číslo jednací: S166/2013/VZ-21274/2013/514/MDl

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, zahájeném z moci úřední dne 28. 3. 2013, jehož účastníkem je

• zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „RTT Poděbradská“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 3. 2012 a uveřejněno dne 6. 4. 2012 ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 213366 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 75-124038,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – se dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 citovaného zákona, když nepřezkoumal námitky podané stěžovatelem EUROVIA CS, a. s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1, ze dne 15. 8. 2012, směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, z účasti v otevřeném zadávacím řízení „RTT Poděbradská“ zahájeném dne 27. 3. 2012 a proti zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci předmětného zadávacího řízení, ačkoliv pro tyto námitky byly podány řádně a včas.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. Průběh správního řízení

1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 14. 9. 2012 návrh společnosti EUROVIA CS, a. s., IČO 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1 (dále jen „EUROVIA CS, a. s.“ a „stěžovatel“), na přezkoumání úkonů (dále jen „návrh“) zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 (dále jen „zadavatel“) při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „RTT Poděbradská“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 3. 2012 a uveřejněno dne 6. 4. 2012 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 213366 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. 4. 2012 pod ev. č. 2012/S 75-124038 (dále jen „veřejná zakázka“). Součástí návrhu byl i podnět k přezkoumání možného spáchání správního deliktu zadavatelem v rámci výše specifikované veřejné zakázky, když zadavatel nepřezkoumal podané námitky stěžovatele EUROVIA CS, a. s., ze dne 15. 8. 2012, směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče HOCHTIEF CZ a. s., IČO 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF CZ a. s.) z účasti v předmětném zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci předmětného zadávacího řízení, a které zadavatel obdržel dne 20. 8. 2012 (dále jen „námitky“).

2.Úřad v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012 vydal dne 14. 2. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-2901/2013/514/IMa, kterým rozhodl o návrhu navrhovatele, vyjma části směřující proti postupu zadavatele při vyřizování námitek, jak vyplývá z bodu 64 odůvodnění výše konkretizovaného rozhodnutí. Tuto část návrhu zaevidoval Úřad jako samostatný podnět týkající možného spáchání správního deliktu ve smyslu ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

3.Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona

• zadavatel.

4.Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S166/2013/VZ-5602/2013/514/MDl ze dne 27. 3. 2013. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS- S166/2013/VZ-5604/2013/514/MDl ze dne 27. 3. 2013 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

5.Dne 28. 3. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona správní řízení zahájeno.

II. Vyjádření zadavatele ze dne 4. 4. 2013

6.Úřad obdržel dne 5. 4. 2013 vyjádření zadavatele ze dne 4. 4. 2013. Zadavatel předně ve svém vyjádření uvádí, že Úřad neměl ve věci možného spáchání správního deliktu zahajovat nové správní řízení z moci úřední, neboť v této věci již bylo na základě návrhu společnosti EUROVIA CS, a. s., zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012. Návrh společnosti EUROVIA CS, a. s., ze dne 14. 9. 2012 opakovaně obsahuje upozornění na skutečnost, že zadavatel nevyřídil podané námitky v souladu se zákonem, a tedy se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Současně společnost EUROVIA CS, a. s., výslovně v návrhu navrhovala, aby Úřad zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu uložil sankci. S odkazem na výše uvedené má zadavatel za to, že otázka, zda uvedený správní delikt byl zadavatelem spáchán, je předmětem správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012.

7.Současně zadavatel upozorňuje na překážku litispendence ve smyslu § 48 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), jelikož v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012 již bylo vydáno rozhodnutí. Nad to zadavatel upozorňuje na skutečnost, že je běžnou praxí Úřadu, kdy rozhoduje v rámci jednoho správního řízení o nápravných opatřeních a o správních deliktech.

8.Zadavatel dále ve svém vyjádření konstatuje, že Úřad ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S540/2012 vydal prvoinstanční rozhodnutí, ve kterém spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona v rámci předmětné veřejné zakázky neshledal. Není tedy podle zadavatele možné, aby Úřad nyní opětovně rozhodoval v novém správním řízení z moci úřední o tom, zda se zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Vydání nového rozhodnutí v téže věci, ke kterému správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S166/2013 podle zadavatele směřuje, by bylo rovněž v rozporu se zásadou ne bis in idem. Ve vztahu v předchozí větě uvedenému zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 6 As 44/2008 ze dne 4. 3. 2009.

9.Zadavatel z výše popsaných důvodů navrhuje, aby Úřad správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S166/2013 zastavil.

10.Pro případ, že by se Úřad rozhodl i přes výše uvedenou argumentaci v předmětném správním řízení pokračovat zadavatel uvádí, že v daném případě není dána materiální stránka správního deliktu, tedy společenská nebezpečnost deliktního jednání (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 8 As 44/2010 ze dne 31. 5. 2011). Zadavatel v tomto směru argumentuje tím, že údajná porušení zákona, která vytýkala společnost EUROVIA CS, a. s., v podaných námitkách, a která následně přezkoumal Úřad ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012, Úřad neshledal a návrh zamítl. Jestliže námitky ze strany společnosti EUROVIA CS, a. s., nebyly Úřadem shledány jako důvodné, je zřejmé, že ani pochybením zadavatele při vyřizování námitek nemohla být společnost EUROVIA CS, a. s., jakkoliv materiálně dotčena, tedy pochybení zadavatele při vyřizování námitek nemělo žádný vliv na výsledek zadávacího řízení, a toto pochybení je proto potřeba brát jako málo společensky závažné.

11.S ohledem na nedostatek materiální stránky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel domnívá, že nejsou dány důvody pro uložení sankce, a navrhuje, aby Úřad z tohoto důvodu správní řízení zastavil. V případě, že Úřad dospěje k závěru, že společenská nebezpečnost postupu zadavatele není natolik nízká, aby odůvodnila zastavení správního řízení, navrhuje zadavatel, aby Úřad při uložení sankce za správní delikt přihlédl k jím uvedeným okolnostem.

III. Závěry Úřadu

12.Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, když postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, tím, že nepřezkoumal podané námitky stěžovatele EUROVIA CS, a. s., směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče HOCHTIEF CZ a. s. z účasti v předmětném zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci předmětného zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

13.Podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

14.Ustanovení § 111 odst. 5 stanovuje, že pokud zadavatel podaným námitkám ve lhůtě podle odstavce 1 nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu. Pokud zadavatel o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle odstavce 1, platí, že námitkám nevyhověl. Je-li před uplynutím lhůty podle věty první řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastaveno, zákaz uzavřít smlouvu se ruší dnem zastavení řízení.

15.Z ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona vyplývá, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

16.Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

17.Z ustanovení § 48 odst. 1 správního řádu vyplývá, že zahájení řízení u některého správního orgánu brání tomu, aby o téže věci z téhož důvodu bylo zahájeno řízení u jiného správního orgánu.

18.Z ustanovení § 140 odst. 1 správního řádu je zřejmé, že správní orgán může na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení, k nimž je příslušný, pokud se týkají téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají týchž účastníků, nebrání-li tomu povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků. Spojit řízení lze i v průběhu řízení za předpokladu, že tím nevznikne nebezpečí újmy některému z účastníků.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

19.Zadavatel obdržel dne 20. 8. 2012 námitky společnosti EUROVIA CS, a. s., ze dne 15. 8. 2012, kterými stěžovatel brojil proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. z účasti v zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci předmětné veřejné zakázky.

20.Společnost EUROVIA CS, a. s., v podaných námitkách namítá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když zrušil rozhodnutí o vyloučení uchazeče HOCHTIEF CZ a.s. ze zadávacího řízení a následně zrušil i veškeré další učiněné kroky, včetně hodnocení nabídek, které nebyly ze zadávacího řízení vyřazeny, a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v předmětném zadávacím řízení, na jehož základě byla jako nejvhodnější vybrána nabídka společnosti EUROVIA CS, a. s., ačkoliv podle názoru společnosti EUROVIA CS, a. s., byly dány důvody pro vyloučení společnosti HOCHTIEF CZ a.s. a zadavatel změnu svého rozhodnutí nikterak neodůvodnil a současně má společnost EUROVIA CS, a. s., za to, že nenastala žádná skutečnost, která by jakkoliv nasvědčovala tomu, že důvody pro vyloučení společnosti HOCHTIEF CZ a. s. pominuly.

21.Zadavatel dne 6. 9. 2012 odeslal všem uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku, včetně stěžovatele, dopis ze dne 5. 9. 2012, ve kterém informuje o podaných námitkách a současně v tomto dopise konstatuje, že o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona a tedy námitkám ve smyslu § 111 odst. 5 zákona nevyhověl.

K porušení § 111 odst. 1 zákona

22.Zadavatel obdržel dne 20. 8. 2012 námitky směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. z účasti v zadávacím řízen a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci předmětné veřejné zakázky, přičemž tyto námitky směřovaly proti postupu zadavatele, kdy zadavatel vyhověl podaným námitkám společnosti HOCHTIEF CZ a. s. a následně zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. z účasti v zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 28. 6. 2012, kterým byla jako nevýhodnější nabídka shledána nabídka společnosti EUROVIA CS, a. s.

23.Zadavatel podané námitky nepřezkoumal v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona. Zadavatel pouze, jak plyne z bodu 21 odůvodnění tohoto rozhodnutí, dne 6. 9. 2012 odeslal dopis ze dne 5. 9. 2012, ve kterém informuje všechny uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku o podaných námitkách společností EUROVIA CS, a. s., a současně zadavatel v tomto dopise konstatuje, že o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona a tedy námitkám ve smyslu § 111 odst. 5 zákona nevyhověl.

24.Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel podané námitky nepřezkoumal, ačkoliv ze zákona je povinen podané námitky v plném rozsahu přezkoumat a do 10 dnů ode dne obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu.

25.Zadavatel podané námitky obdržel dne 20. 8. 2012, lhůta pro vyřízení námitek zadavateli počala běžet dnem následujícím po obdržení námitek, tedy dne 21. 8. 2012. V souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona byl zadavatel povinen odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o podaných námitkách nejpozději dne 30. 8. 2012.

26.Jak vyplývá z vyjádření zadavatele, tento nepopírá, že podané námitky společnosti EUROVIA CS, a. s., nepřezkoumal, avšak argumentuje tím, že v daném případě není dána materiální stránka správního deliktu, tedy společenská nebezpečnost deliktního jednání.

27.Úřad k danému pochybení zadavatele konstatuje, že nesdílí jeho právní názor. V daném případě je zcela evidentní, že zadavatel postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, přičemž s takovýmto jednáním jsou automaticky spjaty důsledky uvedené v ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona, které stanovuje, že porušení ustanovení § 111 zákona je správním deliktem.

28.Nejen s ohledem na zachování právní jistoty a dodržení zákonných ustanovení (stejně tak konstantní rozhodovací praxe Úřadu) je Úřad povinen konstatovat spáchání správního deliktu zadavatele v rámci šetřené veřejné zakázky, neboť je zřejmé, že zadavatel nepostupoval v souladu s ustanovením § 111 zákona (resp. § 111 odst. 1 zákona), nicméně Úřad konstatuje, že je v každém projednávaném případě nutno individuálně rozlišit, jakým způsobem se zadavatel dopustí spáchání daného správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

29.V daném případě zadavatel podané námitky zcela ignoroval a nepřezkoumal je ani z části. Zadavatel 17 dnů po obdržení podaných námitek obeslal všechny uchazeče, včetně stěžovatele, s informací, že obdržel námitky společnosti EUROVIA CS, a. s., směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení dodavatele HOCHTIEF CZ a. s. z účasti v zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Současně zadavatel informoval, že o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona a tedy námitkám ve smyslu § 111 odst. 5 zákona nevyhověl.

30.K informaci zadavatele, že o námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona a tedy, námitkám ve smyslu § 111 odst. 5 zákona nevyhověl (viz předcházející bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad pro úplnost uvádí, že cílem ustanovení § 111 odst. 5 zákona je ochrana dodavatelů, tj. toto ustanovení stanoví nevyvratitelnou zákonnou domněnku pro případ, že zadavatel o námitkách nerozhodne ve lhůtě do deseti dnů od jejich doručení, tedy v rozporu s jeho povinností stanovenou v § 111 odst. 1 zákona. V takovém případě se na „nečinnost“ zadavatele pohlíží jako na nevyhovění námitkám, a tudíž zadavateli běží lhůta, ve které není oprávněn po dobu 45-ti dnů od doručení námitek uzavřít smlouvu ani zrušit zadávací řízení. Ustanovení § 111 odst. 5 zákona tedy zadavateli apriori neumožňuje o námitkách nerozhodnout, čili postupovat v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona.

31.Pochybení v podobě nepřezkoumání námitek stěžovatele, kterého se zadavatel dopustil, považuje Úřad za závažné, neboť se nejedná o situaci, kdy by zadavatel opominul vyjádřit se v rámci rozhodnutí o námitkách k dílčí namítané skutečnosti, příp. zaslal rozhodnutí o námitkách opožděně. Ale v daném případě zadavatel zcela ignoroval zákonem stanovenou povinnost, a to vypořádat se s námitkami stěžovatele.

32.Úřad nepřezkoumání namítaných skutečností považuje za jedno z nejzávažnějších porušení povinností stanovených v ustanovení § 111 zákona, neboť kdyby zadavatel náležitě námitky přezkoumal a poskytl své stanovisko ke všem namítaným skutečnostem, mohl být postup stěžovatele při řádném postupu zadavatele odlišný. Fakt, že stěžovatel neobdržel od zadavatele rozhodnutí o námitkách, v rámci kterých by se zadavatel věcně vypořádal s vytýkanými skutečnostmi, podle Úřadu značně zasáhl do práv stěžovatele a měl zásadní dopad na následný postup společnosti EUROVIA CS, a. s. Nevyřízení námitek, resp. neposkytnutí věcného stanoviska zadavatelem stěžovateli, je takové pochybení zadavatele, které nelze nikterak zhojit, resp. nahradit, neboť se jedná o postoj samotného zadavatele vůči namítaným skutečnostem. Ostatní pochybení zadavatele v rámci vyřizování námitek lze do určité míry ve vztahu k stěžovateli nahradit („zhojit“) jinými zákonem předvídanými instituty (např. podání návrhu podle § 114 odst. 5 zákona při nevčasném vyřízení námitek, ale v této situaci, tedy v případě, že stěžovatel rozhodnutí o námitkách obdrží, je alespoň stěžovatel, potažmo navrhovatel obeznámen s právním názorem zadavatele, což může mít za následek odlišný postup daného subjektu).

33.Současně je nutno zmínit, že zadavatel je nadán objektivní odpovědností při postupu podle zákona, přičemž zákon uvedené pochybení definuje jako samostatný správní delikt. Při spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona není rozhodné, zda má vliv na další skutečnosti, ke spáchání správního deliktu podle výše uvedeného ustanovení dojde na základě samotného jednání zadavatele, aniž by toto jednání, resp. naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, bylo podmíněno vlivem na výběr nejvhodnější nabídky, jak je tomu v případě spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

34.Úřad tedy dané pochybení zadavatele zvážil i v kontextu se zadavatelem předkládanou judikaturou, avšak omisivním jednáním zadavatele prokazatelně došlo ke spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona a Úřad neshledal důvod pro zastavení správního řízení. Vzhledem ke všem uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí.

K námitce porušení zásady ne bis in idem a překážce litispendence

35.Zadavatel založil své vyjádření ze dne 4. 4. 2013 především na závěru, že Úřad není oprávněn vést předmětné správní řízení zahájené z moci úřední, neboť obsahem návrhu společnosti EUROVIA CS, a. s., ze dne 14. 9. 2012 bylo též upozornění na možné spáchání správního deliktu zadavatele ve smyslu ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Zadavatel je tedy přesvědčen, že otázka, zda se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, měla být obsahem rozhodnutí ve správním řízení vedeném na návrh, v rámci kterého bylo dne 14. 2. 2013 vydáno rozhodnutí ÚOHS-S540/2012/VZ-2901/2013/514/IMa. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že v rámci výše uvedeného správního řízení Úřad spáchání správního deliktu zadavatelem neshledal. Zadavatel s odkazem na Úřadem vedené správní řízení ve věci sp. zn. ÚOHS-S540/2012 má za to, že ve věci možného spáchání správního deliktu jsou vedena souběžně dvě správní řízení (správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012 a ÚOHS-S166/2013, pozn. Úřadu) a je zde tedy dána překážka litispendence. Dále zadavatel upozorňuje, že vydání nového rozhodnutí o téže otázce by bylo v rozporu se zásadou ne bis in idem.

36.V předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí popsané argumentaci zadavatele Úřad uvádí následující. Předně konstatuje, že se neztotožňuje se závěrem zadavatele, že Úřad v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012 nekonstatoval a tedy neshledal spáchání správního deliktu zadavatelem. Úřad upozorňuje, že nebylo předmětem správního řízení ve věci sp. zn. ÚOHS-S540/2012 rozhodování o skutečnosti, zda se zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona či nikoliv.

37.Ve vztahu k namítanému nesprávnému postupu v rozporu se zásadou ne bis in idem Úřad konstatuje, že jak vyplývá z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, podstatou správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012 nebylo rozhodování o skutečnosti, zda se zadavatel v rámci předmětné veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona či nikoliv. O tom, že předmětem správního řízení ÚOHS-S540/2012 nebylo rozhodování o spáchání správního deliktu zadavatelem ve smyslu § 120 odst. 1 písm. g) zákona svědčí nejen výroková část rozhodnutí č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-2901/2013/514/IMa ze dne 14. 2. 2013, ale i jeho odůvodnění. Ostatně z  bodu 63 odůvodnění daného rozhodnutí vyplývá, že skutečnosti uváděné ve vztahu k postupu zadavatele při vyřizování námitek, Úřad zaevidoval jako podnět a nejsou předmětem správního řízení ve výše uvedeném správním řízení. Obecně k zásadě ne bis idem („ne dvakrát o tomtéž“) Úřad uvádí, že se k tomuto institutu vztahují dvě procesní podmínky (překážky), kterými jsou res iudicata a litispendence. Zásadu ne bis idem lze shrnout jako zákaz nového stíhání pro tentýž skutek, a uplatní se tehdy, když o určitém skutku bylo již vyneseno pravomocné rozhodnutí.

38.Překážka věci rozhodnuté (res iudicata) spočívá v tom, že o téže věci nemá být vícekrát pravomocně rozhodnuto, resp. v tom, že o věci pravomocně rozhodnuté nemá být vedeno nové řízení. Z uvedeného plyne, že v rozsahu výroku pravomocně skončené věci nemůže být totožná věc projednávána znovu. Překážka věci pravomocně rozhodnuté nastává především tehdy, má-li být v novém řízení mezi týmiž účastníky projednávána stejná věc. Jinými slovy, tato zásada se uplatní pouze za předpokladu, když o určitém skutku bylo vyneseno pravomocné rozhodnutí.

39.Ve vztahu k namítané překážce litispendence ve smyslu ustanovení § 48 správního řádu Úřad konstatuje, že v daném případě nenastala překážka litispendence, tedy překážka zahájeného či probíhajícího řízení v téže věci. Úřad svůj závěr odůvodňuje následovně. Úřad dne 14. 9. 2012 obdržel návrh společnosti EUROVIA CS, a. s., z téhož dne, jehož obsahem byla i informace o možném spáchání správního deliktu zadavatelem z důvodu porušení ustanovení § 111 zákona. Úřad jakožto správní orgán je oprávněn podle § 140 správního řádu na požádání účastníka nebo z moci úřední spojit různá řízení, k nimž je příslušný a pokud to dovoluje povaha projednávaného případu. Úřad se ztotožňuje s argumentací zadavatele, že Úřad vede taktéž správní řízení, v nichž rozhoduje o nápravných opatřeních a o správních deliktech v jednom řízení. Avšak nikoliv v případě správního řízení ÚOHS-S540/2012. V případě, že by Úřad hodlal v rámci tohoto správního řízení rozhodovat i o případném spáchání správního deliktu, byl by procesní postup Úřadu v rámci tohoto řízení odlišný. Tedy Úřad by zadavatele seznámil se skutečností, že je správní řízení vedeno i ve věci možného spáchání správního deliktu, což se v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012, jak vyplývá z oznámení o zahájení i ze samotného rozhodnutí v meritu, nestalo.

40.Úřad v daném případě dospěl k závěru, že nebude projednávat v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S540/2012 část návrhu směřující proti úkonům zadavatele v rámci dané veřejné zakázky a současně rozhodovat o možném spáchání správní deliktu. Tyto skutečnosti jsou ostatně zřejmé i z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S540/2012/VZ-2901/2013/514/IMa ze dne 14. 2. 2013.

41.S ohledem na výše uvedenou argumentaci má Úřad za to, že předmětné správní řízení vedené z moci úřední není zatíženo překážkou litispendence, ani překážkou rei iudicatae, z čehož plyne, že nedošlo ze strany Úřadu k porušení zásady ne bis in idem. Úřad je tedy přesvědčen, že svým postupem dodržel základní zásady správního řízení, stejně tak, že jeho postupem nedošlo k poškození ničích práv.

42.S ohledem na výše uvedené, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, tím, že postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, když nepřezkoumal podané námitky stěžovatele EUROVIA CS, a. s., ze dne 15. 8. 2012, směřující proti rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče HOCHTIEF CZ a. s. z účasti v předmětném zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v rámci předmětného zadávacího řízení.

IV. Uložení sankce

43.Z obsahu tohoto rozhodnutí vyplývá, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

44.Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

45.V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nevyřídil námitky navrhovatele v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona.

46.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

47.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona dozvěděl z návrhu, který Úřad obdržel dne 14. 9. 2012. Ke spáchání správního deliktu podle výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 31. 8. 2012, tedy dne následujícím po marném uplynutí lhůty pro vyřízení námitek podaných stěžovatelem. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

48.Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona.

49.Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.

50.V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že nepostupoval v souladu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona, kdy obdržené námitky nepřezkoumal, a tedy při vyřizování námitek postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 1 zákona. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že následkem jednání zadavatele je stav, kdy se zadavatel k namítaným skutečnostem stěžovatele nikterak nevyjádřil, resp. neposkytl stěžovateli své stanovisko, ačkoliv zákon tento postup od zadavatele výslovně vyžaduje, což mohlo zapříčinit odlišný postup stěžovatele, než který by nastal v případě, kdy by zadavatel podané námitky řádně přezkoumal.

51.Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, Úřad konstatuje, že jednáním zadavatele byla naplněna skutková podstata správního deliktu, kdy se zadavatel, podle názoru Úřadu při vyřizování podaných námitek dopustil porušení ustanovení § 111 odst. 1 zákona, neboť se vůbec nevypořádal s podanými námitkami, resp. podané námitky nepřezkoumal, tak jak je mu ze zákona tato povinnost uložena. V daném případě zadavatel ani nevyvinul snahu podané námitky přezkoumat, pouze dopisem ze dne 5. 9. 2012 informoval uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku, že obdržel námitky a že o těchto námitkách nerozhodl ve lhůtě podle § 111 odst. 1 zákona, a tedy námitkám ve smyslu § 111 odst. 5 zákona nevyhověl. Pochybení zadavatele spočívající v nepřezkoumání námitek a tedy neposkytnutí stanoviska zadavatele stěžovateli k namítaným skutečnostem považuje Úřad za hrubé porušení zákonem stanovené povinnosti, jejíž nesplnění zákon spojuje se spácháním správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť tento postup zadavatele má přímý vliv na další jednání stěžovatele.

52.Úřad v tomto pochybení zadavatele jako škodlivý následek považuje právě skutečnost, že stěžovatel nebyl obeznámen s postojem zadavatele k v námitkách namítaným skutečnostem, ačkoliv bylo legitimním očekáváním stěžovatele obdržení stanoviska zadavatele k vytýkaným skutečnostem.

53.Jako polehčující okolnost v daném případě Úřad shledává skutečnost, že nedošlo k porušení práva stěžovatele související s možností podat návrh k Úřadu, neboť stěžoval, ačkoliv v souvislosti s jednáním zadavatele nebyl poučen o možném dalším postupu, podal v souladu s ustanovením § 114 odst. 5 zákona návrh k Úřadu.

54.Úřad v rámci svého šetření shledal jako přitěžující okolnost vztah zadavatele k vyřizování podaných námitek, tedy situaci, kdy zadavatel nerespektoval zákonem stanovené povinnosti vyplývající z § 111 zákona a podanými námitkami se defacto vůbec nezabýval.

55.Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“.

56.Z informací zveřejněných na portále www.justice.cz, resp. z účetní závěrky za rok 2012, Úřad zjistil, že základní kapitál zadavatele činí 30 726 125 000 Kč v roce 2012. Z výše uvedené účetní závěrky rovněž vyplývá, že v roce, ve kterém došlo ke spáchání správního deliktu, byl u zadavatele patrný kladný hospodářský výsledek – zadavatel ukončil tento rok se ziskem 108 957 000 Kč (před zdaněním), i peněžní tok z provozní činnosti a celkový stav peněžních prostředků (tj. celkové cash flow) je v kladných číslech. Z informací obsažených na internetových stránkách zadavatele, www.dpp.cz, je patrné, že i v předcházejícím období, tedy v roce 2011 zadavatel dosáhl zisku, stejně tak i jeho cash flow bylo v kladných číslech (viz výroční zpráva za rok 2011). S ohledem na skutečnost jakých ekonomických výsledků zadavatel v roce 2012 dosáhl a vzhledem k objemu prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, nelze stanovenou výši pokuty považovat podle Úřadu za likvidační.

57.Úřad nezjistil žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

58.Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k  jednání, které je s ním v souladu. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil  její výši stanovenou na 50 000 Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako dostačující, neboť dle Úřadu stanovená výše pokuty naplňuje obě výše uvedené funkce pokuty.

59.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši 50 000 Kč, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

60.Pokuta uložená zadavateli ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy