číslo jednací: S0023/2016/VZ-01816/2016/521/OPi

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se dopustil zadavatel

 

• Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5,

 

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodání a implementace datového skladu kraje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 1. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 1. 2015 pod ev. č. zakázky 402834 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 1. 2015 pod ev. č. 2015/S 006-006244, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 4. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 085-152041,

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

 

příkaz:

I.

Zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Dodání a implementace datového skladu kraje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 1. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 1. 2015 pod ev. č. zakázky 402834 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 1. 2015 pod ev. č. 2015/S 006-006244, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 4. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 085-152041, nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, neboť posoudil kvalifikaci uchazeče GIST, s.r.o., IČO 60916851, se sídlem Collinova 421, 500 03 Hradec Králové, jako splněnou, ačkoli tento uchazeč neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 1 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 56 odst. 5 písm. c) citovaného zákona o veřejných zakázkách v rozsahu požadovaném v čl. 5 „Technické kvalifikační předpoklady“ kvalifikační dokumentace předmětné veřejné zakázky, tj. nepředložil seznam min. 5 zakázek realizovaných v posledních 3 letech, z nichž aspoň 2 zakázky, jejichž předmětem byla komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů, byly realizovány ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 27. 4. 2015 s uvedeným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 160 000,-  Kč (jedno sto šedesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

ODŮVODNĚNÍ

1.             Odesláním oznámení o zahájení otevřeného řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Středočeský kraj, IČO 70891095, se sídlem Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), který je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 6. 1. 2015 zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodání a implementace datového skladu kraje“. Oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 7. 1. 2015 pod ev. č. zakázky 402834 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 1. 2015 pod ev. č. 2015/S 006-006244, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 29. 4. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 085-152041 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je dle oznámení o zakázce „[r]ealizace datového skladu, který bude sloužit jako jediné centrální úložiště a bude zahrnovat dodávku aplikace typu Manažerský informační systém (MIS), která bude využívat data z vybudovaného centrálního úložiště. Přesná a úplná specifikace předmětu plnění je podrobně uvedena v příloze č. 1 – Technická specifikace. Základní rámec plnění veřejné zakázky vychází ze studie proveditelnosti projektu, která je přílohou č. 7 zadávací dokumentace. Součástí dodávky je začlenění datového skladu do celkového řešení IS zadavatele. Součástí předmětu veřejné zakázky je i prvotní zpracování implementační analýzy (studie) projektu Datových skladů, návrh dokumentace resp. směrnic příp. změn v dokumentaci resp. směrnic zadavatele. Veřejná zakázka je realizována v rámci projektu ‚Rozvoj eGovernmentu ve Středočeském kraji‘ spolufinancovaného Evropskou unií z Evropského fondu pro regionální rozvoj na základě Integrovaného operačního programu, prioritní osy 2 Zavádění ICT v územní veřejné správě – Cíl Konvergence, oblasti podpory (IOP č. CZ.1.06/2.1.00/08.07144). Zadavatel požaduje pořízení multilicence k dodanému aplikačnímu řešení (unlimited) včetně dalších nutných licencí pro provoz na zařízení zadavatele, tj. včetně potřebných operačních systémů, databázových systémů, SW pro prezentaci dat, dalších technologií a další služby uvedené v zadávací dokumentaci. Aplikační řešení je poptáváno jako již vytvořená aplikace (hotové řešení) na IS zadavatele, která vyžaduje minimální úpravy, pouze nastavení (customizace) a nastavení integračních vazeb (zejména datové pumpy). Nedílnou součástí je poskytování (záruční) technické podpory v garantované úrovni služeb.“

3.             Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil na 15 169 000,- Kč bez DPH.

4.             Dne 27. 4. 2015 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem – GIST, s.r.o., IČO 60916851, se sídlem Collinova 421, 500 03 Hradec Králové (dále jen „vybraný uchazeč“) – smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním předmětné veřejné zakázky, na jehož základě si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření ke skutečnostem v něm uvedeným a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0023/2016/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

6.             Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

Relevantní ustanovení zákona

7.             Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

8.             Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

9.             Podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud bylo zboží dodáno veřejnému zadavateli,

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud bylo zboží dodáno jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

10.         Podle § 56 odst. 5 zákona je veřejný zadavatel povinen ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

11.         Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

12.         Podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52 zákona.

13.         Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

14.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K postupu zadavatele

15.         Úřad předně uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky je základním dokumentem zadávacího řízení a nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejím prostřednictvím veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli zpracovat své nabídky. Zadávací dokumentace, která spolu s požadavky zadavatele uvedenými v oznámení zadávacího řízení či výzvě k podání nabídek, příp. jinými dokumenty obsahujícími vymezení předmětu veřejné zakázky, tvoří zadávací podmínky, tak poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, na jejichž základě tito uchazeči zvažují svoji účast v zadávacím řízení. V této souvislosti Úřad pro úplnost odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“

16.         Ke kvalifikačním předpokladům uchazečů o veřejnou zakázku pak Úřad v obecné rovině uvádí, že účelem požadavků na prokázání splnění kvalifikačních předpokladů je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních předpokladů má pak zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit.

17.         V šetřeném případě zadavatel v čl. 5 „Technické kvalifikační předpoklady“ kvalifikační dokumentace předmětné veřejné zakázky mj. stanovil, že „[k] prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeče pro plnění veřejné zakázky na dodávky zadavatel požaduje:

a) dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona předložením seznamu významných dodávek obdobného rozsahu a charakteru, které uchazeč realizoval v posledních 3 letech. Uchazeč uvede název zakázky, minimální rozsah plnění zakázky (cenu plnění), pro koho zakázka byla realizována, kontaktní osobou a dobu realizace. Přílohou toto seznamu musí být:

• osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly dodávky poskytovány veřejnému zadavateli, nebo
• osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly dodávky poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
• smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle předcházejícího bodu od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.
• Z osvědčení i seznamu významných služeb musí jednoznačně vyplývat, že uchazeč v uvedeném období realizoval:
• minimálně pět zakázek na komplexní dodávku, implementaci a následnou podporu datových skladů, z toho aspoň dvě takové zakázky byly realizovány ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH a minimálně dvě zakázky na implementaci a provozování datového skladu s doloženým zahájením.

Předložené významné služby mohou splňovat i více kritérií uvedených v těchto bodech zároveň daných osvědčení či prohlášení musí prokazatelně a nad vší pochybnost vyplývat splnění požadavků zadavatele a dále, tato osvědčení či prohlášení musí obsahovat minimálně:

a.             obchodní firmu nebo název objednatele, kontaktní sobou objednatele pro účely ověření poskytnutých údajů,

b.             popis (rozsah) a předmět významné služby,

c.              hodnotu významné služby,

d.             dobu realizace zakázky (zahájení a ukončení a/nebo průběh).“

18.         Úřad předně uvádí, že vymezení minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona tak, jak jej učinil zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky, je nutno vykládat tak, že zadavatel požadoval předložení seznamu (a osvědčení) významných dodávek, který bude obsahovat minimálně 5 referenčních zakázek s příslušným předmětem (komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů), z nichž mj. „aspoň dvě takové zakázky byly realizovány ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH“, přičemž citovaný dílčí požadavek zadavatele je nutno chápat tak, že zadavatel požadoval předložení minimálně 2 referenčních zakázek, z nichž každá byla realizována ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH.

19.         Při interpretaci daného dílčího požadavku zadavatele přitom vychází Úřad z následujících úvah. Pakliže zadavatel požadoval k prokázání splnění kvalifikace předložení „aspoň“ 2 referenčních zakázek s příslušným předmětem „ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH“, znamená to, že dodavatelé (uchazeči) mohli v rámci svých nabídek předložit 2 a více referenčních zakázek (nikoliv např. pouze 1 referenční zakázku) na požadovaný předmět plnění v požadovaném finančním objemu. Co se týká právě požadavku zadavatele na finanční objem daných referenčních zakázek ve výši min. 15 mil. Kč bez DPH, tento nelze s ohledem na právě uvedené chápat tak, že požadovaného limitu bylo možno dosáhnout prostým součtem či souhrnem jednotlivých finančních objemů referenčních zakázek, neboť v takovém případě by totiž mohla ab absurdum nastat situace, kdy by zadavatel obdržel v rámci nabídky k posouzení např. 50 referenčních zakázek, z nichž každá byla realizována ve finančním objemu 300 000,- Kč bez DPH. V rámci posouzení nabídek by pak zadavatel (při respektování shora uvedeného mylného „výkladu“ o možnosti v podstatě neomezeného sčítání jednotlivých finančních objemů), resp. hodnotící komise musela posoudit takovou nabídku jako splňující zadávací podmínky (byly by předloženy aspoň 2 referenční zakázky a jejich součet by dosáhl požadovaných min. 15 mil. Kč bez DPH), ačkoli jinou nabídku, ve které by byla doložena jedna referenční zakázka dejme tomu za 18 mil. Kč bez DPH, by musel ze zadávacího řízení vyloučit. Jinými slovy řečeno: použití slova „aspoň“ nedává za situace, kdy by byl zadavateli zcela jedno počet zakázek, souhrnem jejichž plnění bude dosažena požadovaná hranice 15 mil. Kč, žádný smysl. Smysl by pak nedávalo ani stanovení tohoto požadavku (na aspoň 2 zakázky, jejichž objem plnění je v souhrnu vyšší než 15 mil. Kč bez DPH) vedle – obecnějšího – požadavku na předložení minimálně 5 referenčních zakázek. Smysl dává jen takový výklad předmětného kvalifikačního požadavku, podle kterého aspoň 2 z předložených referenčních zakázek musely být realizovány každá min. ve finančním objemu ve výši 15 mil. Kč bez DPH.

20.         Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že vybraný uchazeč v rámci své nabídky předložil zadavateli seznam následujících referenčních zakázek:

 

Objednatel	Název zakázky	Předmět	Rozsah (v Kč bez DPH)	Doba realizace
Plzeňský kraj	„Datový sklad, manažerský informační systém a nástroje Business Intelligence“	Komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů	4 947 080,-	05/2012 – 12/2012
Moravskoslezský kraj	„Datové sklady – SW Technologie a metadatový systém, Datová tržiště ekonomiky, školství, statistiky, zdravotnictví“	Komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů	10 550 000,-	09/2013 – 10/2014
Pardubický kraj	„Datové sklady, manažerské informační systémy a nástroje Business Intelligence“	Komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů	5 480 080,-	03/2014 – 12/2014
Královéhradecký kraj	„Datový sklad a nástroje Business Intelligence Královéhradeckého kraje“	Komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů	2 537 500,-	01/2014 – 10/2014
Zlínský kraj	„Vybudování a implementace tržišť datového skladu“	Komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů	1 190 000,-	09/2014 – 01/2015

 

21.         Z výše uvedeného přehledu referenčních zakázek a jejich finančního objemu vyplývá, že vybraný uchazeč neprokázal splnění požadavku zadavatele uvedeného v čl. 5 kvalifikační dokumentace, neboť k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 56 odst. 5 písm. c) zákona nepředložil zadavateli seznam min. 5 zakázek realizovaných v posledních 3 letech, z nichž aspoň 2 zakázky, jejichž předmětem byla komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů, byly realizovány ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH.

22.         Úřad uvádí, že v takovýchto případech umožňuje zákonná úprava zadavateli postupovat na základě svého uvážení alternativně dvěma způsoby, a to buď v souladu s § 59 odst. 4 zákona, neboť pro situace, kdy dodavatel neprokáže kvalifikaci v požadovaném rozsahu, zákonodárce v § 59 odst. 4 zákona připustil, že zadavatel má možnost (nikoliv povinnost) požádat dodavatele, který neprokázal požadovanou kvalifikaci v plném rozsahu, o její doplnění (dodavatel je pak povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem), nebo rovnou v souladu § 60 odst. 1 zákona. Je tedy plně v kompetenci zadavatele rozhodnout, zda dodavatele požádá o objasnění či doložení dalších informací nebo dokladů prokazujících kvalifikaci, nebo zda ve smyslu § 60 odst. 1 zákona dodavatele bez možnosti dalšího objasňování či doplňování vyloučí ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání splnění kvalifikace. Pro úplnost Úřad dodává, že zákon rovněž nevylučuje, aby zadavatel postupoval podle § 59 odst. 4 zákona i v případě, kdy dodavatel neprokázal splnění příslušné části kvalifikace vůbec, tzn. v nabídce předložené dodavatelem požadovaná informace či doklad, jímž má být kvalifikace prokázána, zcela chybí. Pokud uchazeč neprokáže řádně splnění kvalifikace a zadavatel se rozhodne nepostupovat podle § 59 odst. 4 zákona (což zákon připouští), je zadavatel povinen přistoupit k postupu dle § 60 odst. 1 zákona, tj. daného uchazeče z účasti v zadávacím řízení vyloučit.

23.         Vzhledem k tomu, že v daném případě zadavatel nepostupoval dle § 59 odst. 4 zákona (což nelze přičítat zadavateli k jeho tíži, jelikož se jedná o zákonnou možnost, nikoliv povinnost), byl povinen vybraného uchazeče v souladu s § 60 odst. 1 zákona vyloučit z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu. Zadavatel tak však neučinil a namísto toho posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, čímž se dopustil porušení § 59 odst. 1 zákona, jenž zadavateli ukládá povinnost posoudit prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem, neboť nabídku vybraného uchazeče neposoudil správně z hlediska splnění požadavku na předložení minimálně 5 referenčních zakázek s příslušným předmětem (komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů), z nichž mj. „aspoň dvě takové zakázky byly realizovány ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH“. V důsledku zadavatelova pochybení byla nabídka vybraného uchazeče vyhodnocena jako nejvhodnější a zadavatel dne 27. 4. 2015 uzavřel s tímto uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

24.         V daném případě je zřejmé, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu (a jehož nabídka tak neměla být vůbec dále posuzována a hodnocena).

25.         S ohledem na vše výše uvedené má Úřad za prokázané, že se zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona, neboť posoudil kvalifikaci vybraného uchazeče jako splněnou, ačkoli vybraný uchazeč neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 56 odst. 5 písm. c) zákona v rozsahu požadovaném v čl. 5 „Technické kvalifikační předpoklady“ kvalifikační dokumentace předmětné veřejné zakázky, tj. nepředložil seznam min. 5 zakázek realizovaných v posledních 3 letech, z nichž aspoň 2 zakázky, jejichž předmětem byla komplexní dodávka, implementace a následná podpora datových skladů, byly realizovány ve finančním objemu min. 15 mil. Kč bez DPH, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 27. 4. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

Uložení pokuty

26.         Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

27.         Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

28.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona.

29.         V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 19. 11. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Vzhledem k tomu, že ke spáchání správního deliktu vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 27. 4. 2015 uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem na plnění veřejné zakázky, Úřad konstatuje, že k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení nedošlo.

30.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

31.         Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 17 315 826,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 1 731 582,60 Kč.

32.         Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

33.         Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

34.         Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem závažnější, neboť zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení postupem podle zákona a porušení zákonem stanoveného postupu se dopustil „až“ ve fázi posouzení kvalifikace. Zadavatel svým postupem v podstatě popřel smysl požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, což ve svém důsledku vedlo zcela prokazatelně k ovlivnění výsledku zadávacího řízení.

35.         Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům a způsobu spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy byl pro plnění veřejné zakázky vybrán uchazeč, který neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů v zadavatelem požadovaném rozsahu. Zadavatel tedy uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla. V tomto smyslu je třeba správní delikt pokládat za závažný.

36.         Co se týče okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako přitěžující okolnost skutečnost, že zadavatel měl již při posuzování kvalifikace uchazečů o veřejnou zakázku indicie o tom, že vybraný uchazeč nesplňuje požadovanou kvalifikaci, neboť, jak vyplývá z „Protokolu o jednání hodnotící komise – posouzení kvalifikace“ ze dne 2. 3. 2015, jeden z členů hodnotící komise vyjádřil názor, že „si společnost GIST, s.r.o. vyložila podmínky požadované zadavatelem a stanovené zadávací dokumentací (resp. kvalifikační dokumentací) příliš extenzivně. Konkrétně se jedná o požadavek uvedený v bodě 5. Kvalifikační dokumentace (technické kvalifikační předpoklady). Zadavatel požadoval předložení seznamu významných dodávek obdobného rozsahu a charakteru, přičemž: ‚Z osvědčení i seznamu významných služeb musí jednoznačně vyplývat, že uchazeč v uvedeném období realizoval: minimálně pět zakázek na komplexní dodávku, implementaci a následnou podporu datových skladů, z toho alespoň dvě zakázky byly realizovány ve finančním objemu min. 15 mil. Kč…‘ Výše uvedené ustanovení si vykládám tak, že uchazeč má doložit, že realizoval alespoň dvě zakázky, každou zvlášť v objemu min. 15 mil. Kč bez DPH. Takový výklad stanovené povinnosti, že stačí, když uchazeč realizoval alespoň dvě zakázky, jejichž objem (součet) činí min. 15 mil. Kč[,] považuji za extenzivní“, přesto však zadavatel, resp. hodnotící komise posoudila kvalifikaci vybraného uchazeče jako splňující daný kvalifikační předpoklad. Jinými slovy, v šetřeném případě měl zadavatel jednoznačné indicie, na základě kterých mohl zabránit negativním dopadům, které jeho pochybení způsobilo, a to ještě v situaci, kdy nebyl správní delikt dokonán (tj. před uzavřením smlouvy). Zadavateli nic nebránilo v tom, aby nezákonný stav sám napravil, na což ale zadavatel zcela rezignoval. Právě tuto skutečnost Úřad hodnotí jako výrazně přitěžující.

37.         Úřad neshledal při stanovení výše pokuty žádnou polehčující okolnost.

38.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. V této souvislosti Úřad přihlédl i k finančním možnostem zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z rozpočtu zadavatele na rok 2015[1] vyplývá, že schválený rozpočet zadavatele v oblasti příjmů na rok 2015 činí celkem 17 366 809 000,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

39.         V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

40.         V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační či „nespravedlivou“.

41.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu Úřad uložil pokutu ve výši 160 000,- Kč (tedy stále pod hranicí 10 % maximální možné pokuty) uvedenou ve výroku II. tohoto příkazu.

42.         Pokuta uložená ve výroku II. tohoto příkazu je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

 

 

            otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Středočeský kraj, Zborovská 81/11, 150 00 Praha 5

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy