číslo jednací: S211/2013/VZ-5500/2014/523/MSc

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 4. 2013 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84, 150 06 Praha 5,
• navrhovatel – Jatky Blovice s.r.o., IČO 26342545, se sídlem Brdlíkova 287/1d, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 4. 2013 advokátkou Mgr. Veronikou Holou, ČAK 8804, se sídlem Pražská 140, 261 01 Příbram,
• vybraný uchazeč – JATKY Hradský, s.r.o., IČO 60069856, se sídlem Písecká 594, 386 01 Strakonice,

ve věci veřejné zakázky „FN Motol – Potraviny 2Q 2013 – Maso výsekové“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu, jejíž oznámení bylo uveřejněno na profilu zadavatele pod Id P13V00003703, a na kterou byla dne 29. 3. 2013 uzavřena smlouva,

a z moci úřední v téže veřejné zakázce ve věci možného spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84, 150 06 Praha 5,

 

rozhodl takto:

I.

Správní řízení ve věci návrhu navrhovatele – Jatky Blovice s.r.o., IČO 26342545, se sídlem Brdlíkova 287/1d, 150 00 Praha 5 – na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 29. 3. 2013 mezi zadavatelem – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84, 150 06 Praha 5 – a vybraným uchazečem – JATKY Hradský, s.r.o., IČO 60069856, se sídlem Písecká 594, 386 01 Strakonice – se podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrh jmenovaného navrhovatele ze dne 15. 4. 2013 se stal zjevně bezpředmětným.

II.

Zadavatel – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84, 150 06 Praha 5 – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nepoužil pro zadání veřejné zakázky „FN Motol – Potraviny 2Q 2013 – Maso výsekové“ některý z druhů zadávacího řízení dle § 21 citovaného zákona, a přesto uzavřel dne 29. 3. 2013 kupní smlouvu, vzniklou z titulu veřejné zakázky, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 III.

Zadavatel – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84, 150 06 Praha 5 – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že uzavřel dne 29. 3. 2013 kupní smlouvu, vzniklou z titulu veřejné zakázky „FN Motol – Potraviny 2Q 2013 – Maso výsekové“, přičemž neuveřejnil oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 citovaného zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

IV.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích II. a III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84, 150 06 Praha 5 – podle § 120 odst. 2 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách, ukládá

pokuta ve výši 40 000,– Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

 

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Fakultní nemocnice v Motole, IČO 00064203, se sídlem V Úvalu 84, 150 06 Praha 5 (dále jen „zadavatel“) oznámil dne 12. 3. 2013 na profilu zadavatele vyhlášení veřejné zakázky malého rozsahu „FN Motol – Potraviny 2Q 2013 – Maso výsekové“ (dále jen „veřejná zakázka“), současně zadavatel vyzval tři dodavatele k podání nabídky.

2. Předmětem veřejné zakázky, vymezeným v zadávací dokumentaci, je dodávka stanovených druhů výsekového masa v období od 1. 4. 2013 do 30. 6. 2013. Zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil předpokládaný objem dodávek, přičemž dodávky měly být realizovány dle objednávek zadavatele podle jeho aktuálních potřeb. Zadavatel v zadávací dokumentaci, stejně jako v oznámení na profilu zadavatele, stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 3 400 000,- Kč bez DPH. Zadavatel v zadávací dokumentaci dále uvedl, že veřejná zakázka je zadávána dle § 13 odst. 8 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“).

3. Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek do 22. 3. 2013 nabídky od pěti uchazečů o veřejnou zakázku. Po provedeném hodnocení rozhodl zadavatel dne 26. 3. 2013 o výběru nejvhodnější nabídky, vybrána byla nabídka uchazeče JATKY Hradský, s.r.o., IČO 60069856, se sídlem Písecká 594, 386 01 Strakonice (dále jen „vybraný uchazeč“).

4. Dne 29. 3. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem kupní smlouvu na dodávku potravin.

II. NÁVRH A JEHO OBSAH

5. Dne 15. 4. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) od uchazeče – Jatky Blovice s.r.o., IČO 26342545, se sídlem Brdlíkova 287/1d, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 4. 2013 advokátkou Mgr. Veronikou Holou, ČAK 8804, se sídlem Pražská 140, 261 01 Příbram (dále jen „navrhovatel“) – návrh na uložení zákazu plnění ze smlouvy.

6. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky 3 400 000,- Kč bez DPH neodpovídá označení druhu zakázky (veřejná zakázka malého rozsahu). „S ohledem na to, že uveřejnění zadávací dokumentace na profilu zadavatele budilo dojem, že zadavatel ve skutečnosti má v úmyslu uvedenou veřejnou zakázku zadávat formou zjednodušeného podlimitního řízení, nevznesl navrhovatel vůči označení veřejné zakázky námitky a ve lhůtě stanovené v zadávací dokumentaci pro podání nabídek, tedy do 22. 3. 2013, podal k rukám zadavatele svou nabídku.“

7. Dle navrhovatele byla smlouva s vybraným uchazečem „uzavřena v rozporu s ust. § 82 odst. 1 zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek vůči rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ve smyslu ust. § 110 odst. 4 zákona“. A průběh zadávacího řízení dále „porušoval zásady uvedené v ust. § 6 zákona, jakož i navazujícího ust. § 71 odst. 8 zákona a ust. § 81 odst. 3 zákona, když navrhovateli nebyla dána jednak možnost účastnit se otevírání obálek s nabídkami, ale ani možnost vznášet námitky vůči posouzení a hodnocení nabídek uchazečů“.

8. Navrhovatel se domáhá uložení zákazu plnění smlouvy podle ustanovení § 118 odst. 2 písm. b) zákona.

III. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

9. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 15. 4. 2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

10. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný uchazeč.

11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č.j. ÚOHS-S211/2013/VZ-8291/2013/523/MSc ze dne 14. 5. 2013. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č.j. ÚOHS-S211/2013/VZ-8281/2013/523/MSc ze dne 14. 5. 2013 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, současně Úřad stanovil navrhovateli lhůtu k doplnění návrhu o doklad o složení kauce  a k předložení plné moci a zadavateli lhůtu k předložení dokumentace o veřejné zakázce.

12. Přípisem č.j. ÚOHS-S211/2013/VZ-9774/2013/523/MSc ze dne 1. 7. 2013 Úřad rozšířil z moci úřední předmět správního řízení o nové skutečnosti. Úřad tímto přípisem sdělil, že má pochybnosti o tom, zda předmětná zakázka z hlediska stanovené předpokládané hodnoty není nadlimitní veřejnou zakázkou dle § 12 odst. 1 zákona, kterou měl zadavatel zadat v některém zadávacím řízení dle § 21 zákona, a současně zda byl postup zadavatele při uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 146 odst. 1 zákona. Usnesením č.j. ÚOHS-S211/2013/VZ-9838/2013/523/MSc ze dne 1. 7. 2013 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

13. Usnesením č.j. ÚOHS-S211/2013/VZ-14125/2013/523/MSc ze dne 30. 7. 2013 vyzval Úřad zadavatele k zaslání přehledu plateb vyplacených vybranému uchazeči na základě smlouvy ze dne 29. 3. 2013 a k doložení příslušných faktur.

IV. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

14. Dne 22. 5. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne. Zadavatel uvádí, že předmětná zakázka byla zadávána na základě výjimky dle ustanovení § 13 odst. 8 zákona a zveřejnění na profilu zadavatele je prováděno mimo rámec zákona. Dále zadavatel uvádí, že „výsekové maso je komodita, jejíž dodávky a skladování mají vysoké nároky dodržování hygieny a nelze je nakupovat „do zásoby“.  Pokud by bylo návrhu na uložení zákazu plnění výše uvedené smlouvy vyhověno, dostal by se zadavatel do situace, kdy by bylo ohroženo zajištění stravování pacientů nemocnice. Pacientům zadavatele musí být poskytována léčebná strava, jejíž výživové hodnoty pro jednotlivé typy diet jsou přísně stanoveny normami. Dodržování těchto diet je součástí léčebného režimu. Význam masa ve výživě je značný. Maso je důležitá potravina zejména pro děti, především pro obsah plnohodnotných bílkovin (10–20 %). Maso je ve stravování nemocných nenahraditelné a jeho absence např. ve stravování diabetiků je život ohrožující“.

15. Dne 11. 7. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí, ve kterém zadavatel uvádí, že „vzhledem k velkému objemu nakupovaných potravin a k nutnosti dostatečného smluvního zajištění včasnosti, rozsahu a kvality dodávek, provádí zadavatel čtvrtletní průzkumy trhu jednotlivých komodit potravin (…) S uchazečem, který v rámci výše uvedeného průzkumu trhu podá nejvhodnější nabídku, uzavírá zadavatel smlouvu, ve které sjednává obchodní podmínky jednotlivých dodávek (dodací lhůty, platební podmínky, reklamační podmínky apod.) a maximální jednotkové ceny vymezeného sortimentu potravin pro následující čtvrtletí. Výsekové maso je objednáváno a dodáváno 5x týdně. Žádná jednotlivá dodávka nikdy nepřekročí limit, který by zadavateli ukládal povinnost uskutečňovat nákup na základě zákona o veřejných zakázkách“. Z důvodu, že nejvyšší cena dodávky, uskutečněné na základě smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem, činila 331 tis. Kč bez DPH (při dodávkách 5x týdně a dekádní fakturaci), dále s ohledem na to, že dodávky byly uskutečňovány opakovaně v průběhu celého druhého čtvrtletí roku 2013 v množství podle aktuálních potřeb, má zadavatel za to, že „se na tyto dodávky plně vztahuje výjimka z povinnosti sčítat předpokládané hodnoty obdobných dodávek, které hodlá pořídit v průběhu účetního období a odmítá tvrzení, že by se v tomto případě jednalo o nadlimitní zakázku“.

16. Dne 6. 8. 2013 obdržel Úřad od zadavatele na základě výše uvedeného usnesení č.j. ÚOHS-S211/2013/VZ-14125/2013/523/MSc přehled plateb (faktur) vztahujících se ke smlouvě ze dne 29. 3. 2013 uzavřené s vybraným uchazečem. Jedná se o následující faktury:

Číslo faktury	Datum plnění	Částka v Kč s DPH
5103222	11. 4. 2013	32 373,-
5102323	11. 4. 2013	317 130,-
5102569	22. 4. 2013	21 946,-
5102570	22. 4. 2013	249 302,-
5102832	6. 5. 2013	344 571,-
5102831	6. 5. 2013	24 719,-
5103052	13. 5. 2013	28 882,-
5103053	13. 5. 2013	319 218,-
5103255	22. 5. 2013	268 484,-
5103254	22. 5. 2013	21 252,-
5103562	3. 6. 2013	30 805,-
5103563	3. 6. 2013	380 796,-
5103778	11. 6. 2013	290 986,-
5103777	11. 6. 2013	24 565,-
5104040	21. 6. 2013	47 914,-
5104041	21. 6. 2013	271 968,-
	Celkem	2 674 911,-

V. ZJIŠTĚNÍ A ZÁVĚRY ÚŘADU

17. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce a na základě vlastních zjištění konstatuje, že návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy se stal zjevně bezpředmětným a dále, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona, když uzavřel dne 29. 3. 2013 s vybraným uchazečem kupní smlouvu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující.

K zákazu plnění smlouvy

18. Podle § 114 odst. 2 zákona lze po uzavření smlouvy podat návrh pouze

a) proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení,

b) proti porušení zákazu uzavření smlouvy stanovenému tímto zákonem nebo předběžným opatřením podle § 117 odst. 1 zákona, nebo

c) v případě postupu zadavatele podle § 82 odst. 3 zákona.

Navrhovatel se může domáhat pouze uložení zákazu plnění smlouvy.

19. Podle § 118 odst. 2 zákona Úřad svým rozhodnutím na základě návrhu podle § 114 odst. 2 zákona uloží zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, pokud se zadavatel

a) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, s výjimkou případů, kdy zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu podle § 146 odst. 2 zákona a postupoval v souladu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 a § 111 odst. 5 zákona,

b) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) a současně správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona, nebo

c) dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) a současně postupuje podle § 82 odst. 3 zákona.

20. Podle § 118 odst. 3 zákona Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy podle odstavce 2, pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou subjektu plnícího zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.

21. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

22. Ve smlouvě na dodávky potravin uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 29. 3. 2013 je v části VIII. „doba trvání smlouvy“ uvedeno, že „kupní smlouva se uzavírá na období 3 měsíců, platnost i účinnost této smlouvy začíná dne 1. 4. 2013“.

23. Z publikační a rozhodovací praxe soudů i Úřadu vyplývá, že žádost je třeba posuzovat jako zjevně bezpředmětnou, pokud v průběhu řízení nastane důvod, v důsledku kterého nelze o žádosti rozhodnout věcně, tzn. nelze ji ani zamítnout, ani jí vyhovět. Bezpředmětností se pak rozumí stav, kdy v době podání žádosti tato nebyla zjevně bezpředmětnou, avšak v průběhu řízení se zjevně bezpředmětnou stala (k tomu např. rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 30. 3. 2009 č. j. 10 Ca 15/2009-49 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 10. 2010, č. j. 5 As 62/2009-68 (publikovaný pod č. 2176/2011 Sb. NSS). Výraz „žádost se stala zjevně bezpředmětnou“ tak znamená, že toto ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu dopadá pouze na případy, kdy v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně skutkových nebo právních okolností, že žádost, která v době jejího podání nebyla bezpředmětná, se bezpředmětnou stane. „Bezpředmětnost“ je nutno vnímat jako stav, kdy jakýmkoli rozhodnutím o žádosti, ať už kladným nebo záporným, nedojde k žádné změně v právním postavení navrhovatele.

24. Uvedené orgány tak zaujaly restriktivní postoj k důvodu uvedenému v § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. Důvod pro zastavené řízení podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je dán tehdy, pokud v průběhu řízení o žádosti dojde k takové změně okolností, že rozhodnutí správního orgánu o žádosti již nebude mít pro žadatele význam.

25. O případ zániku závazku uplynutím doby, na kterou byl závazek sjednán, šlo v rozhodném období v obchodněprávních vztazích (tzn. i v posuzovaném případě) tehdy, došlo-li k zániku závazku již samotným uplynutím doby, tj. samotnou touto právní událostí. Uplynutí doby má povahu objektivní právní skutečnosti. V případech, kdy se tak dohodnou účastníci, závazek zaniká uplynutím doby, na kterou byl omezen. Závazek tak zanikne uplynutím doby, pokud byl závazek sjednán na dobu určitou.

26. Skutkový stav plně odpovídá výše uvedeným podmínkám. V době zahájení správního řízení bylo možné o návrhu navrhovatele rozhodnout. Po zániku závazku uplynutím doby, na kterou byl sjednán, však o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, která (resp. závazek v ní obsažený) již zanikla, nemohl tedy již Úřad v požadovaném rozsahu meritorně rozhodnout, poněvadž Úřad nemohl věcně návrhu v rozsahu vymezeném navrhovatelem ani vyhovět, ani jej zamítnout. Byly tedy naplněny podmínky pro zastavení správního řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. K tomu Úřad považuje za vhodné doplnit, že předmětné ustanovení zákona je formulováno tak, že nedává správnímu orgánu možnost správního uvážení, zda správní řízení zastaví či nikoliv. Pokud jsou splněny všechny podmínky stanovené správním řádem, pak je povinností správního orgánu řízení zastavit, a proto je Úřadu ze zákona zapovězeno, aby se dále zabýval oprávněností výtek navrhovatele uvedených v návrhu ohledně právního posouzení věci samé.

27. Vzhledem k tomu, že plnění předmětné smlouvy bylo dne 30. 6. 2013 ukončeno, návrh navrhovatele se v průběhu správního řízení stal zjevně bezpředmětným, neboť neexistuje plnění smlouvy, jež by Úřad byl s to zakázat. Úřad proto rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení řízení, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K postupu dle zákona

28. Podle § 2 odst. 2 zákona veřejným zadavatelem je

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

29. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel při postupu podle zákona povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30. Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.

31. Podle § 7 odst. 2 zákona veřejné zakázky se podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce.

32. Podle § 7 odst. 3 zákona veřejné zakázky se podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

33. Podle § 8 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen "zboží"), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing).

34. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

35. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

36. Podle § 13 odst. 2 zákona předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

37. Podle § 13 odst. 8 zákona je zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky nebo služby, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky nebo služby pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6 odst. 1 zákona.

38. Ustanovení § 21 odst. 1 zákona upravuje následující druhy zadávacích řízení:

a) otevřené řízení,

b) užší řízení,

c) jednací řízení s uveřejněním,

d) jednací řízení bez uveřejnění,

e) soutěžní dialog,

f) zjednodušené podlimitní řízení.

39. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

40. Podle § 21 odst. 3 zákona veřejný zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

41. Ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády o stanovení finančních limitů“), stanoví, že finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky činí 3 256 000,– Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona.

42. Zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky jako dodávku blíže specifikovaného sortimentu potravin. V kupní smlouvě ze dne 29. 3. 2013 jsou dále specifikovány druhy masa, jež se vybraný uchazeč zavázal zadavateli dodávat. Z uvedeného je zřejmé, že se v případě předmětné veřejné zakázky jedná o veřejnou zakázku na dodávky dle § 8 odst. 1 zákona. Zadavatel je dále jako příspěvková organizace zřízená Ministerstvem zdravotnictví veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona. Z uvedeného vyplývá, že příslušný limit dle § 2 odst. 1 písm. a) nařízení vlády o stanovení finančních limitů činí 3 256 000,– Kč.

43. V šetřeném případě je zásadní výklad výjimky dle ustanovení § 13 odst. 8 zákona, resp. jestli zadavatel postupoval v souladu s uvedeným ustanovením. Druhá věta § 13 odst. 8 zákona umožňuje při dodržení základních zásad podle § 6 zákona nesčítat předpokládané hodnoty pořizovaných dodávek, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb. Smyslem existence uvedené výjimky je umožnění úsporného vynakládání finančních prostředků, neboť se předpokládá, že u takových dodávek bude zadavatel vybírat z aktuálních cenových nabídek jednotlivých dodavatelů a díky tomu bude dosahovat výhodnějších podmínek plnění. Uvedená výjimka se týká zejména pořizování pohonných hmot, potravin, apod., kdy zadavatel pořizované plnění v průběhu účetního období postupně spotřebuje a následně pořídí plnění nové. Jde tedy o opakované pořizování téhož plnění v průběhu jednoho účetního období.

44. Z citovaného ustanovení je zřejmé, že v případě dodávek, jejichž cena se průběžně mění a zadavatel je pořizuje opakovaně dle potřeby, nemusí zadavatel sečíst předpokládané hodnoty souvisejících plnění za celé účetní období. Obecně lze k problematice takových nákupů uvést, že zadavatel má v zásadě dvě možnosti jakým způsobem zajišťovat pořizování těchto dodávek. V případě, že se rozhodne řešit své potřeby operativně v průběhu roku, nemusí jednotlivé nákupy tohoto zboží vždy sčítat, jestliže jednotlivé nákupy reagují na aktuální potřeby zadavatele a věcně a časově spolu bezprostředně nesouvisí, a pak tedy zadavatel může postupovat podle § 13 odst. 8 zákona. V tomto případě musí zadavatel provádět dílčí výběry tohoto zboží podle aktuálních cen. Druhou možností zadavatele je odhadnout své potřeby a zvolit období, během kterého bude zboží nakupovat za smluvené (pevné) ceny. V obou případech je zadavatel povinen stanovit předpokládanou hodnotu takové veřejné zakázky (jak je uvedeno v § 8 odst. 1 zákona) a s ohledem na tuto hodnotu postupovat. Na základě výjimky uvedené v ustanovení § 13 odst. 8 zákona pouze odpadá povinnost sčítat předpokládané hodnoty za celé účetní období za účelem stanovení předpokládané hodnoty, tato výjimka neuvádí, že by zadavatel v tomto případě nemusel vůbec zadávat veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle zákona bez ohledu na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.

45. K aplikaci § 13 odst. 8 věty druhé zákona na šetřený případ Úřad uvádí, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem kupní smlouvu, ve které se prodávající zavazuje dodávat blíže specifikovaný sortiment masa za jednotkové ceny uvedené ve smlouvě. Je zřejmé, že zadavatel využil druhou z výše uvedených možností, když zvolil období tří měsíců (s ohledem na § 13 odst. 8 zákona nemusel stanovit předpokládanou hodnotu za celé účetní období) a během tohoto období pořizoval plnění za ceny uvedené ve smlouvě (což potvrzují i příslušné přílohy faktur). Zadavatel též stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a s ohledem na její výši měl vyhlásit příslušné zadávací řízení dle zákona, což zadavatel neučinil. Skutečnost, že zadavatel měl postupovat dle zákona, dokládá fakt, že zadavatel byl schopen stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (3 400 000,- Kč bez DPH), která je vyšší než hranice pro příslušnou nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky. Tím, že zadavatel byl před zadáním veřejné zakázky schopen stanovit předpokládanou hodnotu, tedy byl schopen stanovit předpokládaný objem potravin a především byl schopen stanovit jednotkovou cenu potravin za celé období trvání smlouvy, vyloučil aplikaci § 13 odst. 8 zákona, neboť ve stanoveném období trvání smlouvy byla cena poptávaných potravin neměnná. Výjimky z působnosti zákona je nutné vždy vykládat restriktivně, pokud je zadavatel schopen stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na určité období, je jeho povinností s ohledem na její výši postupovat v příslušném druhu zadávacího řízení.

46. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu s ustanovením § 21 zákona, když s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu, aniž by užil příslušný druh zadávacího řízení, ačkoliv se jednalo o nadlimitní veřejnou zakázku podle § 12 odst. 1 zákona. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a veřejnou zakázku zadal dle zákona, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli nabídnout výhodnější plnění než vybraný uchazeč. Zadavatel se uvedeným postupem dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

 

K uveřejňování dle zákona

47. Podle § 146 odst. 1 zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů (dále jen „vyhlášení“), rozumí se tím uveřejnění

a) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy,

b) ve Věstníku veřejných zakázek podle § 157 a Úředním věstníku Evropské unie (dále jen „Úřední věstník“), jde-li o nadlimitní veřejnou zakázku; v případě veřejné zakázky na služby podle přílohy č. 2 se v Úředním věstníku uveřejňuje pouze oznámení o výsledku zadávacího řízení nebo oznámení týkající se soutěže o návrh.

Za uveřejnění vyhlášení se považuje uveřejnění všech údajů z vyhlášení doručeného zadavatelem.

48. Zadavatel oznámení o zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky zveřejnil na svém profilu zadavatele pod Id P13V00003703 a současně oslovil tři dodavatele prostřednictvím výzvy k podání nabídky ze dne 12. 3. 2013.

49. Z důvodu, že předmětná veřejná zakázka je nadlimitní veřejnou zakázkou, jak Úřad konstatoval výše, měl zadavatel v souladu s ustanovením § 146 odst. 1 písm. b) zákona uveřejnit vyhlášení veřejné zakázky ve Věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku Evropské unie. Tím, že zadavatel takto neučinil a uzavřel dne 29. 3. 2013 smlouvu s vybraným uchazečem, se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

VI. ULOŽENÍ SANKCE

50. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

51. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona, ačkoli je podle tohoto zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

52. Zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s povinnostmi dle § 21 zákona a dále se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, neboť neuveřejnil oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona.

53. Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne kdy byl spáchán.

54. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl dne 24. 5. 2013, kdy od zadavatele obdržel dokumentaci o veřejné zakázce. Ke spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona uvedených ve výroku II. a III. tohoto rozhodnutí došlo dne 23. 3. 2013 uzavřením smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku. Správní řízení bylo zahájeno na návrh dne 15. 4. 2013. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

55. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku II. a III. rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

56. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

57. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

58. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

59. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona. Za oba správní delikty lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky.

60. S ohledem na to, že se jedná o správní delikty, pro které je stanovena shodná horní hranice výše pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci za závažnější ze spáchaných deliktů. Je tedy nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k ostatním přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. V šetřeném případě spolu oba správní delikty úzce souvisí a jsou zapříčiněny skutečností, že zadavatel nezadával veřejnou zakázku dle zákona.

61. Při stanovení výše pokuty vycházel Úřad z přehledu faktur vystavených na základě smlouvy ze dne 29. 3. 2013 vybraným uchazečem zadavateli, který Úřad od zadavatele obdržel dne 6. 8. 2013. Dle přehledu byla ve druhém čtvrtletí roku 2013 fakturována částka 2 674 911,– Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 267 491,– Kč.

62. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

63. Zadavatel tím, že zveřejnil vyhlášení zakázky alespoň na svém profilu zadavatele, umožnil určitou hospodářskou soutěž dodavatelů, k čemuž Úřad přihlédl jako k polehčující okolnosti.

64. Dále Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl ke způsobu spáchání správního deliktu, tj. k zásadní skutečnosti, že zadavatel vůbec nepostupoval dle zákona, což mělo za následek omezení soutěžního prostředí. Jako přitěžující okolnost Úřad také posoudil skutečnost, že se zadavatel dopustil dvou správních deliktů a to dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) i c) zákona.

65. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem plní dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech uvedených hledisek a přistoupil k uložení sankce ve výši 40 000,- Kč, přičemž pokutu uloženou v této výši považuje za dostatečnou.

66. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

• Fakultní nemocnice v Motole, V Úvalu 84, 150 06 Praha 5
• Mgr. Veronika Holá, Pražská 140, 261 01 Příbram
• JATKY Hradský, s.r.o., Písecká 594, 386 01 Strakonice

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy