číslo jednací: R423/2014/VZ-32113/2015/321/OHo

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3. 12. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

 

• Vojenským technickým ústavem., s.p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 - Kbely,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S751/2014/VZ-24208/2014/542/JVo ze dne 13. 11. 2014, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele stanoveného v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona:

 

• ve veřejné zakázce „Dodávka a instalace systému ATM LZ“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění prostřednictvím výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-396-5/2013 ze dne 31. 10. 2013,
• ve veřejné zakázce „Dodávka a instalace systému VCS 3020X“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění prostřednictvím výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-374-9/2013 ze dne 28. 2. 2014,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S751/2014/VZ-24208/2014/542/JVo ze dne 13. 11. 2014

 

 p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

 z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Vojenský technický ústav, s. p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 - Kbely (dále jen „zadavatel“), odeslal dne 31. 10. 2013 podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] společnosti ALES, s.r.o., IČO 48208388, se sídlem Velké náměstí 4, 386 01 Strakonice (dále jen „vybraný uchazeč 1“) výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-396-5/2013 za účelem zadat v jednacím řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému ATM LZ“ (dále jen „veřejná zakázka – systém ATM LZ“), a to z důvodů existence výhradních práv k předmětu veřejné zakázky – systém ATM LZ. Předmět veřejné zakázky – systém ATM LZ je ve výzvě č. 1 definován jako „zajištění nákupu a instalace jednotlivých komoditních prvků specifikovaných v příloze č. 1 a 4 zadávací dokumentace“. Dne 6. 12. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem 1 smlouvu na veřejnou zakázku – systém ATM LZ. Z přílohy č. 2 smlouvy vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky – systém ATM LZ byla mimo jiné dodávka HW v ceně 3 094 458 Kč vč. DPH, dodávka stripových tiskáren v ceně 866 058 Kč vč. DPH a dodávka HW (recording) v ceně 2 671 536 Kč vč. DPH.

2. Zadavatel dále odeslal dne 28. 2. 2014 společnosti NET-SYSTEM, s.r.o., IČO 47784164, se sídlem Generála Svobody 50, 460 01 Liberec 13 (dále jen „vybraný uchazeč 2“) podle zákona výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-374-9/2013 za účelem zadat v jednacím řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému VCS 3020X“ (dále jen „veřejná zakázka – systém VCS 3020X“), a to z důvodů existence výhradních práv k předmětu veřejné zakázky – VCS 3020X. Předmět veřejné zakázky – systém VCS 3020X je ve výzvě definován jako „dodávka civilně – vojenského rozhraní pro koordinaci, komunikaci, výměnu dat a informací mezi jednotlivými stanovišti letových provozních služeb AČR včetně částí OTS a s tímto souvisejících činností, specifikovaných v příloze č. 1 zadávací dokumentace“. Dne 13. 3. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem 2 smlouvu na  veřejnou zakázku – systém VCS 3020X. Z přílohy č. 2 ke smlouvě vyplývá, že součástí plnění veřejné zakázky – systém VCS 3020X byla rovněž dodávka hardwaru se základními licencemi v ceně 6 578 066,26 Kč vč. DPH a dodávka ostatního hardwaru v ceně 1 160 017,44 Kč vč. DPH.

II. Napadené rozhodnutí

3. Dne 13. 11. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S751/2014/VZ-24208/2014/542/JVo (dále jen „napadené rozhodnutí“). V napadeném rozhodnutí Úřad ve výrocích I. a II. uvedl, že se zadavatel při zadávání předmětných veřejných zakázek dopustil spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že předmětné veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s odkazem na existenci výhradních práv, avšak do předmětu plnění předmětných veřejných zakázek zahrnul rovněž plnění spočívající v dodávce hardwaru, které nesplňovalo podmínku ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek, a zadavatel uzavřel smlouvy na předmětné veřejné zakázky.

4. Výrokem III. Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 300 000 Kč.

5. Úřad nejprve obecně k vymezení předmětu veřejných zakázek uvedl, že zadavatel i přesto, že sám nejlépe zná své vlastní potřeby, je stále vázán zásadami podle § 6 zákona. S odkazem na judikaturu správních soudů pak Úřad pro vymezení zásady zákazu diskriminace uvedl, že nejde o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny možnosti, které mu zákon dává k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezení konkurenčního prostředí) nedopouštěl. Zadavatel tak má dle Úřadu povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části, pokud je předmět veřejné zakázky vymezen natolik široce (byť se stále jedná o jednu veřejnou zakázku), že ho může dodávat pouze omezený počet dodavatelů, zatímco její jednotlivé části by bylo schopno dodat dodavatelů více, a pokud plnění není nutno z technických nebo ekonomických důvodů poptávat jako plnění jediné.

6. Analogicky z výše uvedeného tak Úřad dospěl k závěru, že je zadavateli uloženo postupovat tak, aby byla v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) zadávána pouze ta část plnění, na kterou se vztahuje zadavatelem uváděný důvod pro využití JŘBU, přičemž nebrání-li tomu zřejmé technické a ekonomické důvody, rozdělí zadavatel předmět veřejné zakázky tak, aby ohledně ostatního plnění hospodářská soutěž omezena nebyla. To vše za zachování předpokladu, že důvody pro použití JŘBU je nutno vykládat restriktivně.

7. Úřad dále popsal základní poznatky k postupu v JŘBU, přičemž zdůraznil, že důkazní břemeno pro prokázání oprávněnosti využití tohoto výjimečného postupu nese zadavatel, a tedy v předmětném případě je právě zadavatel povinen prokazatelně doložit, že je každou z veřejných zakázek schopen plnit právě onen příslušný vybraný uchazeč, a to právě z důvodu, kterého se zadavatel pro použití JŘBU dovolával.

8. K jednotlivým veřejným zakázkám pak Úřad uvedl, že z obsahu správního spisu vyplynulo, že příslušní vybraní uchazeči skutečně disponovali výhradními právy na softwarové části veřejných zakázek, a tak v těchto částech skutečně nebyli k jejich plnění oprávněni žádní jiní dodavatelé. Součástí obou dodávek však byly i dodávky hardwaru, u něhož již podmínka výhradních práv splněna nebyla, resp. zadavatel neprokázal, že by se na příslušný hardware výhradní práva vybraných uchazečů vztahovala. Úřad se rovněž u obou veřejných zakázek vyjádřil k námitce zadavatele, že bylo v obou případech nutno hardware pořizovat současně se softwarovým vybavením, přičemž Úřad shledal, že z vyjádření zadavatele nevyplývá skutečnost, že by hardware nebyl schopen dodávat žádný jiný subjekt na trhu, kromě vybraných uchazečů. Úřad tak dospěl k závěru, že u obou veřejných zakázek došlo ke spáchání správního deliktu.

9. Dále se Úřad vyjadřoval ke konkrétním argumentům zadavatele, vyplývajícím z podání ze dne 30. 9. 2014. Úřad uvedl, že ač výběr druhu zadávacího řízení závisí na zadavateli, ten je povinen zvážit, zda je zamýšlený druh vhodný pro pořízení konkrétního předmětu zakázky. V případě, kdy zadavatel zamýšlel poptávat plnění, které nesplňuje podmínky použití JŘBU, mohl a měl takovéto plnění zadávat v samostatném zadávacím řízení. Argumentaci zadavatele, že se v daném případě jednalo o plnění, která na sebe úzce navazují, Úřad vypořádal konstatováním, že je nutno odlišit druh zadávacího řízení, které bylo použito. V daném případě pak nelze využít JŘBU, jelikož by to mohlo vést k obcházení zákona, kdy by zadavatel rozšířil předmět veřejné zakázky i o takové plnění, které by při vhodném definování požadavků bylo možné zadat v některém z jiných druhů veřejné zakázky. K namítaným ekonomickým hlediskům Úřad uvedl, že nelze vyloučit, že by úspora při zadání části zakázky v soutěžním prostředí přesáhla náklady na případnou realizaci dvou zadávacích řízení. K argumentaci zadavatele, že postupoval podle principů 3E Úřad uvedl, že právě hospodářská soutěž je nástrojem pro naplnění uvedených principů. K této části odůvodnění Úřad uzavřel, že výhody pramenící z vlastnictví výhradních práv nelze rozšiřovat o další části systému s odůvodněním o zachování vzájemné kompatibility všech komponent, neboť zadavatel musí vždy usilovat o umožnění hospodářské soutěže, když jsou vynakládány veřejné prostředky. JŘBU tak má být poslední možností, jak získat nezbytně nutnou část plnění, kterou z objektivních důvodů nemůže realizovat žádný jiný subjekt.

10. Ohledně uložení pokuty Úřad uvedl, že se zadavatel dopustil dvou správních deliktů, přičemž odpovědnost za jejich spáchání nezanikla. Úřad tak aplikoval zásadu absorpce a pokutu uložil za delikt, uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Při posuzování výše pokuty Úřad zhodnotil v zákoně uvedená kritéria, přičemž uvedl, že v části plnění nebyl vybraný uchazeč vystaven hospodářské soutěži a v důsledku toho nelze vyloučit, že by zadavatel obdržel i výhodnější nabídky na hardwarové komponenty, pokud by postupoval v souladu se zákonem. Jako přitěžující okolnost Úřad shledal spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí a jako skutečnost polehčující to, že k omezení hospodářské soutěže došlo pouze v dílčí části plnění veřejných zakázek. Úřad dále posoudil likvidační potenciál uložené sankce a na závěr zhodnotil, že výše uložené pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

III. Námitky rozkladu

11. Dne 3. 12. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 11. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

12. Zadavatel na úvod rozkladu uvádí, že ze strany Úřadu došlo k nedostatečnému a povrchnímu posouzení jednání zadavatele, pouze z pohledu formy bez ohledu na jeho obsah, souvislosti a principy hospodárného, efektivního a účelového vynakládání finančních prostředků. Úřad dle zadavatele dospěl ke svému závěru na základě nesprávně a nedostatečně zjištěného skutkového stavu, který vedl k nesprávnému právnímu hodnocení zjištěných skutečností.

13. Zadavatel nesouhlasí s tím, že by existovala možnost rozdělit veřejnou zakázku a hardware poptávat v samostatném výběrovém řízení. Dle zadavatele se u obou veřejných zakázek jednalo o vysoce specifické ucelené systémy, a proto byl poptáván „SYSTÉM“, protože jenom tím způsobem bylo možné dosáhnout plné a bezvýhradné kompatibility všech minoritních částí celého systému. V šetřeném případě tak měl dle zadavatele Úřad přihlížet zejména k věcným, časovým a místním souvislostem plnění a ke skutečnosti, že předmět plnění tvoří jeden funkční celek. V souvislosti s tím zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 2 Afs 198/2006. K otázce vymezení předmětu plnění veřejné zakázky z hlediska toho, zda se jedná o zakázku jedinou nebo naopak, kdy lze poptávat plnění ve více veřejných zakázkách zadavatel dále odkazuje na rozsudky Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 68/2011-50, 62 Ca 44/2009, 62 Af 44/2010 a rozsudek NSS č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010.

14. Zadavatel má za to, že byly kumulativně naplněny všechny předpoklady pro zadání veřejné zakázky založené na všech daných aspektech (časový, funkční, místní a věcný). Při posouzení toho, zda zadavatel porušil zásadu diskriminace tím, jak vymezil předmět veřejné zakázky, měl dle zadavatele Úřad vzít v úvahu ekonomickou úvahu zadavatele, přičemž diskriminačním by byl postup zadavatele, pokud by vymezil předmět veřejné zakázky skutečně excesivně a dopad na konkurenční prostředí by byl zjevně nepřiměřený ve vztahu k důvodům vymezení veřejné zakázky. Úřad tak dle zadavatele opomněl zkoumat dopad vymezení veřejné zakázky na konkurenční prostředí a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly (technické a ekonomické).

15. Dle zadavatele Úřad mylně posoudil předmět veřejných zakázek jako dělitelný na části, jelikož se jednalo o jednotný funkční celek sestávající se ze specifických komponent. K provázanosti celku zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S438/2013/VZ-8396/2014/514/MPr ze dne 18. 4. 2014.

16. Zadavatel rovněž poukazuje na skutečnost, že by v případě rozdělení veřejné zakázky na části nedosahovaly jednotlivé části veřejných zakázek limitů podle zákona a došlo by tak k nezákonnému vyhýbání zákonným postupům ve smyslu rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S47/2012/VZ-3940/2012/540/PVé ze dne 18. 5. 2012. Úřadem předkládané řešení tak dle zadavatele nemá oporu v technologickém, bezpečnostním, ani právním významu.

17. Závěrem rozkladu zadavatel odkazuje na své vyjádření ze dne 30. 9. 2014 a je přesvědčen, že se Úřad s argumenty zadavatele dostatečně nevypořádal a jejich vzájemnou provázanost nezohlednil v napadeném rozhodnutí.

Závěr rozkladu

18. Zadavatel žádá, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí se ruší a věc se vrací Úřadu k novému projednání, případně aby předseda Úřadu vedené správní řízení zastavil, protože nejsou důvody pro jeho pokračování.

IV. Řízení o rozkladu

19. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

21. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S751/2014/VZ-24208/2014/542/JVo ze dne 13. 11. 2014 rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

22. Na úvod odůvodnění tohoto rozhodnutí rekapituluji, že není žádného rozporu v rozkladu zadavatele ani v napadeném rozhodnutí o tom, že předmětnými veřejnými zakázkami byl poptáván mimo jiné software, k němuž disponovali příslušní vybraní uchazeči výhradními autorskými právy a byly tak v těchto částech naplněny podmínky pro postup v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

23. Z rozkladu zadavatele je však zřejmé, že klíčovým pochybením, které Úřadu vytýká, je otázka posouzení skutkového stavu, resp. námitka, že se v obou případech jednalo o veřejné zakázky, které nebylo možno rozdělit. Zadavatelem je však opomíjeno klíčové východisko, které správní soudy (a ostatně i Úřad v zadavatelem citovaných rozhodnutích) vedlo k judikování závěrů, na něž zadavatel odkazuje. Jednalo se totiž vždy o situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky vedlo k určitému omezení hospodářské soutěže. Ať už to bylo prostřednictvím rozdělení veřejné zakázky na veřejné zakázky malého rozsahu, jež nepodléhají zadávání podle zákona, místo zadávání jedné zakázky, která by zákonnému režimu podléhala (rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 68/2011-50 ze dne 7. 3. 2013) nebo prostřednictvím rozdělení veřejné zakázky na administrativně vymezené oblasti, díky čemuž jsou na dodavatele kladeny náročnější požadavky s ohledem na složení jistoty a při případném přezkumu i na výši potřebné kauce (rozsudek NSS č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010). U posledně uvedeného rozsudku, pak považuji za účelné uvést i větu, která následuje zadavatelem citovanou pasáž. NSS dodal, že: „Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“ Jedná se o poznatek, jenž lze příznačně vyložit i ve vztahu k předmětným veřejným zakázkám a je tak pochopitelné, proč byl zadavatelem opomenut. Je totiž zřejmé, že Nejvyšším správním soudem není separování části zakázky a priori vyloučeno. Vždy však záleží na konkrétním případu a jeho specifických okolnostech.

24. Jak jsem již uvedl výše, v judikatuře správních soudů (výslovně např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012) je konstantně traktováno, že je právo veřejných zakázek řazeno do oblasti práva hospodářské soutěže. Samotná koncepce zákona je pak vystavěna na předpokladu, že při dodržení postupů v zákoně stanovených, bude její minimální zákonodárcem požadovaná míra zachována, díky kontrole a sankcionování postupů, jež by hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli poškozovaly. Postupy zadavatelů, o nichž bylo v zadavatelem citované judikatuře a rozhodovací praxi Úřadu rozhodováno (kromě odkazovaného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 44/2010-69 ze dne 15. 8. 2012, který se zabývá rozhodnutím Finančního úřadu v Jihlavě a s oblastí veřejných zakázek nemá pranic společného) pak směřovaly právě k omezení hospodářské soutěže, zatímco postup, jenž je Úřadem vyžadován po zadavateli, by alespoň v dílčí části veřejných zakázek hospodářskou soutěž mezi subjekty trhu zachoval, když ve zbylé části veřejných zakázek byla tato soutěž ze zákonem aprobovaných důvodů omezena. Z toho důvodu nelze na základě argumentace zadavatele, že z judikatury vyplývá, že nebyl oprávněn k rozdělení veřejných zakázek, přisvědčit k závěru, že by bylo napadené rozhodnutí nesprávné.

25. Nad rámec výše uvedeného pak ještě konstatuji, že argumentace správních soudů a částečně i rozkladu zadavatele velmi úzce souvisí s režimem, v němž byly příslušné veřejné zakázky zadány. Vždy se tak nabízí porovnání režimu, v němž veřejné zakázky zadány byly, oproti režimu, jenž by odpovídal jejich podobě, kdyby nebyly rozděleny postupem, který byl předmětem rozsudků správních soudů, resp. naopak, kdyby rozděleny byly, jak tomu mělo být dle závěrů napadeného rozhodnutí. Z tohoto hlediska je tak nutno mít na zřeteli, že zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona představuje faktickou eliminaci hospodářské soutěže, prostřednictvím zadání veřejné zakázky v režimu, jenž nevystavuje ve finále předloženou nabídku jakékoli konkurenci. Oproti tomu již při zjednodušeném podlimitním řízení (jakožto „nejvolnějšímu“ režimu zadávacího řízení na základě finančních limitů) je zadavatel povinen oslovit minimálně 5 subjektů k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. Jak přitom vyplývá z uzavřených smluv na předmětné veřejné zakázky, v souvislosti se zadáním veřejné zakázky – systém ATM LZ byla cena za hardware, jenž měl být dle Úřad podroben konkurenčnímu boji, přibližně 6 600 000 Kč (předpokládaná hodnota podle odůvodnění veřejné zakázky předpokládala jen hardware v hodnotě 7 000 000 Kč a dodávku recordingu VoIP v téže výši), přičemž jako podlimitní byla charakterizovaná veřejná zakázka na dodávky nebo na služby s předpokládanou hodnotou nejméně 1 000 000 Kč ve znění zákona účinném do 31. 12. 2013. V souvislosti s veřejnou zakázkou – systém VCS 3020X byla dodávka hardwaru v ceně přibližně 7 700 000 Kč (odůvodnění veřejné zakázky rozpad ceny na jednotlivé položky neobsahuje), přičemž finanční limit pro podlimitní veřejné zakázky splňovala veřejná zakázka s předpokládanou hodnotou minimálně 2 000 000 Kč, ve znění zákona relevantním pro veřejnou zakázku – systém VCS 3020X a účinném dosud. Z uvedeného tak považuji za zřejmé, že by se zadavatel v případě rozdělení veřejné zakázky na části, odpovídající na jedné straně softwarovému a na druhé hardwarovému zařízení, nijak neprohřešil proti smyslu zákona a příslušnou část veřejné zakázky by vždy zadal v režimu hospodářskou soutěž zachovávajícím, oproti postupu v JŘBU podle  § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

26. K námitkám zadavatele ohledně skutkového stavu pak nejprve uvádím, že po prostudování vyjádření zadavatele ze dne 30. 9. 2015 a napadeného rozhodnutí neshledávám, že by se Úřad některým tvrzením zadavatele dostatečně nezabýval nebo že by jej nevzal v potaz při svém rozhodování. Zadavatel konkrétně poukazuje na technické aspekty zakázek, záruční problematiku a principy 3E. Úřad se totiž konkrétními technickými aspekty, které zadavatel předeslal ve výše uvedeném vyjádření, vždy v rámci posouzení jednotlivé zakázky zabýval. V tomto ohledu nelze nepřipomenout, že je to právě zadavatel, jenž se rozhodl postupovat v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a proto spočívalo důkazní břemeno na jeho bedrech, jak ostatně uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, přičemž se jednalo o interpretaci závěrů rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004. Z uvedeného rozsudku vyplývá, že zadavatel musí prokázat, že důvody, jež jej vedly k využití JŘBU, skutečně existují. Tímto důvodem pak byla existence výhradních práv na předmět veřejných zakázek. Ze zadavatelem uváděných aspektů pak nic ve vztahu k výhradním právům k poptávanému harwaru nevyplývá, zároveň z vyjádření zadavatele ani neplyne, že by při pečlivém nastavení zadávacích podmínek nebylo možno části veřejných zakázek, jež se vztahují k hardwaru, na nějž vybraní uchazeči nedisponovali výhradními právy, zadávat i jiným způsobem než v JŘBU.

27. Pokud pak zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30. 9. 2014 uvádí, že poptávaný hardware musí splňovat specifikace a certifikace, včetně kompatibility, případně prohlášení o shodě, jež výrobce hardwaru dodá až po provedení testů prokazujících vhodnost použití, a tyto informace zadavatel nijak dalšími návrhy důkazně nekonkretizoval, Úřad musel vycházet právě ze zadavatelem uvedeného. Z toho pak ani nebylo možné zjistit, jaký rozdíl zadavatel činí mezi výrobcem hardwaru a jeho dodavatelem, když kupříkladu potvrzení o shodě by měl vydávat výrobce hardwaru, přičemž jaký další vliv by to mělo na výhradní práva takového výrobce, když dodavatelem může být osoba od výrobce odlišná, v podáních zadavatele zcela absentuje. Z vyjádření zadavatele ani nevyplývalo, že by bylo nemožné zajistit certifikaci hardwarového zařízení i pro techniku jiných výrobců, což je i s ohledem na hlediska hospodárnosti a efektivnosti fungování hospodářské soutěže logické, když jsou to až konkrétní dodavatelé, kteří poptávaná plnění poskytují a je tak i v zájmu zadavatele, aby si mohl certifikaci na zadavatelem využívané činnosti pořídit i jiný ekonomický subjekt. Zadavatelova tvrzení v tomto ohledu byla velmi obecná a nijak nepodložená, proto i argumentace Úřadu musela vycházet z těchto nedoložených informací a být do určité míry obecná. Zadavatel tedy neunesl v předmětném případě důkazní břemeno, když neprokázal, že na poptávaný hardware disponují výhradními právy právě a jen příslušní vybraní uchazeči. Evidentní je to pak například u hardwarového vybavení, které je v příloze č. 2 smlouvy na veřejnou zakázku – VCS 3020X označeno jako VCS hardware se základními licencemi. Zadavatel nijak neprokázal, že k tomuto hardwaru disponuje výhradními právy právě a jen vybraný uchazeč této veřejné zakázky.

28. V rozkladu zadavatel uvádí, že veřejné zakázky souvisejí se zabezpečením obrany a bezpečnosti státu. Ve vyjádření ze dne 30. 9. 2014 zadavatel rovněž zmiňuje, že se v předmětném případě jednalo o vojenský materiál ve smyslu § 10a odst. 1 písm. a) zákona. Nad rámec námitek rozkladu pak v této souvislosti odkazuji na komentářovou literatura, která ke směrnici, na jejímž základě bylo do zákona zakotveno výše uvedené ustanovení zákona, uvádí, že: „(…) by se členské státy měly rovněž podílet na hlubším rozvoji diverzity evropské dodavatelské základny v oblasti obrany, zejména prosazováním zapojení malých a středních podniků a netradičních dodavatelů do evropské obranné technologické a průmyslové základny, podporou průmyslové spolupráce a prosazováním účinných a aktivních subdodavatelů. (…) Jde o zakázky, které byly dosud vyňaty z režimu zákona o veřejných zakázkách a větší zakázky v oblasti obrany měly v ČR silně korupční charakter. Jinými slovy řečeno, cílem této směrnice je zvýšení konkurenceschopnosti evropského průmyslu v oblasti obrany, což byla dosud oblast v národní působnosti členských států.“ (viz Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s.101) Zadavatel v předmětném případě nevyužil žádné výjimky ze zákona pro zadávání zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti, ve spojitosti s čímž poukazuji na znění ust. § 10a odst. 3 zákona: „Zadavatel není povinen postupovat podle tohoto zákona v případě, pokud předmět veřejné zakázky spadá do oblasti obrany nebo bezpečnosti podle odstavce 1 pouze částečně, pro zbývající část je možné použít některou z výjimek podle § 18 odst. 1, 2 a 3 nebo § 19 odst. 2, 3 a 7, a zároveň existují objektivní důvody pro zadání pouze jediné veřejné zakázky.“ Výše uvedené a předmětný postup zadavatele pak evokuje závěr, že právě existenci objektivních důvodů pro zadání pouze jediné veřejné zakázky zadavatel nebyl schopen prokázat, a proto zvolil postup v zákonem vymezeném druhu zadávacího řízení. S odkazem na charakter plnění, jako na dodávku součástí vojenského materiálu, pak nelze eliminovat skutečnost, že to byl sám zadavatel, kdo se rozhodl využít JŘBU, a tudíž odpovídá právě zadavatel za to, že budou dodrženy všechny podmínky pro jeho použití, včetně zásady zákazu diskriminace.

29. Vzhledem ke všemu výše uvedenému tak konstatuji, že úvahy Úřadu ohledně postupu zadavatele jsou přehledné, komplexní a správně odůvodněné a Úřad se v napadeném rozhodnutí vyjádřil ke všem zadavatelem tvrzeným skutečnostem, vztahujícím se k otázce výhradních práv na předmět veřejných zakázek i k zadavatelem tvrzeným okolnostem zadávacích řízení. Považuji tak rovněž za správný závěr Úřadu, že zadavatel neunesl své důkazní břemeno, a že se svým postupem při zadávání obou veřejných zakázek dopustil spáchání správního deliktu. Ač se zadavatel v rozkladu nijak nevyjadřoval k sankci uložené za spáchání správních deliktů, vzhledem ke kontrole zákonnosti napadeného rozhodnutí z úřední povinnosti se ke zjištěním ohledně pokuty vyjadřuji dále.

30. Úřad nejprve zkoumal, zda nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt, tedy zda bylo zahájeno správní řízení ve lhůtách podle § 121 odst. 3 zákona. Tato podmínka pro řízení o správním deliktu v čase, kdy bylo vydáno napadené rozhodnutí, splněna byla, avšak vzhledem k novele zákona – zákonu č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů – byla úprava zániku právní odpovědnosti změněna, a to pro delikventa příznivějším způsobem. Vzhledem k tomu jsem tak posoudil, zda Úřad zahájil řízení o správním deliktu do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. V předmětném případě pak ke spáchání správních deliktu došlo uzavřením smlouvy, tedy 6. 12. 2013 a dne 13. 3. 2014, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 17. 9. 2014. Odpovědnost za spáchání správního deliktu tak nezanikla ani s ohledem na subjektivní, ani objektivní lhůtu podle novelizovaného znění § 121 odst. 3 zákona.

31. Pro určení samotné výše pokuty je předně klíčové stanovení její maximální možné hranice. Úřad v tomto ohledu jako horní hranici sankce určil částku odpovídající 10 % z ceny veřejné zakázky – systém ATM LZ, vzhledem k tomu, že celkovou cenu veřejné zakázky ve smyslu § 120 odst. 2 písm. a) zákona bylo možné zjistit a s ohledem na analogickou aplikaci trestněprávní zásady „absorpce trestních sazeb“ při souběhu správních deliktů, byla ukládána pokuta za přísněji trestatelný z deliktů, zatímco k druhému správnímu deliktu bylo přihlédnuto, jako k okolnosti přitěžující.

32. Zákon při posuzování sankce za správní delikt výslovně v § 121 odst. 2 vyžaduje, aby Úřad přihlédl ke způsobu spáchání správního deliktu, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán, čímž jest v zákoně vymezena kategorie závažnosti spáchaného správního deliktu, a tedy i dány základy pro individualizování trestního postihu. Úřad tak v předmětném případě zhodnotil, že způsobem spáchání správního deliktu bylo zadání veřejné zakázky v režimu, v němž bylo eliminováno soutěžní prostředí v případě dodávky hardwaru v rámci předmětu veřejné zakázky. Důsledkem tohoto jednání zadavatele pak bylo omezení hospodářské soutěže, jež představuje nejzávažnější porušení zákona, když nelze vyloučit, že by nabídku na část veřejné zakázky mohli podat i jiní dodavatelé, kterým však bylo kvůli postupu zadavatele znemožněno o zakázku jakkoli usilovat. Úřad rovněž shledal, že jsou pro posouzení závažnosti správního deliktu klíčové dvě okolnosti, a sice spáchání druhého správního deliktu, což představuje okolnost přitěžující, a dále skutečnost, že k vyloučení konkurence došlo jen v dílčí části plnění veřejné zakázky, což je okolností pro zadavatele polehčující. Vzhledem k výše uvedenému tak konstatuji, že se Úřad zabýval všemi zákonem stanovenými hledisky pro určení výše uložené sankce. Zhodnocením všech výše uvedených specifik konkrétního případu pak Úřad dospěl k závěru, že spáchanému správnímu deliktu odpovídá pokuta ve výši 300 000 Kč. Tato částka pak představuje přibližně 7 % maximální možné výše finančního postihu. Pokuta tak nedosahuje ani desetiny její maximální možné hodnoty, a proto uzavírám, že její výše odpovídá jejímu odůvodnění, uvedenému v napadeném rozhodnutí.

33. Rovněž likvidační potenciál pokuty ve výše uvedené výši byl Úřadem posouzen. Konstatování, že pokuta ve výši 300 000 Kč nepředstavuje pro zadavatele pokutu likvidační, považuji, vzhledem k podkladům tohoto konstatování, za závěr správný.  Zároveň se s Úřadem ztotožňuji i v závěru, že pokuta v této výši naplňuje obě funkce právní odpovědnosti a bude tedy zadavatelem chápana jako citelný finanční postih, který bude do budoucna působit výchovně nejen na zadavatele, ale i na neurčitý okruh veřejnosti, jež se s tímto rozhodnutím a s napadeným rozhodnutím Úřadu seznámí.

Závěr

34. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

35. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

 

 

Obdrží:

Vojenský technický ústav, s. p., Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 – Kbely

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy