Rozhodnutí: R465/2014/VZ-32207/2015/322/EDy

Instance II.
Věc Revitalizace Markvartického rybníka
Účastníci
  1. město Jablonné v Podještědí
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2014
Datum nabytí právní moci 12. 10. 2015
Související rozhodnutí S850/2014/VZ-26121/2014/533/SWa
R465/2014/VZ-32207/2015/322/EDy
Dokumenty file icon dokument ke stažení 412 KB

Č. j.:ÚOHS-R465/2014/VZ-32207/2015/322/EDy

 

8. října 2015

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 29. 12. 2014 doručeném dne 30. 12. 2014 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –

 

  • městem Jablonné v Podještědí, IČO 00260576, se sídlem nám. Míru 22, 471 25 Jablonné v Podještědí, zastoupeným JUDr. Lukášem Váňou, advokátem, ev. č. ČAK 14526,  IČO 63041626, KVB advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Teplého 2786, 530 02 Pardubice

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S850/2014/VZ-26121/2014/533/SWa ze dne 9. 12. 2014 ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace Markvartického rybníka“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 11. 2011 a uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 29. 11. 2011 pod ev. č. 101988, a na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 22. 5. 2012 smlouvu o dílo s vybraným uchazečem – účastníky sdružení „SYNER – ještědská stavební společnost – Markvartický rybník“ – SYNER, s. r. o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec, a Ještědská stavební společnost spol. s r. o., IČO 18382550, se sídlem Selská 517, 460 01 Liberec XII,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S850/2014/VZ-26121/2014/ 533/SWa ze dne 9. 12. 2014

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], příslušný k   výkonu   dohledu   nad   zadáváním   veřejných   zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – města Jablonné v Podještědí, IČO 00260576, se sídlem náměstí Míru 22, 471 25 Jablonné v Podještědí, ve správním řízení zastoupeného JUDr. Mgr. Lukášem Váňou, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 14526, IČO 63041626, KVB advokátní kancelář s. r. o., se sídlem Teplého 2786, 530 02 Pardubice (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky s názvem „Revitalizace Markvartického rybníka“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 28. 11. 2011 a uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 29. 11. 2011 pod ev. č. 101988 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dle bodu IV. 1.1) oznámení o zakázce zadavatel zvolil pro zadání veřejné zakázky užší řízení. V bodě IV. 1.2) stanovil předpokládaný počet 10 zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídek. V bodu 13. kvalifikační dokumentace zadavatel dále uvedl, že objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců bude náhodný výběr provedený losem, přičemž současně vymezil, že „číslo přiřazené zájemci pro losování bude odpovídat pořadovému číslu jeho žádosti o účast v užším řízení dle evidence doručených žádostí o účast“. Dne 1. 3. 2012 proběhlo losování za účasti notáře a o jeho průběhu byl téhož dne vyhotoven notářský zápis (č. j. N 102/2012, NZ 85/2012) (dále jen „notářský zápis“). V něm bylo mj. uvedeno, že losování proběhne prostřednictvím elektronického nástroje – počítače vybaveného k tomuto účelu příslušným programem s optimálním zabezpečením zajišťujícím současně i kontrolu celého počítače před losováním. Byla nabídnuta možnost kontroly losovacího zařízení a písemné zprávy o zkoušce předmětného elektronického nástroje pro losování a uvedeno, že před samotným vylosováním 10-ti zájemců bude provedeno opakovaně testovací losování. Před zahájením losování byl jedním zájemcem vznesen požadavek, aby bylo změněno pořadí zájemců, k tomu se připojil další ze zájemců. Tento požadavek byl zamítnut s odůvodněním, že „by došlo k porušení podmínek tak, jak jsou dány v kvalifikační dokumentaci, kde je stanoveno, že uchazečům bude přiděleno číslo v pořadí, v jakém byly doručeny jejich nabídky“.

3. Dne 22. 5. 2012 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

4. Dne 17. 10. 2014 Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, neboť po přezkoumání dokumentace o veřejné zakázce shledal pochybnosti nasvědčující nedodržení postupu stanoveného v § 61 odst. 4 a 5 zákona v návaznosti na § 6 zákona tím, že zadavatel před zahájením losování na základě žádosti jednoho ze zájemců nepřidělil nová pořadová čísla zájemcům o účast v užším řízení a zda se tak nedopustil deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

II. Napadené rozhodnutí

5. Dne 9. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S850/2014/VZ-26121/2014/533/SWa (dále jen „napadené rozhodnutí“), které bylo zadavateli doručeno dne 15. 12. 2014. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky v užším řízení dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, když dne 1. 3. 2012 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení, prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zájemce změnu pořadových čísel zájemců o účast v užším řízení, přičemž způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 22. 5. 2012 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

6. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uložil výrokem II. zadavateli pokutu ve výši 100 000 Kč splatnou do dvou měsíců od právní moci napadeného rozhodnutí.

7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že jednou ze základních zásad, kterými je ovládán postup podle zákona, je zásada transparentnosti. Tedy i průběh losování (omezování počtu zájemců) musí být férový a řádný, aniž by vzbuzoval jakékoliv pochybnosti. Na základě závazných právních názorů vyslovených Krajským soudem v Brně (dále jen „Krajský soud“)a potvrzených Nejvyšším správním soudem Úřad dospěl k závěru, že použití elektronického zadávacího zařízení zužuje možnost kontrolovat celý proces losování pouze na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců generuje elektronické zařízení, jehož funkci lze jen stěží přezkoumat. Úřad rovněž dovodil, že samotná předchozí informace o způsobu přidělení pořadových čísel pro účely losování sama o sobě ještě nezaručuje transparentnost procesu losování. Proto pokud nějaký ze zájemců přítomných losování vznese požadavek na přečíslování předem přidělovaných čísel je třeba tento požadavek vnímat jako vyjádření pochybností o transparentnosti jednání, kterému je třeba předejít. Provedení přečíslování je pak dle Úřadu jednou z mála možností, kterou bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použitý elektronický prostředek pro losování alespoň nějakým způsobem zajistit. Pokud tak neučinil, dopustil se správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 citovaného zákona.

III. Rozklad zadavatele

8. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel včas (dne 30. 12. 2014) rozklad, který dne 13. 1. 2015 doplnil o dále uvedené rozkladové námitky.

Námitky rozkladu

Zásada transparentnosti

9. Zadavatel namítá nezákonnost a nesprávnost napadeného rozhodnutí, přičemž zdůrazňuje, že se Úřad nevypořádal s faktickým základem předmětu správního řízení, když je přesvědčen, že s jeho postupem nelze spojovat jakékoliv pochybnosti z hlediska naplnění zásady transparentnosti. Za stěžejní pro posouzení celé věci považuje v oznámení o zakázce avizovaný způsob omezení počtu zájemců i určení pořadového čísla žádosti o účast v užším řízení. Zadavatel má za to, že pokud by přistoupil ke změně přiřazených čísel, jednalo by se z jeho strany o porušení podmínek uvedených v kvalifikační dokumentaci, a tím i pravidel stanovených na úseku veřejných zakázek. Uvedeným argumentem v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2013, sp. zn. 1 Afs 64/2013 logicky a racionálně osvětlil, proč nebylo možné návrh na změnu čísel akceptovat.

10. Zadavatel dále poukazuje na bod 39 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde sám Úřad uvádí, že zadavatelé nemají zákonem stanovenou povinnost vyhovět návrhu na přečíslování, přičemž netransparentnost spojuje s chybějícím věrohodným vysvětlením tohoto nevyhovění. Zadavatel připomíná, že správní řízení spadá pod oblast veřejného práva, kde konkrétní práva a povinnosti musí mít výslovnou oporu v právní úpravě a kde bez dalšího nelze dovozovat povinnosti nové. Důvod zamítnutí změny čísel zadavatel pregnantně vyjádřil. Zadavatel rovněž dodává, že losování, které se uskutečnilo dne 1. 3. 2012, byli přítomni zástupci pouze 9 zájemců, přičemž kvalifikační kritéria splnilo 25 zájemců. Pokud by tedy vyhověl požadavku na přečíslování nabídek, nejen, že by porušil postup stanovený kvalifikační dokumentací, ale navíc by pro nepřítomné zájemce (kteří mají právo, nikoliv povinnost se k samotnému losování dostavit) zcela překvapivě určil jiná čísla losování. Žádný zájemce pak samotný průběh výběrového řízení nikterak nezpochybnil (nevyužil žádný z nástrojů předpokládaných zákonem), z čehož zadavatel dovozuje, že žádný zájemce ani neměl relevantní pochybnosti o transparentnosti postupu podatele (přesvědčivosti vysvětlení odmítnutí změny čísel). Za takového stavu věci by Úřadem požadované přečíslování nemohlo vést k odstranění případné pochybnosti o transparentnosti výběrového řízení na veřejnou zakázku.

11. Dle zadavatele v rozhodnutí absentuje bližší vysvětlení toho, co je na dodržování předem stanoveného postupu nepředvídatelného či neprůhledného. Naopak změnu předem vymezeného postupu vnímá zadavatel jako postup „zatemňující předvídatelnost a průhlednost“ procesu zadávání veřejné zakázky.

12. V závěru rozkladu zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu a správních soudů (jmenovitě na rozsudek Krajského soudu ze dne 6. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 61/2012), kdeprozávěr o porušení zásady transparentnosti je vyžadovaná kombinace více nestandardních skutečností, avšak v tomto správním řízení bylo porušení dovozeno pouze z jedné konkrétní skutečnosti, a to pochybnosti spočívající v odmítnutí změny čísel pro losování. A dodává, že v jeho případě neexistují žádné náznaky o možnosti manipulace se zařízením pro losování a jsou tak nepřiléhavá i rozhodnutí, na která poukazoval Úřad v bodě 47 odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť ta své závěry opírají o znalecký posudek vypracovaný v trestním řízení, který detailně dokládal možnost manipulace s nezabezpečeným softwarem elektronických losovacích zařízení.

Zásada legitimního očekávání

13. Zadavatel v rozkladu dále namítá, že tehdejší postup zadavatele plně korespondoval výkladové praxi Úřadu k průběhu losování, kterou Úřad zastával v době zadávání veřejné zakázky. V tomto směru odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 8. 2011, č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/ 2011/520/Mne, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 5. 10. 2011, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl. Postup Úřadu byl pak plně v rozporu se zásadou legitimního očekávání, aniž by přitom zohlednil míru, kterou tím bylo zasaženo do práv podatele, jak vyplývá z judikatury Ústavního soudu, na níž je odkazováno v usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 7. 2009, sp. zn. 6 Ads 88/2006, který zmiňuje i samotný Úřad v napadeném rozhodnutí.

14. K tomu zadavatel blíže namítá, že spatřoval-li Úřad v době zadávání veřejné zakázky postup, kdy nedošlo ke změně číslování za souladný se zásadou transparentnosti, pak nemohou jít k tíži zadavatele ani rozhodnutí, na která poukazuje Úřad a jež byla vydaná ve správním soudnictví před tím, než zadavatel realizoval výběrové řízení na veřejnou zakázku. Tato rozhodnutí se týkala odlišného způsobu losování (ručního) a pouze obecně se vyjadřovala k zásadě transparentnosti. Konkrétní náhled na řešenou věc pak poskytovalo právě citované rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 8. 2011.

15. Zadavatel poukazuje rovněž na nesprávný postup Úřadu, když se zcela nedostatečně vypořádal s tím, když zadavatel poukazoval na závěry šetření podnětu sp. zn. P434/2014/VZ, který se týkal rovněž odmítnutí zadavatele přistoupit ke změně čísel přidělených uchazečům pro losování. Pouhý argument o individuálním přístupu k jednotlivým případům dle zadavatele neobstojí.

16. Zadavatelův postup navíc podporuje i sdělení předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-D411/2011/VZ-17838/2011/520/DŘí, které se negativně stavělo ke změnám podmínek uvedených v kvalifikační dokumentaci.

Závěr rozkladu

17. V závěru rozkladu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu dle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil. Alternativně pak navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

18. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky v užším řízení porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 citovaného zákona, když dne 1. 3. 2012 před zahájením losování, neumožnil na žádost zájemce změnu pořadových čísel zájemců o účast v užším řízení. Rovněž pokuta vyměřená Úřadem byla stanovena v souladu se zákonem a považuji ji za přiměřenou. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech uvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

V. K námitkám rozkladu

K zásadě transparentnosti

21. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že „[o]dmítnutím požadavku na přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byla zájemcům v podstatě znemožněna kontrola losovacího zařízení, neboť vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla fakticky možná“. Právě neumožnění přečíslování považoval Úřad za jednu ze stěžejních okolností, které vzbuzovaly pochybnosti o férovosti postupu zadavatele.

22. Proti těmto závěrům brojí zadavatel a v této souvislosti namítá, že naopak změnou čísel přidělených zájemcům pro účely losování by mohl transparentnost losování dle svého názoru oslabit. Zadavatel se domnívá, že pokud by přistoupil ke změně přiřazených čísel, jednalo by se z jeho strany o porušení podmínek uvedených v kvalifikační dokumentaci, a tím i pravidel stanovených na úseku veřejných zakázek, takový krok by pak dle zadavatele mohl narušit právě transparentnost losování. Zvláště za situace, kdy losování byli přítomni zástupci pouze 9 zájemců, přičemž kvalifikační kritéria splnilo 25 zájemců. Pokud by tedy vyhověl požadavku na přečíslování nabídek, nejen, že by porušil postup stanovený kvalifikační dokumentací, ale navíc by pro nepřítomné zájemce zcela překvapivě určil jiná čísla losování, a ti by tak mohli mít námitky k provedení přečíslování a způsobu provedení přečíslování. Úřad navíc v napadeném rozhodnutí nevysvětlil, co je na dodržování předem stanoveného postupu nepředvídatelného či neprůhledného.

23. K této námitce uvádím, že dle § 112 zákona Úřad přezkoumává již učiněné úkony zadavatele a posuzuje, zda úkony učiněné zadavatelem byly v souladu se zákonem či nikoli. Úřad přitom vychází z úkonů, které zadavatel učinil, a vychází tedy ze skutkového stavu, který prokazatelně nastal. Úřad však nepřezkoumává, jaký skutkový stav mohl nastat, kdyby zadavatel (či zájemce) postupoval odlišně. Tvrzení zadavatele, že pokud by k přečíslování přistoupil, mohli by ostatní zájemci podat námitky, proto považuji za čistě spekulativní a z pohledu posouzení dodržení zásady transparentnosti zadavatelem při losování za irelevantní.

24. Obecně je třeba uvést, že zásada transparentnosti je jednou ze základních zásad, kterou je zadavatel povinen dodržet v průběhu celého zadávacího řízení. Jak bylo správně dovozeno v napadeném rozhodnutí, zásada transparentnosti může být dodržena pouze za předpokladu, že postup zadavatele neobsahuje prvky, jež by činily zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným, nepřehledným či by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele (k tomu viz závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, sp. zn. 1 Afs 45/2010, či rozsudku Krajského soudu ve věci ze dne 14. 5. 2007, sp. zn. 31 Ca 166/2005).

25. Ze zákona totiž, pokud jde o podmínky transparentního losování stanovené v § 61 odst. 4 a 5 zákona vyplývá, že musí být naplněn souhrn všech podmínek losování, tak jak se k tomu ostatně vyjádřil i Krajský soud v rozsudku ze dne 6. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2012 – 108 (dále jen „rozsudek Krajského soudu ze dne 6. 6. 2013“), na který poukazoval již Úřad v napadeném rozhodnutí. Jedná se konkrétně o podmínky: 1) soulad se zásadami uvedenými v § 6 zákona oveřejnýchzakázkách; 2) uskutečnění losování prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo obdobných zařízení; 3) účast notáře, který osvědčuje průběh losování; 4) právo všech zájemců, jichž se losování týká, účastnit se losování; 5) písemné vyrozumění o termínu losování nejméně 5 dnů před losováním; 6) umožnění zájemcům reálně zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování.

26. Zadavatel tedy musí unést břemeno spočívající v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování. S odkazem na vnímání zásady transparentnosti není totiž nutné prokazovat, zda k neférovému ovlivňování losování skutečně došlo. Podstatné je, že existuje reálná možnost, že k určitému ovlivňování dojít mohlo a že vyvstala objektivní pochybnost o korektnosti a férovosti průběhu losování. V tomto směru považuji za zcela správný odkaz Úřadu na výše citovanou judikaturu, zejm. pak rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159. Daný judikát se zabývá výkladem pojmu transparentnost. Je navíc plně aplikovatelný i na projednávanou věc, byť se týká procesu losování obecně. Svým smyslem odpovídá výkladu zákonné povinnosti postupovat při losování transparentně a umožnit zájemci před losováním kontrolu zařízení, který byl použit právě v rozsudku Krajského soudu ze dne 6. 6. 2013 v souvislosti s konkrétním způsobem losování, tj. losování za použití elektronického zařízení, tedy jak v nyní projednávané věci. Ostatně i Krajský soud se v rozsudku ze dne 6. 6. 2013 zabýval vývojem výkladu pojmu transparentnost, když uvedl, že „[s] pojmem „transparentnosti“, ať už ve vztahu k celému zadávacímu řízení nebo ve vztahu k jednotlivým úkonům zadavatele, je jistě třeba zacházet s vysokou mírou opatrnosti. Flexibilita pojmu transparentnosti však předpokládá svůj vývoj právě v závislosti na proměňujících se protizákonných praktikách narušujících hodnoty chráněné právem veřejných zakázek. Podle názoru zdejšího soudu je tedy třeba s ohledem na vývoj technologií, které mohou být k protizákonným praktikám použity, přiměřeně aplikovat a vykládat i zásadu transparentnosti.

27. Skutečnost, že Úřad posuzoval dodržení podmínek transparentnosti individuálně v závislosti na okolnostech přezkoumávaného případu, je pak zřejmá z bodu 37 až 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém jsou uvedeny všechny okolnosti skutkového stavu, které byly rozhodující pro posouzení existence prvků zakládajících netransparentnost postupu zadavatele. Nelze tedy souhlasit s námitkou zadavatele, že by Úřad nevzal v potaz konkrétní okolnosti případu. Způsob, jakým Úřad posoudil jednotlivé úkony zadavatele, jež ve své kombinaci vedly k netransparentnímu postupu při omezení počtu zájemců o účast v užším řízení na veřejnou zakázku, pak považuji za správný a v souladu se zákonem.

28. Stejně jako zadavatel mám za to, že ze zákona přímo nevyplývá povinnost zadavatele provést přečíslování zájemců o účast, musí však být v takovém případě dán relevantní racionální důvod, pro který by zadavatel k přečíslování nepřistoupil. 

29. V souvislosti s odmítnutím požadavku zájemce na přečíslování pořadových čísel zájemců před zahájením samotného losování, však nelze přijmout zadavatelovu argumentaci předem stanovenou zadávací podmínkou. Požadavek na přečíslování nemohl být neočekávaný již v době formulace zadávacích podmínek, jak plyne ze zadavatelova odkazu na rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 8. 2011, č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/Mne, které se týkalo mimo jiné i takového požadavku, a ani zákon nestanovil zadavateli povinnost stanovit způsob číslování zájemců dopředu. Skutečnost, že si zadavatel stanovil takovouto zadávací podmínku, byť to nebylo nutné, pak v kontextu následného průběhu losování, kdy zadavatel takovou zadávací podmínkou odůvodnil zamítnutí požadavku zájemce na přečíslování, pak nepůsobí jako prvek, který by přispíval ke zvýšení transparentnosti postupu při losování.

30. Co se týká způsobu přečíslování, které by nevzbudilo pochybnosti, je nutno zdůraznit, že Úřad nemůže v tomto ohledu podávat závazný návod a je především povinností zadavatele zajistit transparentnost jím zvoleného postupu podle zákona. S ohledem na výše uvedené lze však alespoň konstatovat, že v dané situaci mohl jakýkoliv způsob přečíslování provedený na žádost některého z přítomných zájemců před samotným losováním vzbudit menší pochybnosti, než odmítnutí požadavku zájemce na přečíslování, byť samotnému losování nebyli přítomni zástupci všech 25 zájemců, neboť i ti mohli využít svého práva účastnit se losování a reálně zkontrolovat zařízení. Přitom ve smyslu rozsudku Krajského soudu ze dne 6. 6. 2013 „[k]ontrolou losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování ve smyslu § 61 odst. 5 ZVZ musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losováním k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoli.“ Samotný způsob losování za použití elektronického zařízení neumožňuje z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém. V tomto se ztotožňuji s Úřadem. Nejvyšší správní soud pak v rozsudku ze dne 6. 11. 2013, č. j. 1 Afs 64/2013 – 49 za takovou faktickou kontrolu elektronického zařízení považoval právě „změnu čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení [zde elektronické zařízení] totižjiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná.

31. Zadavatel je dále přesvědčen, že v přezkoumávaném případě Úřad dovodil porušení zásady transparentnosti pouze z jedné okolnosti, ač ke konstatování porušení této zásady je zapotřebí existence více faktorů.

32. Byť v zadavatelem citovaném rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012, na něj navazujícím rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2013, sp. zn. 1 Afs 64/2013, a dále rozsudku Krajského soudu ze dne 15. 2. 2012, sp. zn. 62 Af 47/2010, shledaly soudy porušení zásady transparentnosti z kombinace více prvků, nelze z nich dovodit, že je vyloučeno, aby k porušení zásady transparentnosti došlo v důsledku existence pouze jednoho prvku, jež činí zadávací řízení nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným, nepřehledným či vzbuzuje pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Pokud bych připustil výklad zadavatele, bylo by možné, aby postup zadavatele (jeden) nekontrolovatelný, nečitelný či nepřehledný prvek obsahoval. Takový výklad však ze zákonné úpravy neplyne, naopak je třeba uzavřít, že zadávací řízení musí být prosto jakéhokoli takového prvku, jenž je s to vzbudit reálné a objektivizované pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele.

33. Přes výše uvedené konstatuji, že Úřad v přezkoumávaném případě shledal porušení zásady transparentnosti obdobně jako v zadavatelem odkazovaných případech v kombinaci více prvků, nikoli prvku jediného. Tento závěr přímo vyplývá jak z výroku I. napadeného rozhodnutí, tak z jeho odůvodnění. Úřad za tyto prvky shledal zejména charakter losovacího zařízení, jež dle Úřadu ze své podstaty neumožňoval kontrolu samotného zařízení na místě samém a dále skutečnost, že zadavatel neumožnil na žádost zájemce změnu pořadových čísel přidělených za účelem losování. Námitku zadavatele, že je napadené rozhodnutí nesprávné, jelikož Úřad dovodil pouze jeden potenciálně netransparentní prvek, přičemž ke konstatování porušení zásady transparentnosti losování je nutná existence více takových prvků, s ohledem na výše uvedené nepovažuji za důvodnou.

34. V neposlední řadě zadavatel namítá, že žádný ze zájemců nepodal proti průběhu losování námitky. Dle zadavatele je tedy zřejmé, že postup zadavatele nepovažovali zadavatelé za netransparentní. K této námitce zadavatele uvádím, že konstatování porušení (či dodržení) zásady transparentnosti lze učinit na základě přezkumu průběhu losování, přičemž skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu, nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv. To ostatně vyplývá i z rozsudku Krajského soudu ze dne 15. 2. 2012, sp. zn. 62 Af 47/2010. Rovněž tuto námitku zadavatele tedy nepovažuji za důvodnou.

35. Na základě výše uvedeného konstatuji, že se ztotožňuji se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, že postup zadavatele při losování byl netransparentní. Výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsem totiž dospěl k závěru, že losovací zařízení, jímž zadavatel provedl omezení počtu zájemců z účasti v zadávacím řízení, ze své povahy vylučuje kontrolu zájemců provedenou bezprostředně před losováním či v jeho průběhu. Samotný akt elektronického losování je tak ze své povahy reálně nepřezkoumatelný. V kombinaci s neprovedením přečíslování pak způsobuje objektivní pochybnost o korektnosti a férovém průběhu losování, přičemž i jedna kvalifikovaná pochybnost postačuje ke konstatování porušení zásady transparentnosti bez ohledu na to, zda k manipulaci losovacího zařízení skutečně došlo či nikoli.

 K zásadě legitimního očekávání

36. Zadavatel dále namítá porušení zásady legitimního očekávání a konstatuje, že až do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyplývala správnost postupu zadavatele z rozhodovací praxe Úřadu. Zadavateli tedy dle jeho názoru svědčilo legitimní očekávání v legalitu jeho postupu při omezení zájemců o účast v řízení losováním, pročež měl Úřad projednávanou věc posoudit obdobným způsobem.

37. Zásada legitimního očekávání, jejíž porušení navrhovatel namítá, je upravena v § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Zásadou legitimního očekávání se opakovaně zabýval Nejvyšší správní soud. V usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009, na které poukazuje i zadavatel je uvedeno, že „správní praxe zakládající legitimní očekávání je ustálená, jednotná a dlouhodobá činnost (příp. i nečinnost) orgánů veřejné správy, která opakovaně potvrzuje určitý výklad a použití právních předpisů“. Ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010 pak Nejvyšší správní soud konstatoval, že zásada legitimního očekávání slouží de facto k ochraně takové dobré víry účastníků řízení, která jim vznikne do okamžiku předmětného jednání, které je následně posuzováno správním orgánem.

38. V návaznosti na požadavek vycházející z § 2 odst. 4 správního řádu a její výše shrnutý výklad učiněný Nejvyšším správním soudem jsem proto nejdříve posoudil, zda zadavateli svědčilo tvrzené legitimní očekávání ohledně zákonnosti jeho postupu při losování. Nejdříve konstatuji, že k omezení počtu zájemců losováním došlo dle notářského zápisu dne 1. 3. 2012.

39. V rozsudku sp. zn. 1 Afs 50/2009 ze dne 16. 3. 2010 Nejvyšší správní soud dále konstatoval, že existenci legitimního očekávání účastníka je nutné dále posoudit k okamžiku vydání rozhodnutí správního orgánu. Nejvyšší správní soud v tomto rozsudku konkrétně dospěl k závěru, že „pokud v okamžiku rozhodování správního orgánu existují jiná jeho rozhodnutí pojednávající o skutkově týchž či obdobných případech, je nutno chránit víru účastníků, že správní orgán bude také v jejich případě rozhodovat stejným způsobem“. S ohledem na tyto závěry Nejvyššího správního soudu jsem dále rovněž posoudil, zda legitimní očekávání mohlo zadavateli svědčit ke dni vydání napadeného rozhodnutí.

40. Zadavatel v podaném rozkladu dovozuje existenci svého legitimního očekávání z rozhodnutí Úřadu ze dne 12. 8. 2011, č. j. ÚOHS‐S145/2011/VZ‐12668/2011/520/Mne, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 6. 10. 2011, č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl. Dále zadavatel na podporu svých tvrzení uvádí, že je mu známo, že v případě sp. zn. P434/2014/VZ byla rovněž řešena otázka transparentnosti losování, přičemž Úřad rozhodl, že po prošetření v podnětu uváděných skutečností neshledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední. Dle zadavatele se negativně ke změnám podmínek uvedených v kvalifikační dokumentaci stavělo i sdělení předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-D411/2011/VZ-17838/2011/520/DŘí.

41. K posledně shrnuté námitce uvádím, že odkazovaný případ sp. zn. P434/2014/VZ je pouze šetřeními podnětu. Šetření podnětu nelze zaměňovat se správním řízením vedené z moci úřední a stejně tak výsledek šetření podnětu nelze zaměňovat se správním rozhodnutím ve smyslu § 67 a následujících správního řádu.

42. Šetření podnětu není (správním) řízením vedeným Úřadem a ani výsledek šetření podnětu není právně závazným rozhodnutím správního orgánu, jímž by Úřad aproboval postup zadavatele či autoritativně konstatoval porušení zákona. Výsledek šetření je totiž toliko sdělením ve smyslu § 42 správního řádu určeným podateli podnětu, zda na základě skutečností, jež podatel uvedl v podnětu, Úřad shledal důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední či nikoli. Vyhotovení ani zaslání výsledku šetření podnětu nepředstavuje ani překážku věci rozhodnuté ve smyslu § 48 správního řádu a není tedy do budoucna vyloučeno vedení správního řízení v téže věci.

43. Pokud jde o sdělení předsedy Úřadu, pak jak již Úřad v napadeném rozhodnutí poukázal, předmětem tohoto sdělení je vyjádření názoru ohledně možnosti změny zadávacích podmínek spočívající v nepoužití původně stanoveného způsobu omezení počtu zájemců losem a vyzvání k podání nabídky všech zájemců, kteří prokázali splnění kvalifikace. Jak správně Úřad vyhodnotil, jedná se o odlišnou otázku, nežli v právě přezkoumávaném případě. Rovněž je třeba zdůraznit, jak ostatně bylo uvedeno i v samotném sdělení předsedy Úřadu, že rozhodnutí, zda konkrétní zadávací řízení bylo či nebylo realizováno v souladu se zákonem, může být vysloveno pouze v rámci správního řízení. Ani sdělení předsedy Úřadu nelze zaměňovat se správním rozhodnutím ve smyslu § 67 a následujících správního řádu. Ajak správně Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, „[p]ouze rozhodnutí vydávaná ve správních řízeních jsou jediným pramenem, který obsahuje relevantní právní názory Úřadu k aplikaci jednotlivých ustanovení zákona o veřejných zakázkách a konkrétní závěr by tedy mohl být vysloven pouze v rámci správního řízení.

44. Ze všech zadavatelem odkazovaných případů je proto ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu skutkově obdobný a v době vydání napadeného rozhodnutí Úřadem pravomocně rozhodnutý případ, jež nebyl zrušen Krajským soudem, a v němž Úřad dospěl k závěru, že odepření změny čísel přidělených zájemcům o účast nepředstavuje porušení zákona, pouze případ sp. zn. ÚOHS‐S145/2011/VZ. Jeden případ však nelze považovat za ustálenou, jednotnou a dlouhodobou správní praxi ve smyslu usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 Ads 88/2006 ze dne 21. 7. 2009. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem k tomu, že mi nejsou známy ani jiné skutkově shodné či obdobné případy, jež by tvrzení zadavatele podporovaly, jsem dospěl k závěru, že ani v okamžiku provedení losování ani v době vydání napadeného rozhodnutí neexistovala ustálená, jednotná a dlouhodobá správní praxe, jež by byla s to založit legitimní očekávání zadavatele, že Úřad v postupu zadavatele při losování neshledá rozpor se zákonem.

Uložená pokuta

45. K uložené pokutě zadavatel nevznáší žádných námitek. V souladu s § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal výrok II. napadeného rozhodnutí z hlediska zákonnosti a dospěl jsem k závěru, že Úřad se zabýval všemi skutečnostmi a okolnostmi, jak mu ukládá zákon, a své závěry náležitě a přezkoumatelně odůvodnil.

46. Zákon v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem dále v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, když uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán.

47. Jak je patrné z bodů 59 až 63 odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad se zabýval každým z výše uvedených kritérií závažnosti správního deliktu, a také polehčujícími okolnostmi, kdy ve prospěch zadavatele zohlednil skutečnost, že postup zadavatele při přidělování pořadových čísel není v zákoně výslovně upraven a v době zadávání šetřené veřejné zakázky neexistovala výkladová praxe, která by řešila otázku zamítnutí požadavku na přečíslování přidělených čísel pro losování.

48. Výše pokuty uložená Úřadem v napadeném rozhodnutí byla přiměřená, neboť Úřad při jejím ukládání postupoval zcela v mezích správního uvážení, které dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Azs 105/2004 – 72 ze dne 19. 7. 2004 spočívá v tom, že zákon „poskytuje volný prostor [nikoliv však libovůli; pozn. předsedy Úřadu] k rozhodování v hranicích, které stanoví.“ S ohledem na horní hranici uložené pokuty v posuzovaném případě, byla pokuta uložena při spodní hranici její maximální možné výše.

49. Úřad rovněž uvážil, zda ukládaná pokuta není pro zadavatele likvidační, přičemž čerpal z údajů z rozpočtu zadavatele na rok 2014. Jen pro úplnost dodádám, že výše pokuty není likvidační ani vzhledem k předpokládaným příjmům zadavatele pro rok 2015, které by se i v tomto roce dle návrhu rozpočtu zveřejněného na webových stránkách zadavatele http://jablonnevp.cz měly pohybovat v řádech desítek miliónů Kč.

VI. Závěr

50. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

51. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

JUDr. Mgr. Lukáš Váňa, Ph.D., advokát, KVB advokátní kancelář s. r. o., Teplého 2786, 530 02

Pardubice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetření zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz