číslo jednací: S753/2013/VZ-5499/2014/531/RKr

Instance I.
Věc Superpočítač – Malý cluster
Účastníci
  1. Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2013
Datum nabytí právní moci 18. 5. 2015
Dokumenty file icon 2013_S753_1.pdf 610 KB

 

Č. j.: ÚOHS-S753/2013/VZ-5499/2014/531/RKr

 

12. března 2014

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 12. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

  • zadavatel – Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 33 Ostrava

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Superpočítač – Malý cluster“ v soutěžním dialogu podle § 35 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, jehož oznámení bylo v Infomačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 4. 7. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60062205, na kterou byla dne 28. 12. 2012 uzavřena „Smlouva o vytvoření Superpočítače – Malého clusteru a o pronájmu mobilního datového centra“ se společností BULL s.r.o., IČO 492 42 954, se sídlem Lazarská 11/6, 120 00 Praha 2,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel - Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 33 Ostrava, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadávání veřejné zakázky s názvem „Superpočítač – Malý cluster“ v soutěžním dialogu podle § 35 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a porušil zásady upravené v § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když vybraného uchazeče BULL s.r.o., IČO 492 42 954, se sídlem Lazarská 11/6, 120 00 Praha 2, který nedoložil doklady k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ve vztahu ke statutárnímu orgánu společnosti způsobem uvedeným v § 53 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a to konkrétně nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů jednatele společnosti ve vztahu k území České republiky, nevyloučil ze zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na veřejnou zakázku byla dne 28. 12. 2012 uzavřena „Smlouva o vytvoření Superpočítače – Malého clusteru a o pronájmu mobilního datového centra“.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Vysoká škola báňská –Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 33 Ostrava podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 100.000,- Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 4. 9. 2013 podnět týkající se postupu zadavatele - Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, IČO 619 89 100, se sídlem 17. listopadu 2172/15, 708 33 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – při zadání veřejné zakázky

  • Superpočítač – Malý cluster“, zadávané v soutěžním dialogu podle § 35 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále též „zákon“), jehož oznámení bylo v Infomačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 4. 7. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60062205, ve znění opravy uveřejněné dne 29. 7. 2011. 

2.Předkladatel podnětu uvedl, že zadavatel u předmětné veřejné zakázky postupoval v rozporu se zněním zákona při prokazování splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona vybraným dodavatelem společností BULL s.r.o., IČO 492 42 954, se sídlem Lazarská 11/6, 120 00 Praha 2, který „nepředložil v rámci prokazování kvalifikace - trestní bezúhonnosti - výpis z evidence Rejstříku trestů ve vztahu k České republice pro svůj statutární orgán pana Pierre Barrial a neprokázal tedy splnění základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. a) a b)“.

3.Předkladatel podnětu v této souvislosti uvádí, že podle výpisu z obchodního rejstříku platného v době podání žádosti o účast v soutěžním dialogu a prokázání kvalifikace vítězným dodavatelem byl statutárním orgánem společnosti pan Pierre Barrial, narozen 9. září 1972.Ke způsobu prokázání splnění kvalifikačních předpokladů předkladatel podnětu uvádí, že podle § 53 odst. 2 písm. a) zákonase prokazuje splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona tím, že dodavatel předloží výpis z evidence Rejstříku trestů. Předkladatel podnětu dále uvádí, že „v ZVZ § 53 odst. 1 písm. a) a b) je uvedeno, že tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat ve vztahu k České republice. V rámci předložené žádosti o účast ze dne 19. srpna 2011 uchazeč BULL s.r.o. dodal pro prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu Výpis z celostátního rejstříku trestů Ministerstva Spravedlnosti a Svobod Francouzské republiky pro pana Pierre Barrial ze dne 7. července 2011. Český výpis z evidence Rejstříku trestů pro jednatele v nabídce předložen nebyl.

Komise pro posouzení kvalifikace dle protokolu z 31. srpna 2011 u všech uchazečů využila institut pro objasnění předložené informace či dokladů nebo předložení dalších dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace dle § 59 odst. 4 ZVZ. Nicméně komise pro posouzení kvalifikace ve výzvě k předložení dodatečných informací a dokladů zájemce BULL s.r.o. k doručení výpisu z evidence Rejstříku trestů pro jednatele ve vztahu k České republice nevyzvala. Na následujícím jednání komise pro  posouzení kvalifikace dne 19. září 2011 bylo konstatováno, že žádost o účast tohoto zájemce splnila všechny kvalifikační předpoklady v požadovaném rozsahu.

Na základě výše uvedeného vznikla na straně kontrolní skupiny důvodná obava, že zadavatel svým postupem porušil ustanovení ZVZ tím, že uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) způsobem podle § 53 odst. 3 písm. a) ZVZ.“.

4.Pisatel podnětu na závěr uvedl, že vítězný uchazeč společnost BULL s.r.o. nepředložil v rámci prokazování kvalifikace výpis z evidence Rejstříku trestů ve vztahu k České republice, neprokázal splnění trestní bezúhonnosti statutárního orgánu pana Pierre Barrial ve vztahu k České republice a bylo tedy porušeno ustanovení ZVZ tím, že zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) způsobem podle § 53 odst. 3 písm. a) ZVZ.

Čestné prohlášení uchazeče BULL s.r.o. k prokázání základních kvalifikačních předpokladů na str. 9 žádosti o účast nelze považovat za relevantní doklad, neboť v tomto zadávacím řízení se trestní bezúhonnost prokazuje výpisem z evidence Rejstříku trestů dle výše uvedených zákonných ustanovení. Navíc čestné prohlášení uchazeče BULL s.r.o. na str. 9 se nevztahuje na předpoklady dle § 53 odst. 1 ZVZ komplexně, neboť tento doklad obsahuje pouze výčet kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. c), d), e), f), g), j) a I) ZVZ, tedy těch, které se čestným prohlášením prokazují a předpoklady trestní bezúhonnosti v prohlášení začleněny nejsou.“.

5.Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P809/2013/VZ-17845/2013/531/RKr ze dne 20. 9. 2013 zaslání dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a písemné vyjádření zadavatele.

6.Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v podnětu vyjádřil svým dopisem ze dne 30. 9. 2013, ve kterém mj. shrnul dokumenty, kterými vybraný uchazeč BULL s.r.o. prokazoval ve své žádosti o účast a dokumentech prokazujících splnění kvalifikaci splnění kvalifikace podle § 53 odst. 1písm. a) a b) zákona. Vybraný uchazeč předložil ve vztahu k jednateli společnosti na straně 4 – 6 žádosti o účast francouzský výpis z evidence Rejstříku trestů jednatele společnosti a na straně 9 žádosti o účast čestné prohlášení o  splnění základních kvalifikačních předpokladů. Čestné prohlášení o  splnění základních kvalifikačních předpokladů bylo podepsáno statutárním orgánem BULL s.r.o. panem Pierrem Barrialem, resp. na základě jeho plné moci 3 osobou.[1] Dle názoru zadavatele je z předloženého čestného prohlášení zřejmé, že se vztahuje na základní kvalifikační předpoklady komplexně, tedy i na základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Dále zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že „ve světle předloženého francouzského výpisu z evidence Rejstříku trestů a právě čestného prohlášení pak komisi nevznikla pochybnost, že statutární orgán BULL splňuje základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ“ a dodává, že BULL v žádosti o účast předložil dokumenty, z nichž vyplývá faktické splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ v platném znění, neboť předložil francouzský výpis z evidence Rejstříku trestů a dále komplexní čestné prohlášení podepsané v zastoupení statutárního orgánu BULL, které uvedenou skutečnost dokládá“. Na závěr svého vyjádření zadavatelshrnuje, že„z dokumentů předložených v žádosti o účast BULL vyplývá splnění základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ, a tedy zadavatel nebyl oprávněn uchazeče BULL vyloučit z další účasti v zadávacím řízení. Opačný postup by naopak směřoval zcela proti eurokonformnímu výkladu ZVZ a zejména Směrnice a představoval by zcela nežádoucí přepjatý formalismus v postupu zadavatele.“.

7.Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. Zadávací řízení

8.Zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem „Superpočítač – Malý cluster“, zadávanou v soutěžním dialogupodle § 35 zákona,zahájil zadavatel odesláním Oznámení o zakázce do Infomačního systému o veřejných zakázkách dne 1. 7. 2011, které bylo uveřejněno dne 4. 7. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60062205.

9.V souladu s ustanovením § 151 zákona se zadavatel nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit na základě plné moci ze dne 27. 6. 2011 společností ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., IČO: 284 68 414, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha 4.

10.  Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla uvedena v části 3.3 zadávací dokumentace a činila 93.768.396,- Kč bez DPH. Zadavatel uvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je zároveň nejvyšší přípustnou hodnotou a nejvyšší přípustnou cenou za celý předmět veřejné zakázky.

11.  Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v příloze č. 1 dokumentace soutěžního dialogu, ve které uvedl požadavky a dispozice pro vypracování Konceptu Malého clusteru.

12.  Zadavatel požadoval v oznámení o zakázce a včásti 1.2 písm. a) kvalifikační dokumentaci mj. prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů v rozsahu daném zákonem.

13.  Ve lhůtě pro podání žádostí o účast v soutěžním dialogu a k prokázání kvalifikace (dále jen „žádost o účast“) obdržel zadavatel žádosti o účast od 5 zájemců. Dne 23. 8. 2011 provedla tříčlenná komise pro otevírání obálek otevření obálek, ze kterého vyhotovila protokol. Všechny podané žádosti o účast splnily zákonem požadované náležitosti, tj. žádosti o účast byly zpracovány v požadovaném jazyku, byly řádně podepsány oprávněnou osobou a z hlediska požadovaného obsahu byly úplné.

14.  Posouzení kvalifikace zájemců o účast provedla dne 31. 8. 2011 pětičlenná komise jmenovaná zadavatelem a nedostatky v kvalifikaci neshledala pouze u jednoho zájemce o účast, a to konkrétně společnosti SILICON GRAPHICS, s.r.o. Zbylé čtyři zájemce o účast (společnosti HEWLETT-PACKARD s.r.o., BULL s.r.o., T-Systems Czech Republic a.s. a IBM Česká republika, spol. s r.o.) vyzval zadavatel k předložení dodatečných informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace výzvou ze dne 31. 8. 2011.

15.  V případě uchazeče - BULL s.r.o., IČO 492 42 954, Lazarská 11/6, 120 00 Praha 2 (dále také „vybraný uchazeč“), komise pro posouzení kvalifikace sice konstatovala nedostatky v kvalifikaci, avšak pouze v prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů. Ve vztahu k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona komise pro posouzení kvalifikace uchazeče BULL s.r.o. k doplnění nevyzvala.

16.   Vybraný uchazeč předložil ve své nabídce pouze výpis z Celostátního rejstříku trestů vydaného dne 7. 7. 2011 Ministerstvem spravedlnosti a svobod Francouzské republiky, Správa trestních věcí a milostí, jednatele pana Pierrea Barriala, nar. 9. 9. 1972, ze kterého vyplývá splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona ve vztahu k Francouzské republice. Ve vztahu k základním kvalifikačním předpokladům obsahovala žádost o účast i čestné prohlášení ze dne 19. 8. 2011 podepsané jednatelem panem Pierrem Barrialem, resp. na základě jeho plné moci 3 osobou, jehož text odpovídal § 53 odst. 1) písm. c), d), e), f), g), j), k) zákona.

17.  Dne 13. 11. 2012 zadavatel na základě doporučení hodnotící komise rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Za nejvhodnější nabídku byla vybrána nabídka uchazeče BULL s.r.o.

18.  Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 28. 12. 2012 smlouvu na plnění této veřejné zakázky s hodnotou finančního plnění ve výši 92.035.784,- Kč včetně DPH.

II. Řízení před správním orgánem

19.  Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče BULL s.r.o., který nedoložil doklady k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ve vztahu k jeho statutárnímu orgánu způsobem uvedeným v § 53 odst. 2 písm. a) zákona, a to konkrétně nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů jednatele společnosti ve vztahu k území České republiky. S ohledem na výše uvedené zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S753/2013/.

20.  Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

21.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S753/2013/VZ-23945/2013/531/RKr ze dne 6. 12. 2013, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S753/2013/VZ-23946/2013/531/RKr ze dne 6. 12. 2013 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22.  Dne 9. 12. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení.

23.  Dne 27. 12. 2013 obdržel Úřad písemné stanovisko zadavatele ze dne 20. 12. 2013[2], ve kterém shrnuje svojí argumentaci, kterou již víceméně uvedl ve svém předchozím vyjádření ze dne 30. 9. 2013 k podnětu a zdůrazňuje, že na vyjádření k podnětu v plné míře odkazuje s tím, že ve vyjádření k podnětu již podrobně zdůvodnil, že jeho postup „…byl v plném souladu s právem a závaznými právními předpisy, a tedy že nedošlo k porušení ZVZ“.

24.  V části II. písm. a) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 se zadavatel zabýval požadavkem zákona na prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů obecně a konstatoval, že „považuje za nezbytné upozornit, že požadavek na prokázání základních kvalifikačních předpokladů ve  vztahu k České republice není v souladu s požadavky v rámci Evropské unie. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „Směrnice") v článku 45 nepožaduje předložení dokladu ve vztahu k zemi zadavatele, ale pouze k zemi, z níž tato osoba pochází (viz čl. 45 odst. 3 Směrnice, který ukládá přijetí takovéhoto dokladu ,za dostatečný důkaz pro to, že se (nedostatek v kvalifikaci) hospodářského subjektu netýká)’. Tento požadavek na ,pouhé’ předložení dokladu země dodavatele Směrnice výslovně vztahuje i na případy, kdy ZVZ nad rámec Směrnice požadujeprokázání splnění kvalifikačního předpokladu rovněž ve vztahu České republice (například v případě předložení potvrzení České správy sociálního zabezpečení, nebo finančního úřadu, srov. čl. 45 odst. 3 Směrnice a ustanovení § 53 odst. 1 písm. f) a h) ZVZ).

Evropský soudní dvůr (nyní Soudní dvůr Evropské unie) přitom ve své judikatuře několikrát potvrdil, že zadavatelé nesmí požadovat jiné doklady než výslovně stanovené ve směrnicích, s výjimkou dokladů k prokázání finanční a ekonomické způsobilosti uchazeče. Ve vztahu k posuzování splnění základních kvalifikačních předpokladů zahraniční osobou je tak třeba úzce přihlížet k eurokonformnímu výkladu a uchazečům ukládat povinnosti pouze v rozsahu, který Směrnice umožňuje.

Zadavatel zdůrazňuje, že uchazeče BULL v žádosti o účast předložil dokumenty, z nichž vyplývá faktické splnění kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ v platném znění. Zadavatel pak není oprávněn k prokázání předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ (odpovídá čl. 45 odst. 1 cit. Směrnice) požadovat výpisy z Rejstříku trestů ve vztahu k České republice, neboť uvedené ze Směrnice výslovně nevyplývá.“.

25.  V části II. písm. b) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel shrnul dokumenty předložené uchazečem BULL s.r.o. v jeho žádosti o účast, kterými dle jeho názoru dokládá, že vybraný uchazeč BULL s.r.o. fakticky splnil základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Zadavatel konstatuje, že vybraný uchazeč BULL s.r.o. na straně 4 - 6 žádosti o účast řádně předložil francouzský výpis z evidence Rejstříku trestů a dále upozorňuje, že strana 9 žádosti o účast obsahovala čestné prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů. Zadavatel dále uvádí „Z čestného prohlášení vyplývá, že BULL komplexně splňuje základní kvalifikační předpoklady dle § 53 ZVZ. Z předloženého čestného prohlášení je zřejmé, že se toto vztahuje na základní kvalifikační předpoklady komplexně, a tedy i na základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ v platném znění.

Ve světle předloženého francouzského výpisu z evidence Rejstříku trestů a právě čestného prohlášení pak komisi nevznikla pochybnost, že statutární orgán BULL splňuje základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ (blíže k tomuto závěru viz níže).

BULL v žádosti o účast předložil dokumenty, z nichž vyplývá faktické splnění základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1písm. a) a b) ZVZ v platném znění, neboť předložil francouzský výpis z evidence Rejstříku trestů a dále komplexní čestná prohlášení podepsané v zastoupení statutárního orgánu BULL, které uvedenou skutečnost dokládá.“.

26.  V II. části písm. c) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 se zadavatel zabývá aplikací postupu podle § 59 odst. 4 zákona a konstatuje, že komise pro posouzení kvalifikace nevyužila v případě BULL s.r.o. institut pro objasnění či doplnění předložených informaci a dokladů, protože skutkový stav je vysoce komplikován skutečností, že česká právní úprava a praxe správních a justičních orgánů fakticky zcela vylučuje, aby uchazeč dodatečně zhojil formální nedostatek v prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů. K tomu dále uvádí, že „pokud by uchazeč nedoložil například výpis z rejstříku trestů, není možné základní kvalifikační předpoklad prokázat vůbec, neboť výpisnení objektivně možné získat tak, aby z něj vyplývalo,že uchazeč kvalifikační předpoklad splňoval ve lhůtě ke dni podání žádosti o účast (tj. ke dni prokázání splnění kvalifikace) ve smyslu § 52 odst. 2 ZVZ v platném znění“.

27.   V II. části písm. c) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel též uvedl, že „v souladu s rozhodovací praxí Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr dále jen jako ,ESD’) by pak uvedené znamenalo ,podkopání’ principu nediskriminace, který je třeba dle rozhodnutí ESD ve věci C-16/98[3] aplikovat na všechny fáze zadávacího řízení. Tato interpretace je v souladu s účelem Směrnice, který tkví v otevření veřejných zakázek komunitární soutěži. K popření uvedeného principu by naopak došlo, pokud by zadavatel mohl organizovat zadávací řízení takovým způsobem, že by uchazeči z jiného státu, než ve kterém jsou zakázky zadávány, byli odrazováni od účasti v zadávacích řízeních. Toto odrazení je pak nezbytné dle zadavatele vidět zejména ve faktické nemožnosti některý z požadovaných dokladů získat, či jej dodatečně doložit tak, aby z něj vyplývalo, že uchazeč kvalifikační předpoklad splňoval ve lhůtě ke dni podání žádostí o účast ve smyslu § 52 odst. 2 ZVZ.

V neposlední řadě je nezbytné připomenout, že ZVZ připouští možnost doložit čestné prohlášení v případě tzv. zahraničních dodavatelů, avšak nikoliv v případě statutárních orgánů - zahraničních osob. I zde je tak na základě analogického postupu zřejmá jistá nedokonalost ZVZ, která je z pohledu eurokonformního výkladu značně problematická, když je zřejmé, že případné vyloučení by představovalo nepřiměřeně tvrdý přístup, který by nenaplňoval cíl a účel právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Zadavatel se domnívá, že interpretace ZVZ, která by v praxi ospravedlňovala faktickou nemožnost dodatečně prokázat základní kvalifikační předpoklad v případě uchazeče se zahraničním prvkem, by činila předmětné ustanovení ZVZ fakticky nepoužitelné a byly by zcela v rozporu se zachováním principu nediskriminace, jak je akcentován v rozhodovací praxi. Uvedený postup by pak byl neúnosný i vzhledem k vývoji rozhodovací praxe ÚOHS, která směřuje k odstranění přepjatého formalismu v postupu zadavatelů, který je při výkladu práva odmítán Ústavním soudem[4] a ve vztahu k formalistickému výkladu ZVZ rovněž rozsudkem Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011, který zadavatelům obecně vytýká nesprávnou mechanickou aplikaci práva, zbytečně hledající formální překážky pro jeho rozumnou aplikaci.

Zadavatel konstatuje, že z uvedených důvodů bylo přistoupeno k eurokonformnímu výkladu ZVZ, který v prvé řadě směroval k maximální ochraně principu nediskriminace, přičemž zároveň překlenuje výše uvedené nedokonalosti ZVZ, neboť tyto by mohly být uchazeči považovány jako diskriminační a odrazující od účasti v zadávacích řízeních.

Zadavatel nadto uvádí, že disponuje výpisem z evidence Rejstříku trestů pana Pierre Barriala ze dne 1. 2. 2012. Bez ohledu na výše uvedené zadavatel konstatuje, že je nezbytné pohlížet na účel právní úpravy dle § 59 odst. 4 ZVZ v platném znění, které uchazečům umožňuje i přes tvrdost a formalismus ZVZ objasnění či doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Výpis z evidence rejstříku trestů zadavatel přiložil jako přílohu svého vyjádření ze dne 30. 9. 2013.

Zadavatel proto opětovně poukazuje na skutečnost, že komisi nevznikla pochybnost, že statutární orgán BULL splňuje základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ.“.

28.  V části II. písm. d) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel uvedl, že „je nezbytné si uvědomit, že zadavatel není oprávněn uchazeče vyloučit z další účasti v zadávacím řízení, neboť dle § 60 ZVZ platí, že zadavatel je k tomuto oprávněn výhradně v případě, kdy kvalifikaci objektivně nesplňuje. Pokud by naopak zadavatel přistoupil k vyloučení BULL, došlo by k postupu, který by byl v rozporu nejen s citovaným ustanovením ZVZ, ale rovněž ustanovením Směrnice, které stanoví, že ,k vyloučení hospodářských subjektů by mělo dojít, (až) jakmile se veřejný zadavatel dozví o rozhodnutí, které se týká takových protiprávních jednání (pozn. autora: která jsou ve smyslu ustanovení čl. 43 preambule směrnice a čl. 45 Směrnice upravena v § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ)...’.

Dle přesvědčení zadavatele je třeba ustanovení § 60 zákona nutno vykládat ve smyslu Směrnice, a to zejména v případě, kdy se jedná o subjekt se zahraničním prvkem, pro nějž je prokázání splnění kvalifikace v prostředí ZVZ nadmíru obtížné, jak se ostatně zadavatel sám přesvědčil v jiných zadávacích řízeních. V praxi zadávání veřejných zakázek činí předmětná ustanovení ZVZ zahraničním uchazečům, např. uchazečům se zahraničními statutárními orgány, chronický problém. V případě, že by zadavatel vyloučil uchazeče BULL z důvodu nepředložení výpisu z Rejstříku trestů ČR, pokud BULL řádně předložil výpis z rejstříku trestů Franciea komplexní čestné prohlášení, došlo by kpostupu, který jev rozporu s citovanými odst. 49 preambule Směrnice, tedy k situaci, kdy dojde k vyloučení uchazeče, aniž by se veřejný zadavatel dozvěděl o rozhodnutí, které se týká takových protiprávních jednání.

K tomuto ostatně směřuje i rozhodovací a výkladová praxe ÚOHS, která říká, že vyloučení uchazeče je možné pouze tehdy, pokud uchazeč prokazatelně nesplňuje kvalifikaci. O tuto situaci se však v posuzovaném případě nejedná, neboť uchazeč nejenže předložil v žádosti o účast dokumenty, na základě nichž měla komise pro posouzení kvalifikace prokázáno splnění základního kvalifikačního předpokladu, zadavatel navíc disponoval výpisem z evidence rejstříku trestů pana Pierre Barrial, který byl doložen.

Zadavatel apeluje na to, že ÚOHS ve své rozhodovací praxi naopak zná a zcela důvodně předpokládá situace, kdy uchazeč neprokáže splnění kvalifikace zcela dokonale, avšak současně nelze říct, že by splnění kvalifikace neprokázal vůbec (viz například č. j.: R186,188/2007/O3-23217/2007/310-Hr ze dne 12. 12. 2007), S tímto výkladem ZVZ v kontextu Směrnice se pak zadavatel zcela ztotožňuje. V kontextu uvedeného ÚOHS dovozuje, že nepostačí, že zadavatel při posouzení dokumentů v rámci nabídky (resp. žádosti o účast) získal pouze pochybnost. K tomu viz výkladové stanovisko rozhodnutí ÚOHS k jednání dodavatele, v němž je nedostatečnost pouhé pochybnosti jako podklad pro vyloučení jednoznačně dovozena, stejně jako např. rozhodnutí ÚOHS č. j. S230/2008/VZ-856/2009/540/Zaj, které se vztahovalo na pochybnost zadavatele ohledně podpisu čestného prohlášení ve fázi splnění kvalifikace, potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS č. j. ÚOHS-R24/2009/VZ--6364/2009/310/JHr, nebo obdobně i č. j. S145/05-152/4300/05-AB potvrzeném rozhodnutím předsedy ÚOHS 2R 86/05-Šp ze dne 20. 2. 2006.“.

29.  Zadavatel dále v části II. písm. d) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 uvedl, že pokud by vyloučil uchazeče BULL s.r.o. z další účasti v zadávacím řízení, dopustil by se porušení § 60 zákona, neboť toto ustanovení umožňuje zadavateli uchazeče vyloučit pouze v případě, že tento skutečně nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu. K vyloučení není možné přistoupit, dle vyjádření zadavatele, pokud uchazeč kvalifikaci objektivně splňuje, což je zřejmé z jednotlivých dokumentů předložených v žádosti o účast. Zadavatel konstatuje, že „si dále dovoluje upozornit, že ,důvodná obava o porušení ustanovení ZVZ tím, že uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53, odst1, písm a) a b) způsobem podle §53 odst. 3 písm a)‘ nezohledňuje intence právní úpravy § 59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, ve znění ke dni zahájení zadávání veřejné zakázky, dle kterého mohl veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Předmětné znění právní úpravy umožňovalo do uzavření smlouvy doplnit veškeré chybějící kvalifikace bez ohledu na datum vydání dodatečných dokladů o kvalifikaci. Výpis z Rejstříku trestů podle této právní úpravy mohl být datován kdykoliv do uzavření smlouvy, což již současná právní úprava neumožňuje.“.

30.  V části II. písm. e) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel uzavírá, že „…se rovněž stručně vyjadřuje rovněž k další pochybnosti, která byla vyjádřena ve výše odkazovaném podnětu a která případně rovněž mohla být důvodem pochybností ÚOHS, tedy pochybnost, že zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu.

Zadavatel k uvedenému uvádí, že v průběhu zadávacího řízení došlo ke změně osoby jednatele, kterým se stal Michal Martínek. Osoba pověřená výkonem zadavatelských činností byla o změně jednatele společnosti BULL informována emailem ze dne 4. 3. 2012 (tedy 3 dny poté, co rozhodná skutečnost nastala (dle výpisu z obchodního rejstříku došlo ke vzniku funkce k 1. 4. 2012). Obava, že by zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu, je tak zcela lichá, neboť zadavatel disponuje všemi potřebnými doklady prokazujícími splnění kvalifikace BULL, které jsou datovány před uzavřením smlouvy.“.

31.  V části III. vyjádření ze dne 20. 12. 2013 shrnuje zadavatel celé své vyjádření tím, že z dokumentů předložených v žádosti o účast BULL vyplývá splnění základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ, a tedy zadavatel nebyl oprávněn uchazeče BULL vyloučit z další účasti v zadávacím řízení. Opačný postup by naopak směřoval zcela proti eurokonformnímu výkladu ZVZ a zejména Směrnice a představoval by zcela nežádoucí přepjatý formalismus v postupu zadavatele.

Zadavatel proto navrhuje, aby ÚOHS zahájené správní řízení zastavil, neboť postupem zadavatele nemohlo dojít ke spáchání správního deliktu, a tedy nejsou dány důvody pro vedení předmětného správního řízení.“.

III. Závěry správního orgánu

32.  Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy ze dne 28. 12. 2012, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 a 3 zákona uložil pokutu ve výši 100.000,-Kč (sto tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

IV. Relevantní ustanovení zákona

33.  Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

34.  Na základě § 50 odst. 1 zákona splní kvalifikační předpoklady dodavatel, který prokáže splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona, profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona, ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 zákona a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona.

35.  Podle § 51 odst. 7 zákona nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky. Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce.

36.  Ustanovení § 53 odst. 1 specifikuje rozsah kvalifikačních předpokladů, které musí uchazeč splnit v rámci prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů.

37.  Základní kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. a) zákona splňuje dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijímání úplatku, podplácení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště.

38.  Základní kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. b) zákona splňuje dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště.

39.  V souladu s § 53 odst. 2 písm. a) zákona se splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona prokazuje výpisem z evidence Rejstříku trestů.

40.  Ustanovení § 59 odst. 4 zákona dává veřejnému zadavateli možnost požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem.

41.  Na základě § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

42.  Podle ustanovení § 2 odst. 1 zákona č. 269/1994 Sb., o Rejstříku trestů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Rejstříku trestů“), vede rejstřík trestů evidenci osob pravomocně odsouzených soudy v trestním řízení a dále evidenci jiných významných skutečností pro trestní řízení, pokud tak stanoví tento nebo jiný zákon. Údaje z evidence slouží pro potřebu trestního, občanskoprávního nebo správního řízení a k prokazování bezúhonnosti.

V. K výroku I. tohoto rozhodnutí

43.  Úřad ve věci obecně uvádí, že účelem prokazování kvalifikace je snaha zajistit, aby se o veřejnou zakázku ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou objektivně schopní konkrétní veřejnou zakázku řádně a včas splnit, jinými slovy mají veškeré předpoklady pro její řádnou realizaci. V případě základních kvalifikačních předpokladů zákon uvádí taxativní výčet požadavků, které musí uchazeči - za účelem prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů - po dodavatelích požadovat. V případě základních kvalifikačních předpokladů není veřejný zadavatel oprávněn požadovat po dodavatelích prokázání základních kvalifikačních předpokladů způsobem odlišným od znění zákona.

44.  S odkazem na § 6 a § 59 odst. 4 zákona Úřad uvádí, že zadavatel má možnost, nikoliv povinnost, požádat dodavatele, který neprokázal požadovanou kvalifikaci v plném rozsahu, o její doplnění. Je tedy plně v kompetenci zadavatele rozhodnout, zda dodavatele požádá o objasnění či doložení dalších informací nebo dokladů prokazujících kvalifikaci nebo zda dodavatele bez možnosti dalšího objasňování či doplňování vyloučí ze zadávacího řízení z důvodu neprokázání kvalifikace ve smyslu § 60 odst. 1 zákona.

45.  Zákon nevylučuje, aby zadavatel postupoval podle § 59 odst. 4 zákona i v případě, kdy dodavatel neprokázal splnění příslušné části kvalifikace vůbec, tzn. v kvalifikaci předložené uchazečem požadovaná informace či doklad zcela chybí. Tento závěr lze učinit s odkazem na znění zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení; od 1. 1. 2010 je zadavateli umožněno vyzvat dodavatele k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace vždy, bez jakéhokoliv omezení.

46.  Pokud uchazeč neprokáže řádně splnění kvalifikace a zadavatel se rozhodne nepostupovat podle § 59 odst. 4 zákona (což zákon připouští), musí zadavatel uchazeče z účasti v zadávacím řízení vyloučit podle § 60 odst. 1 zákona.

47.  Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 31. 8. 2011 vyplývá, že žádost o účast vybraného uchazeče, dle názoru komise pro posouzení kvalifikace, vykazovala nedostatky v prokazování ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 písm. a) zákona (tj. ve vztahu k osvědčení o pojištění) a dále v prokazování technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 a odst. 2 zákona (konkrétně ve vztahu ke členům realizačního týmu vybraného uchazeče a k seznamu významných dodávek předloženým vybraným uchazečem, resp. jeho příloh - tedy k osvědčením vztahujícím se k významným dodávkám uvedeným v tomto seznamu).

48.  Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 31. 8. 2011 je zřejmé, že komise pro posouzení kvalifikace neshledala u vybraného uchazeče nedostatky v prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona.

49.  V rámci svého šetření Úřad z předložené žádosti o účast vybraného uchazeče zjistil, že jeho žádost o účast obsahovala ve vztahu k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona pouze výpis z Celostátního rejstříku trestů vydaného dne 7. 7. 2011 Ministerstvem spravedlnosti a svobod Francouzské republiky, Správa trestních věcí a milostí, jednatele společnosti pana Pierra Barriala, nar. 9. 9. 1972, ze kterého vyplývá splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona ve vztahu k Francouzské republice. Žádost o účast vybraného uchazeče neobsahovala doklady, ze kterých by vyplývalo splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona ve vztahu k jednateli společnosti, a to ve vztahu k České republice, tj. v daném případě neobsahovala výpis z evidence Rejstříku trestů pana Pierra Barriala.

50.  Žádost o účast vybraného uchazeče sice obsahovala, jak zadavatel opakovaně zdůrazňuje ve svém vyjádření ze dne 20. 2. 2013, ve vztahu k základním kvalifikačním předpokladům mj. čestné prohlášení ze dne 19. 8. 2011 podepsané jednatelem panem Pierrem Barrialem, resp. v jeho zastoupení 3 osobou, avšak text tohoto čestného prohlášení odpovídá textu § 53 odst. 1) písm. c), d), e), f), g), j), k) zákona[5]. Obsah čestného prohlášení se tedy nevztahuje k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. V této souvislosti však Úřad uvádí, že i kdyby se text čestného prohlášení k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona vztahoval, nebylo by splnění kvalifikačního předpokladu prokázáno zákonným způsobem, neboť podle § 53 odst. 2 písm. a) zákona se splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona prokazuje pouze a jedině předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů. Lze tedy konstatovat, že žádost o účast vybraného uchazeče tak neobsahovala doklady, ze kterých by vyplývalo splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona ve vztahu k jednateli společnosti, a to ve vztahu k České republice.

51.Je třeba konstatovat, že přes skutečnost, že nabídka vybraného uchazeče neobsahovala doklady prokazující splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu (v daném konkrétním případě neobsahovala u vybraného uchazeče výpis z Rejstříku trestů jednatele společnosti pana Pierra Barriala), zadavatel k doplnění tohoto dokladu vybraného uchazeče nevyzval a ani vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení nevyloučil.

52.  Zadavatel využil možnosti aplikovat § 59 odst. 4 zákona a vybraného dodavatele vyzval k doplnění některých okolností jeho kvalifikace, avšak neučinil tak ve vztahu k základním kvalifikačním předpokladům podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Protože vybraný uchazeč nedoložil doklad, kterým se ve smyslu § 53 odst. 2 písm. a) zákona prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona (a zadavatel vybraného uchazeče k doložení tohoto dokladu ani nevyzval), měl zadavatel povinnost vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení  - v souladu s § 60 odst. 1 zákona – vyloučit. Úřad v této souvislosti konstatuje, že nelze a priori vyloučit, že by v rámci výzvy zadavatele k předložení dodatečných informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace nemohl vybraný uchazeč nedostatek spočívající v neprokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona zhojit, tak jak nastiňuje zadavatel v části II. písm. c) svého vyjádření ze dne 20. 12. 2013. Zadavatel nemůže úspěšně spekulovat nad tím, zda vybraný uchazeč disponoval či nedisponoval příslušným výpisem z Rejstříku trestů jednatele společnosti pana Pierra Barriala.

53.  V části II. písm. a) vyjádření zadavatele ze dne 20. 12. 2013 se zadavatel dotýká problematiky transpozice směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice EP a Rady“) a zjednodušeně řečeno konstatuje, že směrnice EP a Rady stanoví požadavek na „pouhé“ předložení dokladu ve vztahu k zemi dodavatele s tím, že zadavatelé nejsou oprávněni požadovat jiné doklady než výslovně stanovené ve směrnici EP a Rady. K tomu Úřad uvádí, že je třeba si uvědomit, že v daném případě se jednalo o českého dodavatele; vítězný uchazeč je českou právnickou osobou se sídlem v České republice. Nejedná se tedy o zahraničního dodavatele ve smyslu směrnice EP a Rady. Podmínka vztažená k zahraničním dodavatelům se vztahuje pouze k domicilu dodavatele, nikoliv však k domicilu člena statutárního orgánu. Platí, že členové statutárního orgánu české právnické osoby musí prokazovat beztrestnost zejména ve vztahu k České republice, nikoliv jen ve vztahu k zemi svého bydliště (trvalého pobytu); s ohledem na tuto skutečnost měl jednatel společnosti předložit výpis z Rejstříku trestů České republiky.

54.  Též nelze připustit argumentaci zadavatele, že vybraný uchazeč fakticky zákonem požadovanou kvalifikaci splňoval. Skutečnost, zda vybraný uchazeč kvalifikaci „fakticky“ splňoval či nikoliv nemá vliv na pochybení zadavatele. Zadavatel měl postupovat v souladu se zákonem, a pokud mu kvalifikace nebyla vybraným uchazečem zákonným způsobem (tj. v daném případě výpisem z Rejstříku trestů jednatele společnosti) prokázána, měl vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit.

55.  V části II. písm. b) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel rekapituluje dokumenty předložené vybraným dodavatelem v žádosti o účast - na straně 4 - 6 řádně předložil francouzský výpis z evidence Rejstříku trestů“ a dále na str. 9 předložil „čestné prohlášení o splnění základních kvalifikačních předpokladů“, kterými dodavatel, dle názoru zadavatele, prokázal splnění kvalifikace podle § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona. Zadavatel mj. uvádí, že „z předloženého čestného prohlášení je zřejmé, že se toto vztahuje na základní kvalifikační předpoklady komplexně, a tedy i na základní kvalifikační předpoklady dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ZVZ v platném znění.“. V této souvislosti zejména Úřad zdůrazňuje, že čestné prohlášení vítězného uchazeče není komplexní, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření. Čestné prohlášení vítězného uchazeče se nevztahuje k problematice § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona, ale pouze k § 53 odst. 1 písm. c), d), e), f), g), j), k) zákona. Z formulace „Já, níže podepsaný… ….prokazuji splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, a na svou čest prohlašuji, že dodavatel:

a)v posledních 3 letech nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle zvláštního právního předpisu;

b)vůči majetku dodavatele neprobíhá nebo v posledních 3 letech neproběhlo insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolventního řízení, nebo nebyl konkurs zrušen proto, že majetek byl zcela nepostačující nebo zavedena nucená správa podle zvláštních právních předpisů;

c)není v likvidaci;

d)nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště uchazeče,

e)nemá nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště uchazeče,

f)není veden v rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek;

g)žádný z jeho statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů v posledních 3 letech nepracoval u zadavatele….“

nelze dovozovat, že vybraný uchazeč splňuje základní kvalifikační předpoklady „komplexně“.Pomine-li Úřad tuto (zásadní) skutečnost, je v této souvislosti nezbytné opět zdůraznit, že i kdyby se čestné prohlášení vztahovalo k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, je třeba brát v potaz znění § 53 odst. 2 písm. a) zákona, které jednoznačně říká, jakou formou mají dodavatelé splnění základních kvalifikačních předpokladů prokázat. S ohledem na znění § 53 odst. 2 písm. a) zákona ve vztahu k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona platí, že zadavatel prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) výpisem z evidence Rejstříků trestů. Ustanovení § 53 odst. 2 písm. a) je kogentním a nelze tak připustit jiný způsob prokázání kvalifikace (např. formou čestného prohlášení na místo výpisu z Rejstříku trestů).

56.  V části II. písm. c) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel konstatuje, že nemohl aplikovat § 59 odst. 4 zákona, a argumentuje tím, že by uchazeč nemohl objektivně získat, při využití tohoto institutu pro objasnění či doplnění předložených informací a dokladů, například výpis z rejstříku trestů, z kterého by vyplývalo,že „uchazeč kvalifikační předpoklad splňoval ve lhůtě ke dni podání žádosti o účast (tj. ke dni prokázání splnění kvalifikace) ve smyslu § 52 odst. 2 ZVZ v platném znění“. Jak již Úřad nastínil výše, v prvé řadě je v této souvislosti třeba zdůraznit, že zadavatel v daném případě vybraného uchazeče ani nevyzval k doplnění prokázání kvalifikace ve vztahu k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Spekulace nad tím, zda by vybraný uchazeč byl či nebyl schopný příslušný výpis z Rejstříku trestů zadavateli doložit, je zcela nadbytečná. Je pravdou, že pokud by vybraný uchazeč ve lhůtě pro podání žádostí o účast nedisponoval řádným výpisem z Rejstříku trestů jednatele společnosti, nemohl by jej „dodatečně“ úspěšně zadavateli předložit. Úřad si je vědom, že změna právní úpravy, na základě které by uchazeči mohli předložit zadavateli výpis z Rejstříku trestů jednatele data novějšího, než byla lhůta pro podání nabídek/žádostí o účast (konkrétně novela § 59 odst. 4 zákona), nastala až k 1. 1. 2014. Úřad v této souvislosti ale považuje za zásadní, že se zadavatel vybraného uchazeče k doplnění kvalifikace dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) ani nepokusil vyzvat a nelze ze současné pozice spekulovat nad tím, zda by vybraný uchazeč byl či nebyl požadavku zadavatele schopen vyhovět či nikoliv.

57.  V  části II písm. d) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel dále konstatuje, že neexistovaly důvody pro vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel mj. uvádí, že „je nezbytné si uvědomit, že zadavatel není oprávněn uchazeče vyloučit z další účasti v zadávacím řízení, neboť dle § 60 ZVZ platí, že zadavatel je k tomuto oprávněn výhradně v případě, kdy kvalifikaci objektivně nesplňuje“. Úřad je toho názoru, že pokud má zadavatel pochybnosti, zda uchazeč splňuje základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, může pro tuto část kvalifikace vyžít institut objasnění předložených informací ve smyslu § 59 odst. 4 zákona. V daném případě však zadavatel vybraného uchazeče ve vztahu k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona k objasnění nevyzval. Přitom z podkladů je patrné, že vybraný uchazeč ve vztahu k jednateli společnosti výpis z Rejstříku trestů České republiky jednoznačně nepředložil a tudíž tedy kvalifikaci dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona v souladu se zákonem [konkrétně ustanovením § 53 odst. 2 písm. a) zákona] jednoznačně („objektivně“) neprokázal. Pokud ze strany zadavatele k výzvě ve smyslu § 59 odst. 4 zákona nedošlo, měl zadavatel v takovém případě povinnost vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení vyloučit, a to v souladu s § 60 odst. 1 zákona. Nelze přitom připustit argumentaci zadavatele, dle které k vyloučení uchazeče nepostačí, pokud zadavatel získá při posouzení dokumentů v rámci nabídky (resp. žádosti o účast) pouze pochybnost. Rozhodovací praxi, kterou zadavatel ve svém vyjádření ze dne 20. 12. 2013 v části II písm. d) na podporu své argumentace zmiňuje (např. rozhodnutí R186,188/2007/O3-23217/2007/310-Hr ze dne 12. 12. 2007, rozhodnutí předsedy Úřadu 2R 86/05-Šp ze dne 20. 2. 2006 atd.), aplikuje zadavatel účelově a nikoliv v jejím skutečném významu. Zadavatelem zmiňovaná rozhodnutí se vztahují na jiné situace a nelze je přiléhavě aplikovat na tento konkrétní šetřený případ. Úřad konstatuje, že zadavatel má povinnost vyloučit uchazeče, který zadavateli neprokáže splnění kvalifikace zákonným způsobem, tj. v daném případě výpisem z rejstříku trestů ve smyslu § 53 odst. 2 písm. a) zákona. Nadto Úřad opět zdůrazňuje, že čestné prohlášení, které vybraný uchazeč zadavateli předložil, se ani k § 53 odst. 1) písm. a) a b) zákona nevztahuje [vztahuje se pouze k § 53 odst. 1 písm. c), d), e), f), g), j), k) zákona].

58.  V části II písm. e) vyjádření ze dne 20. 12. 2013 zadavatel konstatuje, že „v průběhu zadávacího řízení došlo ke změně osoby jednatele, kterým se stal Michal Martínek. Osoba pověřená výkonem zadavatelských činností byla o změně jednatele společnosti BULL informována emailem ze dne 4. 3. 2012 (tedy 3 dny poté, co rozhodná skutečnost nastala (dle výpisu z obchodního rejstříku došlo ke vzniku funkce k 1. 4. 2012). Obava, že by zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu, je tak zcela lichá, neboť zadavatel disponuje všemi potřebnými doklady prokazujícími splnění kvalifikace BULL, které jsou datovány před uzavřením smlouvy“. Úřad k tomuto vyjádření zadavatele uvádí, že zadavatelem uváděná změna jednatele společnosti nemá vliv na skutečnost, že vybraný uchazeč kvalifikační předpoklady ve stanovené lhůtě zákonným způsobem [konkrétně v souladu s ustanovením § 53 odst. 2 písm. a) zákona] neprokázal, a měl být tedy z další účasti v zadávacím řízení vyloučen.

59.  Vzhledem ke shora uvedenému Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že  ze zadávacího řízení nevyloučil uchazeče BULL s.r.o., který nedoložil doklady k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ve vztahu k jeho statutárnímu orgánu způsobem uvedeným v § 53 odst. 2 písm. a) zákona, a to konkrétně nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů jednatele společnosti ve vztahu k území České republiky, přičemž tento postup zadavatel mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na veřejnou zakázku byla dne 28. 12. 2012 uzavřena smlouva.

V. K výroku II. tohoto rozhodnutí

60.  Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

61.  Zadavatel naplnil při zadávání předmětné veřejné zakázky skutkovou podstatu správního deliktu tím, že nevyloučil ze zadávacího řízení uchazeče BULL s.r.o., který nedoložil doklady k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ve vztahu k jeho statutárnímu orgánu způsobem uvedeným v § 53 odst. 2 písm. a) zákona, a to konkrétně nepředložil výpis z evidence Rejstříku trestů jednatele společnosti ve vztahu k území České republiky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na  veřejnou zakázku byla dne 28. 12. 2012 uzavřena smlouva.

62.  Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

63.  V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 4. 9. 2013. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 28. 12. 2012, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Správní řízení bylo zahájeno dne 9. 12. 2013. Z  uvedeného vyplývá, že  v daném případě nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení a zároveň též nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

64.  Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do výše 5 % ceny veřejné zakázky nebo do 10.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

65.  Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu ve smyslu výše uvedeném, činí celkem 92.035.784,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty činí částku 4.601.789,20 Kč.

66.  Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

67.  Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu, kdy se zadavatel v rámci postupu v průběhu zadávacího řízení dopustil svým jednáním výše uvedeného správního deliktu. Zadavatel nedodržel postup podle § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil žádost o účast vybraného uchazeče, přičemž svým postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

68.  Jako polehčující okolnost Úřad shledal skutečnost, že zadavatel disponuje kopií výpisu z evidence Rejstříku trestů pana Pierra Barriala ze dne 5. 10. 2011, který Úřad nalezl v dokumentaci k zakázce.[6] Úřad vzal v potaz, že pan Pierre Barrial mohl splňovat základní kvalifikační předpoklady ve smyslu § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ve lhůtě pro podání žádostí o účast. Úřad je toho názoru, že ačkoliv tato skutečnost nemá vliv na spáchání správního deliktu ze strany zadavatele, je vhodné tuto skutečnost zohlednit, a to v rámci stanovení výše pokuty.

69.  Jako polehčující okolnost Úřad neshledal zadavatelem namítanou nepřiměřenou tvrdost zákona v jeho konkrétním případě. Zadavatel ve svém vyjádření argumentuje tím, že zákon připouští možnost doložit čestné prohlášení v případě tzv. zahraničních dodavatelů, avšak nikoliv v případě statutárních orgánů  - zahraničních osob. V prvé řadě Úřad konstatuje, že je třeba brát na vědomí rozdíl mezi zahraničním dodavatelem a tuzemským dodavatelem. V šetřeném případě se nejednalo o zahraničního dodavatele, ale právnickou osobu (dodavatele) se sídlem v České republice, jejímž statutárním orgánem byl cizinec. Úřad je toho názoru, že pokud jménem tuzemského dodavatel jedná osoba cizí státní příslušnosti, nelze na tohoto „zástupce“ společnosti přiléhavě aplikovat pravidla, která se vztahují k zahraničním dodavatelům. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna zadavatele pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

70.  Z výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2012 vyplývá, že zadavatel hospodařil za rok 2012 s kladným výsledkem. Výsledek hospodaření před zdaněním činil 41.699.000,- Kč, po odečtení daně z příjmů ve výši 4.090.000,- Kč byl výsledek hospodaření po zdanění 37.609.000,-Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

71.  Při ukládání pokuty a stanovení její výše nelze pominout ani to, že problematika řádného postupu zadavatele (souladného s ustanovením § 6 zákona) při aplikaci § 59 odst. 4 zákona, resp. § 60 odst. 1 zákona byla v rozhodovací praxi opakovaně řešena a bylo tedy jednoznačně konstatováno, co je nutné dodržet pro - se zákonem souladný - postup zadavatele. Současně Úřad konstatuje, že delikt zadavatele lze považovat za závažný, poněvadž svým postupem atakoval a popřel stěžejní principy zadávání veřejných zakázek – zejména zásadu rovného zacházení a nediskriminace.

72.  Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

73.  Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů posoudil Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu a možnostem zadavatele, jako přiměřenou a zároveň dostačující.

74.  Pro úplnost Úřad uvádí, že jakkoliv se může pokuta ve výši 100.000,- Kč jevit jako relativně nízká (ve výši cca 2,17 % z maximální možné výše pokuty, která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena), je podle Úřadu schopna naplnit preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona a zároveň, s ohledem na hospodářský výsledek zadavatele, i funkci represivní.

75.  Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

76.  Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

 

 Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Vysoká škola báňská – Technická univerzita Ostrava, 17. listopadu 2172/15, 708 33 Ostrava

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Plná moc byla přílohou žádosti o účast v soutěžním dialogu a k prokázání kvalifikace

[2] Stanovisko zadavatele bylo doručeno Úřadu i faxem dne 20. 12. 2013

[3] Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-16/98 ze dne 5. října 2000 ve věci Evropská komise v. Francouzská republika, odst. 3.

[4] Stěžovatel poukazuje na rozhodnutí Ústavního soudu, v nichž byl přepjatý formalismus kritizován (např. sp zn. III. ÚS 61/97 nebo sp. zn. I ÚS 142/06).

[5]Pro úplnost Úřad uvádí, že vybraný uchazeč doložil ve vztahu k § 53 odst. 1 písm. f) zákona i potvrzení příslušného finančního úřadu ve smyslu § 53 odst. 2 písm. b) zákona.

[6] Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 20. 12. 2013 konstatoval, že ke svému vyjádření ze dne 1. 10. 2013 předložil Úřadu výpis z evidence Rejstříků trestů pana Bierrala ze dne 1. 2. 2012. Úřadu však takovýto výpis z evidence Rejstříků trestů doručen nebyl; Úřad pouze nalezl v dokumentaci k zakázce kopii výpisu z evidence Rejstříku trestů pana Barriala ze dne 5. 10. 2011.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz