číslo jednací: R216/2015/VZ-19384/2016/321/TNo

Instance II.
Věc Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let – část 2
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo životního prostředí
  2. Excello, s.r.o.
  3. Computer System cz, s.r.o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 9. 5. 2016
Související rozhodnutí S915/2014/VZ-17675/2015/541/PDz
R216/2015/VZ-19384/2016/321/TNo
Dokumenty file icon 2015_R216.pdf 394 KB

Č. j.: ÚOHS-R216/2015/VZ-19384/2016/321/TNo

 

6. května 2016

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 27. 7. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 28. 7. 2015) podaném zadavatelem –

 

  • Českou republikou – Ministerstvem životního prostředí, IČO 00164801, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-17675/2015/541/PDz ze dne 13. 7. 2015, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 2 s názvem „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let – část 2“ veřejné zakázky „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 7. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 7. 2014, pod ev. č. 369556, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 7. 2014 a dne 11. 7. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 131-233813, ve znění opravy uveřejněné dne 16. 7. 2014, kde dalšími účastníky správního řízení jsou –

 

  • navrhovatel – společnost Excello, s.r.o., IČO 27444899, se sídlem Hviezdoslavova 508, 149 00 Praha 4,
  • vybraný uchazeč – společnost Computer System cz, s.r.o., IČO 26834979, se sídlem Werichova 658/23, 779 00 Olomouc – Nové Sady,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 7. 2015 č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-17675/2015/541/PDz

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle  § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 3. 11. 2014 návrh navrhovatele – společnosti Excello, s.r.o., IČO 27444899, se sídlem Hviezdoslavova 508, 149 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) na přezkoumání postupu zadavatele – České republiky – Ministerstva životního prostředí, IČO 00164801, se sídlem Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání části 2 s názvem „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let – část 2“ veřejné zakázky „Antivirové a antispamové řešení v resortu MŽP po dobu 4 let“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 7. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 7. 2014, pod ev. č. 369556, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 7. 2014 a dne 11. 7. 2014, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 11. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 131-233813, ve znění opravy uveřejněné dne 16. 7. 2014 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem části 2 veřejné zakázky byla dle bodu 3 zadávací dokumentace antispamová ochrana e-mailové komunikace. Zadavatel v bodu 16.6 „Obsahové členění nabídky“ zadávací dokumentace v odst. 8 po uchazečích požadoval, aby jejich nabídky obsahovaly „popis předmětu plnění tak, aby bylo zřejmé splnění všech požadavků zadavatele dle přílohy č. 1 – Technická specifikace“, přičemž v bodu č. 4 této technické specifikacezadavatel stanovil jednotlivé technické požadavky specifikující předmět veřejné zakázky.

3.             Vybraný uchazeč doložil ve své nabídce za účelem prokázání splnění požadavků zadavatele tabulku, která obsahuje výčet požadavků uvedených zadavatelem v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, přičemž ke splnění těchto požadavků vybraný uchazeč uvedl pouze slovo „ANO“. Nabídka vybraného uchazeče tak neobsahovala jakýkoli bližší popis předmětu plnění, ze kterého by vyplývalo splnění zadavatelem uvedených požadavků v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace.

4.             Z protokolu o posouzení nabídek ze dne 19. 9. 2014 vyplývá, že hodnotící komise shledala nejasnosti ve smyslu § 76 zákona v nabídce uchazeče Computer System cz, s.r.o., IČO 26834979, se sídlem Werichova 658/23, 779 00 Olomouc – Nové Sady (dále jen „vybraný uchazeč“), neboť z jím předložené nabídky není zřejmé, zda jím nabízené řešení splňuje požadavky uvedené v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace v bodech  4.1. písm. ae) a 4.2. písm. b).

5.             Žádostí o vysvětlení nabídky ze dne 19. 9. 2014 (dále jen „žádost o vysvětlení nabídky“) vyzval zadavatel vybraného uchazeče k vysvětlení nabídky, a to nejlépe doložením seznamu funkčních IPv6 adres u poskytnutých referencí a doložením seznamu a IP adres vzájemně nezávislých datacenter s různým autonomním systémem, kde je umístěno řešení vybraného uchazeče.

6.             Vybraný uchazeč zaslal zadavateli odpověď na žádosto vysvětlení nabídky ze dne 22. 9. 2014(dále jen „odpověď na žádost), v níž uvedl, že jím nabízené řešení je provozováno společností McAfee, Inc. (skupina Intel) v režimu Software-as-a-service a plně podporuje IPv6 v rozsahu všech MX záznamů. Vybraný uchazeč dále uvedl, že jím nabízené řešení je provozováno na datových centrech společnosti McAfee, které se nacházejí po celém světě, např. v Amsterdamu, Londýně nebo Sydney a vše je provozováno s maximálním důrazem na bezpečnost a dostupnost dat v případě krizových situací.

7.             Z protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 26. 9. 2014 vyplývá, že hodnotící komise nedoporučila vyřadit z dalšího hodnocení žádné posuzované nabídky, přičemž přílohou tohoto protokolu je písemné vysvětlení nabídky vybraného uchazeče ze dne 22. 9. 2014.

8.             Zadavatel dne 2. 10. 2014 v předmětné části 2 veřejné zakázky rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž dne 20. 10. 2014 obdržel námitky navrhovatele proti výše uvedenému rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 24. 10. 2014 námitkám navrhovatele nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 3. 11. 2014 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu. V návrhu navrhovatel namítal nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, jelikož uvedené rozhodnutí neobsahuje odůvodnění, které by popisovalo úvahu zadavatele či hodnotící komise, která by vedla k výroku o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž zároveň namítá, že nabídka vybraného uchazeče nemohla splnit zadávací podmínky požadované zadavatelem.

9.             Dne 13. 1. 2015 vydal Úřad po posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-1225/2015/541/PDz (dále jen „předchozí prvostupňové rozhodnutí“), v němž podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Proti tomuto rozhodnutí obdržel Úřad dne 28. 1. 2015 od navrhovatele rozklad ze dne 26. 1. 2015.

10.         Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R39/2015/VZ-11092/2015/321/IPs (dále jen „předchozí druhostupňové rozhodnutí“) ze dne 12. 5. 2015, které nabylo právní moci téhož dne, zrušil předchozí prvostupňové rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání s odůvodněním, že toto rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů v části odůvodnění týkající se vysvětlení splnění technických požadavků předloženého vybraným uchazečem. Předseda Úřadu zároveň v odůvodnění předchozího druhostupňového rozhodnutí Úřad zavázal k tomu, aby přezkoumatelným způsobem odůvodnil své závěry o tom, zda zadavatel postupoval při přijetí vysvětlení nabídky vybraného uchazeče v souladu se zákonem, přičemž tyto závěry budou vycházet z řádně provedeného dokazování a na něj navazujících skutkových zjištění.

II.             Napadené rozhodnutí

11.         Dne 13. 7. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S915/2014/VZ-17675/2015/541/PDz (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž ve výroku I. rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel v zadávacím řízení na část 2 předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona tím, že posoudil prokázání splnění požadavků zadavatele uvedených v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace v bodech 4.1. písm. ae) a 4.2. písm. b) v případě vybraného uchazeče jako splněné, ačkoli z obsahu jím předložené nabídky, ani z odpovědi na žádost o vysvětlení nabídky ze dne 22. 9. 2014 nevyplývalo, zda tento uchazeč požadavky zadavatele v jím stanoveném rozsahu splňuje, čímž se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě zrušil úkony zadavatele související s posouzením prokázání splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách vybraným uchazečem, které byly zdokumentovány v protokolu o posouzení nabídek ze dne 19. 9. 2014, a všechny následné úkony zadavatele učiněné v předmětném zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 2. 10. 2014. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

12.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že ve vysvětlení nabídky ze dne 22. 9. 2014 vybraný uchazeč požadované doklady nedoložil, přičemž opět pouze svým prohlášením deklaroval, že jím nabízené řešení dotčené požadavky zadavatele splňuje. Úřad uvedl, že takové potvrzení splnění výše uvedených požadavků zadavatele učiněné pouhým prohlášením vybraného uchazeče bylo předloženo již v rámci nabídky vybraného uchazeče, přičemž je zřejmé, že prohlášení vybraného uchazeče doručené zadavateli na základě žádosti o vysvětlení nabídky ze dne 19. 9. 2014 nemohlo být s ohledem na jeho obsah zadavatelem považováno za dostatečně průkazný prostředek k vysvětlení nabídky vybraného uchazeče. Na základě svých zjištění Úřad konstatoval, že jednání hodnotící komise, resp. zadavatele, lze považovat za rozporné se zásadou transparentnosti.

III.           Rozklad zadavatele

13.         Zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 13. 7. 2015 a v zákonné lhůtě dne 27. 7. 2015 podal proti napadenému rozhodnutí rozklad.

14.         Ve svém rozkladu zadavatel předně namítá, že závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí ohledně absence popisu předmětu plnění veřejné zakázky v nabídce vybraného uchazeče, neodpovídají zjištěnému skutkovému stavu. Dle zadavatele byli uchazeči povinni popsat předmět plnění tak, aby bylo zřejmé splnění všech požadavků přílohy č. 1 zadávací dokumentace – Technická specifikace. Způsob tohoto popisu byl dle zadavatele ponechán zcela na vůli uchazečů a je nepřípustné tento způsob rozporovat a přikládat jej vybranému uchazeči k tíži. Dle zadavatele je nabízené řešení podrobně popsáno na straně 28 nabídky vybraného uchazeče a produktový list je přiložen v kapitole 9 jeho nabídky.

15.         Zadavatel v rozkladu dále argumentuje, že v nabídce vybraného uchazeče byl uveden zcela konkrétní popis splnění požadavků zadavatele, přičemž hodnotící komise chtěla pro jistotu u vybraných parametrů zjistit, zda pouhé uvedení slova „ano“ skutečně vyjadřuje splnění požadavků zadavatele se všemi důsledky. Dle zadavatele byl vybraný uchazeč zcela v souladu se zákonem vyzván, aby potvrdil, že jím nabízené řešení splňuje předmětné požadavky zadavatele, přičemž vybraný uchazeč odpověděl, že požadavky splněny jsou a své vyjádření podpořil bližším rozvedením včetně uvedení internetového odkazu, kde může být zdůvodnění vybraného uchazeče dle zadavatele ověřeno. Ohledně textace žádosti zadavatel v rozkladu uvádí, že použil sousloví „nejlépe doložením seznamu funkčních IPv6 adres“, kdy se nejedná o absolutní podmínku nebo příkaz k doložení určitého materiálu, ale postačí jakékoliv hodnověrné vysvětlení, případně i doložení seznamu funkčních IPv6 adres. Dle zadavatele tedy z jeho žádosti vyplývá, že byť určitý způsob prokázání preferuje, spokojí se s jakýmkoliv vysvětlením. Dle zadavatele pokud Úřad v napadeném rozhodnutí bez dalšího vyvozuje závěry za hodnotící komisi, která byla složena z přizvaných odborníků, zasahuje tak do autonomie jejího rozhodování, aniž by provedl odpovídající dokazování, čímž způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

Závěr rozkladu

16.         Závěrem svého rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu návrh navrhovatele zamítl, popřípadě aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

17.         Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s  § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu

18.         Navrhovatel se k podanému rozkladu vyjádřil dopisem ze dne 3. 8. 2015, ve kterém uvádí, že vybraný uchazeč zcela zjevně nesplnil požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci. Dle navrhovatele na straně 22 dokladu, jímž vybraný uchazeč prokazoval technickou kvalifikaci, je v tabulce uvedeno, že prezentovaná osvědčení o řádném plnění ze dne 1. 8. 2013 a dne 5. 8. 2014 se týkají pouze antivirové ochrany koncových stanic, nikoliv ochrany antispamové, což je dle navrhovatele podstatný rozdíl. K této skutečnosti mělo být dle navrhovatele zadavatelem přihlédnuto během posuzování a hodnocení obdržených nabídek a nabídka vybraného uchazeče měla být přirozeně vyřazena. Dle navrhovatele je zcela nepochybné, že vybraný uchazeč nesplnil zadávací podmínky, jinak by totiž předložil seznam IPv6 adres provedených řešení. Tvrzení zadavatele o tom, že seznam bylo možno nahradit jiným důkazem a že výzvou nebylo myšleno nic konkrétního, je dle navrhovatele zcela účelové. Závěrem svého vyjádření navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

19.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

20.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

21.         V nyní šetřené věci je klíčové posouzení otázky, zda postup zadavatele, kdy přijal vysvětlení nabídky vybraného uchazeče, byl učiněn v souladu se zákonem, resp. v souladu se zásadou transparentnosti, kterou je zadavatel povinen v zadávacím řízení dodržet, či nikoli. Předně je nutno podotknout, že uchazeči jsou povinni splnit požadavky zadavatele již v nabídce, nikoli dodatečně v rámci institutu vysvětlení nabídky ve smyslu § 76 odst. 3 zákona.

22.         Postup hodnotící komise při posuzování a hodnocení nabídek je v zákoně podrobně upraven. Přesto zadavatel dle zákona není povinen vyžadovat vysvětlení jednotlivých nabídek. Povinnost vyžádat si vysvětlení nabídky je v zákoně upravena pouze ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně, což však není pro nyní šetřenou věc relevantní. Pouze v případě nejasností v některé z nabídek (například tedy v případě, kdy zadavatel pojme pochybnost o splnění jeho požadavků některým z uchazečů), je zadavatel oprávněn v souladu s § 76 odst. 3 zákona požádat o písemné vysvětlení konkrétní nabídky. V této žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Je tedy zcela na uvážení hodnotící komise, zda bude vůči konkrétnímu uchazeči postupovat ve smyslu § 76 odst. 3 zákona a bude tak požadovat písemné vysvětlení nabídky či nikoliv. Pokud však hodnotící komise využije institutu vysvětlení nabídky, je od toho okamžiku povinna postupovat zákonem upraveným způsobem. Ačkoli v zákoně není výslovně uvedeno, že zadavatel musí odůvodnit, proč přijal či nepřijal vysvětlení vybraného uchazeče, má všeobecnou povinnost postupovat v zadávacím řízení v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona a tedy i v souladu se zásadou transparentnosti, což se mimo jiné projevuje v požadavku na to, aby každý jeho úkon v zadávacím řízení byl zpětně přezkoumatelný. Pokud měl tedy zadavatel při posuzování nabídky vybraného uchazeče pochybnosti o splnění technických požadavků na předmět plnění veřejné zakázky, požadavkům na soulad se zásadou transparentnosti vyhovuje pouze takový postup, kdy zadavatel přezkoumatelným způsobem odůvodní, proč má vysvětlení nabídky daného uchazeče za dostatečné, a proč nabídka splňuje požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci.

23.         Již z bodu 8.2. nabídky vybraného uchazeče s názvem „Požadavky na zajištění antispamové ochrany“, zcela jasně vyplývá, že nabídka neobsahuje popis předmětu plnění, ale pouze tabulku, ve které jsou znovu vyjmenovány technické požadavky zadavatele uvedené v příloze č. 1 zadávací dokumentace s tím, že u každého jednotlivého požadavku je vybraným uchazečem uvedeno slovo „Ano“. V této fázi předmětného zadávacího řízení tedy zadavatel nabyl pochybnosti o tom, zda vybraný uchazeč splnil požadované technické požadavky na předmět plnění veřejné zakázky. Vybraný uchazeč v nabídce pouze deklaruje, že předmětné požadavky splňuje, nicméně ze znění přílohy č. 1 zadávací dokumentace nevyplývá, že uchazeči formou prohlášení uvedou, že předmětné technické požadavky splňují, nýbrž z ní vyplývá, že zadavatel požaduje popsat, jakým způsobem tyto požadavky splňují.

24.         Z žádosti zadavatele o vysvětlení nabídky vyplývá, že z nabídky vybraného uchazeče není zřejmé, zda splnil dva z množství technických požadavků uvedených v příloze č. 1 zadávací dokumentace. Prvním z těchto požadavků je, aby nabízené řešení umožňovalo přijímat poštu z internetu po protokolu IPv6 v rozsahu všech MX záznamů a druhým požadavkem je, aby řešení bylo zálohováno alespoň ve 2 vzájemně nezávislých datacentrech zabezpečených pro případ krizových situací. Z dikce žádosti o vysvětlení nabídky vyplývá, že pro zadavatele byly oba výše uvedené technické požadavky klíčové, přičemž splnění předmětných technických požadavků měl vybraný uchazeč prokázat nejlépe doložením seznamu funkčních IPv6 adres u poskytnutých referencí a doložením seznamu a IP adres vzájemně nezávislých datacenter s různým autonomním systémem, kde je umístěno nabízené řešení.

25.         Ve své odpovědi na žádost zadavatele o vysvětlení nabídky vybraný uchazeč uvedl, že jím vybrané řešení je provozováno společností McAfee, Inc. v režimu Software-as-a-Service a plně podporuje IPv6 v rozsahu všech MX záznamů, přičemž je provozováno na datových centrech společností McAfee, které se nacházejí po celém světě, kde je vše provozováno s maximálním důrazem na bezpečnost a dostupnost dat v případě krizových situací. Vybraný uchazeč ve své odpovědi na žádost zadavatele zároveň odkazuje na internetovou stránku http://www.mcafee.com/us/about/news/2011/q1/20110307-01.aspx, jejímž obsahem je tiskové sdělení společnosti McAfee v anglickém jazyce. Podle § 148 odst. 6 zákona platí, že nabídky a ostatní písemnosti podle zákona je možné předložit vždy v českém jazyce, popřípadě v jazyce stanoveném zadavatelem v zadávacích podmínkách. V bodě 16.2 zadávací dokumentace je uvedeno, že „nabídka musí být zpracována ve všech částech v českém jazyce a podepsána osobou oprávněnou jednat jménem či za Uchazeče. Bude-li nabídka zpracována v jiném než českém jazyce, bude k nabídce připojen její úředně ověřený překlad do českého jazyka“. Pokud tedy zadavatel v případě použití jiného jazyka stanovuje povinnost provést úředně ověřený překlad, nutně se povinnost opatřit úředně ověřený překlad musí vztahovat i na vysvětlení nabídky. Jelikož je výše uvedené tiskové sdělení společnosti McAfee jako součást vysvětlení nabídky vybraného uchazeče v anglickém jazyce bez úředně ověřeného překladu, z podstaty věci toto tiskové sdělení v předmětném zadávacím řízení nemohlo posloužit k vysvětlení nabídky vybraného uchazeče, bez ohledu na obsah tohoto sdělení.

26.         Ze zadávací dokumentace zcela jasně vyplývá, „co“ zadavatel v rámci technických požadavků uvedených v její příloze č. 1 požadoval, avšak jeho žádost o vysvětlení nabídky směřovala k tomu, aby vybraný uchazeč prokázal, „jak“ splnění těchto požadavků v rámci svého řešení zabezpečuje. Jelikož se vybraný uchazeč ve své odpovědi na žádost omezil pouze na deklaratorní prohlášení, ze kterého nijak nevyplývá, jakým způsobem zabezpečuje splnění předmětných technických požadavků, nelze považovat rozhodnutí zadavatele o tom, že vybraný uchazeč prokázal splnění předmětných technických požadavků, za učiněné v souladu se zásadou transparentnosti, protože v něm zcela absentují důvody, pro které akceptoval odůvodnění vybraného uchazeče a jak bylo dle zadavatele prokázáno splnění předmětných technických požadavků.

27.         Zadavatel v rozkladu namítá, že nabízené řešení je podrobně popsáno na straně 28 nabídky vybraného uchazeče a produktový list je přiložen v kapitole 9 jeho nabídky. Při bližším zkoumání těchto dokumentů obsažených ve správním spise nelze jednoznačně říci, zda z těchto dokumentů přímo vyplývá či nevyplývá, že nabídka vybraného uchazeče splňuje předmětné technické požadavky. Na straně 28 a v kapitole 9 nabídky vybraného uchazeče jsou uvedeny pouze obecné informace mající místy charakter reklamního sdělení a z textu těchto dokumentů, ani z jejich kontextu nelze s jistotou vyčíst, zda řešení nabízené vybraným uchazečem umožňuje přijímat poštu z internetu po protokolu IPv6 v rozsahu všech MX záznamů, ani zda je nabízené řešení zálohováno alespoň ve 2 vzájemně nezávislých datacentrech zabezpečených pro případ krizových situací, neboť tyto dokumenty se o takových skutečnostech nijak nezmiňují. Jak uvedl Úřad v bodě 88 napadeného rozhodnutí, z nabídky vybraného uchazeče ani z následné odpovědi na žádost o vysvětlení nabídky nelze jednoznačně určit, zda nabídka vybraného uchazeče skutečně splňuje předmětné technické požadavky či nikoliv. Nelze tedy souhlasit s rozkladovou argumentací zadavatele ohledně toho, že z nabídky vybraného uchazeče jednoznačně vyplývá splnění předmětných technických požadavků, neboť s ohledem na zjištěný skutkový stav odpověď vybraného uchazeče na žádost o vysvětlení nabídky není způsobilá jednoznačně prokázat splnění předmětných technických požadavků. Naopak Úřad v této souvislosti zcela správně dovodil, že nelze s jistotou zjistit, zda vybraný uchazeč předmětné technické požadavky splnil.

28.         S odkazem na konstantní judikaturu týkající se dodržení zásady transparentnosti ve vztahu k posuzování jednání hodnotící komise je třeba mít na paměti, že Úřad ze své pozice orgánu dohledu nesmí vstupovat do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise. Tento závěr vyplývá již z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2004 č. j. 2 A 9/2002 – 62, kde je uvedeno, že „přezkumná činnost orgánu dohledu spočívá v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. Žalobkyně však v podané žalobě zpochybňuje zákonnost vlastního posouzení nabídky, resp. nevhodnost nabídky vybraného uchazeče. Přitom právě zde je hranice, kterou žalovaný (tj. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže) nesmí překročit, neboť potom by se stal hodnotitelem jednotlivých nabídek. Jeho pravomoci sahají do úrovně těch činností zadavatele, které vytvářejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoumávat úvahy členů hodnotící komise, neboť tím by se žalovaný ve svých důsledcích sám stylizoval do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Orgán dohledu nemůže přebírat zodpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nemá ani odborné předpoklady, totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl stát záležitostí znaleckých posudků a pak by existence zákona postrádala smysl“. Na výše uvedené pak Nejvyšší správní soud navazuje například v rozsudku ze dne 6. 11. 2009 č. j. 5 Afs 75/2009-100, kde je uvedeno, že „pravomoci (Úřadu) končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Úřad však dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek“.

29.         V souvislosti s nyní šetřenou věcí tedy Úřad nebyl oprávněn suplovat funkci hodnotící komise a posuzovat, jestli jednotlivé nabídky z kvalitativního hlediska splnily požadavky zadavatele či nikoliv a v napadeném rozhodnutí tak ani neučinil. Úřad však zcela jistě je oprávněn posuzovat to, zda hodnotící komise přezkoumatelným způsobem odůvodnila, proč přijala vysvětlení nabídky vybraného uchazeče. Jinými slovy, Úřad není oprávněn posuzovat, zda řešení vybraného uchazeče skutečně splňuje předmětné technické požadavky, avšak je oprávněn posoudit, zda rozhodnutí zadavatele o přijetí tohoto vysvětlení bylo provedeno v souladu se zásadou transparentnosti, tzn. zda je toto rozhodnutí jasné, určité a zpětně přezkoumatelné. Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nerozporoval splnění předmětných technických požadavků vybraným uchazečem, pouze se zaměřil na konstatování, že jednání hodnotící komise resp. zadavatele, týkající se přijetí vysvětlení nabídky vybraného uchazeče, je v rozporu se zásadou transparentnosti, což je z hlediska přezkumné činnosti Úřadu postup zcela v intencích zákona a výše citované judikatury, tudíž nelze přisvědčit rozkladové námitce zadavatele o tom, že Úřad při svém posuzování šetřené věci zasahuje do autonomie rozhodování hodnotící komise.

30.         Zároveň se nelze ztotožnit s rozkladovou argumentací zadavatele, že je možno se v zadávacím řízení spokojit s jakýmkoliv vysvětlením vybraného uchazeče a nikoli pouze s vysvětlením požadovaným v žádosti. V zásadě lze zadavateli přisvědčit v tom, že vybraný uchazeč může splnění předmětných technických požadavků vysvětlit jakýmkoli způsobem, nicméně toto vysvětlení musí být vždy a bezvýhradně schopno prokázat požadované skutečnosti, což se však s ohledem na výše uvedené v nyní šetřené věci nestalo.

31.         Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel požadoval vysvětlení nabídky vybraného uchazeče, přičemž jako nejvhodnější způsob ve své žádosti o vysvětlení nabídky uvedl předložení dokumentů, které by jednoznačně prokazovaly, že nabízené řešení umožňuje přijímat poštu z internetu po protokolu IPv6 v rozsahu všech MX záznamů, a že bude zálohováno alespoň ve 2 vzájemně nezávislých datacentrech zabezpečených pro případ krizových situací. Vybraný uchazeč nejen, že nepostupoval při vysvětlení nabídky způsobem stanoveným hodnotící komisí (jak Úřad zcela správně konstatoval v bodě 85 napadeného rozhodnutí), ale ani jiným způsobem neprokázal, že jím nabízené řešení splňuje požadované technické požadavky, přesto zadavatel toto vysvětlení přijal jako dostačující. Zcela se tak ztotožňuji s posouzením Úřadu v napadeném rozhodnutí, že z žádného dokumentu v dokumentaci o předmětné veřejné zakázce nelze zjistit, jaké důvody zadavatele vedly k akceptaci vysvětlení vybraného uchazeče. Díky této skutečnosti je posouzení zadavatele, že vybraný uchazeč splnil předmětné technické požadavky stanovené v zadávací dokumentaci nepřezkoumatelné, a tudíž je v rozporu se zásadou transparentnosti. Takové jednání zadavatele zároveň činí předmětné zadávací řízení nekontrolovatelným, jelikož díky absenci důvodů vedoucích k akceptaci vysvětlení nabídky vybraného uchazeče není co přezkoumávat, přestože se zadavatel s předloženým vysvětlením prokazatelně ztotožnil, neboť vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyloučil.

32.         V souvislosti s výše uvedeným lze poukázat na závěry Krajského soudu v Brně, který ve svém rozsudku ze dne 6. 10. 2011 č. j. 62 Af 50/2010-104 uvedl, že „zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli“. Tento „jednoznačný závěr“ zadavatele poté může být předmětem přezkumu ze strany Úřadu, přičemž základní podmínkou je v takovém případě přezkoumatelnost takového závěru. Ze závěru o tom, že nabídka vybraného uchazeče může být po posouzení ve smyslu § 76 předmětem hodnocení, musí být Úřad i ostatní uchazeči schopni poznat, proč má zadavatel zato, že nabídka vybraného uchazeče splnila všechny zadavatelem stanovené požadavky uvedené v zadávací dokumentaci, zejména v situaci, kdy panují zadavatelem namítané pochybnosti o splnění předmětných technických požadavků vybraným uchazečem. S ohledem na výše uvedené se tedy ztotožňuji s posouzením Úřadu v bodě 86 napadeného rozhodnutí, kde je uvedeno, že ani z protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 26. 9. 2014, ani z jiného dokumentu vyhotoveného hodnotící komisí nijak nevyplývá, na základě jakých skutečností dospěla hodnotící komise k závěru, že nabídka vybraného uchazeče splňuje předmětné technické požadavky, proto je uvedený postup zadavatele nepřezkoumatelný.

33.         Postup hodnotící komise, resp. zadavatele v šetřené věci zároveň může vzbuzovat pochybnost o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele, neboť není jasné, proč zadavatel, přestože žádal vysvětlení nabídky vybraného uchazeče, jelikož nabyl pochybností o splnění předmětných technických požadavků, přijal jeho vysvětlení bez dalšího a tuto skutečnost nijak neodůvodnil v protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 26. 9. 2014 ani v žádném jiném dokumentu v dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Ačkoliv vybraný uchazeč ve svém vysvětlení předložil určité informace, zadavatel neuvedl důvody ani myšlenkové pochody, které ho vedly k přijetí tohoto vysvětlení. Také díky tomu akceptace vysvětlení, kterou zadavatel učinil tím, že vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyloučil (což přímo vyplývá z protokolu o dokončení posouzení nabídek ze dne 26. 9. 2014), je zcela nepřezkoumatelným úkonem v zadávacím řízení a tudíž způsobuje jeho nekontrolovatelnost a přímý rozpor se zásadou transparentnosti, kterou byl zadavatel povinen při zadávání předmětné veřejné zakázky dodržet, jak již bylo uvedené výše.

34.         Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl přezkoumatelné závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření, neboť zadavatel nedodržel postup uvedený v § 76 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, čímž postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti. Zjištěný skutkový stav Úřad přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení a v napadeném rozhodnutí uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

35.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

36.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

  

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Česká republika – Ministerstvo životního prostředí, Vršovická 1442/65, 100 00 Praha 10

2.             Excello, s.r.o., Hviezdoslavova 508, 149 00 Praha 4

3.             Computer System cz, s.r.o., Werichova 658/23, 779 00 Olomouc – Nové Sady

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz