číslo jednací: S741/2013/VZ-3194/2014/514/AŠu

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 11. 2013, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – ČEZ, a.s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4,
• zadavatel – ČEZ ICT Services, a.s., IČO 26470411, se sídlem Duhová 1531/3, 140 53 Praha 4,

zastoupení ve správním řízení na základě plné moci ze dne 5. 12. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner& partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha – Staré město,

• navrhovatel – SMART Comp. a.s., IČO 25517767, se sídlem Kubíčkova 1115/8, 635 00 Brno – Bystrc,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Poskytování telco služeb“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2013 a uveřejněno dne 17. 10. 2013 pod ev. č. 370042 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 10. 2013 pod ev. č. 2013/S 204-354219,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – SMART Comp. a.s., IČO 25517767, se sídlem Kubíčkova 1115/8, 635 00 Brno – Bystrc – ze dne 29. 11. 2013 se podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

 

 

Odůvodnění

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 29. 11. 2013 návrh navrhovatele – SMART Comp. a.s., IČO 25517767, se sídlem Kubíčkova 1115/8, 635 00 Brno – Bystrc (dále jen „navrhovatel“), z téhož dne, na přezkoumání úkonů zadavatele – společnosti ČEZ, a.s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4 a ČEZ ICT Services, a.s., IČO 26470411, Duhová 1531/3, 140 53 Praha 4, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 5. 12. 2013 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner& partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha – Staré město (dále jen „zadavatel“) – učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Poskytování telco služeb“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 15. 10. 2013 a uveřejněno dne 17. 10. 2013 pod ev. č. 370042 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 10. 2013 pod ev. č. 2013/S 204-354219 (dále jen „veřejná zakázka“).

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v oddílu II. 1. 5 oznámení o zakázce, jako poskytování telekomunikačních služeb a služeb souvisejících podle zadávací dokumentace, a to v celkové době 18 let ode dne podpisu rámcové smlouvy, a s tím související úplatný odprodej 100 % akciového podílu na společnosti Telco Pro Services, a.s., IČO. 29148278, se sídlem Duhová 1531/3, 140 00 Praha 4 – Michle (dále jen „Telco Pro Services, a.s.“).

3. Dne 5. 11. 2013 podal navrhovatel námitky proti zadávacím podmínkám, ve kterých napadá postup zadavatele při zveřejnění oznámení o veřejné zakázce, dále požadavky stanovené zadavatelem na ekonomickou a finanční způsobilost a na prokázání technické kvalifikace podle ISO norem. Navrhovatel rovněž namítá nepřiměřené sloučení předmětu veřejné zakázky a napadá výši zadavatelem stanovené jistoty. Navrhovatel uzavírá úvahou, zda v tomto případě zadavatel vystupuje jako zadavatel sektorový či veřejný.

4. Po přezkoumání oprávněnosti námitek zadavatel tyto námitky odmítl se zdůvodněním, že neobsahovaly náležitosti dle § 110 odst. 7 zákona, konktrétně v nich nebylo uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla. Rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 11. 2013 navrhovatel obdržel dne 19. 11. 2013.

5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 29. 11. 2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 29. 11. 2013.

Obsah návrhu ze dne 29. 11. 2013

6. Navrhovatel ve svém návrhu napadá zadávací podmínky[1] v části týkající se stanovení požadavku na ekonomickou a finanční způsobilost (kterou splní zájemce, jenž prokáže, že za poslední 3 uzavřená účetní období, a to v každém z posledních 3 uzavřených účetních období disponuje ročním obratem v minimální výši 3 000 mil. Kč), přičemž tento požadavek považuje za nepřiměřený, diskriminační a v rozporu s § 55 zákona v návaznosti na § 6 zákona.

7. Navrhovatel dále namítá, že zadavatel nepřiměřeně sloučil předmět veřejné zakázky, čímž porušil zásadu zákazu diskriminace v zadávacím řízení, a to s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 7/2010 ze dne 2. 3. 2010 a zároveň poukazuje na sloučení předmětu veřejné zakázky s odprodejem obchodního podílu ve společnosti Telco Pro Services, a.s.

8. Navrhovatel se rovněž vyjadřuje ke způsobu stanovení výše jistoty[2], přičemž namítá, že zadavatel ani v oznámení o zakázce ani jinde nezveřejnil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Stanovení jistoty ve výši 100 000 000 Kč považuje za diskriminační a délku plnění veřejné zakázky stanovenou na 18 let za neadekvátní, nedůvodnou a s ohledem na dynamický vývoj na telekomunikačním trhu za nesmyslnou.

9. Navrhovatel závěrem vznáší otázku, zda zadavatel v daném případě vystupuje jako zadavatel sektorový či zadavatel veřejný. V případě, že by zadavatel vystupoval jako zadavatel veřejný, pak se navrhovatel domnívá, že by na straně zadavatele vyvstala ještě další porušení zákona, jako například nesplnění zveřejnění odůvodněnosti účelnosti veřejné zakázky podle § 86 odst. 2 zákona a správná volba druhu zadávacího řízení.

10. Dle názoru navrhovatele zadavatel porušil § 111 odst. 2 zákona, když jej v rozhodnutí o námitkách nepoučil o možnosti postupovat podle § 114 odst. 4 zákona a dopustil se tak deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

11. S ohledem na výše uvedené požaduje navrhovatel, aby Úřad prošetřil, zda nedošlo ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona[3] a dále zda zadávací podmínky nejsou v rozporu se zákonem.

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 12. 2013

12. Zadavatel se domnívá, že navrhovatel není osobou oprávněnou k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v šetřené veřejné zakázce, když řádně nepodal námitky ve smyslu § 110 odst. 7 zákona, neboť z podání navrhovatele ze dne 5. 11. 2013 nevyplývalo (stejně jako z návrhu), jaká újma v důsledku domnělého porušení zákona navrhovateli hrozí nebo vznikla. Z tohoto důvodu zadavatel námitky ze dne 5. 11. 2013 v souladu s § 110 odst. 7 zákona odmítl a navrhuje zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Nicméně v zájmu rozptýlení pochybností se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil rovněž k jejich věcnému obsahu.

13. Zadavatel uvádí, že v případě, že by podání navrhovatele ze dne 29. 11. 2013 mělo být považováno za podnět (v souladu s tím, jak je označeno), pak s ohledem na § 110 odst. 9 zákona ani v tomto případě není stěžovatel (navrhovatel) oprávněnou osobou k podání podnětu, neboť nepodal řádné námitky podle § 110 odst. 7 zákona.

14. Zadavatel rovněž odmítá tvrzení navrhovatele o chybějícím poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení k Úřadu podle § 111 odst. 2 zákona, neboť o námitkách nerozhodoval věcně podle § 111 odst. 2 zákona, nýbrž je podle § 110 odst. 7 zákona odmítl proto, že neobsahovaly náležitosti vyžadované zákonem.

15. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl, protože nebyl podán oprávněnou osobou.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16. Úřad obdržel návrh dne 29. 11. 2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S741/2013. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

17. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel.

18. Dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele ze dne 6. 12. 2013 k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů obdržel Úřad téhož dne.

19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S741/2013/VZ-23993/2013/514/AŠu ze dne 10. 12. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S741/2013/VZ-24776/2013/514/AŠu ze dne 18. 12. 2013 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy a činit jiné návrhy.  Zadavateli Úřad stanovil lhůtu k provedení úkonu – doručení úplného originálu dokumentace o veřejné zakázce. Dále Úřad zadavateli stanovil lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení. Navrhovateli Úřad stanovil lhůtu k prokázání doručení stejnopisu návrhu zadavateli a lhůtu k prokázání doručení námitek zadavateli. Současně Úřad podle § 64 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení přerušil do doby uplynutí lhůty pro doplnění návrhu o doklad o doručení námitek zadavateli.

20. Úřad obdržel dne 27. 12. 2013 dopis navrhovatele, kterým doplnil návrh ze dne 29. 11. 2013 o doklad o doručení stejnopisu návrhu zadavateli a doklad o doručení námitek zadavateli.

21. Usnesením č. j. ÚOHS-S741/2013/VZ-595/2013/514/AŠu ze dne 9. 1. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22. Dne 16. 1. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, které bylo následně Úřadu doručeno prostřednictvím pošty dne 17. 1. 2014. Ve výše uvedeném vyjádření zadavatel odkazuje na své vyjádření ze dne 6. 12. 2013 a ve věcné rovině pak na rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 11. 2013 a znovu požaduje zamítnutí návrhu v souladu s § 118 odst. 5 písm. c) zákona.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

23. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona okolnosti související s podáním návrhu a rozhodl o zamítnutí návrhu ze dne 29. 11. 2013 podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí uvádí následující skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

24. V § 110 odst. 2 zákona je stanoveno, že námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

25. Podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona v námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonů zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3, a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění ze smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

26. Podle ustanovení § 111 odst. 2 zákona zadavatel v případě, že námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

27. Úřad podle ustanovení § 118 odst. 5 zákona návrh zamítne, pokud

a) nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2,

b) byly zjištěny důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy podle odstavce 2, ale zadavatel prokáže naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění smlouvy podle odstavce 3 nebo naplnění důvodu podle odstavce 4,

c) návrh nebyl podán oprávněnou osobou, nebo

d) návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh.

K výroku rozhodnutí

28. Úřad po posouzení obsahu námitek ze dne 5. 11. 2013 dospěl k závěru, že újma v nich není uvedena, a to ani formálně, tj. výslovným označením konkrétních skutečností (následků) jakožto újmy, ani materiálně, tj. uvedením takových skutečností, které s ohledem na svoji povahu mohou představovat újmu navrhovatele, ačkoli jako újma nebyly navrhovatelem výslovně označeny.

29. Úřad tedy konstatuje, že navrhovatel nedodržel zákonnou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterému musí předcházet včasné podání řádných námitek. Za řádné námitky podle ustanovení § 110 odst. 7 věty třetí zákona lze považovat jen takové námitky, které mj. obsahují újmu, která stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující náležitosti uvedené v § 110 odst. 7 věty třetí zákona zadavatel odmítne, což v daném případě zadavatel v souladu se zákonem učinil.

30. Podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona věty šesté je podání řádných námitek zákonnou podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v námitkách podaných dne 5. 11. 2013 neuvedl újmu, která mu v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, nelze pokládat námitky za řádné, a tudíž navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání návrhu.

31. K namítanému porušení § 111 odst. 2 zákona a možnému spáchání deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona, kterého se zadavatel měl dopustit, když navrhovatele nepoučil o možnosti podat v zákonem stanovené lhůtě návrh (viz bod 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad konstatuje, že s ohledem na výše uvedené zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když námitky odmítl podle § 110 odst. 7 zákona, neboť nebyly podány řádně a včas. Povinnost poskytnout poučení o možnosti podání návrhu zákon zadavateli ukládá však pouze v případě, že svým rozhodnutím námitkám nevyhoví (tak, jak je stanoveno v § 111 odst. 2 zákona). Úřad tedy uzavírá, že namítané porušení zákona a případné spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona neshledal.

32. Pro úplnost Úřad uvádí, že ačkoliv bylo podání navrhovatele ze dne 29. 11. 2013 označeno jako „podnět“, tak v souladu s § 37 odst. 1 správního řádu, jej Úřad posuzoval podle jeho skutečného obsahu, jako návrh na zahájení správního řízení podle § 114 zákona.

33. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl.

 

Poučení

 

Proti výroku tohoto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne doručení rozhodnutí podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner& partneři, s.r.o., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha – Staré město

2. SMART Comp. a.s., Kubíčkova 1115/8, 635 00 Brno – Bystrc

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---