude muset vítězný dodavatel řešit. Úřad nehodlá předjímat, jak vysoká bude četnost výskytu těchto závad a havarijních stavů. Celkový počet těchto havárií fakticky ani není reálné předvídat, neboť vznik havarijních stavů na vodohospodářské soustavě může být kupříkladu způsoben i nepříznivými přírodními podmínkami (vysoké mrazy apod.); tedy nejedná se o skutečnosti, které by bylo možno předem objektivně kvantifikovat. Odstranění závad a havarijních stavů v co nejkratším časovém úseku od jejich vyvstání je tak možno bez dalšího považovat za nedílnou součást předmětu plnění posuzované veřejné zakázky. Jeví se proto opodstatněným, aby zadavatel již v rámci prokazování kvalifikace získal jistotu, že vítězný dodavatel bude schopen dorazit na místo závady (havarijního stavu) na vodohospodářské soustavě pokud možno co nejdříve od jejího vzniku, k čemuž mají sloužit právě provozní a technické útvary, dispozici s nimiž jsou potenciální dodavatelé povinni prokázat.

118.     Jak je patrné z vyjádření zadavatele, při vymezení úrovně předmětného technického kvalifikačního předpokladu byl veden především svými zákonnými povinnostmi, a to mimo jiného povinností zajistit zásobování obyvatelstva pitnou vodou. Úřad dále konstatuje, že nastavením technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona zadavatel zohlednil rizika, která by zadavateli mohla vzniknout v případě nezajištění jeho zákonných povinností. Oprávněnost takto nastaveného požadavku zadavatele je tak podpořena skutečností, že potenciální problémy způsobené nezajištěním příslušné provozovny/technického zázemí by mohly mít mnohem širší souvislosti zejména ve vazbě na plnění jeho zákonných povinností v souvislosti např. právě se zajištěním pitné vody obyvatelstvu. K odkazu navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R386/2014/VZ-32067/2015/322/DRu ze dne 8.10.2014 Úřad předně podotýká, že každé správní řízení je jedinečné, neboť jsou v něm posuzovány skutkové okolnosti, které se vztahují ke konkrétnímu zadávacímu řízení, jež se liší, byť v míře minimální, od skutkových okolností řešených v odlišném správním řízení. Byť má tedy Úřad na zřeteli nutnost konzistence své rozhodovací praxe, tak jednotlivé závěry uvedené v konkrétním rozhodnutí není možné aplikovat bez dalšího na všechny zdánlivě obdobné případy. Úřad vždy posuzuje každou skutečnost samostatně a s plným zohledněním širšího kontextu případu. Po přezkoumání okolností případu řešeného ve shora citovaném rozhodnutí předsedy Úřadu nelze než konstatovat, že závěry v něm vyjádřené nejsou aplikovatelné (přiléhavé) na šetřený případ. Úřad podotýká, že v předmětném rozhodnutí předsedy Úřadu byla posuzována oprávněnost požadavku zadavatele, který po dodavatelích za účelem prokázání splnění kvalifikace požadoval doložit dispozici obalovnou asfaltových směsí. Z právě řečeného je zřejmé, že se jednalo o požadavek, jehož smysl a účel je zcela odlišný od požadavku zadavatele na doložení provozních a technických útvarů ve zde posuzovaném případě. Zásadní rozdíl mezi těmito požadavky je nutno spatřovat v tom, že vítězný dodavatel (zhotovitel stavby) již předem ví, v jaké fázi realizace předmětu veřejné zakázky bude potřebovat využít obalovnu asfaltových směsí a může tak činnosti předcházející jejímu využití naplánovat. Oproti tomu v případě závad a havarijních stavů na vodohospodářské infrastruktuře se jedná o situace způsobené vis maior, kupříkladu právě klimatickými podmínkami. Dodavatel šetřené veřejné zakázky tak bude po celou dobu její realizace „žít v nejistotě“, neboť nebude dopředu vědět, kdy konkrétně závada či havarijní stav na vodohospodářské soustavě vzniknou, a proto se jeví nezbytným, aby byl na odstraňování těchto závad a havarijních stavů plně připraven již od počátku jeho účasti v zadávacím řízení, čili aby měl již ve fázi prokazování kvalifikace zajištěnu dispozici technickými a provozními útvary. Ve světle shora popsaného proto Úřad odkaz navrhovatele na výše citované rozhodnutí předsedy Úřadu odmítá.

119.     S ohledem na výše popsané, při respektování smyslu stanovení technických kvalifikačních předpokladů, jenž spočívá v zajištění realizace předmětu plnění veřejné zakázky pouze dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost, a s akcentem na vymezení předmětu veřejné zakázky, nelze mít za to, že by zadavatel v posuzovaném případě vymezil úroveň technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. f) zákona neodpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

120.     S ohledem na shora uvedené závěry Úřad konstatuje, že v daném případě zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady nejsou nijak excesivní a jsou přiměřené ve vztahu k rozsahu, složitosti a technické náročnosti předmětu veřejné zakázky, přičemž nejsou způsobilé zapříčinit skrytou diskriminaci potenciálních dodavatelů. Ze skutečnosti, že navrhovatel nebyl schopen splnit technické kvalifikační předpoklady ještě nelze dovozovat, že se jedná o skrytou diskriminaci. Navrhovatel mohl, obdobně jako tomu učinili někteří jiní zájemci, podat společnou nabídku a splnit tím technické kvalifikační předpoklady, pokud jejich splnění nebyl schopen prokázat individuálně.         

121.     Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a proto podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl.

  

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4

2.             Mgr. Narcis Tomášek, advokát, U Starého Mostu 111/4, 405 02 Děčín

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy