číslo jednací: S751/2014/VZ-24208/2014/542/JVo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 17. 9. 2014, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – Vojenský technický ústav, s. p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 - Kbely,

ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele stanoveného v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona:

 

• ve veřejné zakázce „Dodávka a instalace systému ATM LZ“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění prostřednictvím výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-396-5/2013 ze dne 31. 10. 2013,
• ve veřejné zakázce „Dodávka a instalace systému VCS 3020X“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění prostřednictvím výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-374-9/2013 ze dne 28. 2. 2014,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Vojenský technický ústav, s. p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 - Kbely – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když zadal veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému ATM LZ“, v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona s odkazem na existenci výhradních práv, prostřednictvím výzvy č. j. VTÚ/VTÚL-396-5/2013 ze dne 31. 10. 2013 s tím, že do předmětu plnění citované veřejné zakázky zahrnul rovněž plnění spočívající v dodávce hardwaru, které nesplňovalo podmínku ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

 

II.

Zadavatel – Vojenský technický ústav, s. p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 - Kbely – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, když zadal veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému VCS 3020X“, v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona s odkazem na existenci výhradních práv, prostřednictvím výzvy č. j. VTÚ/VTÚL-374-9/2013 ze dne 28. 2. 2014 s tím, že do předmětu plnění citované veřejné zakázky zahrnul rovněž plnění spočívající v dodávce hardwaru, které nesplňovalo podmínku ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

 

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Vojenský technický ústav, s. p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9-Kbely,

 

ukládá pokuta ve výši 300 000,- Kč (tři sta tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Vojenský technický ústav, s. p., IČO 24272523, se sídlem Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 - Kbely (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 31. 10. 2013 podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen „zákon“) společnosti ALES, s. r. o., IČO 48208388, se sídlem Velké náměstí 4, 386 01 Strakonice (dále jen „vybraný uchazeč 1“) výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-396-5/2013 (dále jen „výzva č. 1“) za účelem zadat v jednacím řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému ATM LZ“ (dále jen „veřejná zakázka – systém ATM LZ“), a to z důvodů existence výhradních práv k předmětu veřejné zakázky – systém ATM LZ.

2. Předmět veřejné zakázky – systém ATM LZ je ve výzvě č. 1 definován jako „zajištění nákupu a instalace jednotlivých komoditních prvků specifikovaných v příloze č. 1 a 4 zadávací dokumentace“.

3. Dne 6. 12. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem 1 smlouvu o dílo č. 13-17-2-0055 na veřejnou zakázku – systém ATM LZ. Z přílohy č. 2 smlouvy o dílo č.  13-17-2-0055 vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky – systém ATM LZ byla mimo jiné dodávka HW v ceně 3 094 458 Kč vč. DPH, dodávka stripových tiskáren v ceně 866 058 Kč vč. DPH a dodávka HW (recording) v ceně 2 671 536 Kč vč. DPH.

4. Zadavatel dále odeslal dne 28. 2. 2014 společnosti NET-SYSTEM, s. r. o., IČO 47784164, se sídlem Generála Svobody 50, 460 01 Liberec 13 (dále jen „vybraný uchazeč 2“) podle zákona výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění č. j. VTÚ/VTÚL-374-9/2013 (dále jen „výzva č. 2“) za účelem zadat v jednacím řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému VCS 3020X“ (dále jen „veřejná zakázka – systém VCS 3020X“), a to z důvodů existence výhradních práv k předmětu veřejné zakázky – VCS 3020X.

5. Předmět veřejné zakázky – systém VCS 3020X je ve výzvě definován jako „dodávka civilně – vojenského rozhraní pro koordinaci, komunikaci, výměnu dat a informací mezi jednotlivými stanovišti letových provozních služeb AČR včetně částí OTS a s tímto souvisejících činností, specifikovaných v příloze č. 1 zadávací dokumentace“.

6. Dne 13. 3. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem 2 smlouvu o dílo č. 14-17-2-0008 na  veřejnou zakázku – systém VCS 3020X. Z přílohy č. 2 ke smlouvě o dílo č. 14-17-2-0008 vyplývá, že součástí plnění veřejné zakázky – systém VCS 3020X byla rovněž dodávka hardwaru se základními licencemi v ceně 6 578 066,26 Kč vč. DPH a dodávka ostatního hardwaru v ceně 1 160 017,44 Kč vč. DPH.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona obdržel podnět, týkající se postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020X v jednacím řízení bez uveřejnění, konkrétně zda byly naplněny podmínky pro zadání výše uvedených veřejných zakázek podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

8. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentace o předmětných veřejných zakázkách. Po jejich přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

9. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem pod č. j. ÚOHS-S751/2014/VZ-19254/2014/542/JVo dne 16. 9. 2014, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Následně mu usnesením č. j.  ÚOHS-S751/2014/VZ-19271/2014/542/JVo ze dne 16. 9. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 17. 9. 2014 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.

11. Na základě žádosti ze dne 17. 4. 2014 prodloužil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S751/2014/VZ-19938/2014/542/JVo ze dne 22. 9. 2014 účastníkovi řízení lhůty stanovené usnesením č. j.  ÚOHS-S751/2014/VZ-19271/2014/542/JVo ze dne 16. 9. 2014.

 

Vyjádření zadavatele ze dne 30. 9. 2014

12. Dne 30. 9. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení. V úvodu svého vyjádření zadavatel uvádí, že veřejná zakázka – systém ATM LZ a veřejná zakázka – systém VCS 3020X byly s přihlédnutím na jejich cílený účel vysoce specifické, související se zabezpečením obrany a bezpečnosti státu. Obě zakázky byly poptávány jako celek neboli systém, přičemž předmět plnění u těchto zakázek tvoří součást projektu „ŘLP integrace systému – CIV/MIL rozhraní“ a řeší integraci civilní a vojenské části řízení letového provozu.

13. Zadavatel uvádí, že v případě veřejné zakázky – systém ATM LZ se jednalo o nákup a instalaci jednotlivých komoditních prvků pro vytvoření podmínek zajištění předmětu plnění, dodání, instalace a uvedení do provozu systému LETVIS 99B-M4 a systému záznamu jako upgrade stávajícího systému.  Zadavatel k tomuto uvádí, že se jednalo o dodávky součástí vojenského materiálu ve smyslu § 10a odst. 1 písm. a) zákona, resp. o dodávky systému v rámci technického zhodnocení vojenského materiálu. Požadované zboží bylo pořizováno za účelem jeho integrace do zhodnocovaných kompletů a z důvodu návaznosti na původní systémy informačních technologií.

14. V případě veřejné zakázky – systém ATM LZ zadavatel uvádí, že hardware (včetně stripových tiskáren a recordingu) bylo technologicky nutné pořizovat současně se softwarovým vybavením, jelikož software byl vyvinut pro Řízení letového provozu České republiky a. s. (dále jen „ŘLP ČR“) a slouží vesměs pro speciální účely. Hardware tedy nebylo možné komerčně nakupovat mimo software, jelikož tento musí splňovat specifické podmínky a certifikace, včetně bezvýhradné kompatibility. Zadavatel dále uvádí, že celé zařízení systému (jako celku) bylo dodáváno typově a provozně certifikované. Dodavatel (výrobce) musí disponovat a následně předložit osvědčení od Odboru vojenského letectví Ministerstva obrany České republiky pro výrobu a vývoj prostředků LPZ. Do těchto osvědčení je zahrnuta i dodávka hardwaru. K tomu dále zadavatel uvádí, že se nejedná o COTS (Commercial Off-the Shelf), tedy volně obchodovatelný výrobek vhodný pro vojenské účely, ale že na dodávaný hardware musí být výrobcem (dodavatelem) vydáno „prohlášení o shodě“, které výrobce (dodatel) dodá až po provedení testů prokazující vhodnost k použití pro daný systém. Testy výrobce spojené se získáním osvědčení typové a provozní způsobilosti zahrnují nastavení hardwaru pro daný systém tak, aby byly splněny podmínky související s technickými podmínkami.

15. K veřejné zakázce - systém VCS 3020X zadavatel uvádí, že se jednalo o dodání, instalaci a uvedení do provozu systému VCS v lokalitě CRC Hlavenec, přičemž systém byl určen pro zabezpečení činnosti a koordinace řízení letového provozu mezi 8 pracovišti AČR a civilním provozovatelem ŘLP ČR, s. p. Zadavatel dále uvádí, že uvedený systém obsahoval minimum možných zařízení COTS, konkrétně 1 ks TMCS serveru a 1 ks TMCS klienta. Systém byl dle zadavatele tvořen souhrnem vysoce specializovaného hardwaru od výrobce FREQUENTIS AG. Hardware COTS byl v tomto případě vybaven standardním operačním systémem a databázovým softwarem, avšak byl zde rovněž implementován speciální software pro nastavování parametrů VCS. K uvedenému zadavatel dodává, že autorem a dodavatelem softwaru je stejně tak výhradně FREQUENTIS AG. Zařízení bylo dodáváno typově a provozně certifikované jako celek, tedy software a hardware společně.

16. Zadavatel uvádí, že předmět plnění byl vymezen jako celek neboli „SYSTÉM“, protože jen tímto způsobem bylo možné dosáhnout plnou a bezvýhradnou kompatibilitou všech minoritních částí celého systému. Zadavatel současně uvádí, že zvoleným zadávacím řízením v neposlední řadě sledoval jednoznačnou smluvní odpovědnost za funkčnost celého systému od jediného dodavatele, přičemž konstatoval, že rozdělení služeb by provázalo bezpochyby nesčetně problémů, a to v oblasti technické, ekonomické a právní.

17. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že nelze odhlédnout od dalších signifikantních důvodů promítajících se do ekonomické stránky věci, resp. do hospodárnosti zadávacího řízení. V případě rozdělení předmětu plnění na části, je nutno vzít na zřetel nárůst kontraktačních nákladů vyplývajících z realizace dvou zadávacích řízení, potažmo dvou částí jedné veřejné zakázky a možnou ztrátu kontroly nad časovým rámcem s možnou pravděpodobností uvedení obou částí předmětů plnění v rozdílné časové okamžiky.

18. Zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že předmět plnění, jak jej zadavatel vymezil, byl oprávněně poptáván v rámci jednoho zadávacího řízení. V této souvislosti zadavatel uvádí rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j.  Afs 198/2006 ze dne 27. 6. 2007, podle kterého je zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.

19. Zadavatel rovněž uvádí, že s ohledem na specifičnost předmětu plnění je nutné při posuzování postupu zadavatele dále vycházet i z principů 3E, které zadavatel při zadávání předmětných veřejných zakázek pečlivě zvážil a to v souvislosti s aplikací jednacího řízení bez uveřejnění, jakož i vymezení obsahů obou předmětů plnění.

20. Zadavatel shrnuje své vyjádření konstatováním, že s ohledem na vysokou technickou specifičnost předmětů plnění veřejných zakázek je zcela evidentní, že v případě, kdy by došlo k soutěžení samostatných plnění na hardware a software, přičemž by pro jednotlivé části byli vybráni odlišní dodavatelé, došlo by k narušení celkové kompatibility, přičemž uvedený postup by byl zcela v rozporu se základními principy zadávání veřejných zakázek a možnostmi pro zákonné dělení, jakož i využití zadání formou jednacího řízení bez uveřejnění při naplnění zákonných podmínek.

21. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že zadal v souladu se zákonem taková plnění společně, aniž by musel dělit veřejnou zakázku na části a riskovat tak nekompatibilitu v poskytování služeb prostřednictvím dvou dodavatelů, nebo jiné spory vzniklé z obchodně-právních vztahů mezi dodavateli, které mohou mít dopad na bezvadné fungování systému jako takového, čímž by porušil principy hospodárného, účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení v souladu s § 117a písm. d) zákona zastavil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejných zakázkách, vyjádření předložené zadavatelem a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020X  dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když zadal veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému ATM LZ“, v jednacím řízení bez uveřejnění prostřednictvím výzvy č. 1 a veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému VCS 3020X“, v jednacím řízení bez uveřejnění prostřednictvím výzvy č. 2 s tím, že do předmětu plnění citovaných veřejných zakázek zahrnul rovněž plnění spočívající v dodávce hardwaru, které nesplňovalo podmínky ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na výše uvedené veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující skutečnosti.

23. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

24. Podle § 21 odst. 1 zákona upravuje zákon tyto druhy zadávacích řízení

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

25. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

26. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

27. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce – systém ATM LZ a dokumentace o veřejné zakázce – systém VCS 3020X vyplývá, že zadavatel zadal uvedené veřejné zakázky na základě § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodů existence výhradních práv k předmětu plnění uvedených veřejných zakázek. Předmětem veřejné zakázky – systém ATM LZ byla dodávka, instalace a uvedení do provozu systému LETVIS 99B4 a systému záznamu jako upgrade stávajícího systému a předmětem veřejné zakázky – systém VCS 3020X byla dodávka a montáž technologií VCS na CRC Hlavenec a zajištění systémové integrace zařízení.

28. Obecně k vymezení předmětu veřejných zakázek Úřad uvádí, že byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky, neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl být schopen nejpřesněji a věcně nejlépe definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. I v tomto případě je vázán zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona, mimo jiné i zásadou zákazu diskriminace. Předmětné zákonné ustanovení s ohledem na jeho účel a smysl nelze interpretovat jinak, než že se vztahuje jak na zákaz diskriminace zjevné (přímé), tak diskriminace skryté (nepřímé). K těmto závěrům dospěla jednoznačně i relevantní judikatura. Odkázat lze např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008. Byť soudy dospěly k výše uvedenému závěru v souvislosti se stanovováním kvalifikačních předpokladů, jsou jednoznačně aplikovatelné na všechny postupy zadavatelů v zadávacím řízení včetně samotného vymezení předmětu veřejné zakázky (viz též rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012 sp. zn. 62 Af 57/2011). Krajský soud v Brně dále judikoval v rozsudku ze dne 2. 3. 2010 sp. zn. 62 Af 7/2010, že se zadavatel může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě i v situaci, kdy sice všechny předmětná plnění mohl poptávat v rámci jedné veřejné zakázky (jednalo se tedy o plnění svým charakterem totožná či obdobná), ale nevyužil přitom možnost odstranit či zmírnit případné omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části podle § 98 zákona, pokud to její povaha připouštěla. Nejde zde přitom o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny možnosti, které mu zákon dává k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezení konkurenčního prostředí) nedopouštěl. Obecně lze tedy uvést, že zadavatel má povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části za splnění těchto předpokladů:

• předmět veřejné zakázky je vymezen natolik široce (byť se stále jedná o jednu veřejnou zakázku), že ho může dodávat pouze omezený počet dodavatelů, zatímco její jednotlivé části by bylo schopno dodat dodavatelů více,
• plnění není nutno z technických nebo ekonomických důvodů poptávat jako plnění jediné.

29. Shora uvedené úvahy je třeba aplikovat i na situaci přezkoumávaných zadávacích řízení, ve kterých zadavatel argumentuje existencí důvodů podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a to konkrétně „exkluzivitou jediného dodavatele jako výhradního majitele práv k požadovanému softwaru (licence)“. V jejich světle je totiž nutno mimo jiné zkoumat – při vědomí toho, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, je třeba vykládat restriktivně (viz dále 31 bod rozhodnutí) – zda se tyto zadavatelem tvrzené důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, coby výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky vztahují na celý předmět veřejné zakázky. Pokud by tomu tak nebylo, je třeba dle názoru Úřadu pokládat analogicky k výše uvedeným judikatorním závěrům za zákonem uložený takový postup, kdy zadavatel, nebrání-li tomu zřejmé technické a ekonomické důvody, rozdělí předmět veřejné zakázky v tom smyslu, že v jednacím řízení bez uveřejnění bude zadávat jen to plnění, na které se skutečně vztahují zákonem aprobované důvody pro jeho použití, přičemž ohledně ostatního plnění hospodářskou soutěž omezovat nebude. 

K použití jednacího řízení bez uveřejnění

30. Úřad nejprve v obecné rovině k jednacímu řízení bez uveřejnění uvádí, že tento druh zadávacího řízení představuje zcela mimořádný způsob zadání veřejné zakázky, který obvykle vylučuje hospodářskou soutěž, coby základní cíl zákona o veřejných zakázkách. V souvislosti s použitím jednacího řízení bez uveřejnění Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 29 Af 65/2012 ze dne 29. 5. 2014, ve kterém soud uvedl, že „použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek (§ 23 zákona), aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Jednací řízení je oproti ostatním druhům zadávacího řízení podstatně méně formalizované. Procedura zaměřená na dosažení pro zadavatele co nejpříznivější shody na podmínkách plnění, jež se promítne v konečném znění smlouvy, se fakticky blíží „běžným“ kontraktačním pravidlům obchodních smluv. Přestože i v rámci tohoto druhu zadávacího řízení je třeba trvat na dodržení zásad plynoucích z § 6 zákona, je třeba jednací řízení bez uveřejnění pojímat jako nejméně transparentní způsob zadání veřejné zakázky, čemuž odpovídá jeho omezená použitelnost.“.

31. Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. V jednacím řízení bez uveřejnění se zadavatel obrací na jednoho nebo více zájemců, s nimiž vyjednává smluvní podmínky, aniž by tento záměr předem uveřejnil, a to pouze za splnění podmínek uvedených v § 23 zákona. V šetřených případech zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění s odkazem na ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

32. Aplikace uvedeného § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky. K posouzení existence, jež vede k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem.

33. Úřad dále uvádí, že při použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být splněny všechny zákonné podmínky, kterými je jeho použití podmíněno. Ačkoliv informace o naplnění zákonných podmínek nemusí být součástí dokumentace o zadání veřejné zakázky, nezbavuje to zadavatele povinnosti prokázat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění.  

34. S ohledem na výše uvedené musí zadavatel v každém (jednotlivém) případě pečlivě zvážit, zda může být jednací řízení bez uveřejnění použito, resp. zda jsou dány důvody, které zadavatele k tomuto postupu opravňují. Zadavatel je současně povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která jej vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná.

35. Úřad v této souvislosti odkazuje na závěry rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropského soudního dvora) ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 (dále jen „rozsudek SDEU C-385/02“), z něhož vyplývá, že důkazní břemeno ohledně existence podmínek odůvodňujících výjimku (tedy použití jednacího řízení bez uveřejnění) nese ten, kdo se jich dovolává. V souladu s výše uvedeným rozsudkem SDEU C-385/02 je to tedy zadavatel, který je povinen prokázat existenci důvodů, jež jej při zadávání veřejné zakázky opravňovaly k použití jednacího řízení bez uveřejnění.

36. Úřad konstatuje, že výše uvedené závěry týkající se důkazního břemena ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících použití jednacího řízení bez uveřejnění nadto vyplývají i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, na kterou Úřad v této souvislosti odkazuje (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S327/2012/VZ-16330/2012/521/MLa ze dne 24. 10. 2012 nebo S172/2011/VZ-14841/2011/511/Mon ze dne 4. 6. 2013).

37. Ke konstatování oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění je zadavatel povinen prokazatelně doložit, že k naplnění podmínek pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění skutečně došlo. Pokud tedy zadavatel v předmětném případě postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, je povinen prokazatelně doložit, že veřejná zakázka – systém ATM LZ a veřejná zakázka – systém VCS 3020X mohla být objektivně splněna pouze vybraným uchazečem 1 a vybraným uchazečem 2. S ohledem na výše uvedené přistoupil Úřad k posouzení skutečností a podkladů zadavatelem tvrzených a předložených k prokázání oprávněnosti použití jednacích řízení bez uveřejnění.

38. Pro větší přehlednost a srozumitelnost následujících částí odůvodnění Úřad uvádí, že se tím, jaký typ zadávacího řízení zadavatel pro veřejnou zakázku – systém ATM LZ a veřejnou zakázku – systém VCS 3020X zvolil, zabýval ze dvou pohledů – jednak z hlediska toho, zda byly vůbec splněny podmínky ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. zda veřejné zakázky mohly být zadány v jednacím řízení bez uveřejnění, protože mohly být splněny z technických či uměleckých důvodů, z důvodů ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývající ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem, a dále z toho hlediska, zda se případně tyto důvody vztahovaly na celý předmět plnění předmětných veřejných zakázek, tj. zda se zadavatel tím, že v jednacím řízení bez uveřejnění zadal případně i takové části veřejné zakázky, na které se jím uváděné důvody pro jeho použití vztahovat nemohly, nedopustil porušení zásady zákazu diskriminace.

K veřejné zakázce – systém ATM LZ

39. V odůvodnění veřejné zakázky – systém ATM LZ ze dne 24. 10. 2013 zadavatel uvedl, že vybraný uchazeč 1 byl jediným možným dodavatelem požadovaných úprav systému LETVIS 99B4, neboť je jediným výrobcem a držitelem zdrojových kódů současného systému. Z odůvodnění veřejné zakázky – systém ATM LZ dále vyplývá, že dodávka v sobě zahrnovala i úpravy softwaru zpracování plánování pro spolupráci s civilním systémem podle požadavků Integrace CIV/MIL a to včetně zajištění tiskových výstupů a výměny hardwarových prvků systému, přičemž v odůvodnění veřejné zakázky byl rovněž uveden podrobný rozpad předpokládané ceny, přičemž byla předpokládána: Dodávka hardwaru pro ATM v ceně 7 000 000 Kč bez DPH, dodávka softwaru v ceně 10 000 000 Kč bez DPH, upgrage softwaru v ceně 8 000 000 Kč bez DPH, související služby v ceně 1 600 000 Kč bez DPH, dodávka RECORDINGU VoIP v ceně 7 000 000 Kč a služby související s dodávkou VoIP v ceně 4 400 000 Kč bez DPH.

40. Součástí dokumentace o veřejné zakázce – systém ATM LZ je rovněž čestné prohlášení jednatele vybraného uchazeče 1 Ing. Radka Jindry ze dne 5. 9. 2013, ve kterém uvedený jednatel uvádí, že vybraný uchazeč 1 má výhradní práva k veškerému aplikačnímu software LETVIS a dále, že neposkytl žádnému subjektu oprávnění, dokumentaci a znalosti potřebné k výrobě, dodávkám a poskytování služeb pro systém LETVIS, přičemž neposkytl ani certifikaci, oprávnění k servisu, údržbě, testování nebo školení na systému LETVIS.

41. Vybraný uchazeč v rámci prokazování splnění kvalifikačních předpokladů předložil rovněž čestné prohlášení o existenci výhradních práv k systému LETVIS ze dne 5. 11. 2013. Obsahem uvedeného čestného prohlášení jsou informace ohledně vlastnictví výhradních práv k aplikačnímu software LETVIS, které jsou identické jako v čestném prohlášení ze dne 5. 9. 2013.

42. S ohledem na skutečnost, že zadavatel poukázal na existenci výhradní práv k systému LETVIS v odůvodnění veřejné zakázky – systém ATM LZ, jejichž existenci následně uvedl i vybraný uchazeč 1 ve svém čestném prohlášení ze dne 5. 9. 2014, Úřad konstatuje, že v případě, že by předmětem veřejné zakázky – systém ATM LZ byl pouze upgrade systému LETVIS byl by zadavatel s ohledem na existenci výhradních práv k systému LETVIS, oprávněn zadat tuto zakázku v jednacím řízením bez uveřejnění z důvodů výhradních práv ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

43. V souvislosti se zadáním veřejné zakázky – systém ATM LZ Úřad uvádí, že z přílohy č. 2 smlouvy o dílo č.  13-17-2-0055 (viz bod 3 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je zřejmé, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky – systém ATM LZ byla kromě dodávky a upgradu softwaru LETVIS rovněž dodávka hardwaru. Z uvedené přílohy č. 2 vyplývá, že byl dodán hardware v ceně 3 094 458 Kč vč. DPH, stripové tiskárny v ceně 866 058 Kč vč. DPH a hardware (recording) v ceně 2 671 536 Kč vč. DPH. Skutečnost, že součástí veřejné zakázky – systém ATM LZ byla rovněž dodávka hardwaru vyplývá rovněž z odůvodnění této veřejné zakázky ze dne 24. 10. 2013.

44. Vzhledem ke skutečnosti, že v šetřeném případě byla součástí veřejné zakázky – systém ATM LZ rovněž dodávka hardwaru, Úřad konstatuje, že uvedenou veřejnou zakázku zadavatel zadal v rozporu se zákonem, jelikož v případě dodávky hardwaru vč. stripových tiskáren není splněna podmínka uvedená v § 23 odst. 4 zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a sice že z důvodů ochrany výhradních práv může být veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem.

45. V souvislosti s dodávkou hardwaru, který byl součástí předmětu plnění veřejné zakázky – systém ATM LZ, Úřad konstatuje, že během správního řízení před Úřadem zadavatel neprokázal, že v rámci předmětu plnění se vztahují výhradní práva vybraného uchazeče 1 také na hardware, který tvořil významnou část předmětu plnění. Uvedená skutečnost rovněž nikterak nevyplývá ani z jiných dokumentů, které jsou součástí dokumentace o veřejné zakázce – systém ATM LZ. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel neprokázal splnění podmínek pro zadání veřejné zakázky – systém ATM LZ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro všechny části plnění uvedené veřejné zakázky.

46. V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že nelze akceptovat situaci, aby podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly bezvýhradně splněny u všech částí plnění veřejné zakázky, neboť v opačném případě by mohlo docházet k situacím, kdy je k předmětu plnění „připojena“ i část, která nesplňuje podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Tato situace pak může mít zcela zásadní význam na cenu takto nabízeného plnění a toto plnění může být dodáno za daleko vyšší cenu než je cena obvyklá, neboť cena není stanovena pod vlivem ostatních konkurenčních dodavatelů, ale je určena pouze ochotou zadavatele zaplatit cenu, kterou dodavatel nabídne.

47. K tvrzení zadavatele, že hardware včetně stripových tiskáren a recordingu bylo nutné pořizovat současně s softwarovým vybavením, neboť software byl vyvinut speciálně pro ŘLP ČR a slouží vesměs pro speciální účely, Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel pouze v obecné rovině uvedl, že ho nebylo možné komerčně nakupovat mimo software, avšak konkrétní důvody mající svůj původ např. v technickém provedení daného hardwaru, které by vylučovaly možnost zadat veřejnou zakázku na nákup hardwaru v některém z druhů zadávacího řízení neuvedl, nelze považovat nákup hardwaru v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona za učiněný v souladu se zákonem. Ačkoliv z vyjádření zadavatele ze dne 30. 9. 2014 vyplývá, že nákupy hardware podléhají určitým pravidlům a omezením ze strany zadavatele (nutnost osvědčení, certifikace), nevyplývají z tohoto vyjádření důvody, že by danou dodávku hardware nemohl realizovat žádný jiný subjekt na trhu vyjma vybraného uchazeče 1.

48. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když při zadávání veřejné zakázky –systém ATM LZ vymezil předmět dané veřejné zakázky příliš široce v tom smyslu, že jím tvrzený důvod pro použití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky ve formě jednacího řízení bez uveřejnění vztáhl i na oddělitelné části plnění veřejné zakázky, na které se nevztahoval, čímž zcela vyloučil konkurenční prostředí, ačkoliv mohl uvedenou veřejnou zakázku zadat v některém z dalších druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona.

K veřejné zakázce – systém VCS 3020X“

49. V popisu požadovaného plnění v rámci odůvodnění veřejné zakázky – systém VCS 3020X ze dne 15. 1. 2014 je uvedena dodávka, instalace a s tím související činnosti systému VCS 3020X na stanoviště CRC Hlavenec. Dále zadavatel v předmětném odůvodnění uvedl, že v době zadání veřejné zakázky – systém VCS 3020X byl jediným výhradním zástupcem firmy Frequentis pro Českou republiku vybraný uchazeč 2. Z uvedeného odůvodnění dále vyplývá, že s ohledem na skutečnost, že dodávka systému VCS na pracoviště Hlavenec v sobě zahrnovala i úpravy ostatních systémů realizovaných na jiných pracovištích (konkrétně na LSLPS LZ LKKB, LKKB, LKCV, LKNA) a protože se jednalo o provedení dodatečné úpravy majetku, na nějž byla uplatňována záruka a jehož technické řešení je chráněným know-how, mohlo být plnění pořizované komodity realizováno jen subjektem uskutečňujícím původní dodávku, a to z důvodů zachování záruky. Uvedeným majetkem byly systémy, které v předchozích letech realizoval pro Armádu České republiky jako výhradní subjekt právě vybraný uchazeč 2.

50. Z nabídky vybraného uchazeče 2 na předmět plnění veřejné zakázky – systém VCS 3020X Úřad zjistil, že součástí této nabídky je „Prohlášení o výhradním dodavateli“ ze dne 3. 3. 2014, ze kterého vyplývá, že vybraný uchazeč 2 je výhradním dodavatelem a servisní organizací zařízení FREQUENTIS AG, Innovationstrasse 1, Vídeň, Rakousko na území České republiky. Součástí dokumentace o veřejné zakázce je rovněž prohlášení společnosti FREQUENTIS AG ze dne 7. 1. 2014, že vybraný uchazeč 2 je jediná a certifikovaná společnost, která může dodat produkty FREQUENTIS AG pro Armádu České republiky. 

51. V souvislosti se zadáním veřejné zakázky – systém VCS 3020X Úřad uvádí, že z přílohy č. 2 ke smlouvě o dílo č. 14-17-2-0008 vyplývá, že součástí plnění veřejné zakázky byla rovněž dodávka hardwaru se základními licencemi v ceně 6 578 066,26 Kč vč. DPH a dodávka ostatního hardwaru v ceně 1 160 017,44 Kč vč. DPH.

52. Z odůvodnění veřejné zakázky – systém VCS 3020X ze dne 3. 3. 2013 vyplývá, že z důvodu zajištění kompatibility systému byl zadavatel nucen plnit uvedenou veřejnou zakázku od výhradního a jediného možného dodavatele pro Českou republiku, neboť se jedná o kompatibilní dodávky stávajícího systému VCS 3020X výrobce FREQUENTIS AG. Z vyjádření zadavatele ze dne 30. 9. 2014 vyplývá, že na pořizovaný hardware je implementován speciální software pro nastavování parametrů VCS, jehož autorem a dodavatelem je společnost FREQUENTIS AG. Z výše uvedeného vyjádření zadavatele rovněž vyplývá, že systém je tvořen také vysoce specializovaným hardwarem, jehož výrobce je přímo FREQUENTIS AG.

53. V souvislosti se zadáním veřejné zakázky – systém VCS 3020X Úřad konstatuje, že zadavatel zadal uvedenou veřejnou zakázku v rozporu se zákonem, neboť součástí veřejné zakázky  - systém VCS 3020X byla rovněž dodávka hardwaru, u kterého nebyly splněny důvody pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad dále uvádí, že zadavatel v průběhu správního řízení nepředložil žádné relevantní dokumenty, ze kterých by vyplývalo, že rovněž hardware, který byl součást plnění veřejné zakázky – systém VCS 3020X, bylo možné považovat za plnění, které může být z technických důvodů nebo z důvodů ochrany zvláštních práv splněno pouze určitým dodavatelem.

54. Ačkoliv zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30. 9. 2014 uvádí, že systém pořízený v rámci veřejné zakázky systém VCS 3020X je tvořen vysoce specializovaným hardwarem, ve svém vyjádření ze dne 30. 9. 2014 toto tvrzení nikterak blíže nespecifikuje. Nebylo tedy možné ověřit, zda uvedený hardware splňuje podmínky uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění.

55. Ve vyjádření ze dne 30. 9. 2014 zadavatel připustil, že součástí veřejné zakázky - systém VCS 3020X byla rovněž dodávka 1 ks TMCS serveru a 1 ks TMCS klienta a dále uvedl, že hardware COTS (Commercial off-the-shelf – běžně dostupné komerční výrobky – pozn. Úřadu) je v tomto případě vybaven standardním operačním systémem a databázovým softwarem. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel zahrnul do veřejné zakázky – systém VCS 3020X rovněž plnění spočívající v pořízení běžně dostupného hardwaru, který lze charakterizovat jako komerční, nepodléhající výhradním právům.

56. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když při zadávání veřejné zakázky –systém VCS 3020X vymezil předmět dané veřejné zakázky příliš široce v tom smyslu, že jím tvrzený důvod pro použití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky ve formě jednacího řízení bez uveřejnění vztáhl i na oddělitelné části plnění veřejné zakázky, na které se nevztahoval, čímž zcela vyloučil konkurenční prostředí, ačkoliv mohl uvedenou veřejnou zakázku zadat v některém z dalších druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona.

K argumentům uváděným zadavatelem

57. K tvrzení zadavatele, že je jediný schopen nejlépe definovat své potřeby, přičemž rozdělení veřejné zakázky by provázelo bezpochyby nesčetně problémů (viz bod 16 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že dané tvrzení zadavatele nikterak nezpochybňuje, avšak zároveň Úřad k uvedenému dodává, že volba druhu zadávacího řízení sice závisí na zadavateli, ovšem ten je povinen zvážit, zda zamýšlený druh zadávacího řízení je vhodný pro pořízení konkrétního předmětu plnění. V šetřeném případě zadavatel použil pro zadání veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020X jednací řízení bez uveřejnění z důvodů ochrany výhradních práv. V takovém případě není možné rozšířit předmět plnění veřejné zakázky nad rámec omezení pro tento druh zadávacího řízení. V daném případě tak není možné v jednacím řízení bez uveřejnění poptávat jiné plnění než takové, na které se vztahují výhradní práva některého z dodavatelů. V případě, že zadavatel zamýšlel pořídit i plnění, které nesplňuje podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění, mohl a měl takové plnění zadat v samostatném zadávacím řízení.

58. K rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010, který zadavatel uvádí v souvislosti s případným rozdělením předmětu plnění veřejné zakázky, Úřad uvádí, že závěr soudu o rozdělení veřejné zakázky na části, které podle soudu připadá v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými a nebude vhodné tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují, nelze v šetřeném případě aplikovat, neboť závěry, které učinil soud ve výše uvedeném rozsudku se vztahovaly na situaci, kdy zadavatel použil otevřené řízení. I přesto, že je v šetřeném případě zřejmé, že jednotlivé komponenty (software i hardware) se vztahují k jednomu funkčnímu celku a tvoří jeden systém, nelze dané plnění poptávat jako celek v případě, kdy je použito k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění a podmínky pro jeho aplikaci nejsou splněny pro všechny jeho části. Odlišný výklad zákona o použití jednacího řízení bez uveřejnění by totiž umožnil obcházení zákona, kdy by zadavatel mohl rozšířit předmět veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění o takové plnění, které by šlo v případě vhodného definování požadavků na kompatibilitu zadat v některém z jiných druhů zadávacího řízení, kde není vyloučena hospodářská soutěž. Tento výklad zákona považuje Úřad za neakceptovatelný.

59. K argumentům zadavatele o možném nárůstu kontraktačních nákladů v souvislosti s případnou realizací dvou zadávacích řízení Úřad uvádí, že ani případné zvýšené náklady na realizaci více zadávacích řízení nemohou být důvodem k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona za situace, kdy nejsou podmínky pro jeho aplikaci splněny pro všechny části tohoto plnění. Nad rámec výše uvedeného Úřad konstatuje, že nelze vyloučit, že za situace, kdy by zadavatel realizoval nákup hardware v samostatném zadávacím řízení a umožnil tak hospodářskou soutěž, mohl obdržet výhodnější nabídku, než jakou obdržel, když realizoval nákup v jednacím řízení bez uveřejnění a nelze rovněž vyloučit, že takto vzniklá úspora mohla mnohonásobně převýšit případné vyšší náklady na realizaci dvou zadávacích řízení. 

60. V souvislosti s odkazem zadavatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně č. j. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění uvedl: „Ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout. Technické důvody, které má § 23 odst. 4 písm. a) zákona na mysli, mohou spočívat například v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele.“, Úřad uvádí, že nikterak nezpochybňuje právo zadavatele použít jednací řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky na upgrade nebo rozšíření systému v případě, že bude prokázán zákonný důvod (v šetřeném případě z důvodů výhradních práv), avšak nelze důvody, které uvedl soud ve výše uvedeném rozhodnutím rozšiřovat i na další části plnění, které sice s původním systémem souvisí, ale nevztahují se na něj podmínky uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

61. K argumentu zadavatele, že postupoval při zadání veřejné zakázky rovněž podle principů 3E, Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně č. j. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud konstatoval: „…protože cílem zákona je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky musí zadavatel dbát na to, aby veřejné zadávání se uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí…“. V návaznosti na uvedený rozsudek Úřad uvádí, že právě hospodářská soutěž a konkurenční prostředí jsou nástrojem k dosažení efektivnosti při zadávání veřejných zakázek. V případě, že není možné hospodářskou soutěž realizovat např. z důvodů výhradních práv, nelze připustit další rozšiřování předmětu plnění veřejné zakázky nad rámec nezbytně nutného rozsahu. Opačný výklad by byl jednak v rozporu se zákonem, neboť na uvedenou část plnění se nevztahovaly zákonné důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a rovněž také v rozporu se zásadami 3E, neboť část plnění spočívající v dodávce hardwaru by nebyla zadána za podmínek hospodářské soutěže.

62. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v daném případě nelze akceptovat použití jednacího řízení bez uveřejnění na upgrade systému za současného pořízení nových hardwarových komponent systému, neboť přítomnost software s výhradními právy nikterak nezakládala právo dále rozšiřovat plnění a zadat jej v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy v režimu kdy dochází k vyloučení hospodářské soutěže. V případě, že by byl akceptován daný postup zadavatele, došlo by k vytvoření uzavřeného systému, kdy by veškeré hardwarové komponenty (nové počítače, servery, záznamová zařízení apod.) byly po dobu životnosti licencovaného softwaru pořizovány pouze od subjektu, který vlastní výhradní práva k software, čímž by docházelo k neodůvodněné diskriminaci subjektů schopných dodat požadovaný hardware.

63. V případě, že zadavatel sjednal v minulosti takové podmínky, které zaručily určitému subjektu výhody pramenící z vlastnictví výhradních práv k softwaru, nelze následně rozšiřovat tyto výhody o další části systému s odůvodněním o zachování vzájemné kompatibility všech komponent systému, neboť s ohledem na základní zásady zadávání veřejných zakázek a s přihlédnutím na zásady 3E by naopak měl zadavatel usilovat o umožnění hospodářské soutěže pokaždé, když jsou vynakládány veřejné prostředky. V této souvislosti Úřad uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění má být v případě zadávání veřejných zakázek tzv. poslední možností jak získat nezbytně nutnou část plnění, kterou z objektivních důvodů nemůže realizovat žádný jiný subjekt a nikoliv jako prostředek, jimž byly v šetřeném případě zadány veřejné zakázky – systém ATM LZ a systém VCS 3020X s relativně obsáhlým předmětem plnění (upgrade software, dodávka hardware, služby HW apod).

Ke spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona

64. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

65. Vzhledem k tomu, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020X  nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když předmětné veřejné zakázky zadal v jednacích řízeních bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s odkazem na existenci výhradních práv s tím, že do předmětu plnění citovaných veřejných zakázek zahrnul rovněž plnění spočívající v dodávce hardwaru, které nesplňovalo podmínku ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na předmětné veřejné zakázky, byla jeho postupem naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve vztahu jak k veřejné zakázce – systém ATM LZ tak i k veřejné zakázce – systém VCS 3020X, a proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

66. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020X  nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když zadal veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému ATM LZ“, v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s odkazem na existenci výhradních práv prostřednictvím výzvy č. 1 a veřejnou zakázku „Dodávka a instalace systému VCS 3020X“, v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona s odkazem na existenci výhradních práv prostřednictvím výzvy č. 2 s tím, že do předmětu plnění citovaných veřejných zakázek zahrnul rovněž plnění spočívající v dodávce hardwaru, které nesplňovalo podmínku ochrany výhradních práv podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanoveným zákonem a zadal část plnění veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020X, spočívající v pořízení hardwaru v souladu se zákonem, mohl obdržet i jiné výhodnější nabídky.

67. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

68. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 4. 7. 2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem 1 a vybraným uchazečem 2, a tedy ke spáchání správních deliktů zadavatelem, došlo dne 6. 12. 2013 a dne 13. 3. 2014, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 17. 9. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

69. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

70. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

71. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl „varován“ odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

72. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za závažnější, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

73. V posuzovaném případě se zadavatel dopustil správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za spáchání každého z nich lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.

74. Cena veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020X, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činí v případě veřejné zakázky – systém ATM LZ dle uzavřené smlouvy o dílo č. 13-17-2-0055  ze dne 6. 12. 2013 celkem 42 099 031 Kč vč. DPH a v případě veřejné zakázky – systém VCS 3020X činí dle uzavřené smlouvy o dílo č. 14-17-2-0008 ze dne 13. 3. 2014 celkem 18 379 676,46 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí v případě veřejné zakázky – systém ATM LZ po zaokrouhlení 4 209 903 Kč a v případě veřejné zakázky – systém VCS 3020X po zaokrouhlení 1 837 968 Kč.

75. Úřad uzavírá, že správním deliktem, za který lze v šetřeném případě uložit přísnější sankci je správní delikt zadavatele dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona spáchaný v případě veřejné zakázky – systém ATM LZ, neboť za něj může Úřad uložit pokutu až ve výši 4 209 903 Kč. Z toho důvodu Úřad s ohledem na použití zásady absorpce přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

76. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

77. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

78. Při stanovování výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil v případě dodávky hardwaru účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a vyloučil tak zcela soutěžní prostředí. Vybraný uchazeč nebyl vystaven ve vztahu k tomuto plnění jakékoli konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky.

79. Nezákonné omezení, resp. v daném případě vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli předložit na vybrané hardwarové komponenty výhodnější nabídku než uchazeč, se kterým je smlouva uzavřena.

80. Úřad zohlednil při zvažování výše pokuty jako přitěžující okolnost skutečnost, že se zadavatel dopustil rovněž spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, za který mu nebyla podle zásad absorpce sice uložena pokuta, avšak při stanovování výše pokuty nelze abstrahovat od skutečnosti, že ze strany zadavatele došlo i v případě veřejné zakázky – systém VCS 3020X k porušení zákona.

81. Úřad vzal při zvažování výše pokuty jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že k omezení hospodářské soutěže a faktickému vyloučení konkurence mezi dodavateli došlo pouze u dílčí části plnění veřejné zakázky – systém ATM LZ a veřejné zakázky – systém VCS 3020, a to konkrétně u části týkající se dodávky hardwaru. 

82. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž pokuty, jež mají likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z výkazu zisku a ztráty stanoveného ke dni 31. 12. 2013 vyplývá, že zadavatel realizoval zisk před zdaněním ve výši 10 801 000 Kč. Úřad při stanovování výše pokuty naznal, že s ohledem na výsledek hospodaření, kterého zadavatel dosáhnul v roce 2013, nepředstavuje pokuta ve výši 300 000 Kč pokutu likvidační.

83. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad konstatuje, že výše uložené pokuty dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

84. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Vojenský technický ústav, s. p., Mladoboleslavská 944, 197 06 Praha 9 – Kbely

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy