číslo jednací: R427/2014/VZ-17197/2015/323/RBu/KHo

Instance II.
Věc Emisní řízení, Dodávka počítačů pro vědecko-technický park, Laboratoř převodů a elektrických pohonů
Účastníci
  1. České vysoké učení technické v Praze
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2014
Datum nabytí právní moci 10. 7. 2015
Související rozhodnutí S770,771,772/2014/VZ-24619/2014/511/JNp
R427/2014/VZ-17197/2015/323/RBu/KHo
Dokumenty file icon dokument ke stažení 453 KB

Č. j.:ÚOHS-R427/2014/VZ-17197/2015/323/RBu/KHo

 

10. července 2015

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 4. 12. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 8. 12. 2014, jenž podal zadavatel –

 

  • České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha – Dejvice,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S770,771,772/2014/VZ-‑24619/2014/511/JNp ze dne 20. 11. 2014, vydanému ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 18. 9. 2014 ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání:

  • veřejné zakázky „Emisní řízení“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 5. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 5. 2011 pod ev. č. 60060129 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 21. 5. 2011 pod ev. č. 201/S 98-160565,
  • veřejné zakázky „Dodávka počítačů pro vědecko-technický park“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne 7. 11. 2012, která byla zájemcům odeslána téhož dne,
  • částí I., II., III. a IV. veřejné zakázky „Laboratoř převodů a elektrických pohonů“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 6. 6. 2011 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 6. 2011 pod ev. č. 60061083 a v Úředním věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 16. 6. 2011 pod ev. č. 2011/S 114-188551,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S770,771,772/2014/VZ-‑24619/2014/511/JNp ze dne 20. 11. 2014

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel podnět k zahájení správního řízení z moci úřední ve věci postupu zadavatele v rámci níže uvedených veřejných zakázek. Úřad si od zadavatele – České vysoké učení technické v Praze, IČO 68407700, se sídlem Zikova 1903/4, 160 00 Praha – Dejvice (dále jen „zadavatel“), vyžádal dokumentace o veřejných zakázkách, z nichž zjistil následující.

Veřejná zakázka I.

2. Dne 20. 5. 2011 uveřejnil zadavatel ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 60060129 a dne 21. 5. 2011 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2011/S 98-160565 oznámení veřejné zakázky s názvem „Emisní řízení“ zadávané v otevřeném řízení (dále jen „veřejná zakázka I.“). Předmětem plnění veřejné zakázky I. byla dle článku 2. zadávací dokumentace dodávka přístrojů s příslušenstvím pro vývojová a homologační emisní měření v ředěných i neředěných spalinách.

3. Z nedatovaného dokumentu označeného jako „Zpráva o průběhu výběrového řízení – EMISNÍ MĚŘENÍ“ vyplývá, že uchazeč HORIBA GmbH, DIČ AUT 20251901, se sídlem Kaplan Strasse 5, A-3430 Tulln, Rakousko (dále jen „uchazeč HORIBA“) byl ve fázi posouzení nabídek vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. Dokument obsahující rozhodnutí o tomto vyloučení však v dokumentaci o veřejné zakázce I. chybí, stejně jako doklad, který by prokazoval, že vyloučení bylo uchazeči HORIBA písemně oznámeno.

4. Dokumentace o veřejné zakázce I. dále neobsahuje doklad prokazující odeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uchazeči MAHA CONSULTING s.r.o., IČO 49622811, se sídlem Moskevská 33/363, 101 00 Praha 10 (dále jen „uchazeč MAHA CONSULTING“) a uchazeči AVL List GmbH, IČO 53507m, se sídlem Hans-List-Platz 1, A-8020 Graz, Rakousko (dále jen „vybraný uchazeč veřejné zakázky I.“).

5. V dokumentaci o veřejné zakázce I. dále chybí i dokument obsahující informaci o uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky (dále jen „oznámení o uzavření smlouvy“) a doklad prokazující písemné oznámení informace o uzavření smlouvy uchazeči MAHA CONSULTING.

 

Veřejná zakázka II.

6. Zadavatel dne 7. 11. 2011 písemně vyzval pět dodavatelů k podání nabídky na veřejnou zakázku s názvem „Dodávka počítačů pro vědecko-technický park“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne 7. 11. 2012, která byla zájemcům odeslána téhož dne (dále jen „veřejná zakázka II.“).

7. Předmětem veřejné zakázky II. byla dle článku 3. zadávací dokumentace dodávka sestav výpočetní techniky, kdy jednotlivé typy sestav byly označeny jako „Mobilní pracoviště 1“, „Mobilní pracoviště 2“ a „Pracovní stanice“. „Mobilní pracoviště 1“ a „Mobilní pracoviště 2“ se měly skládat z notebooků a LCD monitorů a „Pracovní stanice“ z PC a LCD monitorů, přičemž technické specifikace jednotlivých komponentů požadovaných zadavatelem v rámci jednotlivých sestav byly uvedeny v článku 3 zadávací dokumentace. Zadavatel požadoval dodání celkem 5 ks „Mobilního pracoviště 1“, 15 ks „Mobilního pracoviště 2“ a 12 ks „Pracovní stanice“.

8. V článku 3. zadávací dokumentace bylo dále stanoveno, že „zadavatel vyžaduje, aby Mobilní pracoviště 1, Mobilní pracoviště 2, Pracovní stanice a všechny jejich požadované části (tedy notebooky, docking station, LCD monitory, pracovní stanice, klávesnice a myši) pocházely od stejného výrobce. O tomto učiní uchazeč čestné prohlášení, které tvoří Přílohu č. 2 této výzvy.“

Veřejná zakázka III.

9. Zadavatel uveřejnil podle zákona ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 6. 2011 pod ev. č. 60061083 a v Úředním věstníku veřejných zakázek dne 16. 6. 2011 pod ev. č. 2011/S 114-188551 oznámení veřejné zakázky s názvem „Laboratoř převodů a elektrických pohonů“ zadávané v otevřeném řízení (dále jen „veřejná zakázka III.“). Předmětem veřejné zakázky III. byla podle článku 7.1 zadávací dokumentace kompletní dodávka vybavení pro laboratoř převodů a laboratoř elektrických pohonů.

10. Zadavatel dne 27. 9. 2011 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se pro části I., II., III. a IV. veřejné zakázky III. stala nabídka uchazeče – VUES Brno, s.r.o., IČO 27394743, se sídlem Mostecká 992/26, 657 65 Brno (dále jen „vybraný uchazeč veřejné zakázky III.“). Dne 10. 11. 2011 zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvy na realizaci částí I., II., III. a IV. veřejné zakázky III. (dále jen „původní smlouva č. 1“, „původní smlouva č. 2“, „původní smlouva č. 3“„původní smlouva č. 4“). Dne 1. 12. 2011 pak zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem veřejné zakázky III. dodatky č. 1 k původním smlouvám č. 1, 2, 3 a 4.

11. Dodatky č. 1 k původním smlouvám č. 1, 2, 3 a 4 došlo k výslovnému zakotvení možnosti prodloužit stanovenou dobu plnění, změně ustanovení upravujících způsob odstranění vad, změně lhůty, ve které je prodávající povinen odstranit záruční vadu, vypuštění ustanovení o smluvní pokutě ve prospěch prodávajícího či jejího snížení apod. (ke konkrétním změnám provedeným dodatky č. 1 k původním smlouvám č. 1, 2, 3 a 4 viz body 81. až 84. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

12. Jelikož po posouzení dokumentace o veřejných zakázkách I. až III. získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při uchovávání dokumentace o veřejné zakázce I. a při zadávání veřejné zakázky II. a částí I., II., III. a IV. veřejné zakázky III. postupoval v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zahájil dne 18. 9. 2014 správní řízení z moci úřední.

 

II. Napadené rozhodnutí

13. Dne 20. 11. 2011 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S770,771,772/2014/VZ-‑24619/2014/511/JNp z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 155 odst. 1 zákona, když neuchoval následující doklady:

- rozhodnutí o vyloučení uchazeče HORIBA z účasti v zadávacím řízení a doklad prokazující písemné oznámení vyloučení uchazeči HORIBA,

- doklad prokazující odeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uchazeči MAHA CONSULTING a vybranému uchazeči veřejné zakázky I.,

- doklad prokazující písemné odeslání informace o uzavření smlouvy uchazeči MAHA CONSULTING,

tvořící součást dokumentace o veřejné zakázce I.

14. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky II. nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když stanovením technické podmínky, podle níž musely všechny součásti předmětu veřejné zakázky vymezené zadavatelem jako „Mobilní pracoviště 1, Mobilní pracoviště 2, Pracovní stanice a všechny jejich požadované části (tedy notebooky, docking station, LCD monitory, pracovní stanice, klávesnice a myši)“ pocházet od téhož výrobce, vytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, čímž současně nedodržel zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na plnění výše uvedené veřejné zakázky uzavřel dne 10. 12. 2012 s vybraným uchazečem veřejné zakázky II. smlouvu.

15. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel zásadu rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona tím, že dne 1. 12. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem veřejné zakázky III. dodatek č. 1 ke smlouvě ze dne 10. 11. 2011 na realizaci části I. veřejné zakázky III., kterým byla změněna ustanovení smlouvy č. 4.1, 8.4, 9.5, 10.1 a 16.3 a vypuštěno ustanovení smlouvy č. 16.2, čímž došlo k podstatným změnám podmínek pro realizaci části I. veřejné zakázky III. vyplývajících ze smlouvy ze dne 10. 11. 2011, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

16. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel zásadu rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona tím, že dne 1. 12. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem veřejné zakázky III. dodatek č. 1 ke smlouvě ze dne 10. 11. 2011 na realizaci části II. veřejné zakázky III., kterým byla změněna ustanovení smlouvy č. 4.1, 8.4, 9.5, 10.1, 16.1 a 16.3 a vypuštěno ustanovení smlouvy č. 16.2, čímž došlo k podstatným změnám podmínek pro realizaci části II. veřejné zakázky III. vyplývajících ze smlouvy ze dne 10. 11. 2011, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

17. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel zásadu rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona tím, že dne 1. 12. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem veřejné zakázky III. dodatek č. 1 ke smlouvě ze dne 10. 11. 2011 na realizaci části III. veřejné zakázky III., kterým byla změněna ustanovení smlouvy č. 4.1, 8.4, 9.5, 10.1, 16.1 a 16.3 a vypuštěno ustanovení smlouvy č. 16.2, čímž došlo k podstatným změnám podmínek pro realizaci části III. veřejné zakázky III. vyplývajících ze smlouvy ze dne 10. 11. 2011, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

18. Ve výroku VI. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když nedodržel zásadu rovného zacházení stanovenou v § 6 zákona tím, že dne 1. 12. 2011 uzavřel s vybraným uchazečem veřejné zakázky III. dodatek č. 1 ke smlouvě ze dne 10. 11. 2011 na realizaci části IV. veřejné zakázky III., kterým byla změněna ustanovení smlouvy č. 4.1, 8.4, 9.5, 10.1, 15.1 a 15.3 a vypuštěno ustanovení smlouvy č. 15.2, čímž došlo k podstatným změnám podmínek pro realizaci části IV. veřejné zakázky III. vyplývajících ze smlouvy ze dne 10. 11. 2011, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

19. Ve výroku VII. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až VI. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona pokutu ve výši 140 000 Kč.

20. V odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad po posouzení skutkových zjištění vyplývajících z dokumentace o veřejné zakázce I. uvedl, že bez chybějícího rozhodnutí o vyloučení uchazeče HORIBA z další účasti v zadávacím řízení a bez dokladu jednoznačně prokazujícího písemné oznámení vyloučení tomuto uchazeči (kdy za takový doklad lze považovat doklad potvrzující odeslání oznámení poštou či předání oznámení uchazeči jiným adekvátním způsobem, z něhož lze jednoznačně zjistit zejména datum odeslání, resp. předání, a to, zda oznámení obsahovalo náležitosti dle zákona, tj. zejména důvody vyloučení) nelze přezkoumat, zda zadavatel při vyloučení tohoto uchazeče postupoval v souladu se zákonem a zda byl tento uchazeč řádně informován o důvodech svého vyloučení, což je základním předpokladem pro následnou možnost uchazeče se proti svému vyloučení odpovídajícím způsobem bránit. Úřad taktéž uvedl, že absenci uvedených dokumentů a dokladů v dokumentaci o veřejné zakázce I. nelze zhojit čestnými prohlášeními vyhotovenými samotným zadavatelem, resp. čestnými prohlášeními vydanými uchazeči poté, co byl zadavatel informován o nekompletnosti dokumentace o veřejné zakázce I., neboť jejich prostřednictvím nelze zákonnost postupu zadavatele v předmětných úkonech zpětně prokazatelně ověřit.

21. Ohledně výroku II. napadeného rozhodnutí se Úřad v odůvodnění zabýval důvody, pro které zadavatel předmětnou technickou podmínku stanovil, a posouzením jejich oprávněnosti a dospěl k následujícím závěrům. Pokud zadavatel „následným servisem“ myslel servis záruční, mohl dle Úřadu své požadavky na jeho provádění závazně stanovit v zadávací dokumentaci i v případě plnění sestávajícího se ze součástí pocházejících od různých výrobců. Pokud pojmem „následný servis“ zadavatel myslel jiný typ servisu, pak dle Úřadu pouze obecné konstatování zadavatele, že je pro něj výhodnější, pokud jsou vady odstraňovány jedním výrobcem, bez jakékoli bližší specifikace a vysvětlení nemůže být akceptováno jako relevantní důvod pro vytvoření překážky hospodářské soutěže. Ohledně odůvodnění předmětné technické podmínky z důvodu rizika vzájemné kompatibility Úřad konstatoval, že pro eliminaci tohoto rizika nemusel zadavatel zcela vyloučit možnost dodat předmět plnění sestávající se ze součástí od více výrobců, ale daný aspekt mohl vyřešit stanovením požadavku na kompatibilitu jednotlivých součástí předmětu plnění, čímž by se vyvaroval dodání vzájemně nefunkčních a nekompatibilních počítačových sestav a jejich požadovaných částí. Závěrem Úřad rovněž poukázal na fakt, že na daném trhu bezpochyby existují i dodavatelé, kteří jsou prostřednictvím nejrůznějších kontraktů napojeni na různé výrobce počítačových komponent, a na základě těchto kontraktů pak mohou získat jejich výrobky za výhodnější ceny.

22. Při odůvodnění výroků III. až VI. napadeného rozhodnutí Úřad vycházel zejména z dokumentace o veřejné zakázkce III., konkrétně z návrhu původních smluv a jejich dodatků. Úřad posuzoval, zda v daném případě uzavřením dodatků č. 1 k původním smlouvám č. 1, 2, 3 a 4 došlo k takovým změnám původních smluv, jež lze charakterizovat jako změny podstatné ve smyslu rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku, C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „rozsudek Pressetext“), tedy zda jde o změny nepřípustné či nikoli. Úřad dospěl k závěru, že předmětné změny lze charakterizovat jako změny jdoucí k tíži zadavatele, a to zejména z toho důvodu, že zadavatel uzavřením dodatků č. 1 k původním smlouvám č. 1, 2, 3 a 4 upravil práva a povinnosti ve prospěch vybraného uchazeče veřejné zakázky III., kdy došlo mj. k úpravě lhůt pro plnění určitých povinností vybraného uchazeče III. a k úpravě sazeb smluvních pokut, resp. k jejich úplnému vypuštění (přičemž za zásadní považoval Úřad zejména úplné vypuštění smluvní pokuty ve výši 500 000 Kč, resp. 50 000 stanovené v původních smlouvách č. 1, 2, 3 a 4 pro případ porušení jakékoli smluvní povinnosti vybraným uchazečem veřejné zakázky III.) zvýhodnil právě vybraného uchazeče veřejné zakázky III. na úkor ostatních uchazečů, či potenciálních uchazečů.

23. K uložení sankce Úřad uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí následující. Podle zásady absorpce Úřad přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu spočívajícího v neuchování dokumentace o veřejné zakázce I. ve smyslu § 155 odst. 1 zákona, tedy za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Dále Úřad posoudil spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích II., III., IV.,  V. a VI. jako přitěžující okolnosti. Úřad při stanovení výše pokuty rovněž přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, když zohlednil výroční zprávu o hospodaření za rok 2013, resp. zisk zadavatele ve výši 51 241 000 Kč, a konstatoval, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační.

 

III. Námitky rozkladu zadavatele

24. Dne 5. 12. 2014 podal zadavatel rozklad proti napadenému rozhodnutí, který Úřad obdržel dne 8. 12. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 20. 11. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

25. Podle zadavatele je výrok I. napadeného rozhodnutí zcela nepřezkoumatelný a v bodu III. rozkladu má za to, že prokázal, že dokumenty, které chybí v předložené dokumentaci, existovaly, stejně jako to, že byly doručeny v souladu s příslušnými ustanoveními zákona a zbývá tak neuchování dokumentace „per se“, které však postrádá materiální znak správního deliktu, neboť skutečnosti, které měly prokazovat, byly prokázány jinak. Zadavatel dále namítá, že se Úřad obsahem předmětných čestných prohlášení vůbec nezaobíral a že zadavatel předložil kompletní dokumentaci.

26. Co se týče výroku II. napadeného rozhodnutí, zadavatel v bodu IV. rozkladu odkazuje na principy 3E, které dle něj vyplývají z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013 a Metodiky zadávání veřejných zakázek Ministerstva pro místní rozvoj a namítá, že nastavil technické podmínky na co nejefektivnější vynaložení finančních prostředků, neboť má za to, že v případě dodání jednotlivých komponentů od různých dodavatelů, dojde k navýšení finančních výdajů v souvislosti s propojením jednotlivých komponentů, přičemž zadavatel neshledal možnost v nastavení technických podmínek tak, aby byla kompatibilita součástí zadávacích podmínek bez diskriminačního charakteru.

27. K výrokům III. až VI. napadeného rozhodnutí zadavatel v bodu V. rozkladu namítá, že uzavřením předmětných dodatků nedošlo k podstatné změně podmínek, když všechny změny byly vynuceny potřebou zadavatele prodloužit dobu plnění na základě skutečností, ke kterým došlo po uzavření předmětných smluv a ani jedna ze změn předmětných kupních smluv není sto naplnit ani jednu ze skutkových podstat zakázaných podstatných změn práv a povinností ve smyslu § 82 odst. 7 zákona v nyní účinném znění a nemohlo tak dojít k naplnění správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle zadavatele Úřad nesprávně podřadil změny předmětných smluv pod nedovolené změny ve smyslu rozsudku Pressetext, aniž by svůj závěr řádně odůvodnil, když neuvedl, co se rozumí hospodářskou rovnováhou smlouvy a jakým způsobem byla tato změněna proti původní smlouvě ve prospěch dodavatele. Zadavatel má tak výroky III. až VI. napadeného rozhodnutí za nepřezkoumatelné a závěrem namítá, že je nezpochybnitelné, že se zadávacího řízení mohl účastnit jak před, tak po uzavření předmětných dodatků stejný okruh uchazečů.

28. V bodu VI. rozkladu zadavatel namítá, že s ohledem na námitky uvedené v rozkladu nedošlo ke spáchání správního deliktu zadavatelem, a proto ani nelze uložit sankci. Zadavatel k výši sankce dále namítá, že je nepřiměřeně vysoká, když „závažnost“ „nejzávažnějšího“ domnělého správního deliktu je minimální, neboť ten postrádá materiální znak, když šlo administrativní pochybení, a neměl žádné následky, protože okolnosti, které uchování předmětných dokumentů mělo dokladovat, byly prokázány jinak. Dle zadavatele je odůvodnění uložené pokuty zcela nepřezkoumatelné. Výše pokuty je odůvodněna pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty, aniž by bylo zřejmé, jak byla tato kritéria hodnocena. Zadavatel dále namítá, že Úřad dostatečně nezkoumal rozhodné skutečnosti svědčící ve prospěch zadavatele, o čemž svědčí absence polehčujících okolností v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel konečně namítá, že Úřad vycházel ze zisku zadavatele, nikoliv ze zisku Fakulty strojní ČVUT v Praze, jakožto samostatně hospodařící organizační jednotky zadavatele zodpovědné za zadávání dotčených veřejných zakázek.

 

Závěr rozkladu zadavatele

29. Zadavatel s ohledem na výše uvedené navrhuje zrušit napadené rozhodnutí a správní řízení zastavit.

 

IV. Řízení o rozkladu

30. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“)a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

 

Stanovisko předsedy Úřadu

31. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

32. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v bodech 13. až 19. tohoto rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

33. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

 

V. K námitkám rozkladu

K výroku I. napadeného rozhodnutí

34. Dokumentaci o veřejné zakázce I. jsem přezkoumal a dospěl jsem k závěru, že Úřad vycházel ze správně zjištěných podkladů pro vydání rozhodnutí a po jejich posouzení dospěl ke správným následujícím skutkovým zjištěním:

„Z nedatovaného dokumentu označeného jako „Zpráva o průběhu výběrového řízení – EMISNÍ MĚŘENÍ“ vyplývá, že uchazeč HORIBA byl ve fázi posouzení nabídek vyloučen z další účasti v zadávacím řízení. Dokument obsahující rozhodnutí o tomto vyloučení však v dokumentaci o veřejné zakázce I. chybí, stejně jako doklad, který by prokazoval, že vyloučení bylo dotyčnému uchazeči písemně oznámeno.

Úřad na základě předložené dokumentace o veřejné zakázce I. zjistil, že dokumentace o veřejné zakázce I. dále neobsahuje doklad prokazující odeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uchazeči MAHA CONSULTING a vybranému uchazeči veřejné zakázky I.

Úřad dále zjistil, že v dokumentaci o veřejné zakázce I. chybí dokument obsahující informaci o uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky (dále jen „oznámení o uzavření smlouvy“) a doklad prokazující písemné oznámení informace o uzavření smlouvy uchazeči MAHA CONSULTING.“

35. K tomu podotýkám, že není sporu o tom, že nebyla uchována kompletní dokumentace kveřejné zakázce I. Zadavatel tuto skutečnost sám několikrát potvrdil, když v rozkladu uvedl, že „[Z]adavatel poskytl UOHS v rámci jeho šetření vyjma shora uvedeného zcela kompletní zadávací dokumentaci sestávající z několika desítek dokumentů, přičemž tři chybějící nahradil čestným prohlášením.“, „(…) nebyl sto doložit dokumenty požadovanými ÚOHS (…)“, „[Z] charakteru chybějící dokumentů (…)“ nebo „(…) úkony, jejichž zdokumentování chybí v dokumentaci (…)“. K tomu zadavatel přímo v rozkladu uznává, že došlo k jeho administrativnímu pochybení.

36. Již na základě výše uvedeného nelze dojít k závěru, že z podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí nade vší pochybnost vyplývá, že zadavatel předmětnou dokumentaci uchoval.

37. Zadavatel v rozkladu namítá, že příslušnými čestnými prohlášeními prokázal, že dokumenty, které chybí v předložené dokumentaci, existovaly, stejně jako to, že byly doručeny v souladu s příslušnými ustanoveními zákona, k čemuž uvádím následující.

38. Z předmětných čestných prohlášení je jasně patrno pouze tolik, že zadavatel prohlašuje, že rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky bylo odesláno všem dotčeným uchazečům a všem dotčeným zájemcům a rovněž že uchazeč HORIBA byl řádně informován o vyřazení ze zadávacího řízení veřejné zakázky I. Dále je z předmětných čestných prohlášení jasně patrno to, že uchazeč HORIBA prohlašuje, že byl řádně informován o vyřazení ze zadávacího řízení veřejné zakázky I., a že dotčení uchazeči zadávacího řízení veřejné zakázky I. byli řádně informováni o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky I.

39. Přestože jsou v předmětných čestných prohlášeních deklarovány výše uvedené skutečnosti, nelze z toho dovodit, že zadavatel svou povinnost dle ustanovení § 155 zákona splnil, neboť není možné uspokojivě ověřit rozsah a obsah písemností, kterými byly příslušné skutečnosti účastníkům zadávacího řízení a všem dotčeným subjektům vyřizovány. Úřad pro přezkoumání skutečnosti, zda zadavatel postupoval v zadávacím řízení veřejné zakázky I. v souladu se zákonem, potřebuje přezkoumat kompletní dokumentaci o veřejné zakázce I., včetně obsahu příslušných listin (např. rozhodnutí o vyloučení uchazeče HORIBA a zejména v něm uvedené důvody vyloučení), kdy nemůže být dostačující pouhé prohlášení, že tyto listiny účastníkům zadávacího řízení veřejné zakázky I. došly nebo že účastníci byli řádně vyrozuměni o předmětných skutečnostech. A proto se ztotožňuji se závěrem Úřadu uvedeným v bodu 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že „[C]hybějící dokumenty přitom nelze následně nahrazovat čestnými prohlášeními vyhotovenými s odstupem několika let od doby, kdy byl předmětný úkon zadavatele učiněn,  navíc až v době, kdy si je zadavatel vědom toho, že mu hrozí uložení sankce ve správním řízení, neboť taková prohlášení nemohou být dostatečně věrohodným podkladem k prokázání zákonnosti postupu zadavatele. Skutečnost, že uchazeči čestně prohlásí, že jim zadavatel určitou listinu doručil, pak současně nemůže zhojit neuchování příslušného dokladu samotným zadavatelem.“ Výše uvedená námitka zadavatele týkající se česných prohlášení tedy s ohledem na výše uvedené nemůže obstát.

40. K tomu dodávám, že skutečnosti týkající se předmětných čestných prohlášení Úřad nejprve zohlednil v bodech 50. a 51. napadeného rozhodnutí, a i s ohledem na výše uvedený závěr Úřadu v bodu 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí mám tedy za nedůvodnou námitku zadavatele, že se Úřad vůbec nezaobíral obsahem čestných prohlášení.

41. Nadto uvádím, že Úřad v bodě 115. odůvodnění napadeného rozhodnutí zohlednil jako polehčující okolnost tu skutečnost, že se v případě správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí jednalo pouze o malou část dokumentace o veřejné zakázce I., když převažující část dokumentace o veřejné zakázce I. byla zadavatelem uchována a Úřadu předložena. Dále Úřad přihlédl i ke skutečnosti, že žádný z uchazečů veřejné zakázky I. nijak nenamítal, že by mu předmětné dokumenty nebyly doručeny, a že tito uchazeči následně potvrdili obdržení předmětných dokumentů prostřednictvím čestných prohlášení. Je zřejmé, že Úřad se zabýval a při stanovení výše sankce zohlednil skutečnosti vděčící ve prospěch zadavatele, jež zadavatel v rozkladu zdůrazňuje.  

42. S ohledem na výše uvedené tedy nelze připustit, aby výrok I. napadeného rozhodnutí byl označen za nezákonný a nepřezkoumatelný proto, že ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona nedošlo, resp. že se skutek spočívající v neuchování dokumentace o veřejné zakázce I. nestal, jak uvádí v rozkladu zadavatel. Úřad naopak při zjišťování skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, nezískal od zadavatele relevantní a podložené důkazy, které by závěry Úřadu o spáchání správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. f) zákona vyvracely.

K výroku II. napadeného rozhodnutí

43. Nejprve uvádím, že Úřad správně aplikoval § 45 odst. 3 zákona, když rovněž zdůraznil, že zadavatel je povinen stanovit technické podmínky způsobem dodržujícím zásadu nediskriminace.

44. V této souvislosti je třeba zmínit rozsudek sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, ve kterém Nejvyšší správní soud k zásadě zákazu diskriminace shrnul, že „zákaz diskriminace uvedený v § 6 zákona zahrnuje jednak formu zjevnou, jednak formu skrytou. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (…) “

45. Dodávám, že diskriminační je i taková podmínka, která je sice nastavena pro všechny uchazeče stejně, ale která je nepřiměřená povaze a složitosti veřejné zakázky, je-li schopná omezit okruh potenciálních dodavatelů.

46. Po posouzení článku 3. zadávací dokumentace dospěl Úřad ke správnému závěru, že zadavatel požadoval, aby celý předmět plnění veřejné zakázky, resp. veškeré dílčí součásti předmětu plnění, tedy nejen jednotlivé komponenty v rámci jednotlivých typů počítačových sestav, ale současně i všechny počítačové sestavy společně, pocházely od téhož výrobce, čímž zadavatel vytvořil překážky hospodářské soutěže.

47. Následně Úřad na základě § 45 odst. 3 zákona posuzoval, zda zadavatel stanovil předmětnou zadávací podmínku (uvedenou v samotném závěru článku 3. zadávací dokumentace) tak, aby byla dána její důvodnost ve vztahu k jí vytvořeným překážkám hospodářské soutěže. Tato logická úvaha Úřadu je zcela správná a v souladu s výše uvedenou judikaturou Nejvyššího správního soudu.

48. Ze závěrů Nejvyššího správního soudu, ke kterým dospěl v citované judikatuře, vyplývá, že je z hlediska skryté diskriminace třeba posoudit, zda zadavatelem stanovená předmětná podmínka je „zjevně nepřiměřená“ či nikoli. Pojem, resp. institut „zjevná nepřiměřenost“ není nikde definován a Nejvyšší správní soud dovodil, že jej ani nelze žádným obratem vymezit, jelikož je nezbytné „zjevnou nepřiměřenost“ vykládat vždy se zřetelem na konkrétní případ. Rovněž je nezbytné posuzovat zejména „zjevnou nepřiměřenost“ z hlediska technické náročnosti, velikosti či složitosti veřejné zakázky, a to i s ohledem na ekonomické hledisko veřejné zakázky. Je tedy třeba posoudit zejména dopad, který předmětná zadávací podmínka má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému stanovení zadávací podmínky vedly (a to zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně uvážit jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.

49. K tomuto přistoupil Úřad, když v souladu se závěrem Nejvyššího správního soudu posuzoval odůvodnění předmětné zadávací podmínky právě se zřetelem na tento individuální případ. Konkrétně Úřad posuzoval odůvodnění zadavatele pro stanovení předmětné zadávací podmínky spočívající v lepší výhodnosti „následného servisu“,  „riziku vzájemné nekompatibility“ a zohlednil i dopad na konkurenční prostředí týkající se předmětu plnění veřejné zakázky II.

50. V bodu IV. rozkladu zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013 a namítá, že nastavil technické podmínky na co nejefektivnější vynaložení finančních prostředků, neboť má za to, že v případě dodání jednotlivých komponentů od různých dodavatelů, dojde k navýšení finančních výdajů v souvislosti s propojením jednotlivých komponentů. K této námitce uvádím následující.

51. Předně uvádím, že obecně se lze ztotožnit se zadavatelem citovanými závěry týkajícími se principů 3E. V rozsudku č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013 je Nevyšším správním soudem řešena otázka splnění podmínek pro zadávání v jednacím řízení bez uveřejnění, konkrétně zda došlo k naplnění podmínek ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Je tedy řešena otázka, zda byl zadavatel oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z toho důvodu, že předmět veřejné zakázky byl natolik specifický, že mohl být realizován pouze jedním dodavatelem – a to především z technických důvodů, resp. z důvodu ochrany výhradních práv. Skutkový stav v citovaném rozsudku byl odlišný od tohoto případu, neboť zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění v návaznosti na původní veřejnou zakázku, jejímž předmětem bylo autorské vytvoření počítačového programu (software), přičemž zadavatel svou „nešikovností“ vytvořil určité právní omezení, které mu neumožňovalo na původní veřejnou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. Právě s ohledem na tyto skutkové okolnosti Nejvyšší správní soud dovodil, že zadavatel musí posoudit z hlediska principů 3E, zda je vhodné začínat „na zelené louce“ či nikoli. A pokud by zadavatel dospěl k závěru, že je ekonomicky výhodnější „pokračovat“ v původní veřejné zakázce i s ohledem na veškeré okolnosti (např. v odkazovaném případu uváděné právní omezení ve formě licenčního ujednání se stávajícím dodavatelem), pak až poté by byla naplněna podmínka pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V takové situaci se však zdejší zadavatel nenachází, jelikož zadával veřejnou zakázku II. „od počátku“, resp. jako původní veřejnou zakázku, přičemž se jedná o dodávky počítačových stanic či sestav a nejde o počítačový program, jež by měl charakter autorského díla. S ohledem na uvedené mi nezbývá než konstatovat, že zadavatelem citovaný rozsudek nelze na tento případ aplikovat.

52. K námitce zadavatele, ve které uvádí, že by došlo k narušení celkové kompatibility, pokud by došlo k soutěžení samostatných plnění hardware právě s ohledem na vysokou technickou specifičnost předmětů plnění veřejných zakázek, uvádím následující.

53. Za prvé je třeba konstatovat, že se jedná o pouhé tvrzení zadavatele, které zadavatel Úřadu nepodložil relevantními důkazy. Za druhé souhlasím se závěrem Úřadu, že pro eliminaci tohoto rizika nemusel zadavatel zcela vyloučit možnost dodat předmět plnění sestávající se ze součástí od více výrobců, ale daný aspekt mohl vyřešit stanovením požadavku na kompatibilitu jednotlivých součástí předmětu plnění, a proto mám tuto námitku za nedůvodnou.

54. Rovněž k námitce zadavatele, že v případě dodání jednotlivých komponentů od různých dodavatelů, dojde k navýšení finančních výdajů v souvislosti s propojením jednotlivých komponentů, uvádím, že se jedná o pouhé tvrzení zadavatele, které Úřadu nepodložil relevantními důkazy.

55. K tomu dále uvádím, že s ohledem na předmět plnění, jak je vymezen v článku 3. zadávací dokumentace se nejedná o specializovaný předmět plnění, neboť jde o „jednoduché“ dodávky hardware i software v rámci počítačových sestav, notebooků, monitorů aj. Obecně lze dále konstatovat, že počítačové sestavy či notebooky jsou běžně dodávány „seskládané“ z jednotlivých komponentů, jež běžně pocházejí od různých výrobců, a to bez problémů s kompatibilitou jejich částí.

56. Nad rámec uvádím, že pokud by předmětná podmínka zadavatele směřovala pouze k dílčím částem Mobilního pracoviště 1, 2 a Pracovní stanice (např. PC či LCD Monitor v rámci Pracovní stanice), kdy je zcela evidentní, že PC či notebook bývá seskládán z komponentů pocházejících od různých výrobců (např. procesor – Intel, grafická karta – Nvidia, operační systém Windows – Microsoft), postrádá daná podmínka zcela smysl, byť by každá jednotlivá dílčí část nesla označení jedné značky dodavatele (např. Lenovo). Jinak řečeno pokud by předmětná podmínka směřovala jen k Mobilnímu pracovišti 1, 2 a k Pracovní stanici jako k celku (míněno PC a zároveň monitor např. od Dellu), byla by potom tato podmínka zcela bezpředmětná, neboť pak by dodavatel mohl dodat počítačovou sestavu či notebook sestávající se z komponentů hardware i software pocházejících od různých výrobců a zadavatel by jej nevyloučil ze zadávacího řízení veřejné zakázky II.

57. Závěrem konstatuji, že Úřad dospěl ke správnému závěru, že „důvody uváděné zadavatelem pro stanovení předmětné technické podmínky nelze považovat za důvody natolik závažné, aby jejich existence zadavatele opravňovala k vytvoření překážky hospodářské soutěže spočívající ve vyloučení možnosti realizovat předmět veřejné zakázky prostřednictvím dodávky sestávající z částí pocházejících od různých výrobců.“

K výrokům III. – VI. napadeného rozhodnutí

58. Předně uvádím, že z výčtu změn původních smluv č. 1 až 4 v důsledku uzavření dodatku č. 1, jež jsou konkrétně uvedeny v bodech 81. až 84. odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad považoval za zásadní, a tedy nepřípustné, zejména změny týkající se úplného vypuštění ujednání o smluvní pokutě ve výši 500 000 Kč, resp. 50 000 Kč stanovené v původních smlouvách pro případ porušení jakékoli smluvní povinnosti vybraným uchazečem veřejné zakázky III., neboť tyto měnily ekonomickou rovnováhu v neprospěch zadavatele. Úřad následně dospěl k závěru, že původní „přísnější“ znění smluv bylo s to některé z potenciálních uchazečů od podání nabídky odradit.

59. Pokud pak zadavatel v rozkladu namítá, že nutnost provedení všech změn původních smluv č. 1 až 4 byla zapříčiněna faktickou potřebou prodloužení doby dodání plnění, jež byla způsobena objektivními skutečnostmi, nelze tuto námitkou připustit, a to z následujících důvodů. Jsem si vědom toho, že v důsledku různých objektivních skutečností může dojít k nutnosti posunutí termínu realizace, a smluvní strany mají zajisté právo svoje smluvní ujednání přizpůsobit těmto novým okolnostem. V posuzovaném případě však zadavatel vypustil mj. ustanovení původních smluv č. 1 až 4, dle kterých byl kupující (tedy zadavatel) oprávněn požadovat úhradu smluvní pokuty ve výši 500 000 Kč (v případě původní smlouvy č. 4 ve výši 50 000 Kč) za každé jednotlivé nepravdivé prohlášení, ujištění nebo záruku obsažené ve smlouvě či porušení jiné povinnosti uvedené ve smlouvě. Je zřejmé, že toto zajištění se netýkalo pouze smluvních závazků vztahujícím se k včasnosti splnění smlouvy, nýbrž i k jiným povinnostem zakotvených ve smlouvě. Tato konkrétní změna, tj. vypuštění zásadních ustanovení týkajících se obecného zajištění závazků vyplývajících z původních smluv, tedy nemůže být odůvodněna potřebou zadavatele posunout termín realizace plnění. Přitom touto změnou, a nejen jí, i když tuto shledávám shodně s Úřadem za nejzásadnější, došlo zjevně ke změně ekonomické rovnováhy, a to v neprospěch zadavatele. Se závěry učiněnými Úřadem v odůvodnění výroků č. III. až VI. napadeného rozhodnutí se proto v plné míře ztotožňuji.

60. K námitkám zadavatele vyslovujícím se k jednotlivým změnám provedeným dodatkem č. 1 uzavřeným k původním smlouvám uvádím, že souhlasím se zadavatelem, že nelze všechny provedené změny považovat za podstatné ve smyslu rozsudku Pressetext, a tedy nepřípustné. Přinejmenším v případě vypuštění předmětného čl. 16.2 původních smluv č. 1 až 4 však, jak bylo uvedeno výše, nelze dospět k jinému závěru, než že tímto došlo k podstatné změně původních smluv č. 1 až 4. Z výše uvedeného také vyplývá, že vypuštěním předmětného ustanovení původních smluv byla změněna ekonomická rovnováha smlouvy v neprospěch zadavatele, a nelze vyloučit, že pokud by již návrh smluv čl. 16.2 neobsahoval, mohl zadavatel obdržet více nabídek, přičemž některé pro něj mohly být výhodnější. Z těchto důvodů považuji tyto námitky za nedůvodné.

61. Zadavatel dále namítá, že vypuštění předmětného ustanovení původních smluv č. 1 až 4 nemohlo samo o sobě změnit hospodářskou rovnováhu smlouvy, neboť je dle zadavatele velmi sporné, jakým způsobem souvisí zajištění povinnosti dodavatele s vlastní ekonomickou výhodností nabízeného plnění. K této námitce uvádím následující.

62. Rozsudek Pressetext ani § 82 odst. 7 písm. d) zákona, ve znění účinném od 1. 4. 2012, nehovoří o „ekonomické výhodnosti nabízeného plnění“, jak uvádí zadavatel, nýbrž o „ekonomické rovnováze“. Tato ekonomická rovnováha přitom není dána pouze cenou plnění, nýbrž vzájemnými právy a povinnostmi účastníků smluvního vztahu. Tedy nepochybně též způsobem zajištění závazkového vztahu, neboť v případě porušení povinnosti jednou smluvní stranou, může být pro druhou smluvní stranu ekonomicky významné, zda a jakým způsobem bude splnění závazku zajištěno. V praxi pak často dochází k tomu, že jsou to právě ujednání o zajištění závazku, která mohou jednu či druhou smluvní stranu od uzavření smlouvy odradit, neboť i na první pohled výhodná smlouva může být díky ujednáním o vysoké smluvní pokutě pro jednu ze stran fakticky nevýhodnou, byť odpovědnost za porušení smluvní povinnosti nastupuje až druhotně. Z těchto důvodů považuji právní kvalifikaci jednání zadavatele za správnou a tuto námitku za nedůvodnou.

63. Zadavatel dále namítá, že v době uzavření dodatku č. 1 nebyl účinný § 82 odst. 7 zákona, a proto by se měla aplikovat zásada nulla poena sine lege, a tedy že zadavatel neporušil žádné ustanovení zákona, když samotný § 6 zákona nehovoří o postupu stanoveném zákonem. Se zadavatelem je třeba souhlasit v tom, že § 82 zákona, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, možnost změny smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku výslovně neupravoval. Zákaz podstatné změny práv a povinností vyplývajících ze smlouvy byl do zákona, konkrétně do § 82 odst. 7, zakotven zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela zákona“) s účinností od 1. 4. 2012. I přes absenci výslovné právní úpravy však byla otázka přípustnosti změny smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku v době zahájení předmětného zadávacího řízení vyřešena, a to již zmiňovaným rozsudkem Pressetext. V době zahájení zadávacího řízení tedy bylo najisto postaveno, jaké změny smlouvy je třeba považovat za podstatné, a tedy nepřípustné.

64. Za situace, kdy Soudním dvorem Evropské unie byla konstatována nepřípustnost podstatných změn smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, avšak ve vnitrostátním právu absentovala explicitní úprava, považuji Úřadem zvolenou právní kvalifikaci postupu zadavatele podle § 6 zákona za správnou. Připuštění opačného výkladu by vedlo k tomu, že by zadavatelé (před účinností § 82 odst. 7 zákona) byli oprávněni okamžitě po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku uzavírat dodatky, kterými by mohli podstatně modifikovat předmět veřejné zakázky, cenu plnění či jiné smluvní podmínky. Přitom by argumentovali tím, že původní smlouva byla uzavřena v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, ačkoliv fakticky by veřejná zakázka nebyla realizována za původně vysoutěžených podmínek. Je zřejmé, že takový výklad je nepřípustný a příčí se zásadám zakotveným v § 6 zákona, jakož i účelu zadávání veřejných zakázek, kterým je hospodárnost, efektivnost a účelnost nakládání s veřejnými prostředky. Z těchto důvodů považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

65. K námitce zadavatele, že je nezpochybnitelné, že se zadávacího řízení mohl účastnit jak před, tak po uzavření dodatku č. 1 původních smluv 1 až 4 stejný okruh uchazečů, pak odkazuji na předchozí části odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde jsem dospěl k závěru, že postupem zadavatele mohli být někteří potenciální uchazeči od podání nabídky odrazeni, a tedy mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

66. S ohledem na výše uvedené shrnuji, že závěr Úřadu vyslovený k výrokům III. až VI. v odůvodnění napadeného rozhodnutí považuji za správný a tuto část odůvodnění napadeného rozhodnutí za přezkoumatelnou, neboť Úřad zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a své závěry řádně odůvodnil.

K uložené sankci

67. Zadavatel v bodu VI. rozkladu namítá, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena.

68. K tomu obecně uvádím, že z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Ke konkrétním námitkám zadavatele se vyjadřuji níže.

69. Zadavatel dále namítá závažná pochybení Úřadu v postupu při ukládání pokuty. Podle názoru zadavatele Úřad v řízení z moci úřední nesplnil povinnost i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.

70. Podle ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu, pokud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy, přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Úřad v napadeném rozhodnutí vzal v úvahu veškeré skutečnosti, které vyšly ve správním řízení najevo, zejména posoudil zadavatelem předloženou dokumentaci o veřejné zakázce I. a učinil z ní správná zjištění. K závažnosti předmětného správního deliktu uvádím, že Úřad při ukládání výše sankce vycházel správně zejména z toho, že porušení zákona spočívající v neuchování dokumentace o veřejné zakázce je hrubým porušením zákona. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty dále dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu a současně i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán (k tomu se blíže vyjadřuji níže). Úřad vzal v úvahu, a dodávám, že nikoli pouze pasivně zopakováním skutkových skutečností, že neuchování dokumentace o veřejné zakázce I. vedlo ke znemožnění přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení. Polehčující okolností Úřad shledal skutečnost, že zadavatel neuchoval pouze malou část dokumentace o veřejné zakázce I., když převažující část dokumentace o veřejné zakázce I. byla zadavatelem uchována a Úřadu předložena. Jako polehčující okolností Úřad dále zohlednil fakt, že žádný z uchazečů veřejné zakázky I. nijak nenamítal, že by mu předmětné dokumenty nebyly doručeny, ať už jde o uchazeče HORIBA a jeho seznámení se s rozhodnutím o svém vyloučení, uchazeče MAHA CONSULTING a jeho seznámení se s oznámením o výběru nejvhodnější nabídky, či oznámením o uzavření smlouvy, či vybraného uchazeče veřejné zakázky I. a jeho obeznámením se s rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky, a že tito uchazeči následně potvrdili obdržení předmětných dokumentů prostřednictvím čestných prohlášení. Úřad pak v souladu se zásadou absorpce shledal jako přitěžující okolnost, že zadavatel spáchal správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedené ve výrocích II., III., IV., V. a VI. napadeného rozhodnutí. Úřad rovněž správně přihlédl k ekonomické situaci zadavatele.

71. Dospěl jsem tedy k závěru, že výše pokuty byla Úřadem (i s ohledem na níže uvedené) přezkoumatelně odůvodněna, a to na základě správně a dostatečně zjištěných skutečností. Nelze pak souhlasit se zadavatelem, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje zohlednění polehčujících okolností, neboť Úřad dostatečně přihlédl ke skutečnostem svědčícím ve prospěch zadavatele, jak vyplývá z bodu 115. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Z napadeného rozhodnutí je tedy zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě vyhovuje i judikovaným požadavkům, na které v rozkladu odkazuje zadavatel.

72. Dále zadavatel namítá, že závažnost předmětného správního deliktu je minimální a že Úřad uložil nepřiměřeně vysokou pokutu vzhledem k domnělé minimální závažnosti správního deliktu.

73. Jak jsem již uvedl výše k závažnosti předmětného správního deliktu, mám za to, že Úřad při ukládání výše sankce vycházel správně zejména z toho, že porušení zákona spočívající v neuchování dokumentace o veřejné zakázce je hrubým porušením zákona. Pouze na základě uchované kompletní dokumentace o veřejné zakázce lze totiž ověřit, zda postup zadavatele v zadávacím řízení proběhl v souladu se zákonem či zda zadávací řízení vůbec proběhlo. Z uvedeného důvodu je uchování dokumentace o veřejné zakázce jednou z povinností stanovenou zákonem, jejímž důsledným dodržováním zadavatel přispívá k uplatnění zásady transparentnosti. Pokud dokumentace o veřejné zakázce není pečlivě uchována, nelze proces zadání veřejné zakázky náležitě přezkoumat, tj. není možné ověřit, zda zadávací řízení bylo zrealizováno v souladu se zákonem.

74. I přes výraznou závažnost správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona, zohlednil Úřad v posuzovaném případě rozsah, v jakém nebyla dokumentace o veřejné zakázce I. uchována, a dále čestná prohlášení uchazečů, jimiž zadavatel dokládal skutečnosti, jež měly vyplývat z dokumentů chybějících v dokumentaci o veřejné zakázce I. To, že Úřad vzal v úvahu tyto skutečnosti, vyplývá i z výše uložené pokuty, která byla i přesto, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. f) zákona a dalších pěti správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, uložena při samé spodní hranici její maximální výše.

75. V souvislosti s úvahami o adekvátní výši pokuty jsem dospěl k závěru, že Úřad v daném případě akcentoval ve vztahu k zadavateli represivní i preventivní účinek uložené sankce. Pokud uvážím maximální možnou výši pokuty, která mohla být zadavateli uložena podle zákona a která dosahuje 10 000 000 Kč, pak nelze uloženou pokutu ve výši 140 000 Kč, která činí pouhé 1,4 % z maximální možné výše, považovat za nepřiměřeně vysokou. Připomínám v této souvislosti, že každá peněžitá sankce představuje nepříznivý zásah do majetkové i jiné sféry povinného, a proto negativně dopadá na jeho další činnost, a tedy i na jeho rozvoj. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu, jímž je absolutní znemožnění přezkoumání zadávacího řízení (v posuzovaném případě však pouze určitých úkonů), které je tradičně považováno za porušení závažného charakteru, a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze výši sankčního postihu zcela minimalizovat. Po zjištění skutkového a právního stavu má Úřad možnost volné úvahy ohledně výše ukládané pokuty a to striktně v mezích zákona a je zároveň vázán základními principy správního rozhodování. V tomto případě Úřad použil správní uvážení při stanovení výše pokuty zcela v mezích zákona.

76. K námitce zadavatele, že Úřad vycházel ze zisku zadavatele, nikoliv ze zisku Fakulty strojní ČVUT v Praze, jakožto samostatně hospodařící organizační jednotky zadavatele zodpovědné za zadávání veřejných zakázek I. až III., uvádím, že z Věstníku veřejných zakázek, jakož i z relevantních dokumentů vyhotovených v rámci předmětných zadávacích řízení vyplývá, že zadavatelem bylo České vysoké učení technické v Praze, přičemž Fakulta strojní ČVUT, resp. její děkan zastupoval zadavatele či byl „kontaktní osobou“ v příslušných zadávacích řízeních. Přestože je zřejmé, že veřejné zakázky I. až III. byly zadávány pro Fakultu strojní ČVUT, zadavatelem bylo České vysoké učení technické v Praze, neboť jen toto má právní subjektivitu. Z těchto důvodů považuji postup Úřadu, který možný likvidační důsledek uložené pokuty zkoumal ve vztahu k zisku zadavatele, za správný. Nadto uvádím, že z výroční zprávy o hospodaření zadavatele, jež je součástí správního spisu, vyplývá, že zisk (výsledek hospodaření) Fakulty strojní ČVUT činil v roce 2013 18 584 000 Kč. Ani s ohledem na hospodářský výsledek Fakulty strojní ČVUT by tedy nebylo možné dospět k závěru, že pokuta uložená Úřadem je likvidační či krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2014 pak vyplývá, že výsledek hospodaření zadavatele činil 50 155 000 Kč a hospodářský výsledek Fakulty strojní ČVUT 4 370 000 Kč. Z těchto důvodů považuji i tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

 

VI. Závěr

77. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

78. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

  

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

České vysoké učení technické v Praze, Zikova 1903/4, 160 00 Praha – Dejvice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz