číslo jednací: S467/2012/VZ-1976/2014/531/OLu

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný k přezkoumávání zákonnosti postupu zadavatelů podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 8. 2012 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Statutární město Ústí nad Labem, IČO 000 81 531, se sídlem Ústí nad Labem-město, Ústí nad Labem-centrum, Velká hradební 2336/8, 401 00,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, při zadání veřejné zakázky „INŽENÝRSKÁ ČINNOST – Rekonstrukce Muzea města Ústí nad Labem s cílem zřízení centra česko-německých studií Collegium Bohemicum“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky dne 13. 10. 2008, na kterou byla dne 8. 12. 2008 uzavřena smlouva o dílo,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Ústí nad Labem, IČO 000 81 531, se sídlem Ústí nad Labem-město, Ústí nad Labem-centrum, Velká hradební 2336/8, 401 00 - se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadání veřejné zakázky „INŽENÝRSKÁ ČINNOST – Rekonstrukce Muzea města Ústí nad Labem s cílem zřízení centra česko-německých studií Collegium Bohemicum“ stanovil v rámci požadavků na prokázání kvalifikace nad rámec, který připouští zákon v § 62 ve spojení s § 50 odst. 3 a § 53 až § 56 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, povinnost předložit „Čestné prohlášení uchazeče, že není dlužníkem Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 8. 12. 2008 na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu o dílo.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli -  Statutárnímu městu Ústí nad Labem, IČO 000 81 531, se sídlem Ústí nad Labem-město, Ústí nad Labem-centrum, Velká hradební 2336/8, 401 00 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 50.000 Kč,- Kč (padesát tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 12. 6. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele - Statutárního města Ústí nad Labem, IČO 000 81 531, se sídlem Ústí nad Labem-město, Ústí nad Labem-centrum, Velká hradební 2336/8, 401 00 (dále jen „zadavatel“) – při zadání veřejné zakázky: „INŽENÝRSKÁ ČINNOST – Rekonstrukce Muzea města Ústí nad Labem s cílem zřízení centra česko-německých studií Collegium Bohemicum“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky dne 13. 10. 2008 (dále také „veřejná zakázka“). Předkladatel podnětu napadá, že zadavatel stanovil ve výzvě k podání nabídky uchazečům povinnost předložit prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli.

2.Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele dopisem č. j. ÚOHS-P570/2012/VZ-12037/2012/940/MKd ze dne 28. 6. 2012  veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky a jeho vyjádření k obsahu podnětu. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

3.Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel definoval jako zajištění inženýrské činnosti členěné na 4 výkonové části.

4.V čl. IX  odst. 4. výzvy k podání nabídky stanovil zadavatel požadavek na předložení čestného prohlášení dle textu přílohy č. 3 zadávací dokumentace. Příloha č. 3 obsahuje prohlášení, že: „dodavatel není dlužníkem vůči Statutárnímu městu Ústí nad Labem ani žádné příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem (tj. nemá závazky po lhůtě splatnosti)“.

5.Z dokumentace k veřejné zakázce vyplývá, že zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce byla poskytnuta pěti zájemcům. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky od šesti uchazečů.

6.Ve fázi otevírání obálek byly vyřazeny dvě nabídky pro jejich neúplnost.

7.Ve fázi posouzení a hodnocení nabídek vyřadil zadavatel nabídku uchazeče, která vykazovala mimořádně nízkou nabídkovou cenu a jehož zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel neakceptoval.

8.Dne 19. 11. 2008 rozhodl zadavatel na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem Ctibor Žežulka, IČO 190 21 305, se sídlem Mírové náměstí 207/34, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 8. 12. 2008 smlouvu.

9.Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky „INŽENÝRSKÁ ČINNOST – Rekonstrukce Muzea města Ústí nad Labem s cílem zřízení centra česko-německých studií Collegium Bohemicum“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“),zahájeném odesláním výzvy k podání nabídky dne 13. 10. 2008, neporušil zákon tím, že v zadávací dokumentaci požadoval po uchazečích čestné prohlášení, že nejsou dlužníky Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S 467/2012.

Řízení před správním orgánem

10.Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.

11.Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-14597/2012/710/FKa ze dne 6. 8. 2012, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad stanovil účastníku řízení usnesením č. j.  ÚOHS-S467/2012/VZ-14611/2012/710/FKa ze dne 6. 8. 2012 lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

12.Dne 8. 8. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

Vyjádření zadavatele ze dne 24. 8. 2012 k zahájenému správnímu řízení

13.Dne 27. 8. 2012 obdržel Úřad vyjádření zadavatele č. j. MM/OI/57626/12 ze dne 24. 8. 2012, v němž zadavatel uvedl, že: „Nabídku podalo všech 6 oslovených zájemců, je proto nepochybné, že vytýkaná zadávací podmínka neměla a ani nemohla mít žádný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť všichni zájemci, vůči kterým požadavek směřoval, požadované čestné prohlášení předložili a požadavek Zadavatele splnili. Tento požadavek Zadavatele tedy nemohl mít vliv na šířku okruhu potenciálních zájemců o účast v užším řízení, neboť na něj reflektovali všichni potenciální dodavatelé, kteří se s ním seznámili.

Uvedený požadavek nemohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky i z toho důvodu, že v době zadání Veřejné zakázky neexistoval subjekt, který by tento požadavek nesplňoval a který by současně mohl být reálně považován za potenciálního dodavatele předmětu plnění Veřejné zakázky.“.

14.Zadavatel jako důkaz ke svému tvrzení navrhl své účetnictví prokazující neexistenci dluhů vůči zadavateli u subjektů, které spadaly do okruhu potencionálních dodavatelů ve vztahu k zakázce.

15.Zadavatel dále konstatoval, že: „Předmětné ustanovení bylo patrně užito jako standardní součást zadávací dokumentace, tedy částečně jakousi ,setrvačností ve formulacích‘. Rozhodně se nejednalo o nástroj cíleně užitý k účelové eliminaci okruhu potenciálních dodavatelů, či snad dokonce k diskriminaci jakéhokoli podnikatelského subjektu.“.

16.Zadavatel dále uvedl, že: „postupovalo[1] v souladu se zákonem, když využilo možnosti dané ustanovením § 55 odst. 2 zákona, dle kterého je zadavatel oprávněn po uchazeči požadovat i jiné doklady prokazují splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, nežli pouze dokumenty vyjmenované v § 55 odst. 1 téhož ustanovení zákona. Požadavek na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti tak nelze posuzovat jako nějaký další kvalifikační předpoklad, ale právě jako kvalifikační předpoklad týkající se ekonomické a finanční situace uchazečů.

Statutární město Ústí nad Labem, jakožto veřejný zadavatel citované zakázky, tak svým jednáním naplnilo ustanovení § 55 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách v tehdy platném znění, když v rámci prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů vyžadovalo i jiný, nežli jeden z uvedených dokumentů. S ohledem na předmět „Prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli“ je zřejmé, že se nejednalo o nepřípustné rozšíření kvalifikačních předpokladů, ale o precizaci ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. Jednalo se tak sui generis o generální ekonomický předpoklad obdobně jako jiné doklady uvedené v ust. § 55 odst. 1 zákona. Touto svojí povahou danou čestné prohlášení navíc rovněž naplňuje podmínku uvedenou v ust. § 50 odst. 3 zákona v tehdy platném znění, a sice, že se jednalo o doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky (vycházíme z obdobného charakteru jako u jiných finančních a ekonomických předpokladů uvedených v ustanovení § 55 odst. 1).“.

17.Na žádost Úřadu k předložení navrhovaného důkazu bylo ze strany zadavatele dne 8. 10. 2012 podáno vyjádření tajemníka magistrátu města Ústí nad Labem, které uvádí: „K problematice vyžadování ,Prohlášení o bezdlužnosti vůči zadavateli‘ (dále jen prohlášení) od uchazečů o veřejnou zakázku sděluji, že ač bylo toto prohlášení vyžadováno, nestalo se nikdy důvodem k vyloučení uchazeče, a to ani v případě, že by předmětné prohlášení nepředložil“. 

Rozhodnutí Úřadu ze dne 2. 11. 2012

18.  Po přezkoumání všech podkladů vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-17575/2012/710/FKa ze dne 2. 11. 2012, v němž ve výroku I. konstatoval, že se zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť uzavřel smlouvu o dílo č. 1009933 s uchazečem Ctibor Žežulka, IČO 190 21 305, se sídlem Mírové náměstí 207/34, 400 01 Ústí nad Labem, aniž by dodržel postup stanovený v § 50 odst. 1 zákona, když ve výzvě k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na veřejnou zakázku v rozporu s § 25 písm. a) a s § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v bodu IX. 4. požadoval „Čestné prohlášení uchazeče, že není dlužníkem Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. citovaného rozhodnutí Úřad uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli za spáchání správního deliktu pokutu ve výši 50.000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

19.  Dne 16. 11. 2012 obdržel Úřad od zadavatele proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, v němž se zadavatel dožaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí ve výroku I. a II. zrušil.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 27. 9. 2013

20.  Druhostupňovým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R338/2012/VZ-18576/2013/310/MŠe ze dne 27. 9. 2013 předseda Úřadu rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ- 17575/2012/710/FKa ze dne 2. 11. 2012 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Jako důvod zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání předseda Úřadu uvedl, že  rozhodnutí Úřadu je zatíženo vadou nepřezkoumatelnosti. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí konstatoval, že výrok I. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ- 17575/2012/710/FKa ze dne 2. 11. 2012 není v souladu se závěry Úřadu uvedenými v odůvodnění, neboť je podle předsedy Úřadu vyloučeno, aby se zadavatel požadavkem na předložení čestného prohlášení dostal do rozporu se zcela obecným ustanovením § 50 odst. 1 zákona bez návaznosti na konkrétní ustanovení zákona, které otázku kvalifikačních předpokladů podrobně upravují, a v této souvislosti vymezují, jakým způsobem může zadavatel po dodavatelích požadovat prokázání kvalifikace.

21.  Předseda Úřadu přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ- 17575/2012/710/FKa ze dne 2. 11. 2012, aniž by se zabýval dílčími námitkami rozkladu a zavázal Úřad, aby v dalším řízení zohlednil, že požadavek na předložení čestného prohlášení nezakládá rozpor s § 50 odst. 1 zákona, s § 25 písm. a) zákona a ani s § 38 zákona. Podle předsedy Úřadu bude rovněž zapotřebí v novém projednání věci posoudit, zda uvedený postup zadavatele je v souladu s jinými ustanoveními zákona, a to zejména s ustanovením § 62 zákona ve spojení s § 53 až 56 zákona, případně s § 50 odst. 3 zákona, podle kterého je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

22.  Následně Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-22933/2013/531/OLu ze dne 28. 11. 2013 oznámil zadavateli, že ve správním řízení vedeném Úřadem ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele pod sp. zn. S 467/2012/VZ se pokračuje. Usnesením č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-22934/2013/531/OLu ze dne 28. 11. 2013 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

23.  Ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S467/2012/VZ-22934/2013/531/OLu ze dne 28. 11. 2013 Úřad žádné další vyjádření zadavatele neobdržel.

Závěry Úřadu

24.  Úřad vázán právním názorem vysloveným předsedou Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R338/2012/VZ-18576/2013/310/MŠe ze dne 27. 9. 2013 přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 zákona uložil pokutu ve výši 50.000,- Kč (padesát tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

25.  Podle § 50 odst. 1 zákona platí, že kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění: a) základních kvalifikačních předpokladů podle § 53; b) profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54; c) ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 a d) technických kvalifikačních předpokladů podle § 56.

26.  Podle § 50 odst. 3 je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

27.  Podle § 53 odst. 1 písm. f) až h) zákona platí, že základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele, který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele, a který nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele.

28.  Podle § 54 zákona splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží: a) výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán; b) doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci; c) doklad vydaný profesní samosprávnou komorou či jinou profesní organizací prokazující jeho členství v této komoře či jiné organizaci, je-li takové členství nezbytné pro plnění veřejné zakázky na služby podle zvláštních právních předpisů; d) doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů.

29.  Podle § 55 odst. 1 a 2 zákona k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele může veřejný zadavatel požadovat předložení jednoho či více z těchto dokladů: a) pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, b) poslední zpracovanou rozvahu podle zvláštních právních předpisů nebo určitou část takové rozvahy, nebo c) údaj o celkovém obratu dodavatele zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky, a to nejvýše za poslední 3 účetní období; jestliže dodavatel vznikl později nebo prokazatelně zahájil činnost vztahující se k předmětu veřejné zakázky později, postačí, předloží-li údaje o svém obratu za všechna účetní období od svého vzniku nebo od zahájení příslušné činnosti. Veřejný zadavatel je oprávněn požadovat vedle zmíněných dokladů rovněž jiné doklady prokazující splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele.

30.  Podle § 56 odst. 2 zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat:

a) seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně,

b) seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

c) popis technického vybavení a opatření používaných dodavatelem k zajištění jakosti a popis zařízení či vybavení dodavatele určeného k provádění výzkumu; veřejný zadavatel je oprávněn požadovat rovněž předložení certifikátu podle odstavce 4,

d) provedení kontroly technické kapacity veřejným zadavatelem nebo jinou osobou jeho jménem, a je-li to nutné, také provedení kontroly opatření týkajících se zabezpečení jakosti a výzkumu, a to vše za předpokladu, že služby, které mají být poskytnuty, jsou složité nebo jsou požadovány pro zcela zvláštní účely,

e) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb,

f) opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky; veřejný zadavatel je oprávněn požadovat rovněž předložení certifikátu podle odstavce 5,

g) přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky, nebo

h) přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

31.  Podle § 62 odst. 1 zákona zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů, použije se § 55 a § 56 zákona obdobně.

32.  Podle § 62 odst. 2 zákona splnění základních kvalifikačních předpokladů se u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem. Veřejný zadavatel může v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v § 53 odst. 2, popřípadě povinnost prokázat těmito doklady splnění některých základních kvalifikačních předpokladů.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

33.  K vymezení kvalifikačních předpokladů Úřad konstatuje, že posuzování kvalifikace představuje jednu ze zásadních fází zadávacího řízení. Účelem posuzování kvalifikace je, aby v další fázi zadávacího řízení byly posuzovány a hodnoceny pouze nabídky takových dodavatelů, kteří jsou reálně schopni splnit předmět veřejné zakázky. Dodavatel je v rámci posuzování kvalifikace tedy posuzován jednak v obecné rovině na základě zákonem taxativně vymezených požadavků, ale také v přímém vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, a to na základě zadavatelem vymezených předpokladů, jejichž výčet musí být v souladu s ustanoveními zákona.

34.  Zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen požadovat, a to v souladu s § 62 zákona, jenž upravuje obligatorní požadavky k prokázání kvalifikace u podlimitní veřejné zakázky, prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Rozsah těchto obligatorních požadavků pak stanoví pro základní kvalifikační předpoklady § 53 zákona a pro profesní kvalifikační předpoklady § 54 zákona. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů, použije v souladu s ustanovením § 62 odst. 1 zákona ustanovení § 55 a § 56 zákona, která upravují rozsah těchto požadavků. Veřejný zadavatel je však současně podle § 50 odst. 3 zákona vázán povinností omezit rozsah jím požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Není tedy možné, aby zadavatel stanovil požadavky nad rámec vymezený zákonem či takové požadavky, které nemají s předmětem plnění veřejné zakázky přímou souvislost.

35.  Ustanovení § 53 odst. 1 písm. f) až písm. h) zákona vymezuje požadavky spočívající v neexistenci daňových nedoplatků a nedoplatků na pojistném (a penále) na veřejné zdravotní pojištění, sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, což jsou jediné zákonem taxativně vymezené požadavky na prokázání „bezdlužnosti“ dodavatele vůči státu. Nesplnění těchto požadavků je chápáno jako neschopnost dodavatele plnit zákonem uložené povinnosti vyplývající z výkonu jím prováděných činností.

36.  Ustanovení § 50 odst. 1 zákona vymezuje čtyři typy kvalifikačních předpokladů, jejichž splnění prokazují dodavatelé jednak na základě taxativně stanovených předpokladů (základní, resp. profesní kvalifikační předpoklady), které deklarují, že dodavatel řádně vyvíjí svou činnost a jeho existence není bezprostředně ohrožena, a dále také na základě zadavatelem zvolených a zákonem povolených předpokladů (finančních, ekonomických a technických), jež mají prokazovat, zda je ten který dodavatel schopen splnit konkrétní předmět veřejné zakázky. Dodavatel je tedy posuzován jednak v obecné rovině bez přímého vztahu k předmětu plnění dané zakázky na základě zákonem taxativně vymezených požadavků, ale také ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, a to na základě zadavatelem vymezených předpokladů, jejichž výčet však musí být v souladu s ustanoveními zákona. V souvislosti s prokazováním splnění kvalifikace se však vždy jedná o ověření způsobilosti osoby dodavatele plnit předmět veřejné zakázky, nikoliv samotného plnění.

37.  Požadavek na doložení „bezdlužnosti“ vůči zadavateli v zákoně uveden není. Zákon uvádí v ustanovení § 55 odst. 2, že zadavatel může požadovat i jiné doklady prokazující splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, ale zároveň ustanovení § 50 odst. 3 zákona říká, že rozsah požadované kvalifikace musí být omezen pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Bezdlužnost dodavatele vůči zadavateli se žádným způsobem nevztahuje k předmětu veřejné zakázky a ani nemá žádnou vypovídající hodnotu. Lze si představit situaci, kdy dodavatel, který by splnil tento požadavek, může být z důvodu jakéhokoliv jiného zadlužení v mnohem horší ekonomické situaci, než ten, který by tento požadavek nesplňoval, avšak by neměl žádný jiný finanční závazek. Tato forma dluhu je pouhým vyjádřením vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem a nemá žádný vztah k ekonomické schopnosti dodavatele plnit předmět dané zakázky. Zákon tedy neumožňuje, aby zadavatele požadoval po dodavateli takovéto prohlášení o „bezdlužnosti“ vůči zadavateli.

38.  Požadavek zadavatele předložit „Čestné prohlášení uchazeče, že není dlužníkem Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem dle přílohy č. 3 zadávací dokumentace“, je svou podstatou obdobný jako požadavek na neexistenci nedoplatků vůči státu, avšak svým obsahem jej nelze ztotožňovat, jelikož dluh vůči státu vzniklý v souvislosti s porušováním zákonem stanovených povinností je a priori vnímán jako nezákonné jednání, ovšem dluh vůči subjektu vzniklý na základě smluvního vztahu je pouze obchodním závazkem, jehož existenci nelze dávat do souvislosti se schopností uchazeče plnit předmět nového smluvního závazku.

39.  Požadavek zadavatele uvedený v předchozím odstavci nelze zařadit ani mezi základní, profesní, ekonomické, finanční nebo technické kvalifikační předpoklady, jelikož dluh dodavatele vůči zadavateli vykazuje znaky pouze jakýchsi referencí (vzájemného vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem), nikoliv však znak objektivní ekonomické a finanční schopnosti dodavatele realizovat požadované plnění dané zakázky.

40.  K tomu je třeba uvést, že úmysl nebo pohnutka zadavatele či okolnosti, za kterých byl požadavek do zadávací dokumentace včleněn, nelze považovat za důvody opravňující zadavatele k porušení povinnosti stanovené v § 50 odst. 3 zákona, dle kterého je zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Ani skutečnost, že dosud v praxi zadavatele nedošlo k vyloučení uchazeče z důvodu nedoložení čestného prohlášení, rovněž není relevantní, neboť zájemci o účast nemohou v době podání písemné žádosti o účast spoléhat na to, že pokud nesplní jeden z kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci, nebudou z tohoto důvodu vyloučení ze zadávacího řízení. Zadavatel svým jednáním mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť určitý okruh dodavatelů, kteří měli v rozhodné době dluh vůči zadavateli, mohl z důvodu požadavku na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti nepodat žádost o účast v užším řízení.

41.  Ani další, zadavatelem uváděné, okolnosti nemají vliv na skutečnost, že zadavatel při zadání veřejné zakázky porušil zákon stanovením požadavku nad rámec zákonem povolených dokumentů, jejichž předložení je zadavatel oprávněn požadovat. Vybrané skutečnosti jsou nicméně relevantními pro úvahy o výši pokuty, přičemž k tomuto se Úřad vyjádří níže.

42.  Zadavatel pochybil, když požadoval předložit „Čestné prohlášení uchazeče, že není dlužníkem Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labemdle přílohy č. 3 k předmětné zadávací dokumentaci“, přičemž nezákonný požadavek zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

43.  Zadavatel rovněž neprokázal tvrzenou skutečnost, že „v době zadání šetřené veřejné zakázky neexistoval subjekt, který by tento požadavek nesplňoval a který by současně mohl být reálně považován za potencionálního dodavatele předmětu plnění šetřené veřejné zakázky“. Toto tvrzení zadavatel nepodložil žádným důkazem a jeho vyjádření ze dne 24. 8. 2012 tak nelze v daném ohledu považovat za prokázané.

44.  Zadavatel ve své argumentaci týkající se požadavku na předložení předmětného čestného prohlášení odkazuje na jistou „setrvačnost ve formulacích“ požadavku na prokázání kvalifikace pro jednotlivé uchazeče o veřejné zakázky zadavatele bez úmyslu jejich diskriminace. Současně zdůraznil, že žádný z uchazečů nebyl vyloučen na základě nepředložení čestného prohlášení. K tomu je třeba uvést, že úmysl nebo pohnutka zadavatele či okolnosti, za kterých byl požadavek do zadávací dokumentace včleněn, nelze považovat za důvody opravňující zadavatele k porušení povinnosti stanovené v § 50 odst. 3 zákona, dle kterého je zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Ani skutečnost, že dosud v praxi zadavatele nedošlo k vyloučení uchazeče z důvodu nedoložení čestného prohlášení, rovněž není relevantní, neboť zájemci o účast nemohou v době podání písemné žádosti o účast spoléhat na to, že pokud nesplní jeden z kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci, nebudou z tohoto důvodu vyloučení ze zadávacího řízení. Zadavatel svým jednáním mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť určitý okruh dodavatelů, kteří měli v rozhodné době dluh vůči zadavateli, mohl z důvodu požadavku na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti nepodat žádost o účast v užším řízení.

45.  Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel porušil § 62 zákona ve spojení s § 50 odst. 3 a § 53 až § 56 zákona tím, že požadoval předložit „Čestné prohlášení uchazeče, že není dlužníkem Statutárního města Ústí nad Labem a příspěvkové organizace zřízené Statutárním městem Ústí nad Labem dle přílohy č. 3 k předmětné zadávací dokumentaci“, neboť se jednalo o požadavek nad rámec zákonem určených kvalifikačních předpokladů.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení sankce

46.  Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

47.  Jelikož zadavatel nedodržel postup podle § 62 zákona ve spojení s § 50 odst. 3 a § 53 až § 56 zákona, přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a již uzavřel na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem smlouvu, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

48.  Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

49.  V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 8. 12. 2008, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Úřad se o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 12. 6. 2012. Správní řízení bylo zahájeno dne 8. 8. 2012. Z  uvedeného vyplývá, že  v daném případě nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení a zároveň též nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

50.  Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).

51.  Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že s vybraným uchazečem uzavřel dne 8. 12. 2008 smlouvu o dílo, aniž by dodržel postup dle § 62 zákona ve spojení s § 50 odst. 3 a § 53 až § 56 zákona, činí celkem 5.095.000,- Kč bez DPH (6.063.050,- Kč vč. DPH). Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 303.152,50 Kč.

52.  Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

53.  K okolnostem spáchání správního deliktu a jeho následkům Úřad uvádí, že nedodržení postupu dle § 62 zákona ve spojení s § 50 odst. 3 a § 53 až § 56 zákona je nutné považovat za situaci, která je svým charakterem závažná, neboť ze strany zadavatele došlo k omezení soutěže o veřejnou zakázku vymezením kvalifikačních předpokladů nad rámec umožněný zákonem. Nelze tak zcela vyloučit možnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem (tj. nestanovil kvalifikační požadavek bezdlužnosti vůči zadavateli), mohlo by dojít k podání nabídky dalšími potenciálními dodavateli, z nichž některá by mohla být pro zadavatele výhodnější.

54.  Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, zadavatel tím, že požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanovil v rozporu se zákonem, omezil soutěž o tuto veřejnou zakázku. Potencionální uchazeči nemohli předjímat a spoléhat se na to, že pokud nesplní jeden z kvalifikačních předpokladů stanovených v zadávací dokumentaci, který byl požadován zadavatelem v rozporu se zákonem, nebudou z tohoto důvodu vyloučeni ze zadávacího řízení. Lze tak předpokládat, že při absenci excesivních požadavků na kvalifikaci by zadavatel mohl obdržet více nabídek, přičemž nelze vyloučit, že v těchto případných dalších nabídkách mohly být obsaženy výhodnější podmínky plnění, než obsahovala nabídka vybraného uchazeče. Zadavatel svým jednáním jednoznačně mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť určitý okruh dodavatelů, kteří měli v rozhodné době dluh vůči zadavateli, mohl z důvodu požadavku na předložení čestného prohlášení o bezdlužnosti nepodat nabídku. Tato námitka zadavatele tak nemohla být rozhodná. Předmětným postupem k soutěži o ekonomickou výhodnost nabídky ve výsledku nedošlo. Dále k námitce zadavatele je vhodné doplnit, že tuto řádnou soutěž nemohlo nahradit ani to, že zadavatel oslovil 6 zájemců a všichni podali nabídku. Je to totiž právě zadavatel, který eviduje, kdo má vůči němu dluh a kdo nikoli, a proto již oslovením určitého okruhu subjektů (zájemců) může dojít k omezení soutěže, když neosloví takového zájemce, jenž má vůči zadavateli dluh.

55.  Úřad v této souvislosti doplňuje, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Právě úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je však v této souvislosti legální součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty spáchání správního deliktu.

56.  Pokud jde o stupeň závažnosti správního deliktu, je třeba vycházet z toho, že nediskriminační soutěž o veřejnou zakázku, do které se může přihlásit jakýkoliv dodavatel objektivně schopný ji řádně plnit, je základním principem zadávání veřejných zakázek.

57.  Jako polehčující okolnost v této souvislosti Úřad při stanovení výše pokuty hodnotí tu skutečnost, že jednáním zadavatele nebyla soutěž o veřejnou zakázku zcela vyloučena, ale toliko omezena a že okruh dodavatelů, kteří by mohli předmětnou veřejnou zakázku realizovat, nesplňující nezákonný požadavek zadavatele byl poměrně úzký.

58.  Jako další polehčující okolnost Úřadu zohlednil to, že stanovení přinejmenším jednoho ze sporných kvalifikačních předpokladů nebylo od počátku vedeno nějakou iracionální a cíleně diskriminační a soutěž plánovaně vylučující (byť z hlediska zákona obtížně obhajitelnou) úvahou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

59.  Úřad také zohlednil případnou aplikaci ustanovení § 120 odst. 3 zákona, ve kterém se stanoví, že sazba pokuty podle § 120 odst. 2 zákona se zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí správního deliktu podle odstavce 1 opakovaně. Správní delikt je spáchán opakovaně, pokud ode dne, kdy došlo ke spáchání jakéhokoliv posledního správního deliktu podle odstavce 1, neuplynulo 5 let. Ačkoli od nabytí právní moci posledního rozhodnutí ke spáchání nyní projednávaného správního deliktu neuplynulo více jak 5 let, měla by být aplikována pro zadavatele příznivější pozdější právní úprava zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která v § 120 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v účinném znění, stanoví, že sazba pokuty podle odstavce 2 se zvyšuje na dvojnásobek, jestliže se zadavatel dopustí opakovaně některého ze správních deliktů podle odstavce 1. Správní delikt je spáchán opakovaně, pokud před uplynutím 5 let ode dne, kdy rozhodnutí o uložení pokuty za správní delikt nabylo právní moci, byl znovu spáchán týž správní delikt. Vzhledem k tomu, že v zákonem stanovené rozhodné době nebyl ze strany zadavatele znovu spáchán „týž správní delikt“, nebude ze strany Úřadu aplikováno zvýšení sazby pokuty na dvojnásobek za opakování správního deliktu.

60.  Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Pokuty, které by měly likvidační charakter, jsou nepřípustné. Z rozpočtu zadavatele schváleného zastupitelstvem města dne 13. 12. 2012 (http://www.usti-nad-labem.cz) Úřad zjistil kladný výsledek hospodaření zadavatele v roce 2013, a to ve výši 41.282.000,- Kč. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

61.  Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 50.000,- Kč, tj. v dolní polovině zákonné sazby.

62.  Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

63.  Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

 

 Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

Statutární město Ústí nad Labem, Velká hradební 2336/8, 401 00 Ústí nad Labem

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy