Rozhodnutí: R136/2014/VZ-7215/2015/321/OHo

Instance II.
Věc INŽENÝRSKÁ ČINNOST – Rekonstrukce Muzea města Ústí nad Labem s cílem zřízení centra česko-německých studií Collegium Bohemicum
Účastníci
  1. Statutární město Ústí nad Labem
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2014
Datum nabytí právní moci 20. 3. 2015
Související rozhodnutí S467/2012/VZ-1976/2014/531/OLu
R136/2014/VZ-7215/2015/321/OHo
Dokumenty file icon dokument ke stažení 367 KB

 

Č. j.: ÚOHS-R136/2014/VZ-7215/2015/321/OHo

 

20. března 2015

 

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 23. 4. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

  •  Statutární město Ústí nad Labem, IČO 00081531, se sídlem Velká hradební 2336/8, 401 00 Ústí nad Labem,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-1976/2014/531/OLu ze dne 11. 4. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „INŽENÝRSKÁ ČINNOST – Rekonstrukce Muzea města Ústí nad Labem s cílem zřízení centra česko-německých studií Collegium Bohemicum“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky dne 13. 10. 2008, na kterou byla dne 8. 12. 2008 uzavřena smlouva o dílo,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ust. § 90 odst. 5 téhož zákona a na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-1976/2014/531/OLu ze dne 11. 4. 2014

 

 p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

 z a m í t á m.

 

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Zadavatel – Statutární město Ústí nad Labem, IČO 00081531, se sídlem Velká hradební 2336/8, 401 00 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“), zahájil odesláním výzvy k podání nabídky dne 13. 10. 2008 zjednodušené podlimitní řízení na veřejnou zakázku s názvem „INŽENÝRSKÁ ČINNOST – Rekonstrukce Muzea města Ústí nad Labem s cílem zřízení centra česko-německých studií Collegium Bohemicum (dále jen „veřejná zakázka“), podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1].

2.Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel definoval jako zajištění inženýrské činnosti a v čl. IX  odst. 4. výzvy k podání nabídky stanovil požadavek na předložení čestného prohlášení dle textu přílohy č. 3 zadávací dokumentace. Příloha č. 3 obsahuje prohlášení, že: „dodavatel není dlužníkem vůči Statutárnímu městu Ústí nad Labem ani žádné příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem (tj. nemá závazky po lhůtě splatnosti)“. 

3.Dne 19. 11. 2008 rozhodl zadavatel na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky a dne 8. 12. 2008 s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu.

4.Dne 12. 6. 2012 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, podnět týkající se postupu zadavatele. Na základě podnětu a dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky neporušil zákon a dopisem ze dne 6. 8. 2012 oznámil zadavateli zahájení správního řízení.

5.Dne 2. 11. 2012 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-17575/2012/710/FKa (dále jen „původní rozhodnutí Úřadu“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť uzavřel smlouvu o dílo, aniž by dodržel postup stanovený v § 50 odst. 1 zákona, když ve výzvě k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na veřejnou zakázku v rozporu s § 25 písm. a) a s § 38 zákona v bodu IX. 4. požadoval „Čestné prohlášení uchazeče, že není dlužníkem Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu pokutu ve výši 50 000 Kč.

6.Dne 16. 11. 2012 obdržel Úřad od zadavatele proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, v němž se zadavatel dožadoval, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve výroku I. a II. zrušil.

7.Rozhodnutím č. j. ÚOHS-R338/2012/VZ-18576/2013/310/MŠe ze dne 27. 9. 2013 předseda Úřadu původní rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu původnímu rozhodnutí Úřadu vytknul nepřezkoumatelnost, když výrok I. neodpovídal závěrům učiněným v odůvodnění původního rozhodnutí Úřadu. Úřad dále zavázal zohlednit, že požadavek na předložení předmětného čestného prohlášení nezakládá rozpor s § 50 odst. 1, § 25 písm. a) a ani s § 38 zákona. Úřad dále musel při novém projednání věci posoudit, zda je uvedený postup zadavatele v souladu s jinými ustanoveními zákona, zejména s ustanovením § 62 ve spojení s § 53 až 56 zákona, případně s § 50 odst. 3 zákona, podle kterého je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

II. Napadené rozhodnutí

8.Dne 11. 4. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-1976/2014/531/OLu  (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadání veřejné zakázky stanovil v rámci požadavků na prokázání kvalifikace nad rámec, který připouští zákon v § 62 ve spojení s § 50 odst. 3 a § 53 až § 56 zákona, povinnost předložit „Čestné prohlášení uchazeče, že není dlužníkem Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 8. 12. 2008 zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu o dílo. Výrokem II. byla zadavateli uložena pokuta ve výši 50 000 Kč.

9.Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že požadavek doložení bezdlužnosti vůči zadavateli v zákoně uveden není a že se předmětná bezdlužnost žádným způsobem nevztahuje k předmětu veřejné zakázky a nemá žádný vztah k ekonomické schopnosti dodavatele plnit předmět dané zakázky. Uvedený zadavatelův požadavek je sice dle Úřadu obdobný jako požadavek na neexistenci nedoplatků vůči státu, avšak nikoli obsahově ztotožnitelný, jelikož první z osvědčení podává informaci o případném nezákonném jednání a druhé pouze dokládá stav obchodního vztahu.

10.Úmysl zadavatele, okolnosti, za kterých byl požadavek do zadávací dokumentace včleněn ani dosavadní praxi zadavatele Úřad neposoudil jako důvody opravňující zadavatele k porušení povinnosti stanovené v § 50 odst. 3 zákona. Úřad konstatoval, že svým jednáním zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť určitý okruh dodavatelů, kteří měli v rozhodné době dluh vůči zadavateli, mohl z důvodu požadavku na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti nepodat žádost o účast v užším řízení.

11.Zadavatel dle Úřadu neprokázal, že v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval subjekt, který by předmětný požadavek nesplňoval a který by mohl být považován za potenciálního dodavatele předmětu veřejné zakázky, když toto tvrzení nepodložil žádným důkazem. K výroku I. tak Úřad uzavřel, že předmětný kvalifikační požadavek přesahoval zákonem určený rámec.

12.Při odůvodnění uložené sankce Úřad nejprve přezkoumával, zda nezanikla odpovědnost zadavatele za správní delikt ve smyslu § 121 odst. 3 zákona a shledal, že k zániku odpovědnosti nedošlo.

13.Nedodržení postupu podle § 62 zákona ve spojení s § 50 odst. 3 a § 53 až § 56 zákona Úřad zhodnotil jako závažnou situaci. Co se způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, týče, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel omezil soutěž o tuto veřejnou zakázku. Tuto řádnou soutěž pak nemohlo nahradit ani to, že zadavatel oslovil 6 zájemců a všichni podali nabídku. Úřad dále v napadeném rozhodnutí uvedl, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění a úvaha nad následky úkonu zadavatele je legální součástí správního uvážení Úřadu a pojmovou součástí skutkové podstaty správního deliktu.

14.Jako polehčující okolnosti Úřad zhodnotil skutečnosti, že soutěž o veřejnou zakázku nebyla zcela vyloučena a že stanovení sporného kvalifikačního předpokladu nebylo vedeno cíleně diskriminační úvahou. Úřad rovněž posuzoval otázku recidivy podle zákona a po aplikaci novější a pro zadavatele příznivější úpravy zákona dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zvýšení sazby pokuty na dvojnásobek za opakování správního deliktu.

15.Dále se Úřad zabýval ekonomickou situací zadavatele za účelem posouzení likvidačního potenciálu uložené sankce a na základě schváleného rozpočtu zadavatele konstatoval, že stanovenou výši pokuty nelze s ohledem na výši finančních prostředků zadavatele považovat za likvidační. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil pokutu v dolní polovině zákonné sazby.

III. Námitky rozkladu

16.Dne 23. 4. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 11. 4. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

17.Zadavatel odmítá, že by jím požadovaná zadávací podmínka na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti dodavatele vůči zadavateli mohla omezit či zúžit okruh potenciálních dodavatelů, jelikož byl uvedený požadavek dlouhodobě aprobován autoritami v oboru zadávání veřejných zakázek, přičemž znalost nově přijaté výkladové praxe a s ní související právní jistota zadavatelů byla v době zahájení zadávacího řízení velmi nízká.

18.Předmětné ustanovení bylo dle zadavatele použito jako standardní součást zadávací dokumentace a mělo pouze informativní charakter, když nikdy nikdo z uchazečů nebyl po nepředložení příslušného čestného prohlášení ze zadávacího řízení vyloučen. Zadavatel dále odkazuje na vyjádření tajemníka Magistrátu města Ústí nad Labem ze dne 8. 10. 2012 (pozn. předsedy Úřadu: ve správním spisu je vyjádření datováno 4. 10. 2012), z nějž plyne, že omezení či znevýhodnění jakéhokoli uchazeče nepřicházelo do úvahy. Rovněž v předmětné veřejné zakázce nebyl žádný z uchazečů vyloučen za pochybení spojené s předmětným čestným prohlášením a ani žádný z uchazečů nepodal námitky ani žádost o dodatečné informace, a to nikdy v historii zadávání veřejných zakázek zadavatelem.

19.Zadavatel konstatuje, že obdobná prohlášení o bezdlužnosti vyžadovali i jiní zadavatelé z řad municipalit. V předmětném případě pak dle zadavatele neexistoval žádný subjekt, který by příslušný požadavek nesplňoval, a který by současně mohl být považován za potenciálního dodavatele předmětu plnění veřejné zakázky, neboť žádný takový subjekt nebyl evidován v účetnictví zadavatele.

20.Následně zadavatel namítá, že k prokázání správního deliktu je nezbytné prokázat reálné ovlivnění či reálnou možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přičemž odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S149/2008/VZ-13309/2008/540/PV ze dne 4. 8. 2008, ve kterém se Úřad mimo jiné zabýval dopadem nezákonného požadavku bezdlužnosti ve vztahu k zadavateli na soutěžní prostředí, tedy na okruh potenciálních dodavatelů. Na základě uvedeného rozhodnutí zadavatel dospěl k závěru, že obdobně v případě veřejné zakázky by se o správní delikt jednalo pouze tehdy, pokud by bylo možno zjistit reálný dopad na soutěžní prostředí, přičemž neexistoval žádný subjekt, který by byl požadavkem zadavatele ovlivněn, a tedy nebyla ani naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

21.Dále zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že bylo předmětné čestné prohlášení požadováno po všech uchazečích (i potenciálních) bez rozdílu, nemohlo dojít k porušení zásady transparentnosti, rovného zacházení ani zákazu diskriminace. Požadování předmětného čestného prohlášení pak dle zadavatele představuje využití zákonné možnosti dle § 55 odst. 2 zákona na požadování dokladů prokazujících splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele a nemá obdobnou povahu jako požadavek na čestné prohlášení podle § 53 odst. 1 písm. f) až h) zákona.

22.Zadavatel nesouhlasí s tezí, že bezdlužnost vůči zadavateli je pouhým vyjádřením vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem a nemá žádný vztah k ekonomické schopnosti uchazeče plnit předmět dané zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že stejný postoj by Úřad musel zaujmout i k nedoplatkům vůči státu, a to i přes skutečnost, že tyto jsou explicitně uvedeny v ust. § 53 zákona. Zadavatel namítá, že tento požadavek zákona zakládá neodůvodněnou diskriminaci obecních samosprávných celků oproti České republice, přičemž bezdlužnost vůči státu pro obec neznamená vůbec nic. S ohledem na schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku je prokázání této části kvalifikace dle zadavatele irelevantní a má pro něj nulovou vypovídající hodnotu. Za předpokladu, že požadavky na splnění kvalifikace musejí bezprostředně souviset s plněním veřejné zakázky, není dle zadavatele žádného rozdílu ohledně bezdlužnosti vůči státu a bezdlužnosti vůči obci. Zadavatel tak nesouhlasí se závěrem, že by předmětný požadavek nesplňoval podmínky uvedené v ustanoveních § 55 odst. 2 a § 50 odst. 3 zákona.

23.Zadavatel dále uvádí, že neovlivnil a ani nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, natož pak podstatným způsobem, jelikož jeho potenciální pochybení nezpůsobilo žádný škodlivý následek a uložená sankce tak v tuto chvíli plní pouze represivní funkci.

24.Závěrem zadavatel poukazuje na snahu Úřadu penalizovat jej, neboť po zrušení původního rozhodnutí Úřadu bylo vydáno napadené rozhodnutí, které vyvodilo ty stejné závěry a uložilo zadavateli stejnou sankci. Zadavatel z tohoto jednání vyvozuje, že je jednoznačným záměrem penalizovat zadavatele „za každou cenu.“

 

Závěr rozkladu

25.Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí bez dalšího zrušit.

IV. Řízení o rozkladu

26.Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

27.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

28.Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-1976/2014/531/OLu ze dne 11. 4. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

29.Na úvod považuji za příhodné uvést, že v napadeném rozhodnutí Úřad na několika místech hovoří o užším řízení, přičemž předmětná veřejná zakázka byla zadávána v režimu zjednodušeného podlimitního řízení. Jedná se přitom o zjevnou nepřesnost, která ale nemá žádný vliv na obsah a správnost závěrů uvedených v napadeném rozhodnutí. Rovněž odůvodnění Úřadu v odst. 59 napadeného rozhodnutí, vztahující se k aplikaci § 120 odst. 3 zákona o zdvojnásobení sazby pokuty při opakování správního deliktu trpí vadou. Úřad v napadeném rozhodnutí totiž ani neuvedl, kterým rozhodnutím bylo o předchozím správním deliktu rozhodnuto, ani kdy toto rozhodnutí nabylo právní moci. Bez těchto údajů je napadené rozhodnutí v této části odůvodnění nepřezkoumatelné, avšak jako celek i přes tuto vadu odpovídá zákonným požadavkům. Druhá věta ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu, které se použije i na řízení o rozkladu, předepisuje, že: „K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; (…).“ Uvedené pochybení by pak mohlo mít teoreticky vliv pouze na stanovení výše sankce, Úřad nicméně již v předchozím odstavci 50. horní hranici pokuty určil ve výši 5% ceny veřejné zakázky, tedy v základní a neznásobené výši. Výše uvedený obsoletní odstavec tak neměl žádný vliv na závěry a odůvodnění napadeného rozhodnutí a proto k němu nebude přihlíženo.

30.Stěžejní námitka zadavatele směřující proti závěru Úřadu o spáchání správního deliktu spočívá v argumentaci zadavatele, že požadavek na předložení čestného prohlášení uchazečů o jejich bezdlužnosti vůči zadavateli neměl vliv na zúžení okruhu potenciálních dodavatelů, a tím pádem ani na výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel dále uvádí, že ke změně výkladové praxe týkající se přípustnosti uvedeného požadavku došlo nedlouho před zahájením předmětného zadávacího řízení.

31.K uvedené námitce zadavatele podotýkám, že Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl a odůvodnil, že je požadavek na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti v rozporu se zákonem, resp. překračuje rámec zákonem určených kvalifikačních předpokladů. Jeho uvedení v zadávací dokumentaci, jež byla součástí výzvy k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení, pak působilo stejně jako každý jiný kvalifikační předpoklad, tedy vylučovalo z účasti na zadávacím řízení dodavatele, jež příslušné prohlášení nemohli pravdivě předložit, avšak na rozdíl od jiných kvalifikačních požadavků byl tento předmětný požadavek v rozporu se zákonem. Z uvedeného je zřejmé, že tento požadavek ovlivnil nebo ovlivnit mohl výběr nejvhodnější nabídky, z čehož vyplývá, že se zadavatel dopustil správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

32.Nelze přihlédnout ani k argumentu, že ke změně výkladové praxe došlo teprve nedávno před zahájením zadávacího řízení. Rozhodnutí č. j. ÚOHS-S149/2008/VZ-13309/2008/540/PV ze dne 4. 8. 2008, kterým Úřad konstatoval porušení zákona stanovením požadavku na doložení čestného prohlášení, jímž by dodavatelé prokázali, že nemají vůči zadavateli nesplacené finanční závazky po lhůtě splatnosti, nabylo právní moci dne 26. 8. 2008, tedy přibližně 2 měsíce předtím než zadavatel oznámil výzvu k podání nabídky. Zadavatel měl tedy dostatečně dlouhou dobu, aby se před zpracováním kvalifikační dokumentace s rozhodovací praxí Úřadu seznámil. Navzdory tomu, že se jednalo o první rozhodnutí Úřadu, kterým se Úřad vyjádřil k dané problematice, nelze usuzovat, že před jeho vydáním byl postup zadavatelů, kteří požadovali doložení bezdlužnosti, v souladu se zákonem. Nelze ani dovodit, že by Úřad uvedené jednání zadavatelů aproboval tím, že se před vydáním uvedeného rozhodnutí ve své rozhodovací praxi k této otázce nevyjádřil.

33.Zadavatel zlehčuje důsledek svého pochybení tvrzením, že ustanovení týkající se požadavku na předložení předmětného čestného prohlášení bylo užito „setrvačností ve formulacích“ bez úmyslu diskriminace uchazečů a jako takové mělo pro zadavatele vždy pouze informativní charakter a nikdy nenastala situace, kdy by některý z uchazečů byl vyloučen na základě nepředložení čestného prohlášení. Úmysl nebo pohnutka zadavatele či okolnosti, za kterých byl požadavek do zadávací dokumentace včleněn, nelze považovat za důvody opravňující zadavatele k porušení povinnosti stanovené v § 50 odst. 3 zákona, dle kterého je zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Skutečnost, že dle tvrzení zadavatele dosud v jeho praxi nedošlo k vyloučení uchazeče z důvodu nedoložení čestného prohlášení, rovněž není relevantní, neboť potenciální dodavatelé, kterým nebyla zadavatelem zaslána výzva k podání nabídky, nemohou v době, ve které se rozhodují o podání nabídky, spoléhat na to, že pokud nesplní jeden z kvalifikačních předpokladů, nebudou z tohoto důvodu vyloučeni ze zadávacího řízení. Zadavatel svým jednáním nepochybně mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť určitý okruh dodavatelů, kteří měli v době běhu lhůty pro podání nabídky dluh vůči zadavateli, mohl z důvodu požadavku na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti svou nabídku nepodat.

34.Ze zadavatelem odkazovaného vyjádření tajemníka Magistrátu města Ústí nad Labem ze dne 4. 10. 2012 pak v žádném případě neplyne závěr, který je dovozen v rozkladu. V uvedeném vyjádření se pouze konstatuje, že „(…) ač bylo toto prohlášení vyžadováno, nestalo se nikdy důvodem k vyloučení uchazeče, a to ani v případě, že by předmětné prohlášení nepředložil.“ Závěr Úřadu, že uchazeči, kteří příslušný kvalifikační požadavek nesplňovali, nabídku vůbec nemuseli podat, jelikož měli oprávněnou obavu, že budou ze zadávacího řízení vyloučeni, výše uvedené vyjádření nijak nevyvrací. Jsem pak navíc toho názoru, že porušení zákona zadavatelem nabývá o to vážnějších rozměrů, když zadavatel konstantně uváděl do zadávacích podmínek požadavek, jenž následně nebyl vynucován pouze na základě veřejně neprojevené vnitřní pohnutky zadavatele.

35.Úřad dále v této věci nemohl přezkoumat tezi zadavatele, že neexistoval žádný subjekt, který by příslušný požadavek nesplňoval. Jak Úřad uvedl v odstavci 43. napadeného rozhodnutí, zadavatel nijak tvrzené skutečnosti nedoložil. Ve svém vyjádření ze dne 24. 8. 2012 zadavatel navrhl důkaz: „Účetnictví Zadavatele prokazující neexistenci dluhů vůči Zadavateli u subjektů, které spadaly do okruhu potenciálních dodavatelů ve vztahu k Zakázce.“ Samotný důkazní materiál však zadavatel nepředložil, proto nelze jeho tvrzení brát za prokázané. K uvedenému dodávám, že dle kvalifikační dokumentace se požadavek na prohlášení bezdlužnosti vztahoval i k příspěvkovým organizacím zřízeným zadavatelem, proto by ani předložení výše uvedeného důkazu nedoložilo zadavatelovo tvrzení v celém rozsahu předmětného kvalifikačního předpokladu. Úřad proto nemohl dospět k jinému závěru, než že jednání zadavatele mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, když zadavatel neunesl své důkazní břemeno a nedoložil skutečnosti, které tvrdil. Vzhledem k tomu, že dle zákona postačuje pouhá možnost, že postup zadavatele měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, je pak další dokazování v tomto směru nadbytečné z toho důvodu, že Úřad nemusí znát přesné důvody, proč jednotliví dodavatelé nabídku nepodali.

36.Nelze se ztotožnit ani s různými způsoby vyjádřenou námitkou zadavatele, kterou napadenému rozhodnutí vytýká, že k prokázání správního deliktu je nezbytné prokázat reálné ovlivnění či reálnou možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, nikoli pouze setrvat na hypotetické konstrukci takového ovlivnění. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S149/2008/VZ ze dne 4. 8. 2008, zabývající se obdobnou věcí. Jak jsem již uvedl výše, Úřad se i v předmětné věci zabýval skutečností, zda protiprávní jednání zadavatele mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a na základě skutečnosti, že zadavatel nedoložil své tvrzení, že neexistoval žádný subjekt, který by měl dluh vůči zadavateli a který by byl s ohledem na předmět svého podnikání schopen veřejnou zakázku splnit, dospěl jsem k závěru, že možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky existovala. Co se týče odkazu na výše uvedené rozhodnutí Úřadu, k tomuto uvádím, že Úřad postupoval v souladu s právními závěry uvedenými v zadavatelem zmiňovaném rozhodnutí, když v bodu 40. napadeného rozhodnutí konstatoval, že určitý okruh dodavatelů, kteří měli v rozhodné době dluh vůči zadavateli, mohl z důvodu požadavku na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti nepodat žádost o účast v užším řízení (myšleno nepodat nabídku). V případě, na který odkazuje zadavatel, Úřad rozhodoval v odlišné skutkové věci, neboť zadavatel kvůli nepředložení prohlášení o bezdlužnosti některými uchazeči tyto uchazeče vyloučil a na základě této skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že vyloučením některých uchazečů došlo k omezení počtu hodnocených nabídek, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

37.Dále je potřeba odmítnout námitku zadavatele, že s ohledem na skutečnost, že předmětné čestné prohlášení bylo vyžadováno ode všech uchazečů bez rozdílu, nemohl zadavatel porušit zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel se domnívá, že nastavením soutěžního prostředí všem potenciálním uchazečům ve stejné podobě nemohlo založit narušení soutěžního prostředí, neboť byly zachovány obecné zásady a principy zákona. K tomu konstatuji, že vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel porušil zákon tím, když po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval čestné prohlášení nad rámec zákona, nelze z okolnosti, že tato podmínka se vztahovala na všechny uchazeče, usuzovat, že zadavatel postupoval v souladu se zásadami vymezenými zákonem. I požadavek, který působí vůči všem uchazečům stejně, totiž může být diskriminačním. Tato teze byla podpořena rovněž judikaturou zabývající se otázkou skryté diskriminace, když se Nejvyšší správní soud kupříkladu v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 ze dne 5. 6. 2008 přiklonil k názoru, že: „za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky.“ Jsem toho názoru, že uvedenou tezi Nejvyššího správního soudu lze v její obecné rovině analogicky použít i na šetřený případ.

38.Zadavatel v rozkladu opakovaně namítá, že čestné prohlášení patří do kategorie ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dle § 55 odst. 2 zákona. S touto námitkou zadavatele se Úřad vypořádal v bodu 37. napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že ust. § 55 odst. 2 zákona je nutno vykládat v souvislosti s ust. § 50 odst. 3 zákona, dle kterého rozsah požadované kvalifikace musí být omezen pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Jak jsem již uvedl výše, bezdlužnost dodavatele vůči zadavateli se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky a nevykazuje ani znak objektivní ekonomické a finanční schopnosti dodavatele realizovat požadované plnění dané zakázky, tudíž nemůže být požadavek na doložení čestného prohlášení o bezdlužnosti dodavatele považován za přípustný ekonomický či finanční kvalifikační předpoklad.

39.Na výše uvedených závěrech nic nemění ani námitka zadavatele, že nedoplatky vůči státu zakotvené v § 53 zákona zakládají neodůvodněnou diskriminaci obecních samosprávných celků oproti České republice. Požadavek na doložení bezdlužnosti dodavatele vůči zadavateli, tak jak si jej stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci, nelze svým obsahem ztotožňovat s neexistencí nedoplatků vůči státu vymezených v § 53 odst. 1 písm. f) až písm. h) zákona, mezi které patří daňové nedoplatky, nedoplatky na pojistném (a penále) na veřejné zdravotní pojištění, sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Dluh vůči státu vzniklý v souvislosti s porušováním zákonem stanovených povinností je a priori vnímán jako nezákonné jednání, ovšem dluh vůči subjektu vzniklý na základě smluvního vztahu je pouze soukromoprávním závazkem, jehož existenci nelze dávat do souvislosti se schopností uchazeče plnit předmět nového smluvního závazku. Nelze hovořit o zvýhodnění státu oproti samosprávným obcím, neboť zákonem požadovanou absenci dluhů na daních, veřejném zdravotním pojištění atd. nelze ztotožnit s konkrétními soukromoprávními závazky, které jednotliví uchazeči o veřejnou zakázku mohou mít vůči zadavateli České republice, příp. příslušnému státnímu orgánu, který veřejnou zakázku zadává. I pokud určitý dodavatel nemá žádné nedoplatky ve smyslu § 53 odst. 1 písm. f) až písm. h) zákona, neznamená to, že vůči státu nemůže mít jiné dluhy plynoucí například z obchodní činnosti.

40.Zadavatel dále namítá, že jeho jednání nezpůsobilo žádný škodlivý následek a že uložená sankce plní pouze represivní funkci. K těmto námitkám uvádím, že škodlivý následek byl v napadeném rozhodnutí detailně popsán. Jedná se primárně už o samotné porušení zákona samo o sobě, dále pak i o diskriminaci určité skupiny dodavatelů prostřednictvím kvalifikačního požadavku, rozporného se zákonem. Závažnost správního deliktu se zaměřením na způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti spáchání správního deliktu pak byly předmětem odůvodnění výše uložené sankce. Pakliže zadavatel uloženou sankci pociťuje pouze jako prostředek represivní, není tato skutečnost schopna zapříčinit nezákonnost nebo odůvodnit nesprávnost napadeného rozhodnutí. Jak Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, pokuta uložená zadavateli má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl, že by uložená pokuta neměla svou represivní funkci plnit, proto je správné, že ji takto zadavatel pociťuje. Její preventivní funkce pak nemusí směřovat pouze na zadavatele, ale působí i na široký okruh dalších zadavatelů, kteří se se závěry napadeného a tohoto rozhodnutí seznámí po jejich zveřejnění na webových stránkách Úřadu.

41.K uložené sankci ještě nad rámec námitek rozkladu dodávám, že jsem se plně ztotožnil s posouzením závažnosti správního deliktu, když Úřad zhodnotil nastalou situaci jako závažnou a rovněž také s posouzením následků, způsobu spáchání a okolností správního deliktu. Uložená sankce pak nepřekračuje meze správní diskrece Úřadu a její výše v dolní polovině zákonné sazby je odůvodněna polehčujícími okolnostmi, kterými byly skutečnosti, že zadavatel nejednal na základě cíleně soutěž vylučující úvahy, a že soutěž o veřejnou zakázku nebyla zcela vyloučena. K aplikaci § 120 odst. 3 zákona jsem se již vyjádřil výše, a i přesto opakuji, že závěry Úřadu o retroaktivní aplikaci pro zadavatele příznivější právní úpravy neměly vliv na výši sankce a ani na správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí jako celku. Výše uložené pokuty je tak přiměřená, odůvodněná a v souladu se zákonem.

42.Pokud na závěr rozkladu zadavatel namítá, že napadené rozhodnutí vyvodilo stejné závěry jako původní rozhodnutí Úřadu, jedná se o námitku bezpředmětnou. Původní rozhodnutí bylo zrušeno z důvodu nepřezkoumatelnosti. Úřad rovněž nebyl rozhodnutím, kterým bylo zrušeno původní rozhodnutí Úřadu, zavázán k žádnému skutkovému závěru, jenž by byl rozporný se závěry napadeného rozhodnutí. Úřad měl posoudit, zda byl postup zadavatele v souladu s ust. § 62 ve spojení s § 53 až § 56 zákona, případně s § 50 odst. 3 zákona. V tomto smyslu také Úřad postup zadavatele posoudil a dospěl k závěrům vyjádřeným v napadeném rozhodnutí. Nikterak tak nepochybil a napadené rozhodnutí není z důvodu, že vyvodilo stejné závěry jako původní rozhodnutí, ani nesprávné a ani nezákonné.

Závěr

43.Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.

44.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

Statutární město Ústí nad Labem, Velká hradební 2336/8, 401 00 Ústí nad Labem

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz