číslo jednací: S0167/2014/VZ-01479/2016/541/MSc

zrušeno na základě rozhodnutí soudu

Instance I.
Věc Dohodu o vzájemné výměně lokomotivních výkonů
Účastníci
  1. České dráhy, a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2014
Datum nabytí právní moci 30. 1. 2016
Související rozhodnutí S0167/2014/VZ-01479/2016/541/MSc
S167/2014/VZ-20540/2017/541/MSc
Dokumenty file icon 2014_S0167.pdf 839 KB

Č. j.: ÚOHS-S0167/2014/VZ-01479/2016/541/MSc

 

13. ledna 2016

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13. 3. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

  • zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci č. 6367 ze dne 25. 3. 2014 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 9161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, citovaným zadavatelem – v souvislosti s uzavřením

  • Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv dne 11. 12. 2008, s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, se  společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
  • Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv dne 23. 12. 2009, s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
  • Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv dne 20. 12. 2010, s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
  • Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv neznámé datace, s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012, se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
  • Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,
  • Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv dne 12. 11. 2012, s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013, se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, tím, že veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 23. 12. 2009, s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle ustanovení § 21 citovaného zákona, ačkoliv pro postup dle citovaného zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v ustanovení § 6 citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem podle ustanovení § 82 citovaného zákona.

 

II.

Zadavatel – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 29. 12. 2010, tím, že veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 20. 12. 2010, s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle ustanovení § 21 citovaného zákona, ačkoliv pro postup dle citovaného zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v ustanovení § 6 citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

  

III.

Zadavatel – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2011, tím, že veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ neznámé datace, s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012, uzavřené mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle ustanovení § 21 citovaného zákona, ačkoliv pro postup dle citovaného zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v ustanovení § 6 citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

 

IV.

Zadavatel – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2013, tím, že veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 12. 11. 2012, s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013, uzavřené mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle ustanovení § 21 citovaného zákona, ačkoliv pro postup dle citovaného zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

 

V.

Zadavatel – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 29. 12. 2010, tím, že uzavřel se společností – Österreichische Bundesbahnen - Produktion GmbH (dříve Österreichische Bundesbahnen - Traktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB – smlouvu na veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 20. 12. 2010, s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 citovaného zákona, ačkoli byl podle citovaného zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

 

VI.

Zadavatel – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2011, tím, že uzavřel se společností – Österreichische Bundesbahnen - Produktion GmbH (dříve Österreichische Bundesbahnen - Traktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB – smlouvu na veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ neznámé datace, s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012, bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 citovaného zákona, ačkoli byl podle citovaného zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

 

VII.

Zadavatel – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2013, tím, že uzavřel se společností – Österreichische Bundesbahnen - Produktion GmbH (dříve Österreichische Bundesbahnen - Traktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB – smlouvu na veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 12. 11. 2012, s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013, bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 citovaného zákona, ačkoli byl podle citovaného zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

 

VIII.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí se zadavateli – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2013, ukládá

pokuta ve výši 1 200 000 Kč (jeden milion dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

IX.

Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 30. 6. 2009, zadavatelem – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 11. 12. 2008, s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť v této části správního řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

 

X.

Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 30. 6. 2009, zadavatelem – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 11. 12. 2008, s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť v této části správního řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

 

XI.

Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009, zadavatelem – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 23. 12. 2009, s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť v této části správního řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

 

XII.

Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2013, zadavatelem – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, uzavřené mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť v této části správního řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

 

XIII.

Správní řízení se v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2013, zadavatelem – České dráhy, a. s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, uzavřené mezi uvedeným zadavatelem a společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, jejímž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, 1100 Vídeň, Rakousko pod označením Taurus, podle ustanovení § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť v této části správního řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

 

ODŮVODNĚNÍ

I.               UZAVŘENÍ JEDNOTLIVÝCH PŘÍLOH 1 K DOHODĚ O VZÁJEMNÉ VÝMĚNĚ LOKOMOTIVNÍCH VÝKONŮ

1.             Zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci č. 6367 ze dne 25. 3. 2014 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 9161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – uzavřel dne 11. 12. 2008 se společností Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen-Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni FN 249666 g, člen skupiny ÖBB (dále jen „vybraný uchazeč“) Dohodu o vzájemné výměně lokomotivních výkonů (Dohoda o proběhu lokomotiv DoLV) [dále též „Dohoda o proběhu lokomotiv“ nebo „Dohoda“]. Účelem Dohody o vzájemné výměně lokomotivních výkonů dle ustanovení článku 2 (Účel a předmět Dohody) odst. 1 Dohody je „vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů“ a dle odst. 2 tohoto článku Dohody je pak předmětem plnění Dohody „poskytnutí lokomotiv smluvní stranou poskytující lokomotivy pro trakční výkony smluvní straně nasazující lokomotivy“.

2.             Zadavatel k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavíral od roku 2008 periodicky na každý příslušný rok (vždy na období příslušného jízdního řádu) s vybraným uchazečem dodatky označené jako Přílohy k Dohodě o proběhu lokomotiv vykazující společné skutkové znaky. Přílohy jsou koncipovány jako objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv, pro nadcházející rok (typicky Přílohy 1 k Dohodě pro konkrétní rok plnění) a jako podrobnosti odpočtu, jehož podkladem je evidence kilometrických výkonů lokomotiv (typicky Přílohy 2 k Dohodě pro konkrétní dva kalendářní roky plnění).

3.             Přílohy byly vyhotovovány na základě ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody, který stanoví: „Konkrétní nasazení lokomotiv dohodnou smluvní strany samostatně pro období každého jízdního řádu nejpozději 3 měsíce před jeho začátkem. Podrobnosti uvedou do Dohody o výkonech tvořící Přílohu 1 této Dohody, která obsahuje jednotlivé plány nasazení lokomotiv s uvedením řady vozidla, vlakovými výkony, tratí, dopravními dobami a případnými dalšími výkony. Konkrétní stanovení odpočtu je uvedeno v Příloze 2 této Dohody“.

4.             Jednotlivé Přílohy 1 byly uzavírány tak, aby jejich platnost vždy odpovídala příslušnému jízdnímu řádu platnému na dané období. Konkrétně se jedná o tyto přílohy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem:

1)      Příloha 1 k Dohodě uzavřená dne 11. 12. 2008 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 na období jízdního řádu 2008/2009 (dále jen „Příloha 1 – 2008/2009“);

2)      Příloha 1 uzavřená dne 23. 12. 2009 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010 na období jízdního řádu 2009/2010 (dále jen „Příloha 1 – 2009/2010“);

3)      Příloha 1 uzavřená dne 20. 12. 2010 s platností (zpětně) od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011 na období jízdního řádu 2010/2011 (dále jen „Příloha 1 – 2010/2011“);

4)      Příloha 1 neznámé datace s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 na období jízdního řádu 2011/2012 (dále jen „Příloha 1 – 2011/2012“);

5)      dvě Přílohy 1, první neznámé datace s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012 (dále jen „první Příloha 1 – 2012/2013“) a druhá uzavřená dne 12. 11. 2012 s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 (dále jen „druhá Příloha 1 – 2012/2013“), společně platné na období jízdního řádu 2012/2013 (společně dále též „Přílohy 1 – 2012/2013“) a

6)      dvě Přílohy 1 uzavřené dne 26. 2. 2014, první se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014 (dále jen „první Příloha 1 – 2013/2014“) a druhá s platností od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014 (dále jen „druhá Příloha 1 – 2013/2014“), společně platné na období jízdního řádu 2013/2014 (společně dále též „Přílohy 1 – 2013/2014“).[1]

5.             K odrážce 5) předešlého bodu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) uvádí, že v samotné druhé Příloze 1 – 2012/2013 (platné od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013), tedy přímo v textu dokumentu, není u podpisu smluvních stran uvedeno žádné datum. Uvedené datum 12. 11. 2012 vyplývá ze společného (čestného) prohlášení zadavatele a vybraného uchazeče ze dne 15. 10. 2013 k datu podepsání druhé Přílohy 1 – 2012/2013, které Úřad obdržel dne 17. 10. 2013 jako přílohu rozkladu z téhož dne podaného zadavatelem v předešlém správním řízení vedeném pod sp. zn. S336/2013/VZ. Úřad tedy na základě tohoto prohlášení bere za datum uzavření druhé Přílohy 1 – 2012/2013 den 12. 11. 2012, kdy byl k Příloze připojen podpis vybraného uchazeče (zadavatel připojil podpis již 5. 11. 2012).

6.             Pod textem všech výše uvedených Příloh 1 v místě s podpisy smluvních stran je uveden i údaj „Stav k“ s předtištěnými daty, dle pořadí výše: 1) 8. 12. 2008; 2) 23. 11. 2009; 3) 4. 11. 2010; 4) 22. 11. 2011; 5) obě 30. 10. 2012 a 6) obě 27. 11. 2013. Citovaný údaj, dle společného prohlášení zadavatele a vybraného uchazeče k datu podepsání druhé Přílohy 1 – 2012/2013, platné od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 (prohlášení je ze dne 15. 10. 2013), vyjadřuje datum, k němuž byly aktualizovány údaje uvedené v příslušné Příloze 1.

7.             Přílohy 2 pak byly uzavírány tak, že určovaly výši náhradní nákladové sazby, podstatné pro výpočet odpočtu, vždy na dva kalendářní roky. Konkrétně se jedná o tyto přílohy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem:

1)      Příloha 2 k Dohodě platná od 14. 12. 2008 do konce roku 2010 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro konec kalendářního roku 2008 a roky 2009 a 2010 (dále též „první Příloha 2“);

2)      Příloha 2 k Dohodě platná od 1. 1. 2011 do konce roku 2012 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2011 a 2012 (dále též „druhá Příloha 2“) a

3)      naposledy uzavřená Příloha 2 k Dohodě platná od 1. 1. 2013 nejspíše do konce roku 2014 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2013 a 2014 (dále též „aktuální Příloha 2“).

8.             Konec platnosti jednotlivých Příloh 2 není dán explicitně v textu samotných příloh, nýbrž implicitně okamžikem vstupu v platnost další Přílohy 2 nově upravující zmíněné sazby.

9.             V souvislosti s výše řečeným Úřad pro úplnost uvádí, že Přílohy 1 – 2013/2014 (první Příloha 1 – 2013/2014 a druhá Příloha 1 – 2013/2014), společně platné od 15. 12. 2013 do 13. 12. 2014 (na období jízdního řádu 2013/2014) byly předmětem samostatného správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S603/2013/VZ. Předmětem tohoto správního řízení (S167/2014/VZ) jsou tedy jen Přílohy 1 uvedené výše v bodu 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí pod odrážkami 1) až 5).

10.         Zadavatel k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřel s vybraným uchazečem dne 11. 12. 2008 mj. i Přílohu 4 k Dohodě, jejíž platnost byla stanovena ode dne 14. 12. 2008 (dále jen „Příloha 4“). Příloha 4 mj. obsahuje seznam nasazených lokomotiv vybraným uchazečem, v němž jsou uvedeny dvě řady lokomotiv Taurus, a to: a) BR (řada) 1216.2 ÖBB a b) BR (řada) 1116 ÖBB.

11.         Příloha 1 – 2008/2009 byla uzavřena dne 11. 12. 2008 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, tedy na období jízdního řádu 2008/2009, a vyplýval z ní závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel objednaných oběma smluvními stranami, částku 2 522 520,00 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni uzavření Přílohy 1 – 2008/2009 (tedy ke dni 11. 12. 2008), který činil 25,970 Kč, se jedná o částku 65 509 844,4 Kč.

12.         Příloha 1 – 2009/2010 byla uzavřena dne 23. 12. 2009 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, tedy na období jízdního řádu 2009/2010, a vyplýval z ní závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel objednaných oběma smluvními stranami, částku 3 888 421,68 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni uzavření Přílohy 1 – 2009/2010 (tedy ke dni 23. 12. 2009), který činil 26,400 Kč, se jedná po zaokrouhlení o částku 102 654 332,4 Kč.

13.         Příloha 1 – 2010/2011 byla uzavřena dne 20. 12. 2010, s platností (zpětně) od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, tedy na období jízdního řádu 2010/2011, a vyplýval z ní závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel objednaných oběma smluvními stranami, částku 3 322 225,44 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni uzavření Přílohy 1 – 2010/2011 (tedy ke dni 20. 12. 2010), který činil 25,265 Kč, se jedná po zaokrouhlení o částku 83 936 025,7 Kč.

14.         Z Přílohy 1 – 2011/2012 neznámé datace, s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012, tedy na období jízdního řádu 2011/2012, vyplýval závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel (bez služeb čištění lokomotiv) objednaných oběma smluvními stranami, částku 3 322 225,44 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni, k němuž byly aktualizovány údaje uvedené v Příloze 1 – 2011/2012, neboť Úřadu není známo skutečné datum uzavření Přílohy 1 – 2011/2012 [tedy ke dni 22. 11. 2011; viz údaj „Stav k“ (bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí)], který činil 25,485 Kč, se jedná po zaokrouhlení o částku 84 666 915,3 Kč.

15.         Z první Přílohy 1 – 2012/2013 neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, tedy na část období jízdního řádu 2012/2013, vyplýval závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel (bez služeb čištění lokomotiv) objednaných oběma smluvními stranami, částku 215 000,10 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni, k němuž byly aktualizovány údaje uvedené v první Příloze 1 – 2012/2013, neboť Úřadu není známo skutečné datum uzavření první Přílohy 1 – 2012/2013 (tedy ke dni 30. 10. 2012; viz údaj „Stav k“), který činil 25,025 Kč, se jedná po zaokrouhlení o částku 5 380 377,5 Kč.

16.         Z druhé Přílohy 1 – 2012/2013 uzavřené dne 12. 11. 2012, s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013, tedy na druhou část období jízdního řádu 2012/2013, vyplýval závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel (bez služeb čištění lokomotiv) objednaných oběma smluvními stranami, částku 3 350 786,97 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni, k němuž byly aktualizovány údaje uvedené v první Příloze 1 – 2012/2013, neboť Úřadu není známo skutečné datum uzavření druhé Přílohy 1 – 2012/2013 (tedy ke dni 30. 10. 2012; viz údaj „Stav k“), který činil 25,025 Kč, se jedná po zaokrouhlení o částku 83 853 443,9 Kč.

17.         Úřad v této souvislosti konstatuje, že pro účely tohoto správního řízení do objemu plnění vyplývajícího z výše specifikovaných Příloh 1 není započítáváno plnění v podobě čištění lokomotiv, neboť to svým charakterem nespadá pod princip vyrovnanosti výkonů jako součásti účelu Dohody o proběhu lokomotiv (viz výše bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Konkrétně se jedná o plnění, objednaná vybraným uchazečem a realizovaná zadavatelem, a to ve výši 5 400 EUR (Příloha 1 – 2011/2012), 990 EUR (první Příloha 1 – 2012/2013) a 9 920 EUR (druhá Příloha 1 – 2012/2013). Služby čištění vozů (lokomotiv) poskytuje dle Příloh pouze zadavatel vybranému uchazeči, a to v zanedbatelné hodnotě 16 310 EUR, což představuje ve vztahu k celkovému plnění vyplývajícímu z výše specifikovaných Příloh 1 (celkem 16 604 869,63 EUR; viz body 11. až 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) necelých 0,1 % veškerého finančního objemu. Výše uvedená argumentace byla rovněž potvrzena rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs ze dne 11. 12. 2014 týkajícího se související věci.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

18.         V souvislosti s přezkoumáváním postupu zadavatele v rámci správních řízení vedených Úřadem na návrh pod sp. zn. S336/2013/VZ a S603/2013/VZ získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[2], při zadávání veřejných zakázek týkajících se nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě, konkrétně zda zadavatel nejednal v rozporu s ustanovením § 21 zákona a se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvenými v ustanovení § 6 zákona, resp. § 6 odst. 1 zákona, při zadávání veřejných zakázek, když postupem zadavatele na základě výše uvedených skutečností došlo průběžně k uzavírání smluv (jednotlivých Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv) na veřejné zakázky, aniž tyto veřejné zakázky zadával podle zákona v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení uvedených v ustanovení § 21 zákona.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19.         Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 116 zákona je zadavatel.

20.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-5588/2014/524/MŠa ze dne 13. 3. 2014.

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-5600/2014/524/MŠa taktéž ze  dne 13. 3. 2014 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle ustanovení § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2014

22.         Dne 27. 3. 2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, jímž vyjádřil v řízení své stanovisko a navrhl důkazy, resp. učinil jiné návrhy.

23.         Zadavatel předně konstatuje, že předmětem Dohody o proběhu lokomotiv není úplatné pořízení lokomotiv Taurus. Dle svého tvrzení si zadavatel lokomotivy Taurus nekupoval, nepronajímal ani jiným způsobem úplatně nepořizoval. Předmětem Dohody a jejích veškerých příloh je tak dle tvrzení zadavatele úprava a konkretizace vzájemných práv a povinností mezi zadavatelem a vybraným uchazečem při vzájemném poskytování lokomotivních (trakčních) výkonů lokomotiv jednotlivých stran Dohody při společném poskytování příslušných přeshraničních spojů.

24.         Zadavatel dále uvádí, že provozování lokomotiv Taurus dle Dohody představuje standardní způsob společného provozování přeshraniční železniční dopravy. Vzájemné nasazování drážních vozů (tedy nejen lokomotiv), resp. poskytování vozových (lokomotivních) výkonů a následné zúčtování nákladů na vozové výkony, je standardní formou technické spolupráce mezi jednotlivými národními dopravci v přeshraniční železniční dopravě.

25.         Zadavatel rovněž argumentuje, že poskytování lokomotivních výkonů představuje pouze dílčí aspekt komplexních vztahů v rámci mezinárodní železniční dopravy. Komplexnost a vzájemná provázanost těchto vztahů a technických prostředků při mezinárodní železniční dopravě dle zadavatele vylučuje, aby jednotlivé dílčí aspekty přeshraniční železniční dopravy byly posuzovány izolovaně bez zohlednění celkového kontextu. Nelze tedy prý vyjmout jednotlivé plnění na základě Dohody z celého kontextu vzájemných vztahů při provozování mezinárodní železniční dopravy, a takto uměle a účelově z něj „vyrobit“ veřejnou zakázku.

26.         Dle zadavatele tak provozování, resp. nasazování lokomotiv Taurus na základě Dohody o proběhu lokomotiv při společném provozování přeshraniční železniční dopravy není veřejnou zakázkou ve smyslu zákona (o veřejných zakázkách). Zadavatel však dodává, že i kdyby bylo možné nasazení lokomotiv Taurus považovat za veřejnou zakázku, pak by se na zadání takové veřejné zakázky vztahovaly výjimky z aplikace zákona, resp. evropských zadávacích směrnic[3], z důvodu výjimky platné pro sdružení sektorových zadavatelů a tzv. public-public cooperation výjimky, příp. by před uvedenými právními předpisy měly aplikační přednost příslušné mezinárodní smlouvy v oblasti mezinárodní železniční dopravy.

27.         V souvislosti s tvrzenou aplikační předností mezinárodních smluv zadavatel uvádí, že uvedená forma výměny lokomotivních výkonů na základě Dohody má základ v mezinárodních smlouvách v oblasti mezinárodní železniční dopravy, zejména v Úmluvě o mezinárodní železniční přepravě (COTIF), včetně jejího Přípojku D, přijaté v rámci Mezivládní organizace pro mezinárodní železniční přepravu (OTIF). Dle zadavatele má Úmluva COTIF aplikační přednost nejen před zákonem (o veřejných zakázkách), ale taktéž před směrnicí 2004/17 a směrnicí 2004/18 (společně dále též „zadávací směrnice“).

28.         Jako další právní základ Dohody o proběhu lokomotiv zadavatel uvádí mezinárodní dohody a předpisy zejména z působnosti Mezinárodní železniční unie (UIC), tj. jednotlivé vyhlášky UIC, Úmluvu o výměně a používání osobních vozů v mezinárodní dopravě (dohoda RIC) a další, jakož i legislativu Evropské unie týkající se vytvoření jednotného evropského železničního prostoru, jeho liberalizace a rozvoje a technické interoperability a dalších souvisejících oblastí (směrnice Rady 91/440/EHS, směrnice Rady 96/48/ES, směrnice EP a Rady 2012/34/EU, nařízení Rady 169/2009 a další).

29.         Zadavatel v rámci výjimek z působnosti zákona (o veřejných zakázkách) dále argumentuje, že spolu s vybraným uchazečem představují sdruženého sektorového zadavatele ve smyslu ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona, tedy tzv. joint venture (společný podnik), jenž dle zadavatele může existovat i v neinstitucionalizované podobě založené čistě na smluvní bázi. Takto sdruženým sektorovým zadavatelem je pak dle zadavatele zadáno plnění jednomu z těchto sdružených sektorových zadavatelů, bylo-li by dle zadavatele možné poskytování lokomotivních výkonů považovat za veřejnou zakázku.

30.         S ohledem na uvedenou výjimku podle ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona se tak dle zadavatele zákon na Dohodu či jakékoli postupy v rámci Dohody nevztahuje. V této souvislosti odkazuje zadavatel na Metodiku zadávání veřejných zakázek Ministerstva pro místní rozvoj s tím, že tento výklad je sdílen i doktrínou. Dle zadavatele je aplikace uvedené výjimky zcela v souladu i s výkladovým stanoviskem Evropské komise ze dne 28. 6. 2013 týkající se společného podniku více železničních společností.

31.         Zadavatel dále uvádí, že jeho spolupráce s vybraným uchazečem není veřejnou zakázkou, neboť dle rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie (dále též jen „SDEU“)[4] se jedná o tzv. výjimku „public-public cooperation“, tedy výjimku spočívající ve spolupráci dvou veřejných zadavatelů bez účasti soukromého kapitálu. V této souvislosti odkazuje na konkrétní dokument Evropské komise SEC (2011) 1169 ze dne 4. 10. 2011. Podmínky této výjimky jsou dle tvrzení zadavatele v případě spolupráce na základě Dohody naplněny.

32.         Ve shrnutí svých předchozích argumentů zadavatel opakuje, že se na předmětné nasazování lokomotiv Taurus zákon (o veřejných zakázkách) nevztahuje, zadavatel tedy neměl povinnost podle zákona postupovat, a proto nemohl ani zákon jakkoli porušit a dopustit se tak uvedených správních deliktů. Zadavatel v této souvislosti znovu upozorňuje, že obecné zadávací postupy dle zákona nejsou v oblasti přeshraniční železniční dopravy vhodné, případně jsou jen těžko realizovatelné či dokonce nerealizovatelné, jak je tomu dle zadavatele i v tomto případě. Dále zadavatel opětovně zmiňuje i výjimku z působnosti zákona, potažmo zadávacích směrnic, pro sdružení sektorových zadavatelů, bez níž by dle zadavatele mezinárodní železniční doprava byla prakticky znemožněna, což údajně ohrožuje i vytvoření jednotného evropského železničního prostoru.

33.         Zadavatel v podrobnostech odkázal na svá předchozí vyjádření a podklady předložené v rámci správních řízení vedených Úřadem pod sp. zn. S336/2013/VZ a S603/2013/VZ. V rámci těchto předchozích správních řízení zadavatel uvedl námitky, jež jsou relevantní i pro toto správní řízení, spočívající především v tvrzení, že Přílohy k Dohodě nepředstavují samostatné smlouvy (tedy dvoustranné právní úkony zakládající práva a povinnosti). Závazek k poskytnutí lokomotivních výkonů plyne dle zadavatele z Dohody (uzavřené již v roce 2008), nikoliv z Příloh 1 či Příloh 2 k Dohodě a tyto Přílohy tak nemají samostatnou normativní existenci. Další námitka vznesená ve výše uvedených předchozích správních řízeních směřuje k nutnosti komplexního posuzování vztahů zadavatele v mezinárodní železniční dopravě a z toho plynoucí skutečnosti, že poskytování výkonů v mezinárodní přepravě se zahraničními železničními dopravci ze sousedních států, resp. platby za tyto výkony, jsou v celkovém pohledu pro zadavatele vyrovnané, resp. celkové saldo plateb je pro zadavatele pozitivní, tedy v jeho prospěch. Tato námitka pak úzce souvisí s námitkou zadavatele rekapitulovanou výše v bodě 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

34.         Vzhledem k uvedené komplexnosti fungování mezinárodní železniční dopravy a možným negativním důsledkům rozhodnutí Úřadu, které by mohlo spočívat v nesprávném posouzení dané problematiky, zadavatel navrhuje konání ústního jednání dle ustanovení § 49 správního řádu. Ze stejného důvodu zadavatel navrhnul, aby si Úřad jako podklad pro své rozhodnutí zajistil stanovisko Evropské komise k dané problematice, neboť rozhodnutí Úřadu v této věci může mít dle zadavatele vážné dopady na celoevropskou železniční přeshraniční dopravu. Zadavatel taktéž uvádí, že je žádoucí, aby výklad přijatý Úřadem byl v souladu s principy a politikami Evropské unie v oblasti mezinárodní železniční dopravy.

35.         Zadavatel, s ohledem na vše jím uvedené, závěrem navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení v souladu s ustanovením § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť zadavatel v souvislosti s uzavřením Dohody, resp. Přílohy 1 k Dohodě a jejími aktualizacemi, zákon neporušil a nejsou tak dány důvody pro uložení sankce za správní delikt.

Další průběh správního řízení

36.         Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-13104/2014/524/MŠa ze dne 19. 6. 2014 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl dle ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

37.         Na základě žádosti zadavatele ze dne 26. 6. 2014 doručené Úřadu téhož dne byla zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-13695/2014/524/MŠa ze dne 30. 6. 2014 prodloužena lhůta, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to do 4. 7. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 4. 7. 2014

38.         Dne 4. 7. 2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, jímž se vyjádřil k podkladům rozhodnutí.

39.         Zadavatel se v tomto svém vyjádření nejprve opětovně vyjadřuje k principu, na němž má být založena Dohoda k proběhu lokomotiv, přičemž v této souvislosti argumentuje údajně nesprávným českým překladem německého znění Dohody, konkrétně ustanovení článku 2 odst. 1 Dohody. Dle zadavatele jde ve spojení „na principu vyrovnanosti výkonů“ o nesprávný překlad německého pojmu „Leistungsausgleichbasis“, přičemž správný překlad by byl „na principu vyrovnávek výkonů“. Rozhodnost či přednost německého znění Dohody zadavatel odůvodňuje samotnou podstatou věci, neboť je zcela zřejmé, že vyrovnanosti výkonů nemůže být dosaženo, a proto je dle zadavatele nesmysl, aby na takovém nedosažitelném principu byla Dohoda založena.

40.         Důvodem uvedené nedosažitelnosti je dle zadavatele skutečnost, že délka dráhy, na níž jsou lokomotivní výkony realizovány, se na českém a rakouském území liší. Zadavatel tak vyrovnanost lokomotivních výkonů označuje za mylnou představu vycházející z naznačené nesprávnosti českého překladu.

41.         Zadavatel dále ve svém vyjádření ze dne 4. 7. 2014 opětovně uvádí, že Příloha 1 ani její aktualizace nejsou samostatnými smlouvami, neboť nezakládají práva a povinnosti smluvních stran. Příloha 1 a její aktualizace v návaznosti na každoroční změny jízdního řádu dle zadavatele nepředstavují Dodatky ve smyslu ustanovení článku 8 odst. 4 Dohody, nýbrž Dohodou předvídaný a jednoznačně upravený mechanismus úprav (viz ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody). Dle zadavatele by bylo navíc zcela nerealizovatelné a absurdní, kdyby s platností každého nového jízdního řádu byl zadavatel povinen provést nové zadávací řízení.

42.         Ve vztahu k vyhlášce UIC 471-1 VE zadavatel uvádí, že vyrovnávka výkonů v mezinárodní železniční přepravě se nerealizuje výlučně na bilaterální úrovni, ale zpravidla na úrovni multilaterální, jak dle zadavatele vyplývá z ustanovení článku 2.2.1 uvedené vyhlášky. Z uvedeného pak zadavatel činí závěr, že vyrovnání výkonů není možné posuzovat pouze ve vztahu zadavatele a vybraného uchazeče (navíc pouze vyrovnání lokomotivních výkonů), ale je nutno zohledňovat i výkony poskytované jiným a jinými dopravci. Zadavatel v této souvislosti opětovně odkázal na přehled uskutečněných (plánovaných) plateb za výkony v mezinárodní dopravě v období od roku 2008.

43.         Další námitka zadavatele spočívá opět v tvrzení, že předmětem Dohody není veřejná zakázka a tím spíše není smlouvou na veřejnou zakázku Příloha 1 k Dohodě a její aktualizace, jejichž předmětem není dle zadavatele úplatné pořízení (zajištění) lokomotiv Taurus. Předmětem Dohody je dle zadavatele „spolupráce při zajištění přeshraniční vlakové dopravy spočívající v užívání kolejových vozů jednotlivých spolupracujících dopravců tak, aby vůbec přeshraniční vlaková doprava mohla být realizována a nemusela být přerušena na státních hranicích“.

44.         Pro případ, že by bylo možné předmět Dohody považovat za veřejnou zakázku, odkázal zadavatel na již zmiňované výjimky z působnosti zákona (např. viz výše body 26. až 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad by se dle zadavatele měl v této souvislosti vypořádat i se skutečností, že plnění na základě Dohody může zadavateli poskytovat pouze vybraný uchazeč, zadavatel zároveň odkazuje na správní řízení vedené pod sp. zn. S603/2013/VZ.

45.         Poslední námitka zadavatele ve vyjádření ze dne 4. 7. 2014 je procesního charakteru a spočívá v tvrzení, že součástí správního spisu vedeného v předmětném správním řízení jsou převážně podklady, které Úřadu zaslal zadavatel na základě povinnosti uložené mu usneseními vydanými Úřadem jednak v rámci tohoto správního řízení (S167/2014/VZ), tak i v rámci předešlých správních řízeních vedených pod sp. zn. S336/2013/VZ a S603/2013/VZ. Jedná se zejména o Dohody a její přílohy včetně všech jejich aktualizací, jakož i o vyjádření zadavatele k podstatným skutečnostem. Na základě výše řečeného pak zadavatel dovozuje, že pokud by Úřad rozhodl v tomto správním řízení na základě takto získaných podkladů a důkazů o tom, že se zadavatel dopustil správních deliktů, za něž by mu byla uložena pokuta, bylo by takové rozhodnutí Úřadu nezákonné, neboť by bylo založeno na podkladech a důkazech získaných způsobem, který je v rozporu s právními předpisy, resp. v rozporu s ústavními principy zákazu sebeobviňování a zákazu donucování přispívat aktivní činností k vlastnímu obvinění, resp. postihu za správní delikt, vyjádřenými v čl. 37 odst. 1 a čl. 40 odst. 4 Listiny základních práv a svobod, které se nepochybně aplikují i na správní trestání, resp. řízení o správním deliktu.

46.         V této souvislosti zadavatel v zákonné rovině argumentuje ustanoveními § 53 odst. 2 správního řádu (výjimky z povinnosti předložit listinu za účelem provedení důkazu) v návaznosti na ustanovení § 55 odst. 2 až 5 správního řádu (zákonné možnosti odepření výpovědi), přičemž zadavatel dovozuje, že povinnost poučení plynoucí právě z ustanovení § 55 odst. 5 správního řádu se nepochybně vztahuje i na předložení listin.

47.         Zadavatel vzhledem k výše řečenému uvádí, že Úřad si podklady rozhodnutí od zadavatele vyžádal na základě svých závazných a vynutitelných usnesení bez toho, aby zadavatele poučil o možnosti odepřít předložení takových podkladů dle ustanovení § 55 odst. 4 správního řádu. Takový postup je dle zadavatele v naprostém rozporu se shora uvedenými ústavními zásadami, jakož i s ustanovením § 51 odst. 1 správního řádu, a proto jsou tyto podklady dle zadavatele jako důkazy o spáchání správního deliktu absolutně nepoužitelné a případné rozhodnutí by bylo nezákonné.

48.         Zadavatel, s ohledem na vše jím uvedené závěrem setrval na svém předchozím návrhu formulovaném ve vyjádření ze dne 27. 3. 2014, aby Úřad předmětné správní řízení v souladu s ustanovením § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť zadavatel v souvislosti s uzavřením Dohody, resp. Přílohy 1 k Dohodě a jejími aktualizacemi, zákon neporušil a nejsou tak dány důvody pro uložení sankce za správní delikt.

Vyjádření zadavatele ze dne 18. 8. 2014

49.         Dne 18. 8. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, kterým zadavatel odkazuje na Dohodu mezi Československou socialistickou republikou a Rakouskou republikou o úpravě pohraničního přechodu železnic, která byla publikována ve vyhlášce ministerstva zahraničních věcí č. 85/1964 Sb. ze dne 9. 3. 1964, ve znění úpravy dle vyhlášky ministerstva zahraničních věcí č. 3/1968 Sb. ze dne ze dne 1. 12. 1967 (dále jen „Dohoda o úpravě pohraničního přechodu železnic“). Zadavatel uvádí, že článek 7 této dohody upravuje zásady pro vyrovnání výkonů a dovozuje z toho, že technická spolupráce mezi dvěma železničními dopravci založená na výměně výkonů (nasazování vozů a personálu) a s tím spojená úhrada nákladů je v přeshraniční železniční dopravě standardním mechanismem, který má základ v mezinárodních smlouvách, přičemž tento druh spolupráce dle zadavatele nelze považovat za veřejnou zakázku.

50.         Zadavatel dále konstatuje, že i v případě, že by výše uvedenou spolupráci železničních dopravců bylo možné považovat za veřejnou zakázku ve smyslu zákona (o veřejných zakázkách), má výše uvedená Dohoda o úpravě pohraničního přechodu železnic jako mezinárodní smlouva na základě čl. 10 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava ČR, v platném znění (dále jen „Ústava“), aplikační přednost před zákonem.

Rozhodnutí Úřadu

51.         Po přezkoumání rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12. 9. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-15745/2014/524/MŠa/MSc (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrocích I., II., III., V. a VII. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejné zakázky vymezené obsahem Příloh 1 k Dohodě (Přílohy k Dohodě ze dne 11. 12. 2008 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009, Přílohy ze dne 23. 12. 2009 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010, Přílohy ze dne 20. 12. 2010, s platností (zpětně) od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, Přílohy neznámé datace s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 a Přílohy ze dne 12. 11. 2012 s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013), uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, nezadal v některém z druhů zadávacího řízení dle § 21 zákona, ačkoliv pro postup dle zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace podle § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a smlouva na realizaci veřejné zakázky již byla uzavřena.

52.         Ve výrocích IV., VI. a VIII. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona tím, že uzavřel smlouvu vymezenou obsahem Přílohy 1 k Dohodě ze dne 20. 12. 2010 s platností od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011, Přílohy 1 neznámé datace s platností od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 a Přílohy 1 ze dne 12. 11. 2012 s platností od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli byl dle zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

53.         Ve výroku IX. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání těchto správních deliktů pokutu ve výši 2 000 000 Kč. Ve výroku X. Úřad zastavil správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 k Dohodě neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, neboť v této části správního řízení nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

Rozklad zadavatele

54.         Dne 29. 9. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí.

55.         Zadavatel v rozkladu v prvé řadě uvádí, že napadené rozhodnutí je založeno na podkladech, které Úřad získal v rozporu s ústavními principy zákazu sebeobviňování a zákazu donucování přispívat aktivní činností k vlastnímu obvinění, resp. postihu za správní delikt. Úřad si podklady (listiny a důkazy, zejména Dohodu, Přílohu 1 k Dohodě a veškeré aktualizace Přílohy 1 k Dohodě) od zadavatele vyžádal svými rozhodnutími v jiných souvisejících řízeních (sp. zn. ÚOHS-S336/2013/VZ a ÚOHS-S603/2013/VZ), aniž by Úřad zadavatele poučil o možnosti předložení takových podkladů odepřít, pokud by tím zadavateli mohl přivodit stíhání za správní delikt, resp. by tím aktivně přispíval k vlastnímu obvinění.

56.         Následně zadavatel namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nerozhodl o celém předmětu řízení. Dle oznámení o zahájení správního řízení bylo toto správní řízení zahájeno mj. ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené Přílohou 1 neznámé datace, s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, a rovněž i ve vztahu k Příloze 1 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 a k Příloze 1 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010. O této části správního řízení však Úřad nerozhodl, neboť ve výrokové části napadeného rozhodnutí o této části správního řízení rozhodnutí zcela chybí, ani tuto část správního řízení Úřad nevyloučil do samostatného řízení. Zadavatel dále poukazuje na související rozpor výrokové části napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění.

57.         Následně zadavatel poukazuje na nesprávné právní posouzení předmětu Dohody jako veřejné zakázky. Dohoda ani Přílohy 1 k Dohodě dle zadavatele nejsou smlouvami na plnění, proto se na uzavření Dohody včetně Příloh 1 k Dohodě zákon nevztahuje. Zadavatel tedy neměl při uzavření Dohody, ani při aktualizaci Příloh 1 k Dohodě povinnost postupovat podle zákona. Posouzení předmětu Dohody či předmětu Příloh 1 k Dohodě jako veřejné zakázky na dodávky – pořízení lokomotiv je podle zadavatele v rozporu s realitou, jakož i potřebami zadavatele i potřebami společnosti ÖBB. Zadavatel zdůrazňuje, že smlouva o užívání železničních vozů je standardní smluvní instrument vycházející z mezinárodních předpisů, bez ohledu na to, zda je vzájemné užívání vozů vyrovnané či nikoli, přičemž na takovou smlouvu, upravující specifická práva a povinnosti v oblasti přeshraniční železniční dopravy, nelze s ohledem na její specifika pohlížet jako na smlouvu na plnění veřejné zakázky.

58.         Zadavatel uvádí, že i pokud by předmětem Dohody byla veřejná zakázka, nemusel postupovat dle zákona, a to z důvodu aplikace výjimek z působnosti zákona, tudíž se ani nemohl dopustit správního deliktu. Pokud by se totiž jednalo o veřejnou zakázku, musel by takovou veřejnou zakázku zadat jedinému subjektu, a to společnosti ÖBB, neboť jiný subjekt nemohl takovou veřejnou zakázku plnit. Předmětem Dohody (či Příloh 1 k Dohodě) totiž nejsou dodávky (tj. koupě či nájem lokomotiv), ale poskytování lokomotivních výkonů. Podle zadavatele se nejedná o žádné objednávky ze strany zadavatele (zadavatel žádné objednávky nerealizuje, neboť žádné dodávky lokomotiv sám pro sebe ani nepožaduje). Podle zadavatele se totiž jedná o způsob, jakým spolupracující národní železniční dopravci společně zajišťují přeshraniční železniční dopravu, přičemž konkrétnímu způsobu zajištění této dopravy (nasazení konkrétních vozů na konkrétní vlakové spoje) nutně podléhá vzájemné dohodě těchto dopravců. Dohoda je pak jenom jednou z částí celého komplexu vztahů mezi těmito dopravci).

59.         Následně zadavatel doplňuje, že pokud se jedná o lokomotivní výkony (ale nejenom lokomotivní výkony), tyto může poskytovat pouze provozovatel železniční dopravy, který provozuje odpovídající lokomotivy a který navíc musí být oprávněn odpovídající lokomotivy provozovat na úsecích příslušných přeshraničních tratí na rakouském území v příslušných časech dle jízdního řádu. Zadavatel zdůrazňuje, že se jedná o specifickou formu technické spolupráce, kterou upravují zmíněné mezinárodní dohody, a že se tedy nejedná o veřejnou zakázku.

60.         Zadavatel dále nesouhlasí s posouzením, v rámci kterého Úřad oddělil plnění, jež je předmětem veřejné zakázky podle toho, zda za něj bylo poskytováno protiplnění v penězích či v naturální formě, neboť úplata za veřejnou zakázku může být poskytnuta oběma formami a z tohoto důvody by se o veřejnou zakázku jednalo v celém objemu lokomotivních výkonů. Zadavatel konstatuje chybnost předpokladu Úřadu, že pokud by byly výkony vyrovnané, pak by se zřejmě o veřejnou zakázku nejednalo. K tomu doplňuje, že český překlad Dohody je v tomto ohledu nepřesný, neboť správně by měl být sporný pojem přeložen jako „princip vyrovnávek výkonů“, nikoliv „princip vyrovnanosti výkonů“.

61.         Ve vztahu k výjimce podle § 19 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel odkazuje na účelovost konstrukce Úřadu, dle které se za veřejnou zakázku považuje pouze realizace lokomotivních výkonů. Pro možnost aplikace této výjimky je podle zadavatele podstatné, že sdružení sektorových zadavatelů je tvořeno zadavatelem a společností ÖBB-Holding AG. Ti pak společně, jako sdružení zadávají veřejnou zakázku společnosti ÖBB, přičemž Dohoda je pouze jednou částí tohoto zadání. Druhou částí je pak smlouva mezi společností ÖBB-Holding AG a společností ÖBB v rámci koncernu ÖBB, resp. povinnost ÖBB poskytovat pro ÖBB-Holding AG lokomotivní výkony v rámci koncernových vztahů.

62.         V závěru rozkladu zadavatel poukazuje na nepřiměřenou výši pokuty. Dále uvádí, že odůvodnění pokuty je paušální s tím, že takovým odůvodněním by bylo možné odůvodnit jakoukoli výši pokuty.

63.         Podle zadavatele měl Úřad přihlédnout k tomu, že s ohledem na způsob přípravy jízdních řádů na nadnárodní multilaterální úrovni je provedení otevřeného řízení nemožné. Úřad jako k polehčující okolnosti přihlédl pouze k tomu, že daná problematika je složitá, a že dosud nebyla v rozhodovací praxi na úrovni soudů řešena.

64.         Zadavatel v rámci podaného rozkladu navrhoval, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, event. aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Doplnění rozkladu

65.         Dne 26. 6. 2015 obdržel Úřad od zadavatele doplnění rozkladu z téhož dne. V doplnění rozkladu zadavatel odkazuje na vyjádření Ministerstva dopravy České republiky, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha (dále jen „Ministerstvo dopravy“) ze dne 12. 6. 2015 k problematice mezinárodní železniční dopravy v kontextu zadávání veřejných zakázek. Podle zadavatele z tohoto vyjádření vyplývá, že ani Ministerstvo dopravy, v jehož gesci je oblast mezinárodní železniční dopravy a s tím související legislativa, nesdílí právní názor Úřadu na danou problematiku. Závěry Ministerstva dopravy podporují právní názor zadavatele v tom, že se v rámci vzájemného užívání kolejových vozů při společném zajištění přeshraniční železniční dopravy dvěma železničními podniky nejedná o zadávání veřejné zakázky. Podle zadavatele je nutné zohlednit, že „se jedná vždy o komplex vztahů, které zahrnují nejen sdílení lokomotiv, ale i sdílení osobních vozů, vlakového personálu, strojvedoucích, sdílení různého vybavení a infrastruktury, koordinaci jízdních řádů, koordinaci přidělované kapacity dopravní cesty apod.“. Pokud by byly zohledněny všechny významné okolnosti předmětné spolupráce železničních podniků, musí být dle zadavatele vyvozen závěr, že se nejedná o vztahy, kdy by jeden železniční podnik poptával plnění a za toto plnění poskytoval úplatu a druhý železniční podnik toto plnění nabízel a za poskytnuté plnění úplatu přijímal. Jedná se totiž o technickou a provozní spolupráci a sdílení zdrojů, kdy se pojmově vůbec o veřejnou zakázku nejedná.

66.         Zadavatel v závěru doplnění rozkladu uvádí, že pokud by se mělo vzájemné užívání kolejových vozů posuzovat jako veřejná zakázka, pak by se i dle názoru Ministerstva dopravy na takový případ měla jednoznačně aplikovat výjimka z působnosti zákona pro sdružení sektorových zadavatelů. Zadavatel doplnění rozkladu uzavírá konstatováním, že podle Ministerstva dopravy je spolupráce mezi dvěma národními železničními dopravci (mezi sektorovými zadavateli plně vlastněnými státem) při provozu mezinárodní linky typickou ukázkou spolupráce, pro kterou byla výjimka ve smyslu § 19 odst. 7 zákona prakticky zakotvena. Zadavatel k doplnění rozkladu v příloze připojil vyjádření Ministerstva dopravy a žádost zadavatele o stanovisko Ministerstva dopravy.

Rozhodnutí předsedy Úřadu

67.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-R340/2014/VZ-38289/2015/323/PMo ze dne 9. 11. 2015 zrušil předseda Úřadu napadené rozhodnutí a vrátil věc Úřadu k novému projednání z důvodu, že napadené rozhodnutí trpí vadou, která sama zapříčinila jeho nezákonnost. Předseda Úřadu konstatoval, že v napadeném rozhodnutí nebylo rozhodnuto o celém předmětu správního řízení, tedy o možném spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona zadavatelem ve vztahu k Příloze 1 (tedy k Příloze 1 neznámé datace s platností od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012, k Příloze 1 s platností od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 a k Příloze 1 s platností od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010).

Pokračování správního řízení

68.         Pokračování správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-39892/2015/541/MSc ze dne 23. 11. 2015.

69.         Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-39906/2015/541/MSc ze dne 23. 11. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

70.         Usnesením č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-42716/2015/541/MSc ze dne 4. 12. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 14. 12. 2015

71.         Dne 14. 12. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel setrvává na svém stanovisku uvedeném již v předchozích vyjádřeních zaslaných Úřadu v průběhu předmětného správního řízení tedy, že zadavatel v souvislosti s šetřenou věcí neporušil zákon.

72.         Zadavatel ve svém vyjádření dále poukázal na skutečnost, že zákonem č. 40/2015 Sb. s účinností od 6. 3. 2015 došlo ke zkrácení doby, po jejímž uplynutí dochází k zániku odpovědnosti právnické osoby za správní delikt dle § 121 odst. 3 zákona. Zadavatel citoval z důvodové zprávy k uvedené novele zákona a konstatoval, že Úřad by měl mít při svém rozhodování v šetřené na paměti smysl a účel přezkumu, jakož i okolnosti spočívající v absenci rozhodovací praxe a judikatury. Zadavatel rovněž poznamenal, že dle jeho názoru není ve správním spise dostatek podkladů pro posouzení otázky, zda v daném případě nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikty, zejména pak ve vztahu k Přílohám 1 Dohody, které jsou „neznámé datace“.

Shrnutí argumentace zadavatele

73.         Zadavatel předně vznesl procesní námitku spočívající v tvrzeném porušení zásady zákazu sebeobviňování ze strany Úřadu, a to při zajišťování podkladů pro rozhodnutí, neboť zadavatel dle svého tvrzení nebyl poučen o možnosti odepřít vydání listin a důkazů, jimiž si měl způsobit nebezpečí stíhání pro správní delikt (ustanovení § 53 odst. 2 správního řádu ve spojení s ustanovením § 55 odst. 4 a 5 správního řádu).

74.         Ohledně věcných, hmotněprávních námitek má zadavatel za to, že se na Dohodu o vzájemné výměně lokomotivních výkonů, resp. na první a druhou Přílohu 1, zákon vůbec nevztahuje, resp. pro ni platí několik výjimek z jeho působnosti:

a)      předmětem Dohody není úplatné pořízení lokomotiv Taurus a jejich provozování (nasazování) není veřejnou zakázkou ve smyslu zákona (ustanovení § 7 odst. 1 zákona), předmětem Dohody je dle zadavatele „spolupráce při zajištění přeshraniční vlakové dopravy spočívající v užívání kolejových vozů jednotlivých spolupracujících dopravců tak, aby vůbec přeshraniční vlaková doprava mohla být realizována a nemusela být přerušena na státních hranicích“;

b)      jednotlivé Přílohy 1 dotčené tímto správním řízením [viz bod 4. odrážky 1) až 5) odůvodnění tohoto rozhodnutí] nepředstavují samostatné smlouvy (tedy dvoustranné právní úkony zakládající práva a povinnosti), neboť závazek k poskytnutí lokomotivních výkonů plyne dle zadavatele z Dohody (uzavřené již v roce 2008), nikoliv z Přílohy 1, a jejích aktualizací, k Dohodě v návaznosti na každoroční změny jízdního řádu, které nemají samostatnou normativní existenci a dle zadavatele nepředstavují Dodatky ve smyslu ustanovení článku 8 odst. 4 Dohody, nýbrž Dohodou předvídaný a jednoznačně upravený mechanismus úprav (viz ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody);

c)      nutnost komplexního posuzování vztahů zadavatele v mezinárodní železniční dopravě, realizovaných zpravidla na multilaterální úrovni, a z toho plynoucí skutečnost, že poskytování výkonů v mezinárodní přepravě se zahraničními železničními dopravci ze sousedních států, resp. platby za tyto výkony, jsou v celkovém pohledu pro zadavatele vyrovnané, resp. celkové saldo plateb je pro zadavatele pozitivní, tedy v jeho prospěch; zadavatel v této souvislosti odkázal na přehled uskutečněných (plánovaných) plateb za výkony v mezinárodní dopravě v období od roku 2008 a Sdělení Komise o výkladových pokynech pro nařízení (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici, 2014/C 92/01, s tím úzce souvisí námitka zadavatele, že provozování (nasazování) lokomotiv Taurus dle Dohody, resp. Příloh 1, není veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, nýbrž se jedná o dílčí aspekt provozování mezinárodní železniční dopravy, jenž nelze z celku uměle vydělit a následně izolovaně posuzovat (jako veřejnou zakázku);

d)      zadavatel zpochybňuje správnost českého překladu Dohody ohledně jejího účelu zakotveného v ustanovení článku 2 odst. 1 Dohody, když dle zadavatele je tam nesprávně uveden termín „vyrovnanost“, namísto správného termínu „vyrovnávka / vyrovnávky“; zadavatel konstatuje, že vyrovnanost výkonů je nereálná z důvodu rozdílné délky dráhy, trasy na českém a rakouském území;

e)      primárním základem používání lokomotiv Taurus, a tedy právním základem Dohody, jsou příslušné mezinárodní úmluvy a dohody mající aplikační přednost, jakož i legislativa Evropské unie;

f)       výjimka pro sektorové zadavatele dle ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona spočívající v existenci sdruženého sektorového zadavatele (na základě Dohody uzavřené v návaznosti na Vyhlášku UIC 471-1) zadávajícího veřejnou zakázku jednomu z těchto zadavatelů, aplikace této výjimky dle zadavatele vyplývá i z Metodiky zadávání veřejných zakázek Ministerstva pro místní rozvoj a z výkladového stanoviska Evropské komise (obojí je součástí správního spisu), právním rámcem uvedeného sdružení jsou dle zadavatele i další právní instrumenty mimo Dohody, např. Ujednání o železniční pohraniční dopravě mezi Českými drahami a Rakouskými spolkovými drahami;

g)      výjimka tzv. public-public cooperation, na jejímž základě je spolupráce zadavatele a vybraného uchazeče (veřejná zakázka) vyňata z působnosti evropských zadávacích směrnic, a tedy i zákona.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

75.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření zadavatele, provedení a hodnocení důkazů a na základě vlastního zjištění dospěl k následujícím zjištěním, jež ho vedly k závěrům obsaženým ve výrocích tohoto rozhodnutí.

76.         Úřad na tomto místě uvádí, vzhledem ke skutečnosti, že předmětem tohoto správního řízení jsou okolnosti uzavření dodatků označených jako Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv vykazující společné skutkové znaky, přičemž k jejich uzavírání docházelo v období od 11. 12. 2008 do konce roku 2012, že v následujícím textu se Úřad souhrnně vyjadřuje, především z důvodu ekonomie řízení a obsahové úspornosti, ke všem tímto správním řízením dotčeným Přílohám 1 zároveň.

77.         Rozdílnost právních úprav dopadajících na jednotlivá jednání zadavatele či události v souvislosti s jednotlivými Přílohami 1 pak Úřad reflektuje prostřednictvím aplikace různých rozhodných znění zákona v závislosti na časovém okamžiku či období, které jsou pro předmětné jednání zadavatele či událost z hlediska účinnosti zákona a jeho pozdějších novelizací rozhodné.

78.         Jedná se o Přílohy 1 uvedené výše v bodu 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí pod odrážkami 1) až 5), tedy Přílohu 1 – 2008/2009, Přílohu 1 – 2009/2010, Přílohu 1 – 2010/2011, Přílohu 1  2011/2012, první Přílohu 1 – 2012/2013 a druhou Přílohu 1 – 2012/2013 (dále též „dotčené Přílohy 1“).

79.         Podstatou výše uvedených společných skutkových znaků (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí) je objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv (pro účely tohoto správního řízení do objemu plnění vyplývajícího z dotčených Příloh 1 není započítáváno plnění v podobě čištění lokomotiv, neboť to svým charakterem nespadá pod princip vyrovnanosti výkonů jako součásti účelu Dohody o proběhu lokomotiv a hodnota těchto služeb ve vztahu k celkovému plnění zanedbatelná; viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí) pro období příslušného jízdního řádu. Okolnosti uzavření jsou u všech dotčených Příloh 1 taktéž totožné a liší se pouze v datu uzavření jednotlivých Příloh 1, což je však důsledkem jejich platnosti dle jízdních řádů.

K tvrzenému porušení zásady zákazu sebeobviňování

80.         Úřad se na tomto místě předně vypořádává s procesní námitkou vznesenou zadavatelem, která spočívá v tvrzeném porušení zásady zákazu sebeobviňování ze strany Úřadu při zajišťování podkladů pro rozhodnutí v tomto správním řízení.

81.         Z hlediska právní kvalifikace zadavatel v této souvislosti namítá, že postup Úřadu při opatřování podkladů a důkazů, na nichž je vystavěno toto rozhodnutí, je „v rozporu s ústavními principy zákazu sebeobviňování a zákazu donucování přispívat aktivní činností k vlastnímu obvinění, resp. postihu za správní delikt, vyjádřenými v čl. 37 odst. 1 a čl. 40 odst. 4 Listiny základních práv a svobod, které se nepochybně aplikují i na správní trestání, resp. řízení o správním deliktu“ (viz vyjádření zadavatele ze dne 4. 7. 2014 a rozklad zadavatele ze dne 29. 9. 2014). Uvedené právní principy pak mají dle zadavatele v zákonné rovině svůj odraz mj. v ustanovení § 53 odst. 2 a § 55 odst. 2 až 5 správního řádu (přičemž zadavatel klade důraz především na odstavec 4 uvedeného ustanovení správního řádu), ve spojení i s ustanovením § 51 odst. 1 správního řádu.

82.         Dle ustanovení článku 37 odst. 1 Ústavního zákona č. 23/1991 Sb., kterým se uvozuje LISTINA ZÁKLADNÍCH PRÁV A SVOBOD jako ústavní zákon Federálního shromáždění České a Slovenské Federativní Republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů (dále též „Listina“ či „LZPS“), má každý právo odepřít výpověď, jestliže by jí způsobil nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobě blízké.

83.         Podle ustanovení článku 44 odst. 4 Listiny má obviněný právo odepřít výpověď; tohoto práva nesmí být žádným způsobem zbaven.

84.         Dle ustanovení § 36 odst. 1 správního řádu nestanoví-li zákon (zde ve smyslu jakéhokoli zákona, nikoli jen zákona o veřejných zakázkách) jinak, jsou účastníci oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy po celou dobu řízení až do vydání rozhodnutí; správní orgán může usnesením prohlásit, dokdy mohou účastníci činit své návrhy.

85.         Dle ustanovení § 36 odst. 2 správního řádu mají účastníci právo vyjádřit v řízení své stanovisko. Pokud o to požádají, poskytne jim správní orgán informace o řízení, nestanoví-li zákon jinak.

86.         Podle ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu nestanoví-li zákon (opět ve smyslu jakéhokoli zákona) jinak, musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí; to se netýká žadatele, pokud se jeho žádosti v plném rozsahu vyhovuje, a účastníka, který se práva vyjádřit se k podkladům rozhodnutí vzdal.

87.         Dle ustanovení § 51 odst. 1 správního řádu lze k provedení důkazů užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Jde zejména o listiny, ohledání, svědeckou výpověď a znalecký posudek.

88.         Dle ustanovení § 53 odst. 1 správního řádu může správní orgán usnesením uložit tomu, kdo má listinu potřebnou k provedení důkazu, aby ji předložil. Usnesení se oznamuje pouze osobě, které je povinnost ukládána.

89.         Podle ustanovení § 53 odst. 2 správního řádu předložení listiny nelze žádat nebo může být odepřeno z důvodů, pro které nesmí být svědek vyslechnut nebo pro které je svědek oprávněn výpověď odepřít (§ 55 odst. 2 až 4 správního řádu).

90.         Dle ustanovení § 55 odst. 4 správního řádu může výpověď odepřít ten, kdo by jí způsobil sobě nebo osobě blízké nebezpečí stíhání pro trestný čin nebo správní delikt.

91.         Dle ustanovení § 55 odst. 5 správního řádu správní orgán svědka před výslechem poučí o důvodech, pro které nesmí být vyslýchán, o právu odepřít výpověď, o jeho povinnosti vypovídat pravdivě a nic nezamlčet a o právních následcích nepravdivé nebo neúplné výpovědi.

92.         Podle ustanovení § 114 odst. 6 zákona je zadavatel povinen zaslat Úřadu své vyjádření k návrhu do 7 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle dokumentaci veřejné zakázky nebo soutěže o návrh. V případě návrhu na zákaz plnění smlouvy je zadavatel povinen současně Úřadu zaslat kopii smlouvy na veřejnou zakázku a označit případné důvody pro pokračování plnění smlouvy ve smyslu § 118 odst. 3 zákona.

93.         Vztah ustanovení článku 37 odst. 1 a článku 40 odst. 4 Listiny naznačil např. Ústavní soud ve svém stanovisku pléna Ústavního soudu ze dne 30. 11. 2010, sp. zn. Pl. ÚS-st. 30/2010 (zabývajícím se právě výkladem zásady zákazu sebeobviňování), podle nějž „ústavně zaručené právo nebýt donucován k sebeobvinění, tedy předložit proti sobě důkaz pod donucením, je dovozováno z článku 37 odst. 1 Listiny, který zakotvuje právo každého odepřít výpověď, jestliže by jí způsobil nebezpečí trestního stíhání sobě nebo osobě blízké, a speciálně z článku 40 odst. 4 Listiny, jenž přiznává právo odepřít výpověď obviněnému, přičemž tohoto práva nesmí být obviněný žádným způsobem zbaven“.

94.         Ústavní soud v citovaném stanovisku pléna vychází i z rozhodovací praxe Evropského soudu pro lidská práva (dále též „ESLP“) týkající se zásady zákazu sebeobviňování a shrnuje, že právo neobviňovat či neusvědčovat sám sebe je primárně spojeno s respektováním vůle obviněné osoby (zde zadavatele) nevypovídat, resp. v širší interpretaci nebýt donucován ani k aktivnímu jednání, jímž by přispíval k obstarávání důkazů proti sobě. Podmínkou sine qua non zásady zákazu sebeobviňování je tak respektování vůle dotčené osoby, přičemž porušením této zásady by jistě bylo donucování dotčené osoby k „dobrovolnému“ aktivnímu jednání (srovnej stanovisku pléna Ústavního soudu ze dne 30. 11. 2010, sp. zn. Pl. ÚS-st. 30/2010).

95.         Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel vystupuje v předmětném řízení, jakožto účastník tohoto správního řízení, analogicky k trestnímu právu jako obviněný ze spáchání správního deliktu, zde podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona, svědčí mu, nad rámec práva vyplývajícího z ustanovení článku 37 odst. 1 Listiny, i právo odepřít výpověď dle ustanovení článku 40 odst. 4 Listiny.

96.         Podstatou skutkového tvrzení zadavatele je argument, že podklady (listiny a důkazy), které jsou součástí správního spisu vedeného v této věci (S167/2014/VZ), zaslal Úřadu zadavatel, a to na základě usnesení Úřadu, kterými Úřad povinnost předložit tyto dokumenty zadavateli uložil, jednak v rámci tohoto správního řízení a jednak v rámci souvisejících správních řízení vedených pod sp. zn. S336/2013/VZ a S603/2013/VZ. Dle zadavatele si tak Úřad podklady rozhodnutí opatřil (vyžádal od zadavatele) svými závaznými rozhodnutími (usneseními), jimiž byly zadavateli ukládány povinnosti právě k předložení předmětných podkladů a jež mohou dle zadavatele být vynucena ukládáním pořádkových pokut či exekucí, a to aniž Úřad zadavatele poučil o možnosti předložení takových podkladů odepřít, pokud by si tím zadavatel mohl přivodit stíhání za správní delikt, resp. by tím aktivně přispíval k vlastnímu obvinění. Jedná se dle zadavatele zejména o Dohodu a její Přílohy včetně všech aktualizací Příloh k Dohodě, jakož i o vyjádření zadavatele k podstatným skutečnostem.

97.         Takový postup je dle zadavatele v naprostém rozporu se shora uvedenými ústavními zásadami, jakož i v rozporu s ustanovením § 51 odst. 1 správního řádu. Zadavatel tak dovozuje a uzavírá, že podklady, které jsou součástí spisu a které si Úřad od zadavatele vyžádal v rozporu se shora uvedenými zásadami a ustanoveními správního řádu, jsou jako důkazy o spáchání správního deliktu absolutně nepoužitelné. Pokud by rozhodnutí Úřadu o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu, bylo založeno na uvedených podkladech, které zadavatel předložil na základě výzvy Úřadu formou závazného usnesení, aniž Úřad zároveň zadavatele poučil o možnosti odepřít předložení takových listin a důkazů, jednalo by se dle zadavatele o zcela evidentní porušení stěžejního ústavního principu zákazu sebeobviňování, kterým je ovládáno mj. i správní trestání a řízení o správním deliktu, a takové rozhodnutí by bylo již z tohoto důvodu zcela zjevně nezákonné.

98.         Zadavatel tak ve svých skutkových tvrzeních a jejich právní kvalifikaci vychází z toho, že mu byly Úřadem ukládány povinnosti k předložení listin potřebných k provedení důkazů ve smyslu výše citovaného ustanovení § 53 odst. 1 správního řádu. Z toho zadavatel dále implikuje, že mu proto svědčilo právo předložení listin odepřít ve smyslu ustanovení § 53 odst. 2 správního řádu, a to z důvodů, pro které nesmí být svědek vyslechnut nebo pro které je svědek oprávněn výpověď odepřít, konkrétně dle ustanovení § 55 odst. 4 správního řádu. Zadavatel dále dovozuje, že o této možnosti a důvodech měl být Úřadem poučen analogicky dle ustanovení § 55 odst. 5 správního řádu, což dle svého tvrzení nebyl, a proto jsou veškeré Úřadem takto získané podklady rozhodnutí zařazené do předmětného správního spisu jako důkazy o spáchání správního deliktu absolutně nepoužitelné. Pokud by pak Úřad na základě těchto podkladů rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu a uložil mu za něj pokutu, bylo by takové rozhodnutí dle zadavatele nezákonné právě z důvodů tvrzeného porušení zásady zákazu sebeobviňování.

99.         Úřad k výše řečenému konstatuje, že se s uvedenou námitkou zadavatele neztotožňuje, neboť zjistil, že zadavatelem uváděná skutková zjištění, v nichž zadavatel spatřuje namítané porušení zásady zákazu sebeobviňování, nemají oporu ve správním spise v předmětné věci, jakož ani ve správních spisech vedených v souvisejících správních řízeních sp. zn. S336/2013/VZ a S603/2013/VZ, na něž zadavatel odkazoval.

100.     Z uvedených správních spisů totiž jednoznačně vyplývá, že část Úřadem shromážděných podkladů tohoto rozhodnutí, zařazených ve spise, zaslal zadavatel Úřadu v rámci výše uvedených správních řízení (především v rámci řízení vedeného pod sp. zn. S603/2013/VZ) jako součást (zpravidla v podobě příloh) svých vyjádření k obdrženým návrhům (jejich stejnopisům) postupem dle výše citovaného ustanovení § 114 odst. 6 zákona. Jedná se o povinnost danou zadavateli ex lege, tedy přímo ze zákona (zákonná povinnost), nikoli stanovenou zadavateli závaznými rozhodnutími (usneseními) Úřadu, jak tvrdí zadavatel.

101.     Vzhledem ke skutečnosti, že povinnost zadavatele vyjádřit se k obdrženému (stejnopisu) návrhu je dána ze zákona, neplyne Úřadu jakákoli povinnost poučení dle ustanovení § 55 odst. 5 správního řádu, neboť ta se vztahuje pouze na postup správního orgánu (zde Úřadu) dle ustanovení § 53 odst. 1 a 2 správního řádu. Z těchto důvodů tak ani nelze z absence tohoto poučení vyvozovat jakoukoli nezákonnost postupu Úřadu.

102.     Zbylou část Úřadem shromážděných podkladů tohoto rozhodnutí, zařazených ve spise, pak zadavatel Úřadu zaslal v rámci výše uvedených správních řízení jako součást (opět v podobě příloh) svých vyjádření, jimiž navrhuje důkazy a činí jiné návrhy ve smyslu výše citovaného ustanovení § 36 odst. 1 správního řádu, vyjadřuje v řízení své stanovisko ve smyslu ustanovení § 36 odst. 2 správního řádu, resp. se vyjadřuje k podkladům rozhodnutí ve smyslu ustanovení § 36 odst. 3 správního řádu. Tímto způsobem v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S336/2013/VZ zadavatel Úřadu zaslal mj. i Dohodu včetně všech jejích tehdy existujících Příloh a jejich aktualizací.

103.     Zadavatel tak poskytl Úřadu tyto podklady dobrovolně, když využil svých práv plynoucích mu z jeho postavení účastníka výše uvedených správních řízení. Uvedený postup zadavatele tak nemá charakter splnění povinností ukládaných mu Úřadem prostřednictvím vynutitelných závazných rozhodnutí (zde usnesení), jak tvrdí zadavatel.

104.     Úřad tedy uzavírá, že poskytl-li zadavatel Úřadu veškeré podklady tohoto rozhodnutí na základě povinnosti dané mu přímo ze zákona (ustanovením § 114 odst. 6 zákona), resp. zcela dobrovolně na základě využití svých práv jako účastníka řízení, nikoli tedy v rámci vynuceného splnění Úřadem uložených povinností, nemohlo z podstaty věci k žádnému porušení zásady zákazu sebeobviňování vůbec dojít.

105.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že jeho postup při opatřování podkladů tohoto rozhodnutí nebyl v rozporu s ústavní zásadou zákazu sebeobviňování, neboť žádné z podkladů nebyly Úřadem získány na základě donucení zadavatele k „dobrovolnému“ splnění uložené povinnosti, jak Úřad vysvětlil výše.

K postavení zadavatele

106.     S ohledem na právní formu zadavatele se Úřad předně zaměřil na zodpovězení otázky, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 zákona.

107.     Dle ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba [odlišná od osob uvedených v písm. a) až c) citovaného ustanovení], pokud

1.             byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2.             je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

108.     Dle ustanovení § 2 odst. 6 zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z činností podle ustanovení § 4 zákona, pokud

a)      tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo

b)      nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že

1.      disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo

2.      jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

109.     Podle ustanovení § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle ustanovení § 4 zákona, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) a e) zákona.

110.     Dle ustanovení § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy (dále jen „dopravní síť“); dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.

111.     Úřad se předně zabýval povahou společnosti České dráhy, a.s. (zadavatel) jako zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 zákona a dospěl k závěru, že společnost České dráhy, a.s. je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, jak vyplývá z dřívějšího rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R039/2008/02-17578/2008/310-Hr ze dne 27. 8. 2008 (konkrétně bodů 31. až 44. citovaného rozhodnutí), na jehož odůvodnění ohledně povahy společnosti České dráhy, a.s. jako veřejného zadavatele Úřad plně odkazuje. Úřad v tomto rozhodnutí došel k závěru, že zadavatel, je veřejným zadavatelem, neboť byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, byť se jedná o podnikatelský subjekt působící v tržním prostředí. Úřad při formulaci uvedeného závěru v citovaném rozhodnutí, nejen při řešení otázky průmyslového a obchodního charakteru potřeb veřejného zájmu, vyšel z judikatury Soudního dvora Evropské unie relevantní pro danou problematiku. Úřad tak konkrétně odkázal na rozsudek SDEU ze dne 10. 11. 1998, ve věci C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden v. BFI Holding, rozsudek ze dne 27. 2. 2003, ve věci C-373/00 Adolf Truley GmbH v. Bestattung Wien GmbH či rozsudek ze dne 22. 5. 2003, ve věci C-18/01 Korhonen a další.

112.     Pro úplnost Úřad zmiňuje, že společnost České dráhy, a.s., nebyla-li by veřejným zadavatelem, bylo by možno považovat za sektorového zadavatele podle ustanovení § 2 odst. 6 zákona ve spojení s ustanovením § 4 odst. 1 písm. f) zákona, neboť vykonává činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní dopravy.

113.     Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že společnost České dráhy, a.s. (zadavatel) je veřejným zadavatelem s tím, že ve vztahu k veřejným zakázkám vymezeným dotčenými Přílohami 1 vykonává relevantní činnost dle ustanovení § 4 odst. 1 písm. f) zákona, a proto na zadavatele dopadá ustanovení § 2 odst. 7 zákona, dle něhož pro veřejného zadavatele při výkonu relevantní činnosti dle ustanovení § 4 odst. 1 písm. f) zákona platí ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele.

K povaze předmětného smluvního vztahu jako veřejné zakázky

114.     Dle ustanovení § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

115.     Podle ustanovení § 8 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen „zboží“), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing).

116.     Podle ustanovení § 8 odst. 2 zákona, ve znění účinném do 14. 9. 2010, je veřejnou zakázkou na dodávky rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží podle ustanovení § 8 odst. 1 zákona rovněž poskytnutí služby spočívající v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky.

117.     Podle ustanovení § 8 odst. 2 zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2013, je veřejnou zakázkou na dodávky rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží podle ustanovení § 8 odst. 1 zákona rovněž poskytnutí služeb nebo stavebních prací spočívajících v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, nejedná-li se o zhotovení stavby, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky.

118.     Podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona, ve znění účinném do 11. 9. 2011, se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle ustanovení § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

119.     Podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2012, se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle ustanovení § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

120.     Podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. c) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu (dále též „nařízení vlády o finančních limitech“), ve znění účinném do 31. 12. 2009, činil finanční limit podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky 11 715 000 Kč, pro zadavatele uvedené v ustanovení § 2 odst. 6 zákona (sektoroví zadavatelé).[5]

121.     Podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. c) nařízení vlády o finančních limitech, ve znění účinném do 8. 10. 2011, jakož i do 31. 12. 2011, činil finanční limit podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky 10 020 000 Kč, pro zadavatele uvedené v ustanovení § 2 odst. 6 zákona (sektoroví zadavatelé).

122.     Podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. c) nařízení vlády o finančních limitech, ve znění účinném do 30. 11. 2012, jakož i do 31. 12. 2013, činil finanční limit podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky 10 021 000 Kč, pro zadavatele uvedené v ustanovení § 2 odst. 6 zákona (sektoroví zadavatelé).

123.     Podle ustanovení § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

124.     Podle ustanovení § 98 odst. 1 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.

125.     S ohledem na argumentaci zadavatele, že předmětná Dohoda o proběhu lokomotiv (a logicky tedy ani její jednotlivé Přílohy, jež zadavatel vůbec nepovažuje za samostatné smlouvy) nepodléhá regulaci zákona, resp. zadávacích směrnic, považuje Úřad za nutné, vzhledem ke své povinnosti vypořádat se s argumenty účastníka řízení, zabývat se samotnou povahou Dohody o proběhu lokomotiv jako veřejné zakázky. Úřad tvrzení zadavatele zhodnotil a po zvážení všech rozhodných skutečností konstatuje, že považuje Dohodu o proběhu lokomotiv, jakož i dotčené Přílohy 1 k Dohodě, za veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 7 zákona, jak Úřad rozebírá dále.

126.     Po zhodnocení dotčených Příloh 1 k Dohodě Úřad shledává, že jsou svým charakterem de facto objednávkou plnění spočívajícím jak v dodávkách (objednávka vozidel – lokomotiv), tak i ve službách (objednávka výkonu personálu a čištění lokomotiv) pro období příslušného jízdního řádu. Úřad konstatuje, že Dohoda z roku 2008 vykazuje rámcový charakter, přičemž obecně plnění veřejných zakázek se pro každý rok (období příslušného jízdního řádu) lišilo, v konkrétním případě, co do výkonu personálu a vozidel, popř. čištění lokomotiv (patrně v souladu s novým jízdním řádem pro nadcházející období odpovídající cca 1 roku).

127.     Úřad tedy zdůrazňuje, že i obsah plnění vymezeného jednotlivými dotčenými Přílohami 1 k Dohodě představuje samostatné veřejné zakázky. K uvedenému konstatuje Úřad následující.

128.     Gramatickým výkladem ustanovení § 7 zákona lze určit několik podstatných znaků veřejné zakázky, čímž se již v minulosti zabýval i Krajský soud v Brně, když ve svém rozsudku č. j. 62 Ca 25/2009-159 ze dne 2. 2. 2011 konstruuje šest následujících podmínek, jež musí být kumulativně naplněny, aby se jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu zákona:

1.             podmínka – musí se jednat o smluvní vztah mezi zadavatelem (který je vymezen v ustanovení § 2 zákona) a dodavatelem, popř. více dodavateli;

2.             podmínka – předmětem veřejné zakázky musí být dodávky, služby nebo stavební práce;

3.             podmínka – zadavatel musí požadovat získání plnění veřejné zakázky;

4.             podmínka – plnění zadavateli musí poskytovat dodavatel;

5.             podmínka – dodavatel požaduje za své plnění úplatu a

6.             podmínka – úplatu poskytuje zadavatel.

129.     Úřad má v souvislosti s 1. podmínkou za prokázané, že na období každého následujícího jízdního řádu objednal zadavatel nové plnění s odlišnou cenou (přesně náhradní nákladovou sazbou uvedenou v jednotlivých Přílohách 2) i objemem (výkonem personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv). Nehledě na Dohodu z roku 2008 mající toliko rámcový charakter, neboť i na období jízdního řádu 2008/2009 byla uzavřena Příloha 1 (konkrétně Příloha 1 – 2008/2009) a Příloha 2 (konkrétně první Příloha 2), lze konstatovat (za předpokladu, že objednávky výkonů zadavatele podléhají režimu zákona o veřejných zakázkách, jak bude dovozeno níže), vzhledem ke každoroční odlišnosti plnění co do rozsahu i ceny, že takové jednotlivé dodatky ve formě Příloh 1 a 2, zde konkrétně dotčených Příloh 1, je nutno považovat vždy za nové smlouvy na separátní veřejnou zakázku pro každý jednotlivý rok.

130.     Úřad svůj závěr podkládá rozsudkem Soudního dvora Evropské unie ze dne 19. 6. 2008 (tedy z doby před uzavřením samotné Dohody i Přílohy 1 – 2008/2009), ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH[6] (dostupné on-line na webové adrese http://curia.europa.eu). Soudní dvůr Evropské unie v bodu 34. rozhodnutí konstatuje, že „za účelem zajištění transparentnosti postupů a rovného zacházení s uchazeči představují změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání nové zadání veřejné zakázky ve smyslu směrnice 92/50, pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C-337/98, Recueil, s. I-8377, body 44 a 46)“. V bodech 35. až 37. Rozhodnutí pak SDEU uvádí, že změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud „… by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata … značnou měrou zakázku rozšiřuje … mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána“.

131.     Z dalších argumentů, podporujících závěry Úřadu, lze poukázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 16. 8. 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr, uvádějící: „Úřad vnímá dodatky k smlouvě v souladu s obecnou právní teorií jako dodatečnou dohodu smluvních stran, kterou se mění původní smluvní vztah a ten je nutno nadále interpretovat pouze ve znění předmětného dodatku.“.

132.     S citovaným závěrem z předchozí rozhodovací praxe Úřadu koresponduje v šetřené věci i článek 8 odst. 4 Dohody o proběhu lokomotiv: „Změna a doplňky této Dohody se provádějí formou písemných, vzestupně číslovaných dodatků, které se po podpisu poslední smluvní stranou stanou její [Dohody; pozn. Úřadu] nedílnou součástí“.

133.     Zadavatel v této souvislosti naopak argumentuje, že dotčené Přílohy 1 k Dohodě, nepředstavují Dodatky ve smyslu ustanovení článku 8 odst. 4 Dohody, nýbrž Dohodou předvídaný a jednoznačně upravený mechanismus úprav (viz ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody).

134.     K tomu Úřad uvádí, že samotná Dohoda o proběhu lokomotiv představuje pouze smluvní základ či rámec, pro realizaci vzájemného nasazování lokomotiv, neboť bezprostředně z textu Dohody nevyplývají žádná práva a povinnosti týkající se přímo konkrétního nasazení lokomotiv na období určitého jízdního řádu. Dohoda tak právě proto, jak správně poznamenává i zadavatel, obsahuje ve svém ustanovení článku 2 odst. 6 jednoznačné právní pravidlo či návod, jak a v jakém časovém období má být konkrétní nasazení lokomotiv pro období každého jízdního řádu smluvními stranami (zadavatel a vybraný uchazeč) dohodnuto. Výsledkem postupu dle článku 2 odst. 6 Dohody jsou pak bezesporu dotčené Přílohy 1 upravující konkrétní nasazení lokomotiv na období příslušných jízdních řádů, což potvrzuje i sám zadavatel.

135.     Příloha 1 – 2008/2009, jako časově první Příloha 1 uzavřená k Dohodě upravující konkrétní objem nasazení lokomotiv na období jízdního řádu 2008/2009, pak představuje doplněk Dohody ve smyslu výše citovaného ustanovení článku 8 odst. 4 Dohody, byť mající právní základ v ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody. Tento závěr vyplývá mj. i z jejího označení jako „Příloha 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“, na níž navazují Přílohy 2 až 6 k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavřené tentýž den, tedy 11. 12. 2008. Jedná se tak o vzestupně číslované dodatky k Dohodě, jež se po podpisu poslední smluvní stranou (den uzavření) staly nedílnou součástí Dohody.

136.     Představuje-li pak Příloha 1 – 2008/2009 doplněk Dohody v podobě dodatku ve smyslu ustanovení článku 8 odst. 4 Dohody, pak jsou logicky doplňkem dohody v uvedeném smyslu i zbylé dotčené Přílohy 1 označované zadavatelem jako její aktualizace.

137.     Úřad tak uzavírá, že skutečnost tvrzená zadavatelem, totiž že dotčené Přílohy 1 jsou výsledkem v ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody předvídaného a jednoznačně upraveného mechanismu úprav Dohody, není v rozporu se závěrem Úřadu o tom, že dotčené Přílohy 1 zároveň představují doplňky Dohody ve smyslu ustanovení článku 8 odst. 4 Dohody. V šetřeném případě tak Úřad konstatuje, že dodatky ve formě dotčených Příloh 1 představují každoroční změnu či aktualizaci objemu plnění veřejné zakázky (počet ujetých km i nasazených lokomotiv a personálu, resp. čištění lokomotiv), a proto svým charakterem představují nové smlouvy na samostatné veřejné zakázky. Úřad tedy nepřisvědčil námitce zadavatele, na níž odkázal ve svém vyjádření ze dne 27. 3. 2014 a obdobně i v rozkladu ze dne 29. 9. 2014.

138.     Vzhledem k výše konstatovanému, že zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele a vzhledem ke skutečnosti, že vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dodavatelem) je založen na smluvní bázi, konkrétně na Dohodě z roku 2008, resp. na jejích jednotlivých Přílohách (zde dotčených Přílohách 1), které Úřad na základě výše předestřené argumentace považuje za samostatné smlouvy, pokládá Úřad první výše uvedenou podmínku za naplněnou.

139.     Pro zodpovězení otázky, zda je naplněna i druhá výše uvedená podmínka (předmětem veřejné zakázky musí být dodávky, služby nebo stavební práce) je nejprve nutné analyzovat plnění z Dohody o proběhu lokomotiv, resp. zde dotčených Příloh 1. Je však potřeba zdůraznit, že samotná Dohoda o proběhu lokomotiv, včetně dotčených Příloh 1, a následné plnění z této Dohody a dotčených Příloh 1 jsou ve vzájemném rozporu. Proto Úřad podrobně vymezil povahu a účel Dohody a dotčených Příloh 1 (i s ohledem na UIC-Kodex). Povaha a účel Dohody a dotčených Příloh 1 budou následně konfrontovány s realitou faktického plnění, které bylo a je zajištováno dotčenými Přílohami 1.

140.     Dohody, sjednávané v rámci spolupráce uvnitř UIC, bývají uzavírány na základě UIC-Kodexů, tedy vnitřních předpisů organizace. Projednávaná Dohoda o proběhu lokomotiv, jakož i dotčené Přílohy 1, byly uzavřeny na základě UIC-Kodexu 471 - 1 VE, 5. vydání, únor 2001, který je Úřadu znám v českém překladu, doručeném mu v průběhu předchozího správního řízení sp. zn. S336/2013/VZ dne 20. 6. 2013 jako příloha vyjádření zadavatele ze dne 19. 6. 2013 (a označeném spolu s Dohodou o proběhu lokomotiv jako „zadávací dokumentace“). Tento UIC-Kodex tvoří podklady i tohoto rozhodnutí a je součástí správního spisu.

141.     UIC-Kodex slouží jako zastřešující předpis pro koordinaci postupů v mezinárodní dopravě mezi dvěma a více členskými železnicemi, přičemž samotná koordinace se realizuje na základě konkrétních dohod, upravujících jednotlivá práva a povinnosti konkrétních smluvních stran. Jedním ze základních principů dohod podle UIC-Kodexu je princip vyrovnanosti výkonů, zakotvený v kapitole 2. 2. UIC-Kodexu nesoucí název „Vyrovnávka výkonů“ a podle níž „zúčastněné železnice usilují o dosažení bilaterální nebo multilaterální vyrovnávky těchto výkonů“ (ustanovení bodu 2. 2. 2. věty druhé UIC-Kodexu). Až v případě nemožnosti vyrovnání v naturální podobě přichází vyrovnání v podobě peněžitého plnění, považující se za výjimku z pravidla (ustanovení bodu 2. 2. 4. UIC-Kodexu), jíž je nutno vykládat restriktivně. Úřad tedy shrnuje, že podle základního principu Dohod uzavíraných v režimu UIC-Kodexu mají všechny zúčastněné strany směřovat primárně k vyrovnanosti výkonu, a až v případě, že jej nelze dosáhnout, volit jako mimořádný prostředek peněžité vyrovnání.

142.     V souladu s uvedeným generálním principem dohod podle UIC-Kodexu stanovuje Dohoda o proběhu lokomotiv, respektive ustanovení jejího článku 2 odst. 1, že „účelem této Dohody je vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů.

143.     Konkrétní podobu vzájemného nasazení stanoví strany vždy zvlášť pro určené období, odpovídající období platnosti příslušného jízdního řádu. Děje se tak na základě výše citovaného ustanovení článku 2 odst. 6 Dohody o proběhu lokomotiv (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dohoda o proběhu lokomotiv představuje rámec, zakotvující pravidla pro sjednávání objemu vzájemných výkonů na konkrétní období vymezené zpravidla platností v dané době aktuálního jízdního řádu, k čemuž dochází vždy novým sjednáním příslušné Přílohy 1 (konkrétní objem vzájemného plnění) a Přílohy 2 (náhradní nákladová sazba: cena za kilometr v případě vyrovnání plnění v penězích). Příloha 2 je sjednávána obvykle na období dvou kalendářních roků (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

144.     Úřad k Dohodě o proběhu lokomotiv uzavírá, že se jedná o Dohodu, představující platformu pro každoroční sjednávání plnění spočívajícího ve vzájemném nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů v závislosti na jízdním řádu.

145.     Poté, co Úřad definoval povahu a účel Dohody o proběhu lokomotiv, přistoupil ke konfrontaci této povahy a účelu s realitou plnění z Dohody resp. dotčených Příloh 1, v projednávaném případu. Úřad taktéž posoudil plnění z Dohody ve znění jednotlivých dotčených Příloh 1.

146.     Úřad konstatuje, že základní účel Dohody o proběhu lokomotiv – vyrovnanost výkonů – nebyl při faktické realizaci v projednávaném případě dotčených Příloh 1 plněn.

147.     Celková bilance vzájemných plnění v rámci Přílohy 1 – 2008/2009 je v absolutním nepoměru, když vybraný uchazeč dodával plnění vyčíslené na 2 552 520,00 EUR (plnění nazvané jako „vozidla“), zatímco zadavatel nedodával vůbec žádné plnění (ať již v podobě „vozidel“ či „personálu“). Celková bilance představuje -2 552 520,00 EUR v (ne)prospěch zadavatele (poměr 100 : 0 v neprospěch zadavatele).

148.     Celková bilance vzájemných plnění v rámci Přílohy 1 – 2009/2010 je taktéž v absolutním nepoměru, když vybraný uchazeč dodával plnění vyčíslené na 3 888 421,68 EUR (plnění nazvané jako „vozidla“), zatímco zadavatel nedodával vůbec žádné plnění (ať již v podobě „vozidel“ či „personálu“). Celková bilance představuje -3 888 421,68 EUR v (ne)prospěch zadavatele (poměr 100 : 0 v neprospěch zadavatele).

149.     Celková bilance vzájemných plnění v rámci Přílohy 1 – 2010/2011 je opět v absolutním nepoměru, když vybraný uchazeč dodával plnění vyčíslené na 3 322 225,44 EUR (plnění nazvané jako „vozidla“), zatímco zadavatel nedodával vůbec žádné plnění (ať již v podobě „vozidel“ či „personálu“). Celková bilance představuje -3 322 225,44 EUR v (ne)prospěch zadavatele (poměr 100 : 0 v neprospěch zadavatele).

150.     Celková bilance vzájemných plnění v rámci Přílohy 1 – 2011/2012 je také v absolutním nepoměru, když vybraný uchazeč dodával plnění vyčíslené na 3 322 225,44 EUR (plnění nazvané jako „vozidla“), zatímco zadavatel nedodával vůbec žádné plnění v podobě „vozidel“ či „personálu“ (plnění v podobě „čištění lokomotiv“ ve výši 5 400 EUR není započítáváno – viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Celková bilance představuje -3 322 225,44 EUR v (ne)prospěch zadavatele (poměr 100 : 0 v neprospěch zadavatele).

151.     Celková bilance vzájemných plnění v rámci první Přílohy 1 – 2012/2013 je taktéž v absolutním nepoměru, když vybraný uchazeč dodával plnění vyčíslené na 215 000,10 EUR (plnění nazvané jako „vozidla“), zatímco zadavatel nedodával vůbec žádné plnění v podobě „vozidel“ či „personálu“ (plnění v podobě „čištění lokomotiv“ ve výši 990 EUR není započítáváno – viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Celková bilance představuje -215 000,10 EUR v (ne)prospěch zadavatele (poměr 100 : 0 v neprospěch zadavatele).

152.     I celková bilance vzájemných plnění v rámci druhé Přílohy 1 – 2012/2013 je v absolutním nepoměru, když vybraný uchazeč dodával plnění vyčíslené na 3 350 786,97 EUR (plnění nazvané jako „vozidla“), zatímco zadavatel nedodával vůbec žádné plnění v podobě „vozidel“ či „personálu“ (plnění v podobě „čištění lokomotiv“ ve výši 9 920 EUR není započítáváno – viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Celková bilance představuje -3 350 786,97 EUR v (ne)prospěch zadavatele (poměr 100 : 0 v neprospěch zadavatele).

153.     V souvislosti s výše uvedenými fakty Úřad konstatuje, že celková bilance v rámci dotčených Příloh 1 spočívající v (ne)poměru 100 : 0 v neprospěch zadavatele v žádném případě nenaplňuje, a z povahy věci naplňovat nemůže, princip vyrovnanosti výkonů, a dokonce ani princip vyrovnávek výkonů, jak ho v důsledku údajného chybného překladu vykládá zadavatel ve svém vyjádření ze dne 4. 7. 2014 (k této námitce zadavatele uvádí Úřad bližší argumentaci níže). Je tomu tak z toho důvodu, že uvedený (ne)poměr nijak, ani v minimální míře, neplní účel Dohody.

154.     Úřad k výše uvedenému dále dodává, že dle dotčených Příloh 1 zadavatel nenasadil v rámci plnění z dotčených Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv žádné lokomotivy, jimiž by disponoval (dle dotčených Příloh 1 se mělo jednat o lokomotivy řady 380 a 680), zatímco všechny spoje v rámci jednotlivých dotčených Příloh 1 byly realizovány výhradně lokomotivami, jimiž disponuje vybraný uchazeč (modely řady 1216 ÖBB a 1116 ÖBB, tj. Taurusy).

155.     Úřad konstatuje, že výše popsané plnění, jež je předmětem dotčených Příloh 1, neodpovídá základnímu účelu Dohody – snaze obou stran směřovat k vyrovnanosti, resp. vyrovnávce (vyrovnávkám) výkonů. Peněžité vyrovnání je používáno jako pravidlo, ne jako nástroj pro vypořádání výjimky z pravidla – nevyrovnanosti výkonů. Ač k započtení vzájemných výkonů formálně dochází, reálná vyrovnanost výkonů je fiktivní, s ohledem na fakt, že poskytování lokomotiv je v absolutním nepoměru, když veškeré spoje (100 %) zajišťují lokomotivy Taurus poskytované vybraným uchazečem a zadavatel za takto poskytované lokomotivy z vlastních zdrojů platí. Uvedené Úřad konstatuje nikoliv za účelem posouzení kvality Dohody o proběhu lokomotiv či dotčených Příloh 1 jako soukromoprávních úkonů, ale toliko z důvodu naplnění účelu správního řádu, jímž je zjištění úplného skutkového stavu Úřadem. Právě povaha Dohody, resp. dotčených Příloh 1 je totiž rozhodující pro závěr Úřadu ohledně jejich povahy jako veřejných zakázek.

156.     K otázce naplnění 2. podmínky Úřad shledal následující rozhodné skutečnosti. Peněžité plnění představuje vyrovnání výkonů v penězích po vzájemném započtení výkonů vozidel (lokomotiv) obou účastníků Dohody a dotčených Příloh 1 (celková bilance vzájemných plnění je v absolutním nepoměru, když 100 % spojů zajišťují lokomotivy Taurus vybraného uchazeče). Plnění spočívá především v dodávkách, konkrétně v úplatném poskytnutí lokomotiv, a okrajově i ve službách, konkrétně v „čištění lokomotiv“, které však není započítáváno – viz bod 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

157.     Plnění spočívající v poskytnutí lokomotiv, přičemž celých 100 % z toho je poskytnutí úplatné, neboť vůbec nedochází k vzájemnému započtení, svým charakterem odpovídá pořízení věci ve smyslu ustanovení § 8 odst. 1 zákona. Konkrétně se jedná o nájem zboží. Na základě výše popsaného reálného plnění z Dohody a dotčených Příloh 1 Úřad konstatuje, že se nepochybně jedná o smlouvy, jejichž předmět plnění vykazuje ve smyslu ustanovení § 8 odst. 1 a 2 zákona znaky úplatného poskytnutí dodávek. Plnění (poskytnutí lokomotiv zadavateli), za něž zadavatel platí vybranému uchazeči, tedy představuje veřejnou zakázku, jejímž předmětem je plnění obdobné úplatnému poskytnutí dodávek. Projednávaná Dohoda, jakož i dotčené Přílohy 1, naplňují i druhou podmínku pro existenci veřejné zakázky, resp. zakázek. Reálná absence naplnění skutečné vyrovnanosti vzájemně poskytovaných výkonů (žádné výkony vzájemně poskytovány nejsou, jak Úřad zjistil výše) je příčinou vzniku a existence veřejných zakázek v rámci spolupráce zadavatele a vybraného uchazeče při uzavírání dotčených Příloh 1.

158.     Z Dohody a dotčených Příloh 1 vyplývá, že podstatou výše specifikované úplatnosti smluvních vztahů byla objednávka „vozidel“. Zadavatel tak požaduje získání plnění spočívajícího v úplatném pořízení lokomotiv Taurus (3. podmínka), které zadavateli dodává (zajišťuje) vybraný uchazeč (4. podmínka). Vzhledem ke skutečnosti, že k vzájemnému odpočtu v případě dotčených Příloh 1 reálně vůbec nedochází, je z nich zadavatel zavázán vybranému uchazeči poskytnout úplatu v celkové hodnotě odpovídající výše uvedeným částkám (4. až 6. podmínka). Z textu smluv, z objednávky vozidel, Úřad dospěl k závěru, že podmínky 3. až 6. pro existenci veřejné zakázky jsou taktéž naplněny.

159.     K argumentaci zadavatele uvedené v rozkladu ze dne 29. 9. 2014, že v předmětném případě nemají platby charakter nájemného, ale nákladů na provoz a současně jsou lokomotivy Taurus využívány pro společný účel obou stran Dohody, Úřad dodává, že tyto skutečnosti nejsou, vzhledem k výše dovozenému naplnění podmínek pro existenci veřejné zakázky, relevantní, neboť zákon ani žádná z výše citovaných podmínek nepožadují, aby úplata poskytovaná zadavatelem byla odlišná od výše nákladů na provoz poskytovaného předmětu či aby došlo k vyloučení dalších osob z užívání tohoto předmětu.

160.     Na uvedeném závěru nic nezmění ani argumenty zadavatele uvedené v rozkladu ze dne 29. 9. 2014 týkající se vyrovnanosti lokomotivních výkonu v rámci bilaterálních vztahů, konkrétně odlišnosti v délce dráhy, neboť důvod nemožnosti poskytnutí vzájemného naturálního plnění není z pohledu dodržení zákona relevantní, když v předmětném správním řízení není zkoumáno, z jakých důvodů zadavatel nemůže nasazovat požadované lokomotivy, ale zda měl předmět plnění zadat jako veřejnou zakázku.

161.     Rovněž tvrzení zadavatele uvedené v rozkladu ze dne 29. 9. 2014 o nemožnosti oddělení výkonu lokomotiv, výkonu personálu a výkonu netrakčních vozů a s tím související neodůvodněnosti námitky Úřadu, že nelze zohlednit bilanci celkových výkonů, Úřad konstatuje, že se nezabýval možností započítávat výkony netrakčních vozů, ale vypořádával zadavatelovu námitku, dle které je nutné posuzovat vztahy zadavatele z pohledu vztahů a dohod s ostatními zahraničními dopravci a partnery, se kterými zadavatel spolupracuje na bázi vzájemného poskytování výkonů. Výkony netrakčních vozů již z povahy Dohody o proběhu lokomotiv (trakčních vozů) nelze směšovat s výkony netrakčních vozů, neboť takovéto vzájemné vyrovnávání výkonů neodpovídá předmětu posuzované Dohody.

162.     K otázce výkonu personálu Úřad uvádí, že tato je řešena Dohodou a taktéž se u ní počítá s vyrovnaností výkonů, neboť dle čl. 2 odst. 4 Dohody jsou „lokomotivy poskytující smluvní strany zásadně obsluhovány strojvedoucími smluvní strany nasazující lokomotivy“. Pokud by tedy došlo k vyrovnání výkonů v poskytování lokomotivních výkonů, by byly vyrovnané i personální výkony, přičemž jiné personální výkony se k Dohodě neváží.

163.     Úřad uzavírá, že s ohledem na výše uvedenou argumentaci a vzhledem k naplnění všech šesti podmínek, jejichž kumulativní splnění je rozhodné pro existenci veřejné zakázky ve smyslu zákona (viz bod 128. tohoto rozhodnutí), má Úřad za prokázané, že Dohoda o proběhu lokomotiv a dotčené Přílohy 1 jsou veřejnými zakázkami ve smyslu ustanovení § 7 zákona, konkrétně veřejnými zakázkami na dodávky ve smyslu ustanovení § 8 zákona. Dotčené Přílohy 1, jejichž obsah je determinován rámcem Dohody, obstojí, jak již Úřad několikrát uvedl výše, coby smlouvy na samostatné veřejné zakázky. Za účelem vypořádání se s argumentací zadavatele, jakož i dostatečné přezkoumatelnosti rozhodnutí považoval Úřad výše za účelné osvětlit právní povahu Dohody, jež měla vliv na reálné plnění na základě dotčených Příloh 1.

K námitce komplexnosti vztahů v rámci mezinárodní železniční dopravy

164.     S otázkou povahy smluvního vztahu mezi zadavatelem a vybraným uchazečem souvisí i další námitka, vznesená zadavatelem (zejména na základě odkazu na předešlá správní řízení), dle níž se v případě spolupráce mezi uvedenými účastníky na základě dotčených Příloh 1 vycházejících z Dohody k proběhu lokomotiv nejedná o veřejné zakázky (zde dotčené veřejné zakázky), nýbrž se jedná o dílčí aspekt provozování mezinárodní železniční dopravy, jenž nelze z celku uměle vydělit a následně izolovaně posuzovat jako veřejnou zakázku.

165.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 3. 2014 odkázal na svou předešlou argumentaci, že není možné posuzovat Dohodu o proběhu lokomotiv a z ní vyplývající (zde dotčené) Přílohy 1, uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, zcela izolovaně, ale je naopak nutné vztahy zadavatele v mezinárodní železniční dopravě, realizované dle zadavatele zpravidla na multilaterální úrovni, posuzovat komplexně, tedy i z pohledu vztahů a dohod s ostatními zahraničními dopravci a partnery, se kterými zadavatel spolupracuje na bázi vzájemného poskytování výkonů (lokomotivních, vozových či personálních). Dle zadavatele tak je poskytování výkonů v mezinárodní přepravě se zahraničními železničními dopravci ze sousedních států, resp. platby za tyto výkony jsou, v celkovém pohledu pro zadavatele vyrovnané, resp. celkové saldo plateb je pro zadavatele pozitivní, tedy v jeho prospěch. S tím úzce souvisí námitka zadavatele, že provozování (nasazování) lokomotiv Taurus dle Dohody není veřejnou zakázkou ve smyslu zákona, nýbrž se jedná o dílčí aspekt provozování mezinárodní železniční dopravy, jenž nelze z celku uměle vydělit a následně izolované posuzovat (jako veřejnou zakázku). Zadavatel v této souvislosti odkazuje na přehled uskutečněných (plánovaných) plateb za výkony v mezinárodní dopravě v období od roku 2008 a Sdělení Komise o výkladových pokynech pro nařízení (ES) č. 1370/2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici, 2014/C 92/01 (dokument je součástí předmětného správního spisu S167/2014/VZ).

166.     Úřad k uvedené námitce zadavatele konstatuje, že již výše došel k jednoznačnému závěru, že spolupráce mezi zadavatelem a vybraným uchazečem vyplývající z dotčených Příloh 1, jejichž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) lokomotiv Taurus pro zadavatele vybraným uchazečem, představuje (zde dotčené) veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 7 zákona, konkrétně veřejnou zakázku ve smyslu ustanovení § 8 zákona.

167.     Na uvedeném závěru Úřadu nic nemění ani právní názor Ministerstva dopravy uvedený v přípisu ze dne 12. 6. 2015, na který zadavatel odkazuje v rámci doplnění rozkladu ze dne 26. 6. 2015 (viz body 65. a 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť Úřad v uvedené argumentaci neshledal žádné nové relevantní skutečnosti, které by sám zadavatel nenamítal v průběhu předmětného správního řízení. Úřad rovněž dodává, že Ministerstvo dopravy není orgánem příslušným k posouzení postupu zadavatele z hlediska zákona o veřejných zakázkách, ale tato pravomoc přísluší Úřadu.

168.     Jedná-li se tedy v daném případě o veřejné zakázky realizované (v rozporu se zákonem) mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, je dle Úřadu rovněž zcela irelevantní namítaná obchodní bilance zadavatele s ostatními zahraničními dopravci a partnery, s nimiž zadavatel spolupracuje na bázi vzájemného poskytování výkonů. V důsledku se totiž jedná pouze o argument tvrzením, že v rámci smluvní spolupráce s vybraným uchazečem sice dochází k úplatnému poskytnutí dodávek či služeb, tedy k vynaložení veřejných prostředků zadavatelem, avšak toto vynaložení veřejných prostředků má být kompenzováno příjmy zcela jiných (finančních) prostředků v rámci spolupráce se zcela jinými právními subjekty než je vybraný uchazeč.

169.     Úřad takovou argumentaci považuje za nesprávnou a z hlediska smyslu a účelu právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tedy úpravy hospodářské soutěže sensu lato, za nepřijatelnou. V případě, že by Úřad na tuto argumentaci přistoupil, ztratila by právní regulace zadávání veřejných zakázek (jak na vnitrostátní, tak i na komunitární úrovni) svůj smysl a podstatu, neboť dovedeno ad absurdum by každá veřejná zakázka, resp. každé plánované vynaložení veřejných prostředků mohlo být, minimálně formálně či účetně, kompenzováno příjmy z jiných prostředků. Tímto postupem by mohlo docházet k evidentnímu obcházení zákona (o veřejných zakázkách), jakož i jeho smyslu a účelu, když by prostřednictvím tvrzené kompenzace mohlo, v lepším případě, docházet k umělému ponižování předpokládaných hodnot veřejných zakázek za účelem vyhnutí se povinnosti zadávat veřejnou zakázku postupem dle zákona, např. ve smyslu ustanovení § 18 odst. 5 zákona, resp. v horším případě by všechny subjekty, jež jsou jinak zadavateli ve smyslu ustanovení § 2 zákona, měly možnost zákon zcela ignorovat, neboť by v podstatě k žádnému vynakládání veřejných prostředků fakticky nedocházelo či docházet nemuselo.

170.     K dílčí námitce, že vztahy zadavatele v mezinárodní železniční dopravě jsou zpravidla realizovány na multilaterální úrovni, jak dle zadavatele plyne z ustanovení článku 2.2.1 poslední věty vyhlášky UIC 471-1 VE, jež zní: „Je nutno usilovat o multilaterální vyrovnávku.“, Úřad konstatuje, že citovaná vyhláška nikterak nestanovuje multilaterální vyrovnávku jako jedinou či vedoucí zásadu pro naturální vyrovnání, jak naznačuje zadavatel ve svém vyjádření ze dne 4. 7. 2014.

171.     Tento závěr vyplývá i z citované vyhlášky, konkrétně z ustanovení článku 2.2.2 věty druhé, jež zní: „Zúčastněné železnice usilují o dosažení bilaterální nebo multilaterální vyrovnávky výkonů.“ Vyhláška tak počítá s oběma možnostmi, tedy jak bilaterální, tak i multilaterální vyrovnávkou výkonů, v závislosti na charakteru konkrétní smluvní spolupráce zainteresovaných železničních dopravců.

172.     Úřad pak v předmětném správním řízení mj. přezkoumává dvoustranný smluvní závazkový vztah, naplňující definici smlouvy uzavřené na realizaci veřejné zakázky, mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, tedy vztah, jenž má bilaterální charakter. Podpůrně pro tento závěr Úřad zmiňuje i fakt, že citované ustanovení článku 2.2.2 odkazuje na ustanovení článku 7.1 vyhlášky UIC 471-1 VE, které dále v ustanovení článku 7.1.1 odkazuje na ustanovení bodu A.4 citované vyhlášky, jenž ve svém třetím pododstavci zmiňuje v rámci multilaterálního vyrovnání institut vedoucí železnice, který však z Dohody ani dotčených Příloh 1 nikterak nevyplývá, z čehož lze bezpečně usuzovat, že se v daném případě bezpochyby jedná o bilaterální, tedy dvoustrannou smluvní spolupráci, a nikoli spolupráci multilaterální, jak naznačuje zadavatel.

173.     Úřad tak na základě výše řečeného považuje uzavření dotčených Příloh 1, jejichž předmětem je úplatné pořízení (zajištění) lokomotiv Taurus pro zadavatele vybraným uchazečem, za samostatné veřejné zakázky dle zákona (dále též „dotčené veřejné zakázky“).

K námitce nesprávného českého překladu německého znění Dohody o proběhu lokomotiv

174.     Úřad na tomto místě přistoupil k vypořádání poslední námitky zadavatele, tentokráte mající svůj základ v tvrzeném nesprávném českém překladu německého znění Dohody, konkrétně ustanovení článku 2 odst. 1 Dohody.

175.     Dle ustanovení článku 2 odst. 1 Dohody je účelem Dohody vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů[7] (viz výše bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

176.     Dle zadavatele je v tomto ustanovení ve spojení „na principu vyrovnanosti výkonů“ nesprávně použit český pojem „vyrovnanost“ namísto správného pojmu „vyrovnávek“.

177.     V souvislosti s touto námitkou a jejím vypořádáním pak Úřad odkazuje na ustanovení článku 8 odst. 6 Dohody, jenž zní: „Tato dohoda [Dohoda o proběhu lokomotiv; pozn. Úřad] bude vyhotovena v německo – české verzi. Každá smluvní strana obdrží jeden výtisk.“.

178.     Z výše citovaného článku 8 odst. 6 Dohody dle Úřadu jednoznačně vyplývá, že v rámci soukromoprávního úkonu (Dohody o proběhu lokomotiv) si strany Dohody jasně a srozumitelně dohodly, že obě jazykové verze jsou si rovny a z právního hlediska tedy stejně závazné, což lze dovodit především z formulace textu posledně citovaného ustanovení Dohody, v němž není ani jedna jazyková verze jakkoli upřednostněna či zvýhodněna před druhou, resp. ani jedna (tedy ani německá) není označena za jedinou autentickou jazykovou verzi.

179.     Úřad k tomu dále poznamenává, že jsou to právě smluvní strany Dohody, které jsou původci či autory konkrétního platného a účinného znění Dohody v německé i české jazykové verzi. Ve vztahu k zadavatelem zpochybňované české verzi je to pak především zadavatel jako česká strana Dohody. Již z těchto důvodů je česká jazyková verze Dohody, tedy včetně slovního spojení „na principu vyrovnanosti výkonů“, rovnocenně závazná jako verze německá, neboť je autonomním ujednáním v rámci dvoustranného právního úkonu v podobě smluvního závazkového vztahu mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.

K aplikaci zákona o veřejných zakázkách dle předpokládané hodnoty veřejné zakázky – k výroku XII. a XIII. tohoto rozhodnutí

180.     Úřad se v souvislosti s možnými výjimkami z povinnosti zadávat dotčené veřejné zakázky, v návaznosti na skutečnost, že uzavření dotčených Příloh 1 k Dohodě představuje veřejné zakázky (zde dotčené veřejné zakázky), zabýval specifikací veřejných zakázek vymezených jednotlivými dotčenými Přílohami 1 k Dohodě, přičemž konstatuje následující.

181.     Vhledem k faktu, že zadavatel je v posuzovaném případě veřejným zadavatelem postupujícím ve vztahu k dotčeným veřejným zakázkám na základě ustanovení § 2 odst. 7 zákona podle ustanovení pro sektorového zadavatele, zkoumal Úřad výši předpokládaných hodnot jednotlivých veřejných zakázek za účelem určení, o jaký typ veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 7 odst. 3 zákona se jedná. Určení typu zakázky je rozhodné z hlediska pravidla podávaného z ustanovení § 19 odst. 1 zákona, stanovujícího, že sektorový zadavatel (zde veřejný zadavatel postupující dle ustanovení pro sektorového zadavatele) postupuje dle zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek. Finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku (podle ustanovení § 12 odst. 1 zákona) dle výše citovaného ustanovení § 2 odst. 1 písm. c) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2009, činil 11 715 000 Kč. Ve znění účinném do 31. 12. 2011 činil uvedený finanční limit 10 020 000 Kč, a ve znění účinném do 30. 11. 2012, jakož i do 31. 12. 2013, činil 10 021 000 Kč.

182.     Úřad na tomto místě uvádí, vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel při zadávání plnění, jež je předmětem jednotlivých dotčených Příloh 1, nepostupoval podle zákona (o veřejných zakázkách), že předpokládané hodnoty nebylo možno určit či zjistit, neboť zadavatel je postupem dle ustanovení § 13 zákona nestanovil. Předpokládanou hodnotu projednávané veřejné zakázky, resp. zakázek, za účelem určení jejich druhu ve smyslu ustanovení § 7 odst. 3 zákona, tak Úřad analogicky nahradil objemem peněžitého plnění, jež dle samotného textu dotčených Příloh 1 mělo plynout od zadavatele vybranému uchazeči (viz body 11. až 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

183.     Úřad dále dodává, vzhledem k faktu, že Příloha 1 – 2011/2012 a první Příloha 2012/2013 [viz bod 4. odrážky 4) a 5) odůvodnění tohoto rozhodnutí] jsou neznámé datace, že v tomto případě je datem rozhodným pro určení v té době účinného finančního limitu dle ustanovení § 12 odst. 1 zákona ve spojení s ustanovením § 2 odst. 1 písm. c) nařízení vlády o finančních limitech údaj „Stav k“ vyjadřující datum, k němuž byly aktualizovány údaje uvedené v příslušné dotčené Příloze 1.

184.     Finanční objem plnění, jež byl povinen zadavatel uhradit vybranému uchazeči, vyplývající z Přílohy 1 – 2008/2009 činí 2 552 520,00 EUR, tedy 65 509 844,4 Kč (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ke dni uzavření této Přílohy 1, tedy ke dni 11. 12. 2008, činil rozhodný finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku 11 715 000 Kč. V případě veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2008/2009 se tak jedná o nadlimitní veřejnou zakázku.

185.     Finanční objem plnění, jež byl povinen zadavatel uhradit vybranému uchazeči, vyplývající z Přílohy 1 – 2009/2010 činí 3 888 421,68 EUR, tedy 102 654 332,4 Kč (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ke dni uzavření této Přílohy 1, tedy ke dni 23. 12. 2009, činil rozhodný finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku taktéž 11 715 000 Kč. V případě veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2009/2010 se tak jedná také o nadlimitní veřejnou zakázku.

186.     Finanční objem plnění, jež byl povinen zadavatel uhradit vybranému uchazeči, vyplývající z Přílohy 1 – 2010/2011 činí 3 322 225,44 EUR, tedy 83 936 025,7 Kč (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ke dni uzavření této Přílohy 1, tedy ke dni 20. 12. 2010, činil rozhodný finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku 10 020 000 Kč. V případě veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2010/2011 se tak jedná také o nadlimitní veřejnou zakázku.

187.     Finanční objem plnění, jež byl povinen zadavatel uhradit vybranému uchazeči, vyplývající z Přílohy 1 – 2011/2012 (neznámé datace) činí 3 322 225,44 EUR, tedy 84 666 915,3 Kč (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ke dni aktualizace údajů uvedených v této Příloze 1, tedy ke dni 22. 11. 2011 (údaj „Stav k“; viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí), činil rozhodný finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku taktéž 10 020 000 Kč. V případě veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2011/2012 se tak jedná také o nadlimitní veřejnou zakázku.

188.     Finanční objem plnění, jež byl povinen zadavatel uhradit vybranému uchazeči, vyplývající z první Přílohy 1 – 2012/2013 (neznámé datace) činí 215 000,10 EUR, tedy 5 380 377,5 Kč (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ke dni aktualizace údajů uvedených v této Příloze 1, tedy ke dni 30. 10. 2012 (údaj „Stav k“; viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí), činil rozhodný finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku 10 021 000 Kč. V případě veřejné zakázky vymezené obsahem první Přílohy 1 – 2012/2013 se tak jedná o podlimitní veřejnou zakázku.

189.     Finanční objem plnění, jež byl povinen zadavatel uhradit vybranému uchazeči, vyplývající z druhé Přílohy 1 – 2012/2013 činí 3 350 786,97 EUR, tedy 83 853 443,9 Kč (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ke dni aktualizace údajů uvedených v této Příloze 1, tedy ke dni 30. 10. 2012 (údaj „Stav k“; viz bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí), činil rozhodný finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku taktéž 10 021 000 Kč. V případě veřejné zakázky vymezené obsahem druhé Přílohy 1 – 2012/2013 se tak jedná o nadlimitní veřejnou zakázku.

190.     Podle ustanovení § 19 odst. 1 zákona postupuje sektorový zadavatel podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

191.     V souladu s ustanovením § 117a písm. d) zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010,[8] Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle ustanovení § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle ustanovení § 120 nebo § 120a zákona.

192.     Podle ustanovení § 120 odst. 1 zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010 do 31. 3. 2012, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že

a)      nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,

b)      nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo ji splní v rozporu s ustanovením § 146 nebo § 147 zákona,

c)      uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit,

d)      uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s ustanovením § 82 odst. 1 zákona, § 110 odst. 6 nebo § 111 odst. 5 zákona anebo v rozporu s předběžným opatřením dle ustanovení § 117 odst. 1 zákona,

e)      zruší zadávací řízení v rozporu s ustanovením § 84 zákona,

f)       nepořídí nebo neuchová dokumentaci podle ustanovení § 109 nebo § 155 zákona, nebo

g)      odmítne námitky v rozporu s ustanovením § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s ustanovením § 111 zákona.

193.     Podle ustanovení § 120 odst. 2 zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010 do 31. 3. 2012, se za správní delikt se uloží pokuta do

a)      5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona,

b)      10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

194.     Podle ustanovení § 120 odst. 3 zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010 do 31. 3. 2012, se sazba pokuty podle ustanovení § 120 odst. 2 zákona zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí opakovaně některého ze správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 zákona. Správní delikt je spáchán opakovaně, pokud před uplynutím 5 let ode dne, kdy rozhodnutí o uložení pokuty za správní delikt nabylo právní moci, byl znovu spáchán týž správní delikt.

195.     V důsledku dílčího zjištění učiněného výše, totiž že v případě veřejné zakázky vymezené obsahem první Přílohy 1 – 2012/2013 se jedná o podlimitní veřejnou zakázku (objem plnění v hodnotě 5 380 377,5 Kč, přičemž finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky byl v rozhodné době 10 021 000 Kč), ve spojení s pravidlem podávaným z výše citovaného ustanovení § 19 odst. 1 zákona (výjimka z povinnosti zadávat veřejnou zakázku v režimu zákona spočívající v tom, že sektorový zadavatel postupuje podle zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti), dospěl Úřad k závěru, že zadavatel, jakožto zadavatel veřejný, pro nějž dle ustanovení § 2 odst. 7 zákona platí ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele, nebyl povinen při zadávání podlimitní veřejné zakázky vymezené obsahem první Přílohy 1 – 2012/2013 postupovat podle zákona (o veřejných zakázkách), a proto se ani ve vztahu k této veřejné zakázce nemohl zadavatel dopustit správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona.

196.     Z výše uvedených důvodů tak Úřad správní řízení v části vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona a ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona zadavatelem při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem první Přílohy 1 – 2012/2013, podle ustanovení § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť v této části správního řízení zahájeného z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce, jak je uvedeno ve výroku XII., resp. XIII. tohoto rozhodnutí.[9]

K aplikaci zákona o veřejných zakázkách ve vztahu k mezinárodním úmluvám a dohodám

197.     Úřad dále přistoupil k vypořádání jednotlivých zadavatelem namítaných výjimek z povinnosti postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona [o veřejných zakázkách; viz bod 74. odrážky e) až g) odůvodnění tohoto rozhodnutí]. S námitkami, že se v šetřené věci vůbec nejedná o veřejnou zakázku, resp. s nutností komplexního posuzování vztahů zadavatele v mezinárodní železniční dopravě [bod 74. odrážky a) až c) odůvodnění tohoto rozhodnutí], jakož i s námitkou nesprávného českého překladu [bod 74. odrážky d) odůvodnění tohoto rozhodnutí] se Úřad vypořádal již výše v textu tohoto rozhodnutí.

198.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 18. 8. 2014 odkazuje na Dohodu o úpravě pohraničního přechodu železnic uzavřenou mezi (tehdejší) Československou socialistickou republikou a Rakouskou republikou, konkrétně na její článek 7. Zadavatel konstatuje, že předmětná dohoda je mezinárodní smlouvou a jelikož upravuje v čl. 7 zásady pro vyrovnávání výkonů, není spolupráce mezi dvěma železničními dopravci založená na výměně výkonů veřejnou zakázkou. Zadavatel dále konstatuje, že i v případě, že by výše uvedenou spolupráci železničních dopravců bylo možné považovat za veřejnou zakázku ve smyslu zákona (o veřejných zakázkách), má výše uvedená Dohoda o úpravě pohraničního přechodu železnic jako mezinárodní smlouva na základě čl. 10 Ústavy aplikační přednost před zákonem.

199.     K posledně uvedeným tvrzením zadavatele uvádí Úřad následující.

200.     Dle článku 10 Ústavy vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.

201.     Dle ustanovení článku 7 Dohody o úpravě pohraničního přechodu železnic výkony provedené jednou železniční správou pro druhou se vyrovnají pokud možno naturálně. Nebude-li možné plné naturální vyrovnání, uhradí se vlastní náklady. Vypomůže-li vlastnická správa sousední správě na její požádání železničními zaměstnanci, provozními prostředky nebo materiálem, uhradí se vlastnické správě vlastní náklady.

202.     K námitce zadavatele, že výjimka z postupu ze zákona vyplývá z čl. 10 Ústavy, neboť Dohoda o úpravě pohraničního přechodu železnic je mezinárodní smlouvou a má aplikační přednost před zákonem, Úřad konstatuje, že Dohoda o úpravě pohraničního přechodu železnic ve svém článku 7 upravuje obecný princip upřednostnění naturální vyrovnávky výkonů a úhradu nákladů při výpomoci, jež se však uplatní teprve tehdy, přistoupí-li zadavatel ke spolupráci s jinou železniční správou. Dohoda o úpravě pohraničního přechodu železnic však nezakládá vznik konkrétních práv a povinností týkajících se pořizování (zajišťování) lokomotiv pro přeshraniční železniční přepravu, tj. nestanovuje zadavateli povinnost zajistit lokomotivy skrze uzavření smlouvy právě s vybraným uchazečem. Zákon a výše uvedený čl. 7 Dohody o úpravě pohraničního přechodu železnic vzhledem k výše uvedenému upravují jinou právní problematiku, a proto se ani nedostávají do vzájemného rozporu ve smyslu článku 10 Ústavy in fine. Úřad se proto neztotožňuje s tvrzením zadavatele, že přezkoumávaná Dohoda a dotčené Přílohy 1 nejsou veřejnou zakázkou z důvodu, že postup dle zákona je vyloučen výše uvedenou Dohodou o úpravě pohraničního přechodu železnic na základě čl. 10 Ústavy.

203.     Úřad dále konstatuje, že zákon v souvislosti s uzavřenou mezinárodní smlouvou (a to ve všech rozhodných zněních) rozlišuje tři okruhy v úvahu přicházejících výjimek, a to je-li zakázka a) zadávaná podle zvláštních postupů nebo pravidel mezinárodní organizace, b) zadávaná podle zvláštních postupů stanovených mezinárodní smlouvou uzavřenou mezi Českou republikou a jiným než členským státem Evropské unie (a zahrnují dodávky, služby nebo stavební práce určené pro společnou realizaci nebo využití projektu smluvními stranami) nebo c) se jejich zadávání řídí zvláštními procesními pravidly a jsou zadávány určitému dodavateli či dodavatelům v návaznosti na mezinárodní smlouvu týkající se pobytu ozbrojených sil jiných států na území České republiky nebo vyslání ozbrojených sil České republiky na území jiných států, jíž je Česká republika vázána. Vzhledem k tomu, že výše uvedená smlouva je uzavřená mezi dvěma státy (tedy nikoli mezinárodní organizací), přičemž tyto jsou členskými státy Evropské unie, neaplikuje se výjimka dle písm. a) ani b) výše v textu. Vzhledem k tomu, že Dohoda o úpravě pohraničního přechodu železnic již dle svého názvu, ale i dle svého obsahu neupravuje pobyt ozbrojených sil jiných států na území České republiky nebo vyslání ozbrojených sil České republiky na území jiných států, nespadá ani pod třetí zákonnou výjimku naznačenou pod písm. c) výše v textu. Úřad tedy shrnuje, že argumentace zadavatele, že Dohodu ani dotčené Přílohy 1 není možné vzhledem k existenci Dohody o úpravě pohraničního přechodu železnic považovat za veřejnou zakázku, nemá oporu v zákoně, resp. v jejích ustanoveních upravujících výjimky ze zákona.

204.     Úřad rovněž ve vztahu k námitce zadavatele, že primárním základem používání lokomotiv Taurus, a tedy právním základem Dohody, mají být příslušné mezinárodní úmluvy a dohody a legislativa Evropské unie, považuje za vhodné vypořádat se s možnou aplikací výjimky dle ustanovení § 18 odst. 2 písm. h) zákona (ačkoliv zadavatel v rámci rozkladu ze dne 29. 9. 2014 uvedl, že se citované výjimky ve vztahu k mezinárodním úmluvám nedovolával).

205.     Podle ustanovení § 18 odst. 2 písm. h) zákona s výjimkou veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti není zadavatel povinen zadávat veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách rovněž tehdy, jestliže jsou zadávány podle zvláštních postupů či pravidel mezinárodní organizace.

206.     K výjimce podle ustanovení § 18 odst. 2 písm. h) zákona Úřad uvádí, že zákon stanovuje pro aplikaci výjimky ze zadávání v režimu zákona (o veřejných zakázkách) povinnost kumulativního naplnění dvou zákonných požadavků – zakázka je zadávána na základě zvláštních postupů či pravidel a zároveň tyto postupy či pravidla vytvořila mezinárodní organizace ve smyslu mezinárodního práva veřejného.

207.     K první podmínce týkající se mj. vynakládání prostředků konstatuje Úřad následující. Smyslem ustanovení zákona je postihnout situace, kdy mezinárodní organizace vynakládá svoje prostředky prostřednictvím veřejného zadavatele. Vynakládání prostředků mezinárodní organizace by bylo de facto veřejnou zakázkou, zákonodárce [na základě transpozice a implementace ustanovení článku 22 písm. c) směrnice 2004/17] však v případě, že nejsou vynakládány veřejné prostředky ze státního rozpočtu, ale z rozpočtu mezinárodní organizace, zakotvil do zákona výjimku. Zákonodárce předpokládá, že mezinárodní organizace má sama vlastní pravidla pro zadávání veřejných zakázek, a proto nepovažoval za nutné, aby byla ještě podřízena zákonu (o veřejných zakázkách). Tím zároveň brání možným konfliktům mezi pravidly mezinárodní organizace a právní úpravou v zákoně, přičemž nerezignuje na kontrolu vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů – a to z toho důvodu, že zde k jejich vynakládání vůbec nedochází.

208.     Ke stejnému závěru, k jakému došel Úřad tímto teleologickým výkladem, dochází v dané věci i akademická obec: „…bez ohledu na oblast, v jaké jsou veřejné zakázky zadávány, se zákon nepoužije také tehdy, pokud se veřejné zakázky zadávají podle pravidel stanovených mezinárodními organizacemi. Jde o takové zakázky, které jsou plně financovány z prostředků pocházejících z mezinárodních organizací, které si pro jejich zadání stanoví vlastní pravidla včetně konkretizace zadávacích postupů“.[10]

209.     (Závazky)…„které jsou financovány z prostředků různých mezinárodních organizací. Tyto si stanovují vlastní pravidla, jak je má příjemce vydávat, a to i v případě, kdy je příjemce veřejný zadavatel. Tato pravidla mohou být „přísnější“ i „měkčí“ než je rámec stanovený v zákoně o veřejných zakázkách“.[11]

210.     Vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě jsou vynakládány prostředky zadavatele, nikoli prostředky jakékoli mezinárodní organizace ve smyslu ustanovení § 18 odst. 2 písm. h) zákona, nelze v dané věci aplikovat výjimku dle citovaného ustanovení zákona. Úřad se však pro přehlednost zabýval i podstatou a případným ne/naplněním druhé formulované podmínky.

211.     Druhou podmínkou pro použití projednávané výjimky je povaha organizace, podle jejíchž pravidel je veřejná zakázka zadávána (zde dotčené veřejné zakázky) – musí se jednat o mezinárodní organizaci. Pojem mezinárodní organizace je pojem mezinárodního práva veřejného a je jím myšlena mezinárodní organizace mezistátní povahy. Jiří Malenovský mezinárodní organizace mezistátní povahy definuje tak, že jimi rozumíme „sdružení států, která na základě právního aktu, jímž byla zřízena, trvale vykonávají určité úkoly pro členské státy, a to vlastním jménem a vlastními orgány.“[12]. Podstatnými znaky mezinárodní organizace jsou tedy státy jako tvůrci této organizace a dále trvalost její existence.

212.     Úřad zkoumal povahu Mezinárodní železniční unie (UIC), přičemž vycházel ze statutu UIC (Statutes of the UIC), který je součástí správního spisu. Dle statutu, respektive jeho ustanovení článku 1 odst. 1, je UIC neziskovou mezinárodní obchodní asociací, založenou (zapsanou) podle francouzského práva („The International Union of Railways (UIC) is a non-profit international trade association registered under French law.“). Úřad má tedy za prokázané, že UIC není mezinárodní organizací mezistátní povahy, ale soukromoprávní organizací (ač působící mezinárodně a sdružující subjekty z různých zemí) inkorporovanou podle francouzského práva.

213.     Úřad výše uvedený výklad ustanovení § 18 odst. 2 písm. h) zákona o veřejných zakázkách aplikoval na dotčené veřejné zakázky vymezené obsahem dotčených Příloh 1 (již bez první přílohy 1 – 2012/2013; viz pozn. pod čarou č. 6) a dospěl k závěru, že se uvedená výjimka z povinnosti zadavatele zadávat v režimu zákona (o veřejných zakázkách) na dotčené veřejné zakázky, a potažmo ani na Dohodu, nevztahuje. Úřad tak rozhodl především z toho důvodu, že UIC není mezinárodní organizací ve smyslu mezinárodního práva veřejného, a zároveň při plnění z dotčených Příloh 1 není peněžité plnění, které plyne od zadavatele k vybranému uchazeči, vynakládáním prostředků UIC. Z toho důvodu zadavatelem tvrzenou výjimku nezakládá ani Úmluva RIC (Úmluva o výměně a používání osobních vozů v mezinárodní dopravě) či další pravidla v rámci UIC (UIC-Kodex). Ostatně, podle pravidel UIC mají všichni účastníci směřovat k tomu, aby k žádnému peněžitému plnění docházet nemuselo a pokud k němu dojde, slouží k vyrovnání objemu plnění mezi účastníky smlouvy. Již ze samotné podstaty tohoto plnění jako vyrovnání se mezi stranami je dle Úřadu zřejmé, že každá ze stran Dohody a potažmo dotčených Příloh 1 vynakládá v případném peněžitém vyrovnání svoje vlastní prostředky, a nikoli prostředky UIC či jiné mezinárodní organizace ve výše uvedeném smyslu.

214.     Zadavatel dále namítá, že právním základem používání lokomotiv Taurus, a tedy právním základem Dohody, má být Úmluva o mezinárodní železniční přepravě (COTIF), včetně jejího Přípojku D, přijatá v rámci Mezivládní organizace pro mezinárodní železniční přepravu (OTIF).

215.     Obecným cílem Úmluvy o mezinárodní železniční přepravě (dále též „COTIF“ či „Úmluva“), přijaté v rámci Mezivládní organizace pro mezinárodní železniční přepravu (dále též „OTIF“), je dle jejího ustanovení článku 2 § 1 všestranně podporovat, zlepšovat a usnadňovat mezinárodní železniční přepravu. Úmluva však pouze stanovuje rámec spolupráce, přičemž nezakládá vznik konkrétních práv a povinností týkajících se pořizování (zajišťování) lokomotiv pro přeshraniční železniční přepravu. Pokud by Dohoda o proběhu lokomotiv měla svůj právní základ skutečně v této Úmluvě, jak tvrdí zadavatel, měla by Dohoda obsahovat alespoň elementární zmínku či odkaz na tento právní dokument, což však, jak zjistil Úřad, neobsahuje.

216.     Tento předpoklad mj. vyplývá i z ustanovení článku 3 § 1 Úmluvy, jež stanoví: „Členské státy se zavazují, že svou mezinárodní spolupráci v oboru železniční dopravy související s úkoly, které jsou Organizaci přiděleny na základě článků 2 a 4, zásadně soustředí v Organizaci. K dosažení tohoto cíle učiní členské státy všechna nutná a účelná opatření, aby stávající multilaterální mezinárodní úmluvy a dohody, jejichž smluvními stranami jsou, byly náležitě uzpůsobeny, pokud se tyto úmluvy a dohody týkají mezinárodní spolupráce v železniční dopravě a jsou-li v nich jiným mezivládním nebo nestátním organizacím přiděleny úkoly, které se překrývají s úkoly Organizace“.

217.     Úřad má tedy za to, vzhledem k tomu, že Dohoda ani dotčené Přílohy 1 nejsou uzavřeny či dodatečně soustředěny v režimu Úmluvy, že nelze považovat Úmluvu za právní základ Dohody a dotčených Příloh 1, jak se snaží tvrdit zadavatel. Důvodem je především skutečnost, že závazek podávaný z ustanovení článku 3 § 1 Úmluvy (viz výše) je závazkem členských států Úmluvy, nikoli obchodních společností, jimiž zadavatel i vybraný uchazeč nepochybně jsou, jak plyne z jejich právní formy. Zadavatel dále odkazoval na Přípojek D k Úmluvě jako její součásti, o němž shodně platí výše řečené. Nad rámec této argumentace však Úřad přezkoumal argumentaci Přípojkem D k Úmluvě i po věcné stránce.

218.     Dle ustanovení článku 1 Přípojku D k Úmluvě, upravujícího rozsah platnosti, platí tyto jednotné právní předpisy pro dvoustranné nebo vícestranné smlouvy o užívání železničních vozů jako přepravních prostředků k provádění přeprav podle Jednotných právních předpisů CIV a Jednotných právních předpisů CIM.

219.     Ustanovení článku 2 se pak věnuje výkladu pojmů, přičemž dle písm. b) je pod pojmem „vůz“ nutno rozumět „vozidla pojíždějící bez vlastního pohonu na vlastních kolech po železničních kolejích“. Jinými slovy se jedná o netrakční vozy, tedy nikoli o lokomotivy jakožto vozy trakční. V důsledku výše uvedeného Úřad uzavírá, že ani Přípojek D k Úmluvě nedopadá na projednávaný případ zadávání veřejných zakázek na základě dotčených Příloh 1.

220.     Na závěr projednání této konkrétní výjimky Úřad dodává, že předmět správního řízení nesměřuje k otázce určení právního základu předmětného smluvního vztahu, představovaného Dohodou a dotčenými Přílohami 1, nýbrž ke konkrétnímu pořízení, zajištění či opatření lokomotiv Taurus zadavatelem od vybraného uchazeče, tedy obsahu zadavatelova požadavku a faktické povaze a obsahu jednotlivých úkonů, prostřednictvím kterých byl předmětný zadavatelův požadavek uspokojen.

221.     K povaze a okolnostem smluvního vztahu se ve výše citovaném rozsudku ze dne 2. 2. 2011, č. j. 62 Ca 25/2009-159 podrobněji vyjádřil Krajský soud v Brně: „Povahu kontrahovaného smluvního vztahu z pohledu ZVZ [zákona] … tedy konkrétně to, zda se jedná o veřejnou zakázku či nikoli, nelze posuzovat podle formy, která je k uspokojení požadavku zadavatele po konkrétním plnění zvolena, nýbrž podle materiálního obsahu zadavatelova požadavku a faktické povahy a obsahu jednotlivých úkonů, prostřednictvím kterých má být zadavatelův požadavek uspokojen. Z pohledu naplnění shora uvedených šesti podmínek (znaků veřejné zakázky) tedy není podstatné, jakým kontraktačním procesem je dosaženo uspokojení zadavatelova požadavku, nýbrž co je oním požadavkem, v čem má spočívat plnění ve prospěch zadavatele a v čem má spočívat protiplnění ze strany zadavatele. Není rozhodné, jaké smluvní typy mají být pro realizaci zadavatelova požadavku použity, ani není rozhodné, nakolik kombinovaná struktura jednotlivých smluvních vztahů, které mají sloužit k uspokojení zadavatelova požadavku, je využita, kolik subjektů do takových vztahů vstupuje a nakolik jsou jednotlivé vztahy atomizovány. Stejně jako může být zadavatelův požadavek realizován prostřednictvím formálně jednoduchého dvoustranného vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem, přichází v úvahu i realizace zadavatelova požadavku prostřednictvím komplikovaného, kombinovaného několikastranného vztahu, v němž se vyskytují i jiné subjekty než jen zadavatel a dodavatel“.

222.     Ve světle výše řečeného Úřad konstatuje, že ani Úmluva, ani její Přípojek D nedopadají na projednávaný případ zadávání veřejných zakázek na základě dotčených Příloh 1.

K uplatnění výjimky dle § 19 odst. 7 písm. a) zákona

223.     Úřad rovněž přezkoumal zadavatelem tvrzenou výjimku z povinnosti postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona (o veřejných zakázkách). Jedná se o výjimku pro sektorové zadavatele dle ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona, resp. ustanovení článku 23 odst. 4 písm. a) směrnice 2004/17.

224.     Podle § 19 odst. 7 písm. a) zákona se tento zákon nevztahuje na nadlimitní veřejné zakázky zadávané společně několika sektorovými zadavateli (dále jen „sdružený sektorový zadavatel“) v souvislosti s výkonem relevantní činnosti jednomu z těchto zadavatelů.

225.     Podle ustanovení článku 23 odst. 4 písm. a) směrnice 2004/17/ES se tato směrnice nevztahuje na zakázky zadané společným podnikem výlučně tvořeným více zadavateli za účelem vykonávání činností ve smyslu ustanovení článků 3 až 7 jednomu z těchto zadavatelů.

226.     Ustanovení článků 3 až 7 směrnice 2004/17 pak upravuje, analogicky k ustanovení § 4 zákona, do nějž byla uvedená ustanovení směrnice implementována, relevantní činnosti, mezi něž patří: plyn, teplo, elektřina (čl. 3); voda (čl. 4); doprava (čl. 5); poštovní služby (čl. 6) a průzkum nebo těžba ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv a dále otázka přístavů a letišť (čl. 7).

227.     Zadavatel v rámci této výjimky odkázal na dva dokumenty, na Metodiku zadávání veřejných zakázek Ministerstva pro místní rozvoj, z níž citoval konkrétní text: „Spojí-li se sektoroví zadavatelé za účelem společného výkonu relevantní činnosti, mohou použít zákonné výjimky a zadávat nadlimitní veřejné zakázky mimo režim zákona, pokud takové nadlimitní veřejné zakázky, související s výkonem relevantní činnosti, zadají jednomu z takto spojených sektorových zadavatelů (tedy zadání dovnitř sdružení’)“.

228.     Druhým dokumentem, na nějž zadavatel odkazuje, je pak „výkladové stanovisko Evropské komise“, s nímž má být aplikace zadavatelem namítané výjimky zcela v souladu. Dle zadavatele ze „stanoviska“ plyne závěr, že na situaci, kdy dvě nebo více železničních společností (zadavatelé) vytvoří společný podnik za účelem provozu mezinárodní trasy osobní železniční dopravy a kdy tento společný podnik zadá provozovateli železniční dopravy ve státě, kde trasa začíná, zakázku na pronájem kolejových vozidel po celou délku trasy, přičemž provozovatel železniční dopravy ve státě, kde trasa začíná, provozuje kolejová vozidla na svém území a další železniční společnosti je provozují každá na svém území, se směrnice 2004/17 nepoužije. Nepoužije se tedy ani zákon (o veřejných zakázkách).

229.     V souvislosti s výjimkou zakotvenou v ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona, je Úřad povinován nejprve vyložit text předmětného ustanovení zákona o veřejných zakázkách tak, aby o jeho významu a dopadu na šetřený případ nebylo pochyb.

230.     Úřad naznal, že dotčené ustanovení zákona interpretuje ve světle a znění směrnice 2004/17, která zakotvuje předmětnou výjimku pro sektorové zadavatele v čl. 23 odst. 4 písm. a) následovně: „Tato směrnice se nevztahuje na zakázky zadané společným podnikem výlučně tvořeným více zadavateli za účelem vykonávání činností ve smyslu článků 3 až 7 jednomu z těchto zadavatelů, …“.

231.     Úřad ve světle výše uvedeného znění směrnice 2004/17 konstatuje, že smyslem předmětného ustanovení je vyjmutí, z pravidel pro zadávání veřejných zakázek, právě takových zakázek, které jsou zadávány sdružením sektorových zadavatelů jako celkem jednomu z těchto zadavatelů, tedy jednomu z členů tohoto sdružení. Jedná se o obdobu „in-house“ zadávání, a proto by bylo v rozporu se smyslem regulace zadávání veřejných zakázek, aby se taková zakázka zadávala v režimu směrnice, tedy potažmo zákona o veřejných zakázkách.

232.     Úřad dotčené ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona, při jeho výkladu v souladu s právem Evropské unie, konkrétně se směrnicí 2004/17, shledal, že zadavatelem namítaná výjimka se vztahuje na případy, kdy sdružení sektorových zadavatelů zadává veřejnou zakázku jednomu z členů sdružení.

233.     Úřad následně aplikoval výše uvedený závěr na projednávaný případ a shledal, že dotčené veřejné zakázky vymezené obsahem dotčených Příloh 1 k Dohodě nejsou veřejnými zakázkami zadávanými sdružením sektorových zadavatelů jednomu z členů tohoto sdružení sektorových zadavatelů, nýbrž veřejnými zakázkami zadávanými členy potenciálního sdružení mezi sebou, konkrétně zadanou zadavatelem vybranému uchazeči.

234.     Skutečnost, že zadavatel a vybraný uchazeč danou výjimku reálně neaplikovali, jednoznačně vyplývá z označení a textu jak všech dotčených Příloh 1, tak i z textu samotné Dohody o proběhu lokomotiv jako jejich právního rámce. Ve vztahu k dohodě výše řečené vyplývá již z její titulní strany, jež nese text (v českém i německém jazyce): „Dohoda mezi Českými drahami [zadavatel] a Österreichischen Bundesbahnen [vybraný uchazeč] o vzájemné výměně lokomotivních výkonů, Dohoda o proběhu lokomotiv DoLV“. Na straně 2 jsou pak podrobněji vymezeny smluvní strany, mezi nimiž se Dohoda uzavírá. Z žádné části textu Dohody či dotčených Příloh 1 tak není nikterak patrno, že by jednou smluvní stranou bylo sdružení sektorových zadavatelů (představující zadavatele) a druhou stranou jeden z členů sdružení (představující vybraného uchazeče). Úřad tedy konstatuje, že Dohodu ani dotčené Přílohy 1 nelze interpretovat tak, že by na jejich základě nebo v jejich souvislosti (pro účely jejich plnění) došlo ke vzniku sdružení mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, resp. osobou náležející do stejného podnikatelského uskupení.

235.     Na titulní straně dotčených Příloh 1 se nachází následující text (opět v českém i německém jazyce): „Příloha 1 k dohodě o proběhu lokomotiv mezi ÖBB-TR [ÖBB-Traktion GmbH] a ČD [České dráhy, a.s.] platná od …“. Obsahem dotčených Příloh 1 je pak „přehled o výkonech personálu a vozidel v mezinárodní osobní dopravě“ mající charakter přehledu vzájemných objednávek plnění, tedy úplatného pořízení (zajištění) lokomotiv. V prvé části přehledu je objednatelem vždy nejprve zadavatel a dodavatelem vybraný uchazeč, v druhé části přehledu je naopak objednatelem vybraný uchazeč a dodavatelem zadavatel. Po započtení vzájemného plnění je výsledkem objednávka zadavatele na plnění poskytované vybraným uchazečem ve výše uvedených částkách.

236.     Ze stejných důvodů nelze přisvědčit argumentaci zadavatele odkazující na metodiku Ministerstva pro místní rozvoj, neboť konkrétní část, na níž zadavatel explicitně odkázal je pouhou interpretací výše vyloženého ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona. Nad to i zadavatelem citovaná výjimka stanoví, že se musí jednat o veřejnou zakázku zadávanou sdružením sektorových zadavatelů jednomu z členů tohoto sdružení sektorových zadavatelů, avšak Úřad výše prokázal, že takto dotčené veřejné zakázky vymezené obsahem dotčených Příloh 1, ani Dohoda samotná, koncipovány nejsou.

237.     Aplikaci výjimky formulované „výkladovým stanoviskem Evropské komise“ brání stejná překážka jako v předchozích případech, když Úřad prokázal, že nebyla splněna podmínka: „ … společný podnik zadá provozovateli železniční dopravy ve státě, kde trasa začíná, zakázku …“. V rámci dotčených veřejných zakázek neexistoval žádný společný podnik, který by někomu zadal veřejné zakázky, neboť tyto byly realizovány na základě smluv (dotčených Příloh 1) uzavřených pouze mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.

238.     Ve vztahu k „výkladovému stanovisku“ Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil chybného a nesprávného označení předmětného dokumentu, když tento není žádným oficiálním výkladovým stanoviskem, ale pouze e-mailovou zprávou obsahující osobní názor pisatele (Jaroslav Kračún z Generálního ředitelství pro vnitřní trh a služby Evropské komise), což jednoznačně vyplývá ze samotného textu e-mailu, na jehož konci je pod podpisem pisatele uvedeno: „Názory vyjádřené v tomto e-mailu jsou mé osobní názory a v žádném případně nesmějí být vykládány jako vyjádření oficiálního stanoviska Evropské komise“. Tuto skutečnost připouští rovněž zadavatel v rámci svého rozkladu ze dne 29. 9. 2014. Úřad tedy uzavírá, že z důvodu, že předmětný dokument není výkladovým stanoviskem Evropské komise, nemůže být způsobilý vyvolat zadavatelem požadované následky, tedy aplikaci výjimky pro sdružené sektorové zadavatele.

239.     Na základě výše uvedeného, jakož i předložených argumentů, Úřad uzavírá, že zadavatelem namítaná výjimka dle ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona na projednávaný případ zadávání dotčených veřejných zakázek vymezených obsahem dotčených Příloh 1 nedopadá, a to ani v kontextu metodiky Ministerstva pro místní rozvoj, resp. e-mailu vydávaného za výkladové stanovisko Evropské komise.

K uplatnění výjimky dle § 19 odst. 3 písm. b) zákona

240.     Úřad dále přezkoumal, z úřední povinnosti, i výjimku dle ustanovení § 19 odst. 3 písm. b) zákona, kterou zadavatel sice nenamítal, avšak která částečně souvisí či může souviset s výše vypořádanou výjimkou dle ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona.

241.     Dle ustanovení § 19 odst. 3 písm. b) zákona se tento zákon při splnění podmínek uvedených v odstavci 4 tohoto ustanovení zákona nevztahuje na zadávání nadlimitních veřejných zakázek sektorovým zadavatelem, jestliže jsou zadávány společně několika sektorovými zadavateli za účelem výkonu relevantní činnosti výhradně osobě, která je přidruženou osobou ve vztahu alespoň k jednomu z těchto zadavatelů.

242.     Dle ustanovení § 19 odst. 4 písm. a) zákona se podmínkami pro použití odstavce 3 tohoto ustanovení zákona rozumí v případě veřejných zakázek na dodávky skutečnost, že alespoň 80 % průměrného obratu přidružené osoby týkající se příslušných dodávek za předchozí 3 roky je dosaženo poskytováním takových dodávek osobám, ve vztahu k nimž je přidruženou osobou.

243.     Primární podmínkou pro aplikaci uvedené výjimky vyplývající z ustanovení § 19 odst. 3 písm. b) zákona je skutečnost, že veřejná zakázka je zadávána společně několika sektorovými zadavateli za účelem výkonu relevantní činnosti výhradně osobě, která je přidruženou osobou ve vztahu alespoň k jednomu z těchto zadavatelů. Jinými slovy na jedné straně musí vystupovat společně několik sektorových zadavatelů (tzv. joint venture), kteří zadají veřejnou zakázku, za účelem výkonu relevantní činnosti, výhradně osobě, která je přidruženou osobou ve vztahu alespoň k jednomu z těchto zadavatelů.

244.     Vycházeje ze závěru ve vztahu k tvrzené výjimce dle ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona, dle něhož dotčené veřejné zakázky vymezené obsahem dotčených Příloh 1, jakož i rámcem Dohody o proběhu lokomotiv, nejsou veřejnými zakázkami zadávanými sdružením sektorových zadavatelů jednomu z členů tohoto sdružení sektorových zadavatelů, ale zakázkou zadávanou členy potenciálního sdružení mezi sebou, konkrétně zadanou zadavatelem vybranému uchazeči, Úřad konstatuje, že v daném případě nemohla být a také nebyla naplněna ani primární podmínka pro aplikaci výjimky dle ustanovení § 19 odst. 3 písm. b) zákona (viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí).

245.     Jedná-li se o veřejnou zakázku zadanou zadavatelem (České dráhy) vybranému uchazeči [Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen - Produktion GmbH)], nemůže se jednat o zakázku zadanou společně několika sektorovými zadavateli výhradně osobě, která je přidruženou osobou ve vztahu alespoň k jednomu z těchto zadavatelů, jak mj. vyplývá i ze skutečností uvedených výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

246.     Na základě výše uvedeného, jakož i předložených argumentů, Úřad uzavírá, že výjimka dle ustanovení § 19 odst. 3 písm. b) zákona na projednávaný případ zadávání dotčených veřejných zakázek vymezených obsahem dotčených Příloh 1 nedopadá. Nad rámec výše uvedeného pak Úřad doplňuje, že aplikovat nelze ani výjimku dle ustanovení § 19 odst. 3 písm. a) zákona, neboť vybraný uchazeč evidentně nenaplňuje zákonné podmínky (dle ustanovení § 19 odst. 4 zákona) pro přidruženou osobu ve vztahu k zadavateli.

K uplatnění výjimky „public-public cooperation“

247.     Úřad přistoupil i k přezkumu další zadavatelem tvrzené výjimky z povinnosti postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách, tzv. public-public cooperation.

248.     Zadavatel v rámci této výjimky konkrétně tvrdí, že spolupráce zadavatele a vybraného uchazeče (dotčené veřejné zakázky) je vyňata z působnosti zadávacích směrnic, a tedy i zákona. Zadavatel argumentuje judikaturou SDEU, přičemž dle zadavatelova výkladu judikatury se „na spolupráci (výlučně) zadavatelů (bez účasti soukromého kapitálu) za účelem společného plnění veřejných úkolů či úkolů ve veřejném zájmu, kdy se zjevně nejedná o klasický zakázkový vztah, ve kterém jedna strana poskytuje plnění, za které druhá strana platí odměnu, ale dochází pouze k úhradě skutečných nákladů na zajištění fungování takové spolupráce, evropské zadávací směrnice nevztahují“ (viz vyjádření zadavatele ze dne 27. 3. 2014).

249.     V této souvislosti zadavatel přímo odkazuje na dokument Evropské komise SEC(2011) 1169 ze dne 4. 10. 2011 s názvem „Commission staff working paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities (,public-public cooperation‘)“ (dále též „pracovní dokument Komise“), jenž byl vytvořen na základě iniciativy vzešlé z Evropského parlamentu za účelem rozšíření obecné povědomosti o problematice veřejných zakázek a prezentace přehledu judikatury SDEU k této problematice, jak uvedl zadavatel (dokument je součástí správního spisu).

250.     Úřad předmětný dokument prozkoumal a konstatuje, že v dokumentu předestřené výjimky z unijních pravidel zadávání veřejných zakázek na šetřenou veřejnou zakázku nedopadají. Úřad k tomu uvádí následující skutečnosti.

251.     Přímo v textu pracovního dokumentu Komise, konkrétně v poznámce pod čarou č. 9 na str. 5 dokumentu, je konstatováno, že v dokumentu shrnuté výjimky z unijních zadávacích pravidel dopadají pouze na veřejné zadavatele, nikoli na veřejné podniky ve smyslu definice podávané směrnicí 2004/17.[13] Úřad se tedy nejprve zabýval právní povahou zadavatele (Českých drah, a.s.) ve vztahu k výše citované podmínce či výjimce podávané z pracovního dokumentu Komise, tedy zda je společnost České dráhy, a.s. (zadavatel) veřejným zadavatelem či veřejným podnikem dle citované výjimky (ve smyslu směrnice 2004/18 a směrnice 2004/17).

252.     Dle ustanovení článku 2 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/17, jakož i dle ustanovení článku 1 odst. 9 směrnice 2004/18, se pro účely obou směrnic rozumí „veřejným zadavatelem“ stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním či více takovými orgány nebo jedním či více veřejnoprávními subjekty. „Veřejnoprávním subjektem“ se rozumí jakýkoli subjekt:

  • založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb obecného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu,
  • který má právní subjektivitu a
  • je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány řízen; nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty;

253.     Pojem „veřejný zadavatel“ je českým překladem anglického výrazu „contracting authority“ užívaného v anglické verzi směrnice [viz ustanovení článku 2 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/17, resp. ustanovení článku 1 odst. 9 směrnice 2004/18 v anglickém znění].

254.     K právní povaze či právnímu postavení společnosti České dráhy, a.s. (zadavatel), v kontextu zadávacích směrnic, se Úřad již ve své předchozí rozhodovací praxi vyjádřil, a to konkrétně v rozhodnutí č. j. R039/2008/02-17578/2008/310-Hr ze dne 27. 8. 2008, jak již bylo konstatováno výše. Úřad v citovaném rozhodnutí došel k závěru, že společnost České dráhy, a.s., je veřejným zadavatelem ve smyslu shora uvedených zadávacích směrnic, neboť byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu.

255.     Z dosavadní judikatury SDEU zabývající se výkladem výjimky z aplikace zadávacích směrnic (zde směrnice 2004/17), resp. národních prováděcích zákonů, spočívající v „public-public cooperation“, tedy zvláštní spolupráci veřejných zadavatelů, shrnuté v pracovním dokumentu Komise, vyplývá, že dle obecného principu se i na spolupráci dvou veřejných zadavatelů příslušná unijní (dříve komunitární) úprava zadávání veřejných zakázek primárně aplikuje. Nicméně rozhodovací praxe SDEU v oblasti veřejných zakázek došla k tomu, že za určitých okolností, povětšinou v závislosti na konkrétním případě, se unijní právo veřejných zakázek (a tedy ani národní prováděcí předpisy) neaplikuje na spolupráci veřejných zadavatelů při společném plnění jejich veřejných úkolů ve veřejném zájmu.

256.     Judikatura SDEU konkrétně ustavila dvě větve výjimky spočívající v public-public cooperation, první se týká plnění veřejných úkolů vlastními zdroji veřejných zadavatelů, přičemž tato větev se dále dělí na tzv. vertikální (institucionalizovanou) a horizontální (neinstitucionalizovanou) spolupráci veřejných zadavatelů. Druhá větev se pak týká plnění veřejných úkolů na základě zdrojů odlišných od daného veřejného zadavatele.

257.     Podstatou vertikální spolupráce je existence samostatného právního subjektu, odlišného od veřejného zadavatele (tzv. in-house subjekt), jenž je ovládán veřejným zadavatelem, popř. několika spojenými (sdruženými) veřejnými zadavateli. Spolupráce pak probíhá tak, že veřejný zadavatel či spojení veřejní zadavatelé zadají plnění úkolu ve veřejném zájmu onomu in-house subjektu. Tato podmínka však v rámci dotčených veřejných zakázek naplněna nebyla, neboť smlouvy na tyto veřejné zakázky (tedy dotčené Přílohy 1) nebyly uzavřeny mezi veřejným zadavatelem (zadavateli) a jím či jimi ovládaným in-house subjektem, nýbrž mezi dvěma zcela odlišnými veřejnými zadavateli (navíc z různých států), jak Úřad konstatoval již výše. V takovém případě nelze ani hovořit o tom, že k plnění úkolů dochází vlastními zdroji spojených (sdružených) veřejných zadavatelů.

258.     Podmínkami pro uplatnění horizontální spolupráce je pak to, že se za prvé jedná o spolupráci založenou na vzájemných právech a povinnostech, tedy odlišně od úplatné realizace plnění, jak je určující pro klasickou veřejnou zakázku (viz ustanovení § 7 odst. 1 zákona) a za druhé účel či cíl spolupráce v žádném případě nemá komerční povahu. Ani tyto podmínky nebyly v rámci předmětného vztahu mezi zadavatelem a vybraným uchazečem naplněny, neboť Úřad již výše dovodil, že v daném případě se jedná o úplatné poskytnutí dodávek ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 zákona. Stejně tak skutečnost, že zadavatel provozuje svoji činnost na trhu majícím i komerční povahu (tržní prostředí), na němž v přímé konkurenci soupeří se soukromými podnikateli, může představovat překážku pro aplikaci výjimky na základě horizontální spolupráce na dotčené veřejné zakázky.

259.     Podstatou plnění veřejných úkolů na základě zdrojů odlišných od daného veřejného zadavatele (druhá větev výjimky public-public cooperation) je postup, kdy úkol ve veřejném zájmu, jenž je svěřen jednomu veřejnému zadavateli, je nakonec realizován na základě zdrojů odlišných od daného veřejného zadavatele. Úřad konstatuje, že ani tato podmínka nebyla naplněna, neboť zadavatel za plnění poskytované mu vybraným uchazečem platí, a to z vlastních zdrojů, jak Úřad uvedl již výše.

260.     Na základě výše řečeného, jakož i předložených argumentů, Úřad uzavírá, že zadavatelem namítaná výjimka public-public cooperation na projednávaný případ zadávání a zadání dotčených veřejných zakázek na základě Dohody o proběhu lokomotiv, resp. uzavření dotčených Příloh 1, z výše uvedených důvodů nedopadá.

261.     Úřad uzavírá, že v rámci dotčených veřejných zakázek neshledal žádnou ze zadavatelem tvrzených výjimek z povinnosti aplikovat zákon o veřejných zakázkách důvodnou. Zákon se na zadávání dotčených veřejných zakázek vymezených obsahem dotčených Příloh 1 (vymezených rámcem Dohody o proběhu lokomotiv) uplatní v plném rozsahu, v němž dopadá na veřejného zadavatele postupujícího dle ustanovení § 2 odst. 7 zákona.

262.     Úřad je přesvědčen, že opatření lokomotiv vhodných k vzájemnému nasazování v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů bylo a je možno zadavatelem realizovat tak, aby nedocházelo k obcházení zákona (o veřejných zakázkách), resp. zadávacích směrnic (zde směrnice 2004/17), a to i v rámci složité mezinárodní spolupráce. Příkladem možné realizace v souladu se zákonem by mohl být např. regulérní nájem, resp. pacht (dle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník) konkrétních lokomotiv použitelných k vzájemnému nasazování v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů. Další logickou možností je přímo i nákup vhodných lokomotiv na základě veřejné zakázky standardně zadané postupy dle zákona. Navíc sám zadavatel v rozkladu ze dne 29. 9. 2014 uvedl, že nákup vhodných lokomotiv byl již realizován, přičemž skutečnost, že až do období jízdního řádu 2013/2014 zadavatel své lokomotivy v rámci spolupráce při zajištění přeshraniční železniční dopravy nenasazoval, byla způsobena tím, že tyto lokomotivy neměly potřebná schválení pro provoz na území Rakouska, což bylo mj. zapříčiněno i prodlením na straně dodavatele těchto lokomotiv. Úřad konstatuje, že prostřednictvím vzájemného nasazování nelze obcházet pořízení lokomotiv postupem, který jako jediný je zákonem aprobován, neboť tím zároveň dochází i k nepřípustnému obcházení zákona, jemuž Úřad jako orgán dohledu má povinnost předcházet, resp. ho napravovat, či sankcionovat.

263.     Úřadu v této souvislosti nezbývá než uzavřít, že vzhledem k neexistenci žádné výjimky z působnosti zákona dopadající na dotčené veřejné zakázky je jednoznačně dána pravomoc (věcná příslušnost) Úřadu k přezkumu postupu zadavatele při zadávání dotčených veřejných zakázek.

K návrhu zadavatele na nařízení ústního jednání

264.     Dle ustanovení § 49 odst. 1 správního řádu nařídí správní orgán ústní jednání v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Nehrozí-li nebezpečí z prodlení, uvědomí správní orgán o ústním jednání účastníky nejméně s pětidenním předstihem. Tuto povinnost nemá vůči účastníkovi, který se práva účasti na ústním jednání vzdal.

265.     Z důvodu zadavatelem zmiňované komplexnosti fungování mezinárodní železniční dopravy a možných negativních důsledků rozhodnutí Úřadu, které by mohlo spočívat v nesprávném posouzení dané problematiky, navrhl zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 3. 2014 konání ústního jednání dle ustanovení § 49 správního řádu.

266.     Úřad v souvislosti s ustanovením § 49 odst. 1 správního řádu uvádí, že zákon (o veřejných zakázkách) nikterak neupravuje nařízení ústního jednání ve správním řízení vedeném před Úřadem dle zákona. K nařízení ústního jednání tak Úřad přistoupí pouze v případě, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné.

267.     Úřad k tomuto návrhu zadavatele, s ohledem na dikci citovaného ustanovení správního řádu, konstatuje, že všechny relevantní skutečnosti, důkazy, okolnosti a argumenty jasně vyplývají již z předložených listin, stejně tak postoje zadavatele jako jediného účastníka řízení jsou z těchto písemných vyjádření patrné. Vzhledem k tomu, že Úřad nedošel k závěru, že by nařízení ústního jednání bylo pro splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníka řízení nezbytné, neshledal důvod pro postup podle ustanovení § 49 odst. 1 správního řádu. Úřad má za to, že konání ústního jednání by nepřispělo ke zjištění okolností nad rámec těch, které bylo možné zjistit z již předložených listinných podkladů.

K návrhu zadavatele na zajištění stanoviska Evropské komise k dané problematice

268.     Dle ustanovení článku 288 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též „SFEU“) pro výkon pravomocí Unie přijímají orgány nařízení, směrnice, rozhodnutí, doporučení a stanoviska. Nařízení má obecnou působnost. Je závazné v celém rozsahu a přímo použitelné ve všech členských státech. Směrnice je závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům. Rozhodnutí je závazné v celém rozsahu. Pokud jsou v něm uvedeni ti, jimž je určeno, je závazné pouze pro ně. Doporučení a stanoviska závazná nejsou.

269.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 3. 2014 navrhuje, aby Úřad jako podklad pro rozhodnutí zajistil stanovisko Evropské komise k dané problematice, neboť oblast mezinárodní železniční dopravy je velmi specifickou a komplexní oblastí s výraznými odbornými aspekty. Případné rozhodnutí Úřadu by mohlo mít podle zadavatele negativní důsledky na další provozování mezinárodní železniční dopravy. Zadavatel svůj návrh odůvodňuje tím, že je žádoucí, aby výklad přijatý Úřadem byl v souladu s principy a politikami Evropské unie v oblasti mezinárodní železniční dopravy.

270.     K uvedenému návrhu zadavatele Úřad uvádí, že zajištění stanoviska Evropské komise k dané problematice není potřebné ke zjištění stavu věci ve smyslu ustanovení § 52 věty druhé správního řádu. Jak Úřad uvedl již výše, všechny relevantní skutečnosti, důkazy, okolnosti a argumenty týkající se dané problematiky jasně vyplývají již z listin opatřených Úřadem či předložených zadavatelem v předmětném správním řízení.

271.     Úřad k tomu doplňuje, že žádné stanovisko Evropské komise, jež by Úřad k dané problematice zajistil, by nemělo reálný vliv na posouzení či rozhodnutí předmětného správního řízení ze strany Úřadu, neboť stanoviska (ani doporučení) vydaná orgány Evropské unie nejsou pro členské státy, ani správní orgány či jednotlivce, nikterak závazná, jak plyne z ustanovení článku 288 in fine SFEU.

272.     Argumentuje-li navíc zadavatel pro zajištění stanoviska tvrzením, že oblast mezinárodní železniční dopravy je velmi specifickou a komplexní oblastí s výraznými odbornými aspekty, jakož i s celoevropským přesahem, pak Úřad nad rámec výše řečeného konstatuje, že Úřad neřeší ani se nikterak autoritativně nevyjadřuje k problematice mezinárodní železniční dopravy. Úřad se vyjadřuje výhradně ke způsobu, resp. zákonnosti nabytí (pořízení či zajištění) lokomotiv (zde Taurus), jež jsou až následně zadavatelem užívány k provozu mezinárodní železniční dopravy, a to na základě zadavatelem tvrzené vzájemné vyrovnané výměny lokomotivních výkonů. Úřad však již výše předložil důvody a důkazy, proč se v daném případě nejedná o vzájemnou výměnu lokomotivních výkonů na principu vyrovnanosti výkonů.

K odpovědnosti zadavatele za správní delikt – k výroku IX. tohoto rozhodnutí

273.     Podle čl. 10 Ústavy, vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.

274.     Na mezinárodní úrovni lze poukázat na čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech (dále jen „Mezinárodní pakt“), jímž je Česká republika vázána, kde je uvedeno, že nikdo nesmí být potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je pro pachatele příznivější. Na vnitrostátní úrovni úpravy ochrany základních lidských práv je nutno upozornit na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, kde je stanoveno, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

275.     V Listině uvedený pojem „trestnost“ činu se v doktríně českého trestního práva vykládá jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že ustanovení výše uvedených lidskoprávních pramenů dopadají přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty.

276.     Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod v čl. 6 odst. 1 větě první uvádí, že každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech a závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu. Zároveň z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že pod pojem „trestní obvinění“ nelze zařadit pouze taková jednání, která jsou trestným činem ve smyslu vnitrostátní právní úpravy. Trestním obviněním, které projednává a rozhodne o něm soud v plné jurisdikci, jsou i jednání, která jsou podle vnitrostátní úpravy přestupkem. Plnou jurisdikci je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva třeba chápat tak, že čl. 6 odst. 1 nerozlišuje skutkové okolnosti a právní otázky; stejně jako právní otázky mají i skutkové okolnosti význam pro výsledek řízení. Právo na soud a na jurisdikční řešení sporu platí jak pro právní, tak i pro skutkové otázky (Rozsudek ve věci Le Compte et al. z roku 1961)“. Výše uvedené je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 57/2004-42 ze dne 15. 12. 2005 a podstatný je pro nyní šetřenou věc závěr, že pokud se hovoří o trestním obvinění, lze pod tento pojem podřadit i přestupky. Pokud lze pod pojem trestního obvinění podřadit přestupky, tím spíše pod tento pojem bude možno podřadit i tzv. jiné správní delikty, potažmo správní delikty podle § 120 a násl. zákona.

277.     Ve stejném duchu se vyslovil Nejvyšší správní soud i ve svém rozsudku ze dne 13. 6. 2008 č. j. 2 As 9/2008-88, kde konstatoval, že „jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002-OL-29 a 2 As 69/2003)“.

278.     Z časového hlediska je nutné v rámci správního trestání považovat za stěžejní pravidlo, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, jak vyplývá z výše uvedených lidskoprávních pramenů práva.

279.     Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele (v tomto správním řízení pro zadavatele) správního deliktu výhodnější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou, a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější. Příznivější pro zadavatele bude vždy ta právní úprava, která stanoví kratší dobu pro zánik odpovědnosti za správní delikt, přičemž je třeba vzít v úvahu délku lhůty pro zánik odpovědnosti za správní delikt.

280.     Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném v době spáchání předmětných správních deliktů (dále jen „dřívější právní úprava“), odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

281.     Dne 6. 3. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt v § 121 odst. 3 zákona.

282.     Podle § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném ke dni vydání tohoto rozhodnutí (dále jen „pozdější právní úprava“), odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

283.     Zákon v případě dřívější i pozdější úpravy rozlišuje tzv. subjektivní a objektivní lhůtu. Subjektivní lhůta, která je kratší, začíná v souladu § 40 správního řádu běžet ode dne, který následuje po dni, kdy se Úřad dozvěděl o možném spáchání správního deliktu. Naproti tomu objektivní lhůta začíná běžet dnem následujícím po dni spáchání správního deliktu. Z logiky věci vyplývá, že délka subjektivní lhůty je nutně limitována délkou lhůty objektivní a za žádných okolností nemůže být delší. Uplynutí byť jen jediné z těchto lhůt zákon spojuje se zánikem odpovědnosti za správní delikt.

284.     Jelikož podle pozdější právní úpravy je subjektivní lhůta zkrácena z 5 let na 3 roky a objektivní lhůta z 10 let na 5 let, Úřad konstatuje, že za úpravu pro zadavatele příznivější je nutno považovat úpravu pozdější, jež vešla v účinnost během tohoto nyní vedeného správního řízení.

285.     Z pohledu přezkumné činnosti Úřadu je okamžikem spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona okamžik uzavření smlouvy, přičemž objektivní lhůta, po jejímž uplynutí zanikne odpovědnost za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil v této lhůtě řízení, začíná běžet den následující po dni uzavření smlouvy. V případě veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2008/2009 došlo k jejímu uzavření dne 11. 12. 2008, přičemž je tedy třeba posoudit, zda podle pozdější právní úpravy již ve vztahu k této veřejné zakázce neuběhla lhůta, po jejímž uplynutí by zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt. Pro toto zjištění je stěžejní stanovení začátku a konce běhu těchto lhůt.

286.     V § 40 odst. 1 písm. b) správního řádu je stanoveno, že lhůty určené podle týdnů, měsíců nebo let končí uplynutím toho dne, který se svým označením shoduje se dnem, kdy došlo ke skutečnosti určující počátek lhůty.

287.     V případě Přílohy 1 – 2008/2009 začala běžet objektivní lhůta dne 12. 12. 2008, tedy den následující po jejím uzavření. Podle pozdější právní úpravy tedy objektivní lhůta, v souladu s počítáním času podle správního řádu, skončila uplynutím dne 11. 12. 2013.

288.     Předmětné správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 13. 3. 2014, tedy po více než pěti letech od uzavření Přílohy 1 – 2008/2009.

289.     Z výše uvedeného vyplývá, že podle dřívější právní úpravy Úřad zahájil správní řízení správně ve lhůtě pro zánik odpovědnosti za správní delikt. Podle pozdější právní úpravy, která vešla v účinnost formou novely zákona č. 40/2015 Sb. v průběhu správního řízení, však již odpovědnost zadavatele za správní delikt zanikla, neboť Úřad podle ní nezahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Jako jedna z podmínek zániku odpovědnosti podle výše uvedeného ustanovení je tedy uplynutí subjektivní či objektivní lhůty. S ohledem na výše uvedené prokazatelně uplynula objektivní pětiletá lhůta, neboť za jejího běhu nebylo zahájeno správní řízení v dané věci.

290.     Podle pozdější právní úpravy mohl Úřad zahájit správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při uzavírání Přílohy 1 – 2008/2009 do dne 11. 12. 2013, přičemž po uplynutí této lhůty již zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt. V duchu zásad nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege tak nelze konstatovat vinu a uložit trest za správní delikt, který již uplynutím lhůty pozbyl podle zákona trestnosti, neboť takové rozhodnutí by bylo nezákonné a v rozporu se základními zásadami legality a právního státu. Nezbývá tedy než konstatovat, že jelikož uplynula lhůta uvedená v § 121 odst. 3 zákona, zanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt v důsledku právní úpravy pro zadavatele příznivější a část správního řízení vedenou ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2008/2009 je tak nutno dle § 117a písm. d) zákona zastavit, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IX. tohoto rozhodnutí.

291.     Úřad poznamenává, že výše uvedený závěr by bylo při případném dovození spáchání správního deliktu možno aplikovat i na část správního řízení vedenou ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2008/2009, v případě této části správního řízení však úřad přistoupil k jejímu zastavení z jiného důvodu, jak je uvedeno dále v tomto odůvodnění (viz body 312. a 313. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Ke spáchání správních deliktů – nedodržení postupu podle zákona o veřejných zakázkách – k výroku I. až IV. tohoto rozhodnutí

292.     Úřad přikročil k přezkumu postupu zadavatele při zadávání dotčených veřejných zakázek, v případě kterých nebylo správní řízení výše zastaveno, a shledal, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona při uzavření příslušných dotčených Příloh 1, tedy Přílohy 1 – 2009/2010, Přílohy 1 – 2010/2011, Přílohy 1 – 2011/2012 a druhé Přílohy 1 – 2012/2013. K tomuto konstatuje Úřad následující.

293.     Podle ustanovení § 6 zákona, resp. od účinnosti novely zákona provedené zákonem č. 55/2012 Sb., tedy od 1. 4. 2012, podle ustanovení § 6 odst. 1 zákona, je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

294.     Podle ustanovení § 21 odst. 1 zákona upravuje tento zákon následující druhy zadávacích řízení

a)      otevřené řízení (§ 27 zákona),

b)      užší řízení (§ 28 zákona),

c)      jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),

d)      jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),

e)      soutěžní dialog (§ 35 zákona),

f)       zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).

295.     Podle ustanovení § 21 odst. 2 zákona, ve znění účinném do 11. 9. 2011, může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v ustanovení § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

296.     Podle ustanovení § 21 odst. 2 zákona, ve znění účinném od 12. 9. 2011, může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v ustanovení § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

297.     Podle ustanovení § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v ustanovení § 24 zákona soutěžní dialog a za podmínek podle ustanovení § 25 zákona zjednodušené podlimitní řízení.

298.     Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle ustanovení § 82 zákona.

299.     Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010, se zadavatel dopustí deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

300.     Zadavatel je při zadávání veřejné zakázky (zakázek) povinen zvolit jeden z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení (za dodržení uvedených zákonných pravidel), přičemž druh zvoleného zadávacího řízení dále určuje zadavateli jeho práva a povinnosti vyplývající ze zákona a určuje postup pro zadávání veřejné zakázky v režimu zákona o veřejných zakázkách.

301.     Úřad shledal, že zadavatel nepovažoval uzavírání dotčených Příloh 1, uzavíraných v rámci Dohody o proběhu lokomotiv, za veřejné zakázky. Při uzavírání dotčených Příloh 1 platných na jednotlivá období jízdního řádu (viz bod 4. odrážky 1) až 5) odůvodnění tohoto rozhodnutí), proto nepostupoval v rámci žádného z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení. Zadavatel se zákonem (o veřejných zakázkách) neřídil v žádné fázi kontraktačního procesu v širším slova smyslu (tj. předkontraktační či kontraktační fázi).

302.     Úřad dodává, že postup zadavatele zcela ignorující zákon mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a to z důvodu eliminace hospodářské soutěže na straně dodavatelů (potenciálních uchazečů). V případě zadávání v režimu zákona (o veřejných zakázkách) by zadavatel mohl oslovit více potenciálních dodavatelů, přičemž není vyloučeno, že některý z potenciálních dodavatelů by mohl podat pro zadavatele výhodnější nabídku.

303.     Úřad v souvislosti s výše uvedeným dodává, že imanentní součástí, jakož i důsledkem, nepoužití příslušného druhu zadávacího řízení, resp. nepoužití zákona jako takového, čemuž se Úřad věnuje výše, je závažné porušení či přesněji absolutní vyloučení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvených v ustanovení § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona.

304.     Výkladem zásady transparentnosti se již podrobně zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159 (všechna zde uváděná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jsou dostupná on-line na webové adrese www.nssoud.cz), přičemž uzavřel, že „podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný“. Požadavek transparentnosti tak dle NSS není splněn, „pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nepoužil příslušný druh zadávacího řízení, resp. zcela ignoroval zákon jako takový a dotčené veřejné zakázky zadal zcela mimo režim zákona na základě soukromoprávního obchodního jednání, byla „zadávací řízení“ zatížena vadou, neboť nelze vůbec hovořit o kontrolovatelnosti, čitelnosti či přehlednosti takového zadavatelova postupu. Úřad má tedy za prokázané, že zadavatel svým jednáním jednoznačně porušil zásadu transparentnosti ukotvenou v ustanovení § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona.

305.     Z rozhodovací praxe Úřadu, správních soudů i SDEU vyplývá, že nejčastější formou porušení zákazu diskriminace je situace, kdy zadavatel postupuje jinak vůči jednotlivci než vůči celku, resp. ostatním jednotlivcům (např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. 10. 2007, č. j. 62 Ca 9/2007-104). V rozsudku ze dne 12. 5. 2008, č. j. 5 Afs 131/2007-131, pak NSS blíže konstruoval okolnosti porušení zásady zákazu diskriminace. Dle NSS by nesporně porušení zásady zákazu diskriminace v rámci zadávacího řízení nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči. Definice míří na diskriminaci zjevnou, vedle níž existuje i diskriminace skrytá (srov. např. rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152). Neumožnil-li pak zadavatel v šetřené věci přístup k získání jednotlivých dotčených veřejných zakázek žádným jiným, byť potenciálním, uchazečům než uchazeči vybranému, s nímž bez realizace zadávacího řízení a tedy bez transparentního výběru rovnou uzavřel smluvní závazek, postupoval zadavatel diskriminačním způsobem, neboť některým, resp. všem ostatním, uchazečům bylo objektivně, jednáním zadavatele, znemožněno ucházet se o veřejnou zakázku. Úřad má tedy za prokázané, že zadavatel svým jednáním jednoznačně porušil i zásadu transparentnosti ukotvenou v ustanovení § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona.

306.     V jiném svém rozsudku, ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008-81, se NSS vyjádřil i k podstatě zásady rovného zacházení. Tato zásada, podobně jako zásada zákazu diskriminace, spočívá v neomezování okruhu potenciálních uchazečů a je provázána s předchozími dvěma zásadami. Vzhledem k tomu, že v důsledku nezákonného postupu zadavatele došlo k závažnému bezdůvodnému omezení okruhu (potenciálních) uchazečů, má Úřad za prokázané, že zadavatel svým jednáním jednoznačně porušil i zásadu rovného zacházení ukotvenou v ustanovení § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona, neboť nezákonně zvýhodnil vybraného uchazeče, se kterým uzavřel smlouvu, oproti ostatním potenciálním uchazečům či zájemcům.

307.     Úřad dále konstatuje, že zadavatel uzavřel smlouvy (dotčené Přílohy 1) na projednávané dotčené veřejné zakázky.

308.     Zadavatel nezvolil žádné z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení pro zadání nadlimitních (zde dotčených) veřejných zakázek, jejichž předmětem byla plnění srovnatelná s úplatným poskytnutím dodávek v podobě nájmu zboží (viz ustanovení § 8 odst. 1 zákona), realizovaná na základě dotčených Příloh 1, a zároveň Úřad neshledal důvodnou aplikaci žádné z výjimek z povinnosti zadávat v režimu zákona (o veřejných zakázkách), přičemž tento opakovaný postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr jednotlivých nejvhodnějších nabídek a zadavatel uzavřel smlouvy s uchazečem podle ustanovení § 82 zákona [ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2009], resp. uzavřel smlouvy na dotčené veřejné zakázky [ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010]. Tímto jednáním spáchal zadavatel správní delikty dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, v rozhodném znění, ve vztahu k Příloze 1 – 2009/2010, Příloze 1 – 2010/2011, Příloze 1 – 2011/2012 a druhé Příloze 1 – 2012/2013. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až IV. tohoto rozhodnutí.

Ke spáchání správních deliktů – neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení – k výrokům V., VI., VII., X. a XI. tohoto rozhodnutí

309.     Úřad dále přikročil k přezkumu postupu zadavatele při zadávání dotčených veřejných zakázek z hlediska možného spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. K tomuto Úřad konstatuje následující.

310.     Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010, se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

311.     Úřad v této souvislosti uvádí, že zákon (o veřejných zakázkách) ve znění účinném do 31. 12. 2009, tedy před nabytím účinnosti novely provedené zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, neobsahoval úpravu správního deliktu spočívajícího v neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, jak jej Úřad citoval v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí.

312.     Úřad k tomu dále konstatuje, vzhledem k této časové působnosti, tedy existenci správního deliktu spočívajícího v neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení až od 1. 1. 2010, že zadavatel se nemohl tohoto správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2009, dopustit ve vztahu k těm dotčeným Přílohám 1, k jejichž uzavření došlo v období do 31. 12. 2009. Jedná se o Přílohu 1 – 2008/2009 uzavřenou dne 11. 12. 2008 a Přílohu 1 – 2009/2010 uzavřenou dne 23. 12. 2009. Vzhledem k uvedenému zastavil Úřad část správního řízení vedenou ve věci možného spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona při zadávání veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2008/2009 a Přílohy 1 – 2009/2010 podle § 117a písm. d) zákona, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích X. a XI. tohoto rozhodnutí.

313.     Na druhé straně Úřad konstatuje, že se zadavatel správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona (neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení) mohl dopustit, a taktéž dopustil ve vztahu k těm dotčeným Přílohám 1, k jejichž uzavření došlo prokazatelně až v období od 1. 1. 2010 (s výjimkou první Přílohy 1 2012/2013, kde je jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, viz bod 195. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jedná se o Přílohu 1 – 2010/2011 uzavřenou dne 20. 12. 2010, Přílohu 1 – 2011/2012 neznámé datace, přičemž údaje uvedené v této příloze byly aktualizovány ke dni 22. 11. 2011 (údaj „Stav k“) a druhou Přílohu 1 – 2012/2013 uzavřenou dne 12. 11. 2012.

314.     Podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ve znění účinném do 11. 9. 2011, je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění v

a)      informačním systému podle ustanovení § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,

b)      informačním systému podle ustanovení § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 zákona se však v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.

315.     Podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ve znění účinném do 31. 3. 2012, je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění v

a)      informačním systému podle ustanovení § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku,

b)      informačním systému podle ustanovení § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 zákona se však v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.

316.     Podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012, je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění v

a)      ve Věstníku veřejných zakázek podle ustanovení § 157 zákona, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy,

b)      informačním systému podle ustanovení § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 zákona se však v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.

317.     Úřad vlastním šetřením zjistil, že zadavatel při zadávání dotčených veřejných zakázek vymezených obsahem Přílohy 1 – 2010/2011, Přílohy 1 – 2011/2012 a druhé Přílohy 1 – 2012/2013 nedostál povinnosti náležitě zveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1, v rozhodném znění zákona v informačním systému, resp. ve Věstníku veřejných zakázek, podle ustanovení § 157 zákona a Úředním věstníku Evropské unie. 

318.     S ohledem na výše uvedené dospěl Úřad k závěru, že zadavatel se dopustil správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona, ve zněních účinných od 1. 1. 2010, ve vztahu k těm dotčeným veřejným zakázkám vymezeným obsahem Přílohy 1 – 2010/2011, Přílohy 1 – 2011/2012 a druhé Přílohy 1 – 2012/2013, když tyto přílohy uzavřel bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli byl podle zákona povinen toto oznámení uveřejnit. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích V. až VII. tohoto rozhodnutí.

319.     Úřad pro úplnost s ohledem na argumentaci zadavatele uvedenou v rozkladu ze dne 29. 9. 2014 odkazuje na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa ze dne 10. 6. 2014, v němž bylo Úřadem v obdobném případě (ve věci uzavření Přílohy 1 k Dohodě dne 26. 2. 2014, se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014 a Přílohy 1 k Dohodě dne 26. 2. 2014, s platností na období od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014) postupováno shodně, přičemž citované rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs ze dne 11. 12. 2014 a nabylo dne 16. 12. 2014 právní moci.

K uložení pokuty – výrok VIII. tohoto rozhodnutí

320.     V šetřeném případě se zadavatel dopustil, ve vztahu k Příloze 1 – 2009/2010, Příloze 1 – 2010/2011, Příloze 1 – 2011/2012 a druhé Příloze 1 – 2012/2013, správních deliktů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona v rozhodném znění, tím, že nezadal vyjmenované Přílohy 1 v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle ustanovení § 21 zákona, ačkoliv pro postup dle zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v ustanovení § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem podle ustanovení § 82 zákona, resp. již uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku (v závislosti na účinném znění zákona ke dni spáchání předmětného správního deliktu ve vztahu ke konkrétní Příloze 1).

321.     Dále se zadavatel dopustil, zde pouze ve vztahu k Příloze 1 – 2010/2011, Příloze 1 – 2011/2012 a druhé Příloze 1 – 2012/2013, spáchání správních deliktů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona v rozhodném znění, tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvy na veřejné zakázky vymezené obsahem vyjmenovaných Příloh 1 bez uveřejnění oznámení o zahájení jednotlivých zadávacích řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ačkoli byl podle zákona povinen tato oznámení uveřejnit.

322.     Zadavatel se tedy dopustil celkem sedmi správních deliktů, a to čtyř správních deliktů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona a tří správních deliktů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona, vždy ve vztahu ke konkrétní dotčené veřejné zakázce, jak je uvedeno ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí.

323.     Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2009, odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

324.     Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010, odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

325.     Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného od 6. 3. 2015) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

326.     V návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod Úřad konstatuje, že v případě správního trestání je nutné zohlednit příznivější právní úpravu pro zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad vycházel při posuzování odpovědnosti zadavatele za správní delikt z ustanovení zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., tedy z právní úpravy příznivější.

327.     S ohledem na skutečnost, že okamžikem rozhodným pro spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona (v obou výše citovaných rozhodných zněních) i dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona, ve smyslu ustanovení § 121 odst. 3 zákona, je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku (resp. s uchazečem podle ustanovení § 82 zákona), a vzhledem ke skutečnosti, že Příloha 1 – 2011/2012 je neznámé datace, Úřad uvádí, že za účelem zjištění okamžiku spáchání správního deliktu při uzavírání Přílohy 1 – 2011/2012, považuje za rozhodný údaj „Stav k“, dle něhož byly údaje uvedené v této příloze aktualizovány ke dni 22. 11. 2011. Úřad k tomuto přistoupil z důvodu, že se jedná o jediný přímo v Příloze 1 – 2011/2012 najisto postavený údaj v souvislosti s právním vznikem přílohy jako dvoustranného právního úkonu.

328.     V návaznosti na citované ustanovení § 121 odst. 3 zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je či není naplněna podmínka uvedená v tomto ustanovení zákona. Ve vztahu k dotčeným veřejným zakázkám se Úřad o spáchání správních deliktů (konstatovaných ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí) dozvěděl, ve smyslu ustálené rozhodovací praxe českých soudů (srovnej např. nález Ústavního soudu ze dne 11. 1. 2010, sp. zn. IV. ÚS 946/09 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2010, č. j. 7 As 11/2010-134), nejdříve z podaného návrhu na zahájení správního řízení ze dne 30. 5. 2013, který byl Úřadu doručen téhož dne, resp. dne 20. 6. 2013, kdy mu byla zadavatelem doručena Dohoda o proběhu lokomotiv včetně předmětných dotčených příloh. Příloha 1 – 2008/2009 byla uzavřena dne 11. 12. 2008, Příloha 1 – 2009/2010 byla uzavřena dne 23. 12. 2009, Příloha 1 – 2010/2011 byla uzavřena dne 20. 12. 2010, Příloha 1 – 2011/2012 je neznámé datace, údaje uvedené v této příloze však byly aktualizovány ke dni 22. 11. 2011 (údaj „Stav k“) a druhá Příloha 1 – 2012/2013 byla uzavřena dne 12. 11. 2012.

329.     Úřad poznamenává, že v případě části správního řízení vedené ve věci veřejné zakázky vymezené obsahem Přílohy 1 – 2008/2009 [ve věci deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona] toto řízení dle § 117a písm. d) zákona zastavil z důvodu zaniknutí odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

330.     S ohledem na výše uvedenou skutečnost ohledně okamžiku rozhodného pro spáchání uvedených správních deliktů, jakož i s ohledem na skutečnost, že předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 13. 3. 2014 okamžikem doručení oznámení o zahájení správního řízení zadavateli jako jedinému účastníkovi řízení, Úřad konstatuje, že předmětné správní řízení, s výjimkou části týkající se Přílohy 1 – 2008/2009, zahájil do 3 let ode dne, kdy se dozvěděl o spáchání správních deliktů, jakož i do 5 let ode dne, kdy byly tyto správní delikty spáchány.

331.     V důsledku výše uvedených skutečností a faktů je tedy zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele, jako právnické osoby, za příslušné správní delikty nezanikla dle ustanovení § 121 odst. 3 zákona.

332.     K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce, zde v podobě pokuty, je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější; viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 9. 2005, č. j. 6 As 57/2004-54). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135, v rozsudku ze dne 31. 10. 2008, č. j. 5 Afs 9/2008-328 nebo v rozsudku ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009-62), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008-67 či rozsudek ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 29/2007-135). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

333.     Zákonná úprava ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů je na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

334.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty, konstatované Úřadem ve výrocích I. až VII. tohoto rozhodnutí.

335.     V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, který správní delikt je v šetřeném případě nejvíce trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

336.     Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona, ve znění účinném do 31. 3. 2012, se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

337.     Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012, se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

338.     V šetřeném případě se zadavatel dopustil čtyř správních deliktů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona a tří správních deliktů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Dle výše citovaného ustanovení § 120 odst. 2 písm. a), v obou uvedených zněních, je způsob určení horní hranice možné pokuty pro správní delikty dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) i c) zákona shodný, přičemž se liší pouze v závislosti na rozhodné právní úpravě.

339.     Za správní delikty spáchané při uzavírání Přílohy 1 – 2009/2010, Přílohy 1 – 2010/2011 a Přílohy 1 – 2011/2012 (viz výroky I. až III. a V. a VI. tohoto rozhodnutí), jež byly všechny uzavřeny do 31. 3. 2012, a tedy příslušné správní delikty byly spáchány před tímto rozhodným datem, lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona, ve znění účinném do 31. 3. 2012, uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

340.     Za správní delikty spáchané při uzavírání druhé Přílohy 1 – 2012/2013 (viz výroky IV. a VII. tohoto rozhodnutí), jež byla uzavřena dne 12. 11. 2012, tedy po 31. 3. 2012 a příslušné správní delikty byly spáchány po tomto rozhodném datu, lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012, uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

341.     Úřad v této souvislosti konstatuje, že správní delikty spáchané zadavatelem v rámci veřejné zakázky vymezené obsahem druhé Přílohy 1 – 2012/2013 jsou, v důsledku navýšení procentuální sazby ve znění zákona účinném od 1. 4. 2012, na základě novely zákona provedené zákonem č. 55/2012 Sb. účinným právě od 1. 4. 2012, z 5 % na 10 %, resp. absolutní sazby z 10 000 000 Kč na 20 000 000 Kč, nejvíce trestné. Úřad dále uvádí, že jak správní delikt dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak i správní delikt dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona (spáchané zadavatelem při uzavírání druhé Přílohy 1 – 2012/2013) jsou oba stejně trestné. V daném případě je však nutné, s ohledem na použití zásady absorpce, uložit pokutu pouze za jeden z těchto správních deliktů a ke všem ostatním přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k druhé Příloze 1 – 2012/2013 (viz výrok IV. tohoto rozhodnutí). Ke zbylým správním deliktům, jak jsou formulovány ve výrocích I. až III. a V. až VII. tohoto rozhodnutí, přihlédl Úřad dle uvedené zásady absorpce jako k přitěžujícím okolnostem.

342.     Horní hranice pokuty, ukládané Úřadem za spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaného zadavatelem při uzavírání druhé Přílohy 1 – 2012/2013 (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), je konkrétně určena jako 10 % z částky, po zaokrouhlení 83 853 443,9 Kč (viz body 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy částka 8 385 344,39 Kč.

343.     Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném do 31. 12. 2009, se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

344.     Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2010, se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

345.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 46/2011-78 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem.

346.     Z hlediska závažnosti, zejména způsobu a následkům, vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších uchazečů (dodavatelů) v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když „přímo“ uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž před uzavřením smlouvy provedl adekvátní zadávací řízení. Pochybení zadavatele je o to závažnější, že zadavatel vůbec nezvolil příslušný typ řízení pro zadávání dotčených veřejných zakázek, čímž při zadávání naprosto vyloučil aplikaci pravidel a postupů podle zákona. Úřad konstatuje, že zadavatel spáchal správní delikt, uvedený ve výroku VII. tohoto rozhodnutí obejitím zákona o veřejných zakázkách, přičemž dle zavedené rozhodovací praxe Úřadu (např. rozhodnutí ze dne 4. 11. 2005, č. j. VZ/S164/05-153/5158/05-Kr, rozhodnutí ze dne 19. 7. 2012, č. j. R45/2012/VZ-13457/2012/310/PMo), správních soudů (např. rozsudek ze dne 20. 3. 2013, č. j. 9 Afs 17/2012-34) i unijních orgánů (viz bod 13 úvodního ustanovení směrnice 2007/66/ES) nepoužití příslušného druhu zadávacího řízení, resp. tzv. protiprávní přímé zadávání veřejných zakázek, představuje jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť je tím vyloučen jeden ze základních principů zadávání, otevřená soutěž o veřejnou zakázku.

347.     Následkem obejití zákona bylo absolutní vyloučení hospodářské soutěže na straně dodavatelů. Zadavatel zadal dotčené veřejné zakázky přímo jednomu subjektu, vybranému uchazeči, aniž připustil vzájemnou konkurenci ostatních relevantních subjektů na trhu, přičemž není vyloučeno, že jiný relevantní dodavatel by předložil zadavateli nabídku výhodnější než vybraný uchazeč.

348.     Úřad dále posoudil přitěžující a polehčující okolnosti spáchání deliktu.

349.     Jako přitěžující okolnost nejprve Úřad zohlednil spáchání ostatních šesti správních deliktů zadavatelem (viz výroky I. až III. a V. až VII. tohoto rozhodnutí). Zadavatel spáchal zároveň se správním deliktem dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k dotčené veřejné zakázce vymezené obsahem druhé Přílohy 1 – 2012/2013 (uvedeným ve výroku IV. tohoto rozhodnutí) i správní delikt dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona ve vztahu k téže dotčené veřejné zakázce (uvedený ve výroku VII. tohoto rozhodnutí).

350.     Dále se zadavatel dopustil správních deliktů opět dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona a správních deliktů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona ve vztahu k dotčeným veřejným zakázkám vymezeným obsahem Přílohy 1 – 2010/2011 (uvedených ve výrocích II. a V. tohoto rozhodnutí) a Přílohy 1 – 2011/2012 (uvedených ve výrocích III. a VI. tohoto rozhodnutí).

351.     Zadavatel se rovněž dopustil správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu k veřejné zakázce vymezené obsahem Přílohy 1 – 2009/2010 (uvedeném ve výroku I. tohoto rozhodnutí).

352.     Při stanovování výše pokuty došlo k absorpci sazeb (viz výše). Absorpce spočívá ve skutečnosti, že pokuta se udělí za jeden ze spáchaných správních deliktů a ke spáchání ostatních (zde šesti) správních deliktů Úřad přihlíží „pouze“ v rámci přitěžujících okolností.

353.     Jako další přitěžující okolnost zhodnotil Úřad skutečnost, že v důsledku uzavření Dohody a dotčených Příloh 1 došlo k eliminaci zásad zakotvených v ustanovení § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona, jakož i otevřené soutěže o veřejnou zakázku a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Toto jednání zadavatele úzce souvisí se způsobem spáchání správních deliktů. Úřad zde odkazuje na již vyložený rozpor mezi zněním Dohody o proběhu lokomotiv a reálným plněním z této Dohody. Úřad má za prokázané, že zadavatel si musel být vědom faktu, že jím sjednané objemy plnění podle dotčených Příloh 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv (tedy v rámci dotčených veřejných zakázek), nesměřují k vyrovnanosti výkonů, případně k naturální vyrovnávce, což jsou základní principy Dohod podle UIC-Kodexu, nýbrž představují úplatné zajištění či poskytnutí lokomotiv vybraným uchazečem zadavateli. Rozpor mezi zněním Dohody o proběhu lokomotiv a reálným plněním je dle Úřadu natolik markantní, či v podstatě absolutní, že vykazuje znaky zastření dotčených veřejných zakázek za plnění, které pod režim zákona (o veřejných zakázkách) nespadá.

354.     Kromě výše uvedených přitěžujících okolností Úřad zohlednil při výměře pokuty  složitost přezkoumávané problematiky související s nasazováním lokomotiv v přeshraniční železniční dopravě. Výše uvedenou skutečnost, rovněž s ohledem na to, že tato problematika dosud nebyla na úrovni soudů (Krajského soudu v Brně nebo Nejvyššího správního soudu v Brně) řešena, a zadavatel se tak nemohl při svém rozhodování o postupu při uzavírání výše uvedených smluv opřít o konstantní rozhodovací praxi resp. judikaturu, posoudil Úřad jako polehčující okolnost.

355.     Při stanovení konkrétní výše sankce Úřad zohlednil také dobu, která uplynula mezi spácháním deliktu a samotným potrestáním zadavatele za spáchání tohoto správního deliktu. V této souvislosti je nutné poukázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud uvedl, že:  „(…) hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejností a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

356.     V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 12. 11. 2012, kdy zadavatel uzavřel druhou Přílohu 1 – 2012/2013 (viz výrok IV. tohoto rozhodnutí), přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 13. 3. 2014. V souvislosti s výše uvedeným Úřad zohlednil ve prospěch zadavatele časový rozestup mezi spácháním správního deliktu a okamžikem jeho potrestání, tedy více než tři roky, jako okolnost svědčící ve prospěch snížení ukládané pokuty.

357.     Při stanovení výše pokuty přihlédl Úřad rovněž ke skutečnosti, že zadavateli byla za související pochybení již v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S603/2013/VZ udělena pokuta ve výši 1 000 000,- Kč.

358.     K argumentaci zadavatele uvedené v rozkladu ze dne 29. 9. 2014, že Úřad by měl ve výměře pokuty rovněž zohlednit skutečnost, že zadavatel v rámci správního řízení spolupracoval v maximální možné míře, Úřad poznamenává, že spolupráci ze strany zadavatele v šetřeném případě nepovažuje za nikterak nadstandardní, zadavatel pouze dostál své zákonné povinnosti. Z uvedeného důvodu Úřad předmětnou skutečnost neposoudil jako polehčující okolnost a nezohlednil ji při výměře výše pokuty.

359.     Úřad uzavírá, že správní delikt spáchaný zadavatelem, za nějž je ukládána pokuta, je značně závažný. Úřad při stanovení závažnosti zohlednil především fakt, že delikt byl spáchán za okolností představujících významné narušení základních zásad zadávání veřejných zakázek podle ustanovení § 6, resp. § 6 odst. 1 zákona. Tím, že zadavatel předmětnou veřejnou zakázku nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení podle ustanovení § 21 zákona (jedná se tak o protiprávní přímé zadávání veřejných zakázek), znemožnil účast subjektům odlišným od vybraného uchazeče, což vedlo k diskriminaci – neodůvodněnému rozdílnému zacházení – všech ostatních potenciálních uchazečů (dodavatelů). Tito potenciální dodavatelé byli oproti vybranému uchazeči v natolik nevýhodném postavení, že pro ně bylo zcela nemožné se o veřejnou zakázku ucházet či v rámci pravidel pro zadávání veřejných zakázek zakázku získat. Zároveň se zadavatel dopustil spáchání celkem sedmi správních deliktů. Úřad současně shledal polehčující okolnost spočívající ve složitosti a komplikovanosti přezkoumávané problematiky.

360.     Úřad se na základě výše řečeného, se po zvážení všech výše uvedených skutečností, včetně všech přitěžujících a polehčujících okolností rozhodl udělit zadavateli pokutu ve výši 1 200 000 Kč, tedy pokutu ve spodní polovině zákonné sazby, jejíž horní hranicí je částka ve výši 8 385 344,39 Kč.

361.     Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování povinností stanovených zákonem, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Úřad si je vědom, že tyto dvě funkce nelze úplně oddělit, přesto však po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zohlednil v předmětném případě zejména preventivní charakter uložení sankce. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání tohoto správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

362.     Úřad tak s ohledem na všechny okolnosti případu uložil pokutu ve spodní polovině zákonné sazby tak, aby byly dostatečně naplněny obě uvedené funkce, tedy sankcionování zadavatele za to, že „byla porušena právní povinnost“ (represivní funkce), jakož i odrazení do budoucna, aby již „nebyla porušována právní povinnost“ (preventivní funkce). Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs 106/2012-48 je důraz při sankcionování protiprávních jednání „kladen na situaci, aby zadavatelé ve smyslu zákona o veřejných zakázkách zadávali veřejné zakázky správně hned na poprvé. Nelze se totiž spoléhat pouze na skutečnost, zda se potencionálně poškozený dodavatel … obrátí na orgán dohledu, či nikoliv“.

363.     Úřad tak přistoupil k udělení pokuty v dané výši vycházeje z konstantní judikatury správních soudů ve vztahu k funkčnímu účelu uloženého postihu. Konkrétní forma postihu (tu pokuta) a jeho výše musí dle správních soudů působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí pachateli (individuální a generální prevence), zároveň musí být postih dostatečně znatelný v pachatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl pro pachatele likvidační (viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 12. 2012, č. j. 62 Af 46/2011-78, potvrzeného výše citovaným rozsudkem NSS ze dne 6. 6. 2013, č. j. 1 Afs 106/2012-48).

364.     Úřad se v této souvislosti zabýval povahou uložené pokuty a zkoumal, zda není ze strany Úřadu ukládána pokuta likvidační. V rámci této Úvahy posoudil Úřad finanční výkazy zadavatele za rok 2014 (dostupné online na webu zadavatele, http://www.ceskedrahy.cz/assets/pro-investory/financni-zpravy/financni-vykazy/konsolidovane-financni-vykazy-podle-mezinarodnich-ucetnich-standardu-za-rok-2014.pdf), a naznal, že s ohledem na objem finančních zdrojů (v řádech stovek milionů Kč a více), s nimiž zadavatel ročně hospodaří, nepředstavuje udělená pokuta ve výši 1 200 000 Kč pokutu likvidační.

365.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť předmětné smlouvy (dotčené Přílohy 1) byly s vybraným uchazečem už uzavřeny, dokonce i splněny, a nápravy již tedy nelze dosáhnout. Ze všech výše uvedených důvodu a skutečností uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši, jak je uvedeno ve výroku VIII. tohoto rozhodnutí.

366.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený – pracoviště Brno u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

v z. Mgr. Michal Kobza

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] K platnosti jízdních řádů: http://www.jizdni-rady.nanadrazi.cz/index.php?page=elektronicky-archiv-vlakovych-jizdnich-radu; otevřeno k 30. 6. 2014.

[2] Úřad uvádí, že je-li dále v textu použita zkratka „zákon“, rozumí se tím zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v konkrétním rozhodném znění (ve smyslu ust. § 26 v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 cit. zákona) není-li v textu uvedeno jinak, např. konkrétní datum.

[3] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „směrnice 2004/17“) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18“).

[4] Je-li v textu zmiňována rozhodovací praxe Soudní dvora Evropské unie, má se tím na mysli rovněž předchozí rozhodovací praxe Evropského soudního dvora (předchozí označení)

[5] Na základě ustanovení § 2 odst. 7 se jedná nejen o sektorové zadavatele dle ustanovení § 2 odst. 6, ale z logiky věci i na veřejné zadavatele, pro něž platí ustanovení zákona vztahující se na zadavatele sektorové.

[6] Úřad poznamenává, že v době vydání rozsudku v této věci se ještě jednalo o Evropský soudní dvůr jako zastřešující termín pro instituci skládající se ze Soudního dvora (nejvyšší instance), Tribunálu a Soudu pro veřejnou službu. Zastřešující termín Evropský soudní dvůr byl pak od přijetí Lisabonské smlouvy (vstup v platnost dne 1. 12. 2009) nahrazen termínem Soudní dvůr Evropské unie. Pro zjednodušení je zkratka „SDEU“ platná i pro dřívější termín Evropský soudní dvůr.

[7] V německé verzi pak článek 2 odst. 1 Dohody zní: „Zweck dieser Vereinbarung ist der gegenseitige Einsatz der Lokomotiven im grenzüberschreitenden Verkehr auf Leistungsausgleichsbasis.“.

[8] Ve znění zákona účinném do 31. 12. 2009 ustanovení § 117a neplatilo.

[9] V důsledku uvedeného vyřazení první Přílohy 1 – 2012/2013, resp. podlimitní veřejné zakázky vymezené jejím obsahem, Úřad poznamenává, že bude-li dále v textu užíván termín „dotčené Přílohy 1“  či „dotčené veřejné zakázky“, je z jejich obsahu vyčleněna právě zmiňovaná první Příloha 1 – 2012/2013, resp. veřejná zakázka vymezená jejím obsahem.

[10] RAUS, David. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. Praha: Linde, 2007, str. 133.

[11] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 3. vyd. V Praze: C. H. Beck, 2012, xviii, str. 178.

[12] MALENOVSKÝ, Jiří. Mezinárodní právo veřejné: jeho obecná část a poměr k jiným právním systémům, zvláště k právu českému. 5., podstatně upr. a dopl. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2008, str. 146.

[13]„Given the subject - public-public co-operation - this note only addresses the behavior of "contracting authorities" within the meaning of Directive 2004/18/EC, not “public undertakings” within the definition of the Utilities Directive or private undertakings operating on the basis of special or exclusive rights as defined under Directive 2004/17/EC.“

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz