číslo jednací: S567/2014/VZ-19194/2014/532/KSt

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 7. 2014 na základě návrhu z téhož dne, jehož účastníky jsou

• centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 10 Praha 1 – Malá Strana,
• navrhovatel – O2 Czech Republic a. s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle, ve správním řízení zastoupena na základě pověření ze dne 14. 7. 2014 Bc. Pavlem Gerstlem, zaměstnancem navrhovatele,
• vybraný uchazeč – T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – Chodov,
• vybraný uchazeč – ha-vel internet s. r. o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11A, 712 00 Ostrava – Muglinov,
• vybraný uchazeč – Dial Telecom, a. s., IČO 28175492, se sídlem Křižíkova 36a/237, 186 00 Praha 8 – Karlín,
• vybraný uchazeč – České Radiokomunikace a. s., IČO 24738875, se sídlem Skokanská 2117/1, 169 00 Praha 6 – Břevnov,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Poskytování datových komunikačních služeb pro potřeby resortu MF na období 2014+“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 4. 2014 pod ev. č. 480211 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 070-120794,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a. s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle – ze dne 14. 7. 2014 se podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 118 10 Praha 1 – Malá Strana (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 31. 3. 2014 do Věstníku veřejných zakázek a následně v něm uveřejnil dne 4. 4. 2014 pod ev. č. 480211 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 070-120794 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Poskytování datových komunikačních služeb pro potřeby resortu MF na období 2014+“(dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel stanovil v bodu IV.3.4) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ oznámení o zakázce lhůtu pro doručení nabídek na den 27. 5. 2014. Ve lhůtě stanovené pro podání nabídek podalo nabídku sedm uchazečů o veřejnou zakázku.

3. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek zadavatel dne 3. 6. 2014 rozhodl, že nejvhodnější nabídky pro jednotlivé části veřejné zakázky podali tito uchazeči:

- navrhovatel – O2 Czech Republic a. s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle, ve správním řízení zastoupena na základě pověření ze dne 14. 7. 2014 Bc. Pavlem Gerstlem, zaměstnancem navrhovatele (dále jen „navrhovatel“), (pozn. Úřadu – v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 6. 2014 byl navrhovatel označen v souladu s výpisem z obchodního rejstříku Telefónica Czech Republic, a.s., přičemž ke změně obchodní firmy došlo dne 21. 6. 2014),

- vybraný uchazeč – T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – Chodov (dále jen „TMCZ“),

- vybraný uchazeč – ha-vel internet s. r. o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11A, 712 00 Ostrava – Muglinov (dále jen „ha-vel internet s. r. o.“),

- vybraný uchazeč – Dial Telecom, a. s., IČO 28175492, se sídlem Křižíkova 36a/237, 186 00 Praha 8 – Karlín (dále jen „Dial Telecom, a. s.“),

- vybraný uchazeč – České Radiokomunikace a. s., IČO 24738875, se sídlem Skokanská 2117/1, 169 00 Praha 6 – Břevnov (dále jen „České Radiokomunikace a. s.“).

4. Rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 3. 6. 2014 obdržel navrhovatel dne 9. 6. 2014. Proti uvedenému rozhodnutí zadavatele podal navrhovatel dne 24. 6. 2014 námitky. Rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 7. 2014, kterým zadavatel nevyhověl, navrhovatel obdržel dne 4. 7. 2014. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 14. 7. 2014 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II. Obsah návrhu

5. Nejprve navrhovatel v návrhu ze dne 14. 7. 2014 uvedl, že je přesvědčen, že výběr nejvhodnějších nabídek byl proveden v rozporu se zákonem a proto podává návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

6. První část návrhu navrhovatele směřuje proti rozhodnutí zadavatele, že bude hodnotit nabídky pouze na základě jediného hodnotícího kritéria a to nejnižší nabídkové ceny. Navrhovatel se domnívá, že v důsledku takto stanoveného hodnotícího kritéria obdržel nabídky, které obsahují „podstřelené“ nabídkové ceny. Tato skutečnost je dále v šetřené veřejné zakázce podle navrhovatele podpořena dalšími faktory a to velmi nízkými nároky na kvalitu požadovaného plnění, velmi nízkými nároky na kvalifikaci dodavatelů a velmi nízkými (nevhodně nastavenými) nároky na smluvní sankce. Výtky navrhovatele směřují především vůči kvalitě a „obsahu“ samotných telekomunikačních služeb, jež obdrží zadavatel na základě nízkých požadavků zadávací dokumentace.

7. Podle navrhovatele je všeobecně známo, že v jednokriteriálních soutěžích, tzv. „na cenu“ nabízí řada dodavatelů neúměrně nízké ceny navzdory tomu, že tyto ceny nepokryjí ani nezbytné náklady na plnění předmětu veřejné zakázky. K tomu dále navrhovatel citoval např. průzkum poradenské společnosti OTIDEA, či povinnost států Evropské unie implementovat do národních právních řádů nové směrnice týkající se zadávání veřejných zakázek a které podle jeho názoru zdůrazňují, aby hodnocení nabídek neprobíhalo pouze podle ceny.

8. V další části návrhu se navrhovatel věnoval rizikům vznikajícím při pořizování telekomunikačních služeb za neúměrně nízké ceny. V této souvislosti navrhovatel mimo jiné uvedl, že zákon obecně ukládá zadavatelům, aby stanovovali minimální míru splnění kvalifikačních předpokladů s ohledem na rozsah, charakter a povahu zadávaných veřejných zakázek. Zadavatel však podle názoru navrhovatele v šetřené veřejné zakázce ke stanovení kvalifikace přistoupil tak, jako by zadával samostatné veřejné zakázky malého rozsahu. Rozdělení veřejné zakázky na části tak má nejenom pozitivní důsledek spočívající v možnosti dodavatelů vyhrát ty lokality, v nichž je jejich nabídka prokazatelně nejlepší, ale zároveň negativní, spočívající v dramatickém ponížení nároků, které by jinak musely být v podmínkách nastaveny. V tom podle navrhovatele spočívá porušení zákona, v důsledku čehož dochází k pořizování telekomunikačních služeb za neúměrně nízké ceny.

9. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel vybral nejvhodnější nabídky podle jediného hodnotícího kritéria, aniž věnoval odpovídající péči specifikaci požadovaných parametrů a kvality plnění. Navrhovatel spatřuje nedostatky ve využívání nelicencovaných pásem, v podcenění nároků kybernetické bezpečnosti, v absenci zázemí a potřebných zdrojů operátory a ve zvýšeném riziku nefunkčnosti.

10. K využívání nelicencovaných pásem navrhovatel uvedl, že radiové spoje budou vždy ovlivňovány dalšími faktory, jako jsou vlivy počasí či fyzické překážky. V případě extrémního výkyvu počasí tak může dojít ke zhoršení kvalitativních parametrů, případně i k výpadkům spojů. Tyto vlastnosti jsou shodné pro rádiové spoje v pásmech s individuálním i všeobecným oprávněním. V pásmech se všeobecným oprávněním může libovolný subjekt instalovat rádiový spoj bez nutnosti koordinace v lokálních podmínkách. Takové informace však nejsou zaneseny v žádné centrální evidenci. Proto může docházet k ovlivňování spojů navzájem, ovlivnění spojů překážkami jako např. domy, mosty, či může docházet k úmyslnému rušení pásma. Z uvedených důvodů není možné dát záruku za bezchybný provoz telekomunikační služby. Jestliže však zadavatel požaduje určitou dostupnost a kvalitu služeb, neměl by se v otázce funkčnosti linky zaměřit pouze na úhradu sankce, kterou mu bude operátor kompenzovat překročení povolené míry nedostupnosti služby. Čím nižší cena bude, tím bude nižší i případná kompenzace za nedostupnost služby.

11. Z uvedených důvodů jsou podle navrhovatele technologie standardu IEEE 802.11 nevhodné pro využití jako přístupové technologie poslední míle přípojek služby IP MPLS VPN pro firemní použití nebo pro použití ve státní správě. Zadávací dokumentace použití této technologie nevylučovala a zadavatel se touto otázkou začal zabývat až na žádost jednoho z potenciálních dodavatelů. V rámci dodatečných informací ze dne 5. 5. 2014 využití této nevhodné technologie zakázal, avšak nestanovil v zadávacích podmínkách povinnost, aby uchazeči v nabídkách uvedli, jakou přístupovou technologii pro jednotlivé lokality použijí.

12. Navrhovatel se v další části návrhu věnoval problematice podcenění nároků kybernetické bezpečnosti. Podle navrhovatele je zanedbávaným faktorem kontinuita provozu, neboť zadavatelé preferují přístup směřující ke snižování cen služeb a aspekt robustního prostředí, který jako jediný může být reálným garantem kvality služeb, ze zadání vypouští. Zadavatel podle navrhovatele řeší alespoň zhruba nasazení bezpečnostních vlastností služeb. Vyvstává však otázka, jaké záruky získá, když je umožněno používání technologií, u nichž dochází k rušení již samotnými uživateli těchto zařízení navzájem a kdy reálně hrozí triviální provedení úmyslného zamezení komunikace třetí stranou, v jehož průběhu zadavatel ani telekomunikační operátor nebudou schopni rychlé reakce vedoucí k obnovení služeb.

13. Dále navrhovatel v návrhu uvedl, že budování a provozování telekomunikační infrastruktury vyžaduje schopnost instalovat radiové, metalické či optické spoje přístupové sítě na poslední míli, dále provádět plánování, údržbu a rozšiřování páteřní přenosové infrastruktury. K tomu je zapotřebí zkušený tým pracovníků, kvalitní servisní zázemí. Jestliže zadavatelé v zadávacích podmínkách definují pouze obecné požadavky technického charakteru bez možnosti předchozího otestování, zároveň hodnotí nabídky pouze na základě ceny, pak se ekonomicky slabší dodavatelé snaží získat zakázku za jakoukoli cenu, pouze se započtením přímých nákladů na konkrétní přípojky. Takoví operátoři pak nemohou investovat do své sítě, ani do lidských zdrojů. Zadavatel však nic z toho nezkoumá.

14. Podle navrhovatele musí zadavatel dbát na cenovou efektivitu pořizování služeb pro výkon státní služby, musí brát zřetel na garanci kvality služeb. Poskytovatelé služeb musí být povinni prokázat své schopnosti dlouhodobého stabilního provozování služeb. Nelze rezignovat na kvalitu pořizovaných služeb a pojmout jako jediné měřítko pouze cenu. Rovnováhu mezi cenou řešení a jako kvalitou je možné získat vyváženým nastavením technických a ekonomických kritérií. V šetřené veřejné zakázce se zadavatel omezil na prokázání formálních kvalifikačních předpokladů, když požadoval doložit oprávnění k podnikání, výpis z obchodního rejstříku, údaje o 3 významných službách, přičemž požadovaný finanční objem činil pouze 1 mil. Kč za celou dobu plnění. Dále zadavatel požadoval seznam techniků složený nejméně ze 4 pracovníků. Podle navrhovatele jsou nastavené požadavky v rozporu s objektivní nutností dostatečného zázemí zdrojů a zkušeností operátora, který se má podílet na provozování jedné z nejdůležitějších WAN sítí v České republice.

15. Nakonec se navrhovatel v návrhu vyjádřil ke zvýšenému riziku nefunkčnosti sítě. Jestliže zadavatel požaduje dostat co nejlevnější služby, pak tím vybízí dodavatele, aby pro realizace služeb používali co nejlevnější, příp. staré technologie. Kvalita řešení je však závislá na komplexním vyvážení celého zázemí poskytovatelů služeb a jejich schopnosti řešit provozní stavy sítě. Tato schopnost je spojená se spoluprací s dodavateli technologií, u kterých musí být zajištěna podpora klíčových prvků pro případy řešení problémů. Operátoři musí disponovat sadou monitorovacích nástrojů, které dokáží neustále sledovat chování sítě a vyhodnocovat aktuální stavy sítě. Systém vypisování veřejných zakázek zadavatelům neumožňuje ověřit kvalitu zázemí poskytovatelů.

16. Na základě výše uvedených skutečností považuje navrhovatel za prokázané, že se zadavatel dopustil porušení § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), když vybral jako nejvhodnější nabídky ty, které pro jednotlivé části veřejné zakázky obsahovaly nejnižší ceny, které navrhovatel nemohl nabídnout z důvodu povinnosti dodržovat soutěžní pravidla, která se vztahují pouze na něho. V důsledku toho došlo k jeho diskriminaci.

17. Navrhovatel se tedy domáhá, aby Úřad podle § 118 odst. 1 zákona uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

18. Jako důkaz navrhl navrhovatel dokumentaci o veřejné zakázce a znalecký posudek, který by zprůhlednil řadu technických a provozních rizik.

19. Nakonec navrhovatel navrhl, aby Úřad nařídil podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření, kterým by zadavateli zakázal uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

III. Vyjádření zadavatele k návrhu

20. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dne 21. 7. 2014. Ve svém vyjádření uvedl, že návrh shledává nedůvodným, protože navrhovatel argumentuje připravovanou legislativou, právně nezávaznými názory odborné veřejnosti. Zadavatel uvedl, že se navrhovatel domnívá, že stanovení jediného hodnotícího kritéria ceny vede ke snížení kvality veřejné zakázky. Podle zadavatele však navrhovatel zapomíná na další podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, které musí být splněny.

21. Nejdříve zadavatel uvedl, že veřejná zakázka je zadávána v souladu s platnou koncepcí rozvoje a nákupu služeb komunikační infrastruktury veřejné správy (dále jen „KIVS“). Zadavatel je s ohledem na charakter komodity, tzv. povinná komodita pro centrální zadávání a e-tržiště, a příslušná usnesení vlády týkající se služeb KIVS těmito usneseními vázán. Z tohoto důvodu je šetřená veřejná zakázka zadávána s využitím institutu centrálního zadávání na úrovni resortu Ministerstva financí a v souladu s katalogovými listy KIVS a v souladu s usneseními vlády z let 2012 a 2013.

22. Rozhodnutí realizovat předmětnou veřejnou zakázku na úrovni Ministerstva financí bylo učiněno také proto, že došlo k opakovanému zrušení zadávacího řízení na nákup služeb KIVS prováděného Ministerstvem vnitra a z důvodu zrušeného zadávacího řízení „Poskytování datových komunikačních služeb IP MPLS pro potřeby resortu MF 2013+“ rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S480/2013/VZ-23096/2013/513/ZKy/RNi.

23. Zadavatel využil v šetřené veřejné zakázce institut dělení zakázky na části, kde každá část reprezentuje jednu konkrétní lokalitu/přípojku s přesně definovanými kvalitativními a kvantitativními parametry. Rozdělením veřejné zakázky na části zadavatel posílil tržní prostředí a umožnil, aby se zadávacího řízení zúčastnili i menší poskytovatelé, např. na jednu přípojku s tím, že využijí výhody, které mají v daném místě a daném čase. Zadavatel tedy postupoval tak, aby posílil hospodářskou soutěž a dosáhl maximálního možného snížení cen.

24. Navrhovatel podle zadavatele nepředložil důkazy, že by jím nabídnuté ceny, případně ceny ostatních uchazečů, byly neúměrně nízké. V případě, že by navrhovatel nabídl dumpingové ceny, jednal by podle zadavatele sám v rozporu se zákonem o cenách.

25. K navrhovatelově snaze interpretovat směrnici 2014/24/EU ve vztahu ke kritériu nejnižší nabídkové ceny zadavatel uvádí, že tato interpretace je zavádějící, protože z čl. 67 odst. 2 citované směrnice nevyplývá podstatná či zásadní změna stávající právní úpravy.

26. Zadavatel se domnívá, že navrhovatel v částech návrhu týkajících se rizika pořizování telekomunikačních služeb za neúměrně nízké ceny, využívání nelicencovaných pásem, podcenění nároků kybernetické bezpečnosti, absence zázemí a potřebných zdrojů operátora a zvýšené riziko nefunkčnosti neuvádí nové argumenty. Z argumentace navrhovatele je zřejmé, že se snaží prezentovat jím využívané technologické řešení. 

27. Podle zadavatele není věcí navrhovatele rozhodovat o věcných požadavcích zadavatele, který při přípravě zadávací dokumentace posuzuje rizika spojená s fyzickou dostupností služby, např. možnosti rušení radiových spojů. Zadavatel vycházel při definici služby z katalogových listů KIVS, které umožňují použití radiových spojů v nelicencovaném pásmu.

28. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel nepojal podezření, že by hodnotící komise postupovala v rozporu se zákonem. Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel podal nejvhodnější nabídku pouze na některé části, nepojal zadavatel podezření o porušení jiných zákonů, nebo konání některého z uchazečů, které by omezovalo hospodářskou soutěž.

29. Zadavatel si není vědom, že by navrhovatel či jiný uchazeč rozporoval nabídkové ceny jako podreálné náklady. Postup zadavatele byl v souladu se zákonem a zadavatel svým postupem podpořil hospodářskou soutěž, a využitím elektronických nástrojů a využitím měřitelného hodnotícího kritéria i transparentní hodnocení nabídek.

30. Obsah návrhu proto zadavatel na základě vše uvedených skutečností shledává nedůvodným. Zadavatel se domnívá, že dodržel zásady stejného zacházení se všemi uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti podle § 6 odst. 1 zákona a požaduje, aby Úřad v souladu s § 117a písm. d) zákona správní řízení zastavil.

IV. Průběh správního řízení

31. Dne 14. 7. 2014, kdy Úřad obdržel uvedený návrh, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 14. 7. 2014.

32. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel,

o vybraný uchazeč – TMCZ,

o vybraný uchazeč – ha-vel internet s. r. o.,

o  vybraný uchazeč – Dial Telecom, a. s.,

o vybraný uchazeč – České Radiokomunikace a. s.

33. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S567/2014/VZ-14977/2014/532/KSt ze dne 21. 7. 2014.

34. Usnesením č. j. ÚOHS-S567/2014/VZ-15344/2014/532/KSt ze dne 21. 7. 2014 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k doplacení kauce podle § 115 odst. 1 zákona ve výši 1 900 000,- Kč a doplnění návrhu o doklad o složení doplatku kauce podle § 114 odst. 3 zákona. Doplatek kauce byl na účet Úřadu navrhovatelem uhrazen dne 25. 7. 2014 a doklad o jejím složení byl Úřadu doložen téhož dne.

35. Žádostí ze dne 24. 7. 2014 vybraný uchazeč ha-vel internet s. r. o. požádal Úřad o zaslání dokumentace týkající se šetřeného správního řízení. Sdělením ze dne 29. 7. 2014 Úřad jmenovanému vybranému uchazeči sdělil, že s listinami tvořícími obsah správního spisu je možné se seznámit podle § 38 správního řádu nahlížením do spisu.

36. Usnesením č. j. ÚOHS-S567/2014/VZ-15914/2014/532/KSt ze dne 1. 8. 2014 byla účastníkům správního řízení stanovena lhůta, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůta, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

37. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S567/2014/VZ-16293/2014/532/KSt ze dne 1. 8. 2014 Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým měl být zadavateli podle §  117 odst. 1 písm. a) zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

38. Dne 8. 8. 2014 umožnil Úřad panu Ing. Markovi Seemanovi na základě plné moci udělené mu vybraným uchazečem ha-vel internet s. r. o. dne 7. 8. 2014 nahlédnout do správního spisu. 

Vyjádření vybraného uchazeče TMCZ

39. Dne 8. 8. 2014 obdržel Úřad vyjádření vybraného uchazeče TMCZ k návrhu, ve kterém uvedl, že navrhovatel neuvedl v návrhu žádná skutková tvrzení ani důkazní návrhy osvědčující, že zadavatel svým postupem porušil § 6 odst. 1 zákona nebo jiné ustanovení zákona.

40. Podle vybraného uchazeče TMCZ zákon nechává na volbě zadavatele, zda pro dané zadávací řízení použije jako hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky nebo nejnižší nabídkovou cenu.

41. Dále vybraný uchazeč TMCZ uvedl, že přezkumná pravomoc Úřadu podle § 112 odst. 1 a násl. zákona spočívá v kontrole, zda byly při zadávání veřejných zakázek dodrženy zákonné postupy z hlediska zákona. Zákon ani prováděcí předpisy neregulují povinnost zadavatele efektivně a hospodárně zadávat veřejné zakázky a neukládají mu povinnost stanovit nároky na kvalitu požadovaného plnění a tyto hodnotit. Pro zadávání veřejných zakázek v odvětví služeb elektronických komunikací není závazným právním předpisem stanoven jakýkoliv technický minimální standard, který by soutěžené dodávky musely splňovat. Žádný takový standard není součástí právního řádu České republiky ani ve vztahu ke stanovení použitelných pásem, parametrům kybernetické bezpečnosti nebo posouzení parametrů pro zázemí a potřebné zdroje operátora. Je tak zcela na zadavateli jakou kvalitu dodávky bude požadovat a zadavatel se tak nemůže při stanovení vybrané kvality dodávky dopustit porušení zákona.

42. Jelikož navrhovatel neprokázal, proč konkrétně stanovení míry kvalifikace dodavatelů a smluvních sankcí v šetřené veřejné zakázce neodpovídá charakteru a významu zakázky, nelze tak mít podle vybraného uchazeče TMCZ za prokázané jakékoliv porušení zákona.

43. Podle vybraného uchazeče TMCZ lze souhlasit s navrhovatelem ohledně nedostatečné specifikace zadávací dokumentace, a to jakým způsobem má být v multioperátorském prostředí tato problematika řešena. Z hlediska zákona by toto mohlo být relevantní, jestliže by bylo možné ze strany uchazečů dojít k nestejnému výkladu zadávacích podmínek a tak k neporovnatelnosti nabídek.

44. K návrhu navrhovatele na provedení důkazu znaleckým posudkem vybraný uchazeč TMCZ uvedl, že provedení takového důkazu by bylo v rozporu se zásadou hospodárnosti řízení, jelikož by vedlo k nutnosti marného vynakládání finančních prostředků na jeho pořízení a k prodloužení správního řízení. Pokud by měl znalecký posudek „zprůhlednit řadu technických a provozních rizik“, pak je takový znalecký posudek z hlediska posouzení zákonnosti postupu zadavatele a zadávacích podmínek irelevantní, jelikož eliminaci technických a provozních rizik zákon zadavateli při zadávání veřejných zakázek neukládá.

45. S ohledem na výše uvedené skutečnosti vybraný uchazeč TMCZ navrhuje, aby se Úřad v řízení zabýval dokazováním, zda vedla nejednoznačná specifikace zadávacích podmínek v otázce bezpečnosti poptávaných služeb ke vzájemně neporovnatelným nabídkám a tím k porušení § 6 odst. 1 zákona. V ostatních částech by podle názoru vybraného uchazeče TMCZ měl Úřad návrh zamítnout, jelikož přezkum požadovaný navrhovatelem v návrhu nespadá do jeho kompetence a v části, kde do kompetence Úřadu spadá, nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření a to ani pro vydání předběžného opatření.

V. Závěry Úřadu

46. Úřad na základě § 112 a násl. zákona posoudil okolnosti související s podáním návrhu a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastních zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

47. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

48. Podle § 78 odst. 1 zákona je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky ekonomická výhodnost nabídky, nebo nejnižší nabídková cena.

49. Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

50. Námitky lze podle § 110 odst. 2 zákona podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

51. Námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel podle § 110 odst. 3 zákona doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

52. Podle § 110 odst. 4 zákona námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

53. Námitky se podle § 110 odst. 7 zákona podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle § 110 odst. 2, 3 a 5 zákona musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle § 110 odst. 2 zákona, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

54. Podle § 114 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 zákona a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,

c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,

e) použití druhu zadávacího řízení.

55. Návrh musí podle § 114 odst. 3 zákona vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

56. Podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyl podán oprávněnou osobou.

57. Podle § 37 odst. 1 správního řádu je podání úkonem směřujícím vůči správnímu orgánu. Podání se posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno.

Právní posouzení

58. Zadavatel stanovil v bodu IV.3.4) „lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ oznámení o zakázce lhůtu pro doručení nabídek na den 27. 5. 2014.

59. Dne 3. 6. 2014 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnějších nabídek, což uchazečům oznámil sdělením z téhož dne.

60. Proti uvedenému rozhodnutí zadavatele podal navrhovatel dne 24. 6. 2014 námitky. Podanými námitkami se navrhovatel domáhal toho, aby zadavatel předmětné zadávací řízení zrušil a vyhlásil nové zadávací řízení, jehož podmínky a způsob hodnocení by umožnily nediskriminační výběr nejvhodnějších nabídek.

61. Protože zadavatel námitkám rozhodnutím ze dne 1. 7. 2014 nevyhověl, podal navrhovatel dne 14. 7. 2014 návrh k Úřadu. V návrhu navrhovatel požaduje, aby Úřad podle § 118 odst. 1 zákona uložil nápravné opatření, kterým by zadávací řízení zrušil.

62. Podle § 37 odst. 1 správního řádu podání je úkonem směřujícím vůči správnímu orgánu. Podání se posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno.

63. Navrhovatel v návrhu poukazuje především na skutečnost, že zadavatel zvolil pro hodnocení nabídek jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, v důsledku čehož dochází ke snížení kvality poskytovaných služeb. Navrhovatel dále v návrhu uvedl, že v šetřené veřejné zakázce je hodnocení nabídek pouze dle nejnižších nabídkových cen problematické za současného působení dalších faktorů, kdy zadavatel stanovil velmi nízké nároky na kvalitu požadovaného plnění, velmi nízké nároky na kvalifikaci dodavatelů a velmi nízké (nevhodně nastavené) nároky na smluvní sankce. Výtky navrhovatele tak směřují především vůči kvalitě a „obsahu“ telekomunikačních služeb, jež obdrží zadavatel na základě nízkých požadavků stanovených zadávací dokumentací.

64. V návaznosti na výše uvedené navrhovatel spatřuje nedostatky šetřené veřejné zakázky ve skutečnosti, že zadavatel povolil využívání nelicencovaných pásem, které jsou ovlivňovány různými faktory. Navrhovatel se dále domnívá, že zadavatel stanovenými zadávacími podmínkami podceňuje nároky stanovené pro kybernetickou bezpečnost. V návrhu je dále napadáno, že zadavatel nezkoumá, zda má dodavatel dostatečné zázemí pro realizaci předmětu veřejné zakázky, jako např. tým zkušených pracovníků. Podle navrhovatele zadavatel požadoval prokázání pouze formálních kvalifikačních předpokladů.

65. Po posouzení obsahu návrhu navrhovatele Úřad s odkazem na § 37 odst. 1 správního řádu konstatuje, že ačkoliv navrhovatel v návrhu uvádí, že směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, dle názoru Úřadu z obsahu podaného návrhu lze dovodit, že směřuje proti zadávacím podmínkám, které zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, především pak proti stanovení základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny.

66. Uvedené Úřad dovozuje ze skutečnosti, že navrhovatel nerozporuje konkrétní nabídkové ceny jednotlivých uchazečů, ale obecně hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny, které podle jeho názoru vždy vede k nabízení „nereálných cen“. Navrhovatel neuvádí, žádné konkrétní skutečnosti nebo výhrady k jednotlivým nabídkovým cenám ostatních uchazečů, nýbrž pouze obecně tvrdí, že na základě stanovení jediného hodnotícího kritéria, a to nejnižší nabídkové ceny, budou ceny nabízené uchazeči v obdobných veřejných zakázkách vždy nereálné. Navrhovatel dále ani nenapadá postup zadavatele při posuzování nabídkových cen uchazečů, tedy že zadavatel nepostupoval podle § 77 odst. 1 zákona a nevyžádal si zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen.

67. K tomu Úřad dále uvádí, že ani z obsahu námitek ze dne 24. 6. 2014 není zřejmé, že by se jednalo o námitky podané proti mimořádně nízkým nabídkovým cenám. Tuto skutečnost dokládá také požadavek navrhovatele uvedený v citovaných námitkách, podle kterého se dožadoval, aby zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení a vyhlásil nové, jehož podmínky a způsob hodnocení nebudou stiženy uvedenými nedostatky a umožní nediskriminační výběr nejvhodnějších nabídek. Z uvedeného vyplývá, že i námitky byly již podány proti zadávacím podmínkám. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že jak uvedené námitky, tak i podaný návrh obsahují shodnou argumentaci navrhovatele ohledně postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení.

68. Dále jsou navrhovatelem v návrhu napadány zadávací podmínky týkající se vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, tedy požadovaných telekomunikačních služeb, jako např. využívání nelicencovaných pásem, která jsou ovlivňována řadou faktorů (výkyvy počasí, překážky ve formě staveb, sebou navzájem atd.). S tím dále souvisí podle navrhovatele také nedostatečné vymezení zadávacích podmínek týkajících se kybernetické bezpečnosti, neboť zadavatel umožňuje podle zadávacích podmínek použití technologií, u nichž dochází k rušení uživateli navzájem, či u nichž hrozí provedení úmyslného zamezení komunikace třetí stranou.

69. V neposlední řadě navrhovatel napadá zadavatelem stanovené zadávací podmínky upravující požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů, které jsou podle jeho názoru stanoveny pouze formálním způsobem, a neodpovídají ekonomickým a technickým aspektům zadávané veřejné zakázky. Zadavatel dle názoru navrhovatele nezkoumá, zda mají dodavatelé dostatečné technické zázemí a dostatečné zkušenosti operátora.

70. Skutečnost, že se jedná o návrh proti zadávacím podmínkám, dále dokládá i návrh navrhovatele, kterým žádá Úřad, aby podle § 118 odst. 1 zákona uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, když výběrem nejvhodnějších nabídek pouze na základě nabídkové ceny došlo k jeho diskriminaci, což je porušením § 6 odst. 1 zákona.

71. K této výtce navrhovatele, tedy zvolení jako základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkovou cenu, od čehož navrhovatel dovozuje další pochybení zadavatele při zpracování zadávacích podmínek, Úřad pouze ve stručnosti uvádí, že současná právní úprava ponechává při zadávání veřejných zakázek na volbě zadavatele, jakým způsobem nastaví hodnotící kritéria, kdy ustanovení § 78 odst. 1 zákona určuje, že jako základní hodnotící kritérium může být zvolena ekonomická výhodnost nabídky nebo nejnižší nabídková cena. Právě druhou uvedenou možnost, tedy základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkové ceny v šetřeném případě zvolil zadavatel. Stejně tak samotné nastavení zadávacích podmínek, tedy požadavků zadavatele, jak na uchazeče o veřejnou zakázku, tak na poptávané plnění, je ponecháno na uvážení zadavatele, které se musí pohybovat v zákonném rámci, přičemž je vhodné zmínit, že z ustanovení § 44 odst. 1 zákona mj. vyplývá, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá právě zadavatel.

72. Podle § 110 odst. 3 zákona námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

73. Zadavatel stanovil v bodu IV.3.4) „lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ oznámení o zakázce lhůtu pro doručení nabídek na den 27. 5. 2014. Lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám tedy podle § 110 odst. 3 zákona uplynula dnem 2. 6. 2014 (pátý den lhůty připadl na neděli, proto se lhůta pro doručení námitek proti zadávacím podmínkám posunovala na pondělí 2. 6. 2014).

74. Námitky ze dne 24. 6. 2014 doručil navrhovatel zadavateli dne 24. 6. 2014. Uvedené námitky jsou obsahově totožné s návrhem. Jelikož Úřad již dovodil výše, že návrh byl podán proti zadávacím podmínkám (neboť návrh směřuje proti zvolenému základnímu hodnotícímu kritériu a nastavení některých zadávacích podmínek, pozn. Úřadu), a vzhledem ke skutečnosti, že námitky jsou obsahově shodné s podaným návrhem, byly již i námitky podány proti zadávacím podmínkám. Námitky proti zadávacím podmínkám tedy navrhovatel doručil zadavateli až po lhůtě stanovené v § 110 odst. 3 zákona, z čehož vyplývá, že námitky nebyly podány včas.

75. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že návrh týkající vymezení zadávacích podmínek šetřeného zadávacího řízení byl podán neoprávněnou osobou, neboť navrhovatel nedoručil zadavateli námitky ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, přičemž podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu ve stejné věci.

76. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

77. Pro úplnost se Úřad vyjadřuje k návrhu navrhovatele provést důkaz nezákonného postupu zadavatele znaleckým posudkem. K tomu Úřad uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že návrh navrhovatele byl Úřadem podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítnut, považuje provedení důkazů znaleckým posudkem v šetřeném správním řízení za irelevantní.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1. Česká republika – Ministerstvo financí, Letenská 525/15, 118 00 Praha – Malá Strana

2. Bc. Pavel Gerstl, O2 Czech Republic a. s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 - Michle

3. T-Mobile Czech Republic a. s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 4 – Chodov

4. ha-vel internet s. r. o., Olešní 587/11A, 712 00 Ostrava – Muglinov

5. Dial Telecom, a. s., Křižíkova 36a/237, 186 00 Praha 8 – Karlín

6. České Radiokomunikace a. s., Skokanská 2117/1, 169 00 Praha 6 – Břevnov

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy