Rozhodnutí: R83/2013/VZ-25843/2014/323/PMo/LPt

Instance II.
Věc VUT v Brně – Výzkumné centrum informačních technologií
Účastníci
  1. Vysoké učení technické v Brně
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2013
Datum nabytí právní moci 8. 12. 2014
Související rozhodnutí S603/2013/VZ-4065/2013/532/RNi
S603/2012/VZ-4152/2013/532/RNi
R83/2013/VZ-25843/2014/323/PMo/LPt
Dokumenty file icon dokument ke stažení 453 KB

 

Č. j.:ÚOHS-R83/2013/VZ-25843/2014/323/PMo/LPt

 

8. prosince 2014

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 21. 3. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 21. 3. 2013, zadavatelem –

 

  • Vysokým učením technickým v Brně, IČ 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-4065/2013/532/RNi, ve znění usnesení č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-4152/2013/532/RNi ze dne 7. března 2013,

 

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „VUT v Brně – Výzkumné centrum informačních technologií“, zadávané formou otevřeného nadlimitního řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 7. 2011 pod evidenčním číslem veřejné zakázky 60063150, na kterou byla dne 6. 12. 2011 uzavřena smlouva o dílo s vybraným uchazečem IMOS Brno, a.s., IČ 253 22 257, se sídlem Olomoucká 174, 627 00 Brno,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-4065/2013/532/RNi, ve znění usnesení č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-4152/2013/532/RNi ze dne 7. března 2013,

 

p o t v r z u j i 

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Vysoké učení technické v Brně, IČ 00216305, se sídlem Antonínská 548/1, 601 90 Brno (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 26. 7. 2011 pod evidenčním číslem veřejné zakázky 60063150 oznámení otevřeného řízení o nadlimitní veřejné zakázce s názvem „VUT v Brně – Výzkumné centrum informačních technologií“ (dále jen „veřejná zakázka“).

 

2. V oddílu IV.2.1.) „Kritéria pro zadání zakázky“ oznámení o zakázce je jako základní hodnotící kritérium uvedena ekonomická výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria zadavatel stanovil: a) Cenové údaje (s váhou 80 %), b) Plán kvality upravený na podmínky této veřejné zakázky (s váhou 15 %), c) Zajištění zakázky (s váhou 5 %). Zadavatel uvedl ke způsobu hodnocení druhého dílčího hodnotícího kritéria Plán kvality upravený na podmínky této veřejné zakázky (dále jen „druhé hodnotící kritérium“) v bodě 9.3. „Způsob hodnocení nabídek podle dílčích hodnotících kritérií“ zadávací dokumentace (dále jen „dokumentace“), že bude hodnotit soulad uchazečem předloženého plánu kvality zpracovaného na konkrétní podmínky veřejné zakázky s používáním prvku 7.1. Plánování realizace produktu systému řízení jakosti. Zadavatel k podobě plánu kvality konstatoval, že součástí hodnocení plánu kvality bude i hodnocení kontrolního a zkušebního plánu. Zadavatel k samotnému způsobu hodnocení druhého hodnotícího kritéria uvedl, že bude hodnotit samostatně každou z kapitol plánu kvality uchazeče (s výjimkou kapitol 4.2. Všeobecné podmínky, 4.2.1. Všeobecně, 4.2.2. Příručka jakosti a 8.1. Všeobecně, které nebudou v rámci plánu jakosti hodnoceny) pětistupňovou hodnotící stupnicí (jedná se o Hodnocení 0, Hodnocení 25, Hodnocení 50, Hodnocení 75 a Hodnocení 100). Bodové hodnocení bude vynásobeno zadavatelem stanovenou závažností každé z kapitol plánu kvality uchazeče a dle výsledného součtu bodových ohodnocení plánu kvality bude stanoveno pořadí nabídek uchazečů v tomto dílčím kritériu.

 

3. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 21. 9. 2011 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel šest nabídek, které komise pro otevírání obálek s nabídkami shledala jako úplné ve smyslu § 71 odst. 8 zákona.

 

4. Součástí dokumentace byl dokument „Podklady pro jednání hodnotící komise při hodnocení nabídek“ (dále jen „Podklady pro jednání HK“) ze dne 23. 9. 2011, v rámci něhož byl proveden výpočet bodového hodnocení jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a bylo stanoveno pořadí nabídek. V kapitole 3. „Výpočet bodového hodnocení – plán kvality upravený na podmínky této veřejné zakázky“ tohoto dokumentu je uvedeno, že posuzovatel připravil hodnocení plánu kvality z jednotlivých nabídek uchazečů dle tabulky „Hodnocení plánu kvality na realizaci stavby z nabídek uchazečů“. Auditor jakosti vyhodnotil plány kvality v nabídkách dle jejich obsahu a přidělil v jednotlivých kapitolách bodové hodnocení dle stupnice. Součástí dokumentu Podklady pro jednání HK je vyplněná tabulka „Hodnocení plánu kvality na realizaci stavby z nabídek uchazečů“. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 10. 10. 2011 (dále jen „zpráva“) je k hodnocení druhého hodnotícího kritéria mj. uvedeno, že HK se podrobně seznámila s připraveným hodnocením plánu kvality z nabídek uchazečů dle tabulky „Hodnocení plánu kvality z nabídek uchazečů“. Auditor jakosti vyhodnotil plány kvality v nabídkách dle jejich obsahu a přidělil v jednotlivých kapitolách bodové hodnocení. Výsledný součet ohodnocení plánu kvality vyjadřuje míru kvality předložených plánů kvality v nabídkách uchazečů. Nejvyšší bodové hodnocení vyjadřuje nejlepší předložený plán kvality. Součástí zprávy byla vyplněná tabulka „Hodnocení plánu kvality na realizaci stavby z nabídek uchazečů“, a to dle zadavatelem specifikované hodnotící stupnice.

 

5. Dne 6. 12. 2011 uzavřel zadavatel smlouvu o dílo ev. č. 021490007205 (dále jen „smlouva“) s uchazečem IMOS Brno, a.s., IČ 253 22 257, se sídlem Olomoucká 174, 627 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“), přičemž výše peněžitého závazku ze smlouvy činila 149 782 560 Kč bez DPH.

 

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 22. 8. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele, v němž byl napadán mj. postup zadavatele při hodnocení druhého dílčího hodnotícího kritéria „Plán kvality upravený na podmínky této veřejné zakázky“. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu. Z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel v daném případě postupoval v souladu se zákonem. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-19843/2012/710/RNi ze dne 17. 12. 2012 oznámil zahájení správního řízení. Dne 18. 12. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, Úřad zahájil předmětné správní řízení.

II. Napadené rozhodnutí

7. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 5. března 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-4065/2013/532/RNi (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup dle § 80 odst. 1 v návaznosti na § 6 zákona, když ve zprávě neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům hodnocení nabídek v rámci druhého hodnotícího kritéria, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 6. 12. 2011 uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Ve výroku II. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup dle § 79 odst. 1 zákona, když HK neprovedla hodnocení druhého hodnotícího kritéria, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 6. 12. 2011 uzavřel zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem. Ve výroku III. Úřad uložil zadavateli za spáchání těchto správních deliktů dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 1 000 000 Kč.

III. Opravné usnesení

8. Dne 7. března 2013 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-4152/2013/532/RNi (dále jen „opravné usnesení“), kterým v bodě 1. výroku na první straně napadeného rozhodnutí v části předcházející výroku napadeného rozhodnutí text označení č. j. „ÚOHS-S603/2013/VZ-4065/2013/532/RNi“ nahradil textem „ÚOHS-S603/2012/VZ- 4065/2013/532/RNi“. Bodem 2. výroku opravného usnesení Úřad v záhlaví napadeného rozhodnutí text označení č. j. „ÚOHS-S603/2013/VZ-4065/2013/532/RNi“ nahradil textem „ÚOHS-S603/2012/VZ-4065/2013/532/RNi“. Úřad totiž zjistil v označení č. j. a záhlaví písemného vyhotovení napadeného rozhodnutí zřejmé písařské nesprávnosti a ve smyslu § 70 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), tak provedl opravu zřejmých nesprávností v písemném vyhotovení napadeného rozhodnutí.

Další relevantní skutečnosti

9. V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl ve vztahu k postupu zadavatele při hodnocení nabídek u druhého hodnotícího kritéria následující. Z žádného dokumentu vyhotoveného v zadávacím řízení nevyplývá, z jakého důvodu byl daným uchazečům přidělen příslušný počet bodů, v čem se plány kvality uchazečů v daných kapitolách lišily, a které z plnění splňuje lépe podmínky zadání, a z jakého důvodu. Zadavatel při udělení bodového hodnocení v rámci daného subkritéria odkazuje na jím definovanou úroveň splnění normy. Z tohoto kusého odůvodnění hodnocení příslušným počtem bodů však není zřejmé, v čem se nabídky uchazečů lišily, co bylo jejich obsahem či jakými nedostatky plán kvality uchazeče trpěl. Zadavatel odůvodnil hodnocení druhého hodnotícího kritéria pouze odkazem na jím vytvořenou pětiúrovňovou hodnotící stupnici, v níž je u jednotlivých úrovní hodnotící stupnice uvedeno strohé nekonkrétní odůvodnění. Z tohoto odůvodnění však nelze vyčíst, co bylo přesnou příčinou zadavatelem stanoveného počtu bodů u konkrétního uchazeče. Není tedy zřejmé, z jakého důvodu obdržel daný uchazeč rozdílný počet bodů od jiného uchazeče, tedy v čem se nabídky uchazečů v části plánu kvality vzájemně lišily. Vágní konstatování HK charakterizující jednotlivou úroveň hodnotící stupnice tak nelze považovat za popis hodnocení, z něhož by bylo patrné, jaké důvody ji vedly k přidělení daného počtu bodů. Zprávu tak nelze považovat za transparentní. Jelikož je zpráva v části týkající se odůvodnění hodnocení nabídek u druhého hodnotícího kritéria nepřezkoumatelná, a jelikož hodnocení tohoto dílčího hodnotícího kritéria nebylo provedeno HK, nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, byl by uchazečům u druhého hodnotícího kritéria přidělen rozdílný počet bodů, což by mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

 

10. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že hodnocení nabídek bylo u druhého hodnotícího kritéria provedeno auditorem jakosti Ing. Karlem Klimešem (dále jen „Ing. Klimeš“), přestože nebyl členem HK, náhradníkem člena HK, ani jinou osobu dle § 75 odst. 4 zákona, která by se účastnila jednání HK. Hodnocení nabídek u druhého hodnotícího kritéria bylo provedeno osobou, která se neúčastnila jednání HK, na níž byly nabídky hodnoceny, tedy osobou neoprávněnou k tomuto úkonu. Dle Úřadu je nepřípustné, aby hodnocení nabídek, byť v rámci jednoho dílčího hodnotícího kritéria, bylo svěřeno jedinému člověku, který není členem HK, ani se neúčastnil jednání HK, na níž došlo k hodnocení nabídek. Svěřením hodnocení druhého hodnotícího kritéria externímu auditorovi kvality Ing. Klimešovi byl popřen smysl HK. Nelze vyloučit, že pokud by hodnocení druhého hodnotícího kritéria bylo provedeno HK bez součinnosti externího subjektu, HK by dospěla k jinému výsledku, což by mohlo mít dopad na výběr nejvhodnější nabídky. Zpráva dle Úřadu postrádá vlastní úvahy HK, z nichž by bylo patrné, v čem spatřovala mezi jednotlivými nabídkami v daných subkritériích rozdíl a tyto nabídky tak byly hodnoceny odlišně. Chybí rovněž jakékoliv úvahy či komentář, z něhož by bylo patrné, z jakého důvodu HK přijala bez dalšího závěry Ing. Klimeše.

 

11. V souvislosti s otázkou uložení pokuty Úřad poukázal na absorpční zásadu správního trestání. Pokutu tedy uložil za delikt přísněji trestný, což je delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jehož se zadavatel dopustil tím, že do zprávy nezahrnul skutečnosti rozhodné pro hodnocení nabídek, a když transparentním způsobem neodůvodnil bodové hodnocení u druhého hodnotícího kritéria. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu to, že zásada transparentnosti byla narušena znemožněním přezkoumání postupu zadavatele, neboť zadavatel ve zprávě ani v jiném dokumentu neuvedl důvody či myšlenkové postupy, které ho vedly k závěrečnému bodovému ohodnocení druhého hodnotícího kritéria – k transparentnosti postupu zadavatele nepřispělo ani to, že hodnocení druhého hodnotícího kritéria bylo pro HK předem připraveno externím subjektem, který nebyl jejím členem. Úřad uložil pokutu v dolní hranici zákonné sazby, podle které mohl uložit pokutu do výše 8 986 954 Kč.

IV. Námitky rozkladu

12. Dne 21. 3. 2013 podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 21. 3. 2013, tedy v zákonem stanovené lhůtě.

 

13. Zadavatel v prvé řadě poukazuje na to, že jeho postup při hodnocení nabídek dle druhého hodnotícího kritéria byl v souladu s § 80 odst. 1 zákona a nelze v něm shledat takové prvky, které by jej činily nepřezkoumatelným či netransparentním, resp. takové, které by zakládaly jeho odpovědnost za správní delikt. Skutkový stav průběhu hodnocení nabídek HK byl Úřadem sice správně zjištěn, avšak Úřad skutkové závěry dezinterpretoval, když konstatoval, že ve zprávě absentuje způsob, jakým HK dospěla k výsledkům hodnocení nabídek u druhého hodnotícího kritéria. Nesprávné právní posouzení dle zadavatele nemá oporu v provedeném dokazování.

 

14. Podle zadavatele Úřad nezpochybnil druhé hodnotící kritérium, výběr jeho jednotlivých subkritérií, či pětistupňovou hodnotící stupnici definující míru, nakolik plán kvality implementoval každou z relevantních kapitol normy ČSN EN ISO 9001. Jediná výhrada Úřadu dle zadavatele spočívá v tom, že ze zprávy jasně nevyplývá, z jakého důvodu byl plánu kvality každého z uchazečů přidělen příslušný počet bodů, v čem se plány kvality uchazečů v daných kapitolách lišily, a které z plánů tedy lépe splnily podmínky zadání a z jakého důvodu. Zadavatel vycházel z toho, že v případě kvalitativních hodnotících kritérií je účelem zajištění transparentnosti postupu třeba hodnocení provést způsobem, který zajistí transformaci kvalitativního kritéria na měřitelné ukazatele, které budou jednoznačně vypovídat o provedeném způsobu hodnocení, čehož zadavatel docílil použitím metody tabulky s deskriptorem. Hodnocení nabídek dle kvalitativních kritérií dle tabulky s deskriptorem je prováděno tak, že hodnotitel z předem definovaných slovních hodnocení vybere to, které nejlépe vystihuje míru, s jakou daná nabídka kvalitativní kritérium naplnila a s příslušným slovním hodnocením je vždy spojen určitý počet bodů, který je dané nabídce přidělen. Zadavatel zvolením způsobu hodnocení postupoval v souladu se zákonem.

 

15. Zadavatel dále uvádí, že jeho způsob hodnocení plánu kvality byl proveden v souladu s metodikou hodnocení veřejných zakázek s ohledem na kritéria hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti. V tomto kontextu poukazuje na metodiku Ministerstva pro místní rozvoj (dále jen „MMR“), dle které je jednotlivým nabídkám v daném dílčím hodnotícím kritériu přiřazen počet bodů odpovídající slovnímu hodnocení v tabulce, které vyjadřuje míru kvality požadované zadavatelem. Namítá, že jeho slovní hodnocení u každého stupně stupnice dostatečně jasně vyjadřovalo míru, nakolik obsah každého z hodnocených plánů kvality vyhovoval požadavkům zadavatele, tedy nakolik uchazeč implementoval příslušné kapitoly ISO normy, nakolik se jednotlivé aspekty plánů lišily. Dodržel tak pokyny MMR, přičemž předem definoval, že plán kvality bude hodnocen dle toho, v jakém rozsahu uchazeč implementuje určité kapitoly normy ČSN EN ISO 9001, stanovené v podkladovém hodnocení plánu kvality. Dále uvádí, že odkazem na dané kapitoly ISO normy specifikoval požadavky na obsah plánu kvality a uchazeči tak disponovali informacemi nutnými pro tvorbu porovnatelných nabídek. Za účelem hodnocení nabídek v druhém hodnotícím kritériu zadavatel sestavil pětistupňovou tabulku s deskriptorem, přičemž každému stupni přiřadil slovní ohodnocení definující míru, v jaké hodnocený plán kvality implementoval stanovené kapitoly normy a těmto stupňům přiřadil odpovídající bodové ohodnocení. HK tedy každý plán kvality posuzovala ve 42 subkritériích, přičemž u každého z hodnocených plánů hodnotila, v jakém rozsahu je v něm zapracována daná norma. HK plánu přiřadila počet bodů odpovídající vybranému slovnímu hodnocení. Zadavatel konstatuje, že uchazečům poskytl veškeré informace týkající se hodnocení nabídek v rámci všech subkritérií, což je v souladu s judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SD EU“). Z ní vyplývá závěr, že za účelem zachování transparentnosti a rovného zacházení je žádoucí, aby uchazeči disponovali veškerými údaji, které budou HK vzaty v úvahu při hodnocení nabídek. Zásady rovného zacházení a transparentnosti vyžadují, aby veškeré skutečnosti, k nimž zadavatel při určení ekonomicky nejvhodnější nabídky přihlíží, byly potencionálním uchazečům známy v okamžiku přípravy jejich nabídek.

 

16. Zadavatel dále namítá, že při hodnocení nabídek dle kvalitativního kritéria byly všechny nabídky poměřovány z hlediska naplnění totožných a předem definovaných požadavků a kvalita každého plánu byla vždy vztažena a odvíjela se od míry, v jaké plán implementoval danou kapitolu ISO normy – takto bylo automaticky předurčeno vzájemné porovnání nabídek s tím, že dopředu stanovená znění slovních ohodnocení vyjadřují stupeň, v jakém byla příslušná kapitola normy v plánu kvality naplněna a umožňují tak přezkum postupu hodnotící komise při hodnocení nabídek. Proto by bylo další doplňující slovní hodnocení, které by bylo nad uvedený rámec obsaženo ve zprávě, nadbytečné, neboť by neposkytlo informaci, která by činila hodnocení přesnějším. Zadavatelova metoda a způsob hodnocení umožnila transparentní hodnocení nabídek dle kvalitativního kritéria a zajistila, že hodnocení plánů kvality nebude provedeno dle libovůle HK, ačkoliv se Úřad snaží dovodit opak. HK nevynechala žádný z Úřadem vytýkaných hodnotících úkonů, když při hodnocení nabídek ověřila v každé nabídce míru splnění každého subkritéria dle předem definované stupnice. HK tak u všech hodnocených nabídek zjistila obsah informací v navrženém plánu kvality ke každému subkritériu a dle tabulky přidělila bodové hodnocení odpovídající slovnímu hodnocení, které dle ní nejlépe odpovídalo míře implementace normy. Zadavatel tak zpochybňuje tvrzení Úřadu, dle něhož zpráva neobsahovala způsob, jakým HK dospěla k výsledkům hodnocení nabídek uchazečů u druhého hodnotícího kritéria. Ze zprávy vyplývá, jaký počet bodů každý uchazeč v jednotlivých dílčích subkritériích obdržel a z daného počtu bodů vyplývá ipso facto informace o slovním hodnocení každé nabídky.

 

17. Jelikož Úřad dle zadavatele postavil výrok I. napadeného rozhodnutí na argumentu, že zpráva neobsahovala odpovídající slovní hodnocení nabídek u druhého hodnotícího kritéria, mělo by se napadené rozhodnutí vypořádat s tím, proč zadavatelovo slovní hodnocení Úřad nepovažuje za způsobilé k hodnocení předložených plánů kvality ve vztahu k příslušným kapitolám ISO normy. Jeho slovní hodnocení zajišťuje možnost přezkoumání postupu hodnotící komise Úřadem. Napadené rozhodnutí se ke slovnímu hodnocení, obsaženému v tabulce s deskriptorem, vyjadřuje pouze v bodě 36. odůvodnění, s tím, že Úřad neuvedl, z jakých důvodů, a v jakých parametrech kterých uchazečů, není na základě zadavatelova slovního hodnocení možné posoudit, nakolik plán kvality příslušné kapitoly ISO normy implementoval.

 

18. Dále zadavatel poukazuje na to, že Úřad v napadeném rozhodnutí opakovaně uvádí, že způsob hodnocení nabídek neumožňuje zjistit, v čem se nabídky uchazečů lišily, co bylo jejich obsahem, či jakými nedostatky každý plán kvality trpěl. Nabídky u druhého hodnotícího kritéria řádně hodnotil dle klíče stanoveného v zadávací dokumentaci, tedy hodnotil to, v jakém rozsahu každý plán kvality naplnil předem vyjádřené požadavky. Každá nabídka tak byla poměřována zvlášť a byl jí přidělen počet bodů odpovídající stupni, v jakém uchazeč požadované prvky implementoval do plánu kvality. Jestliže byl předmětem hodnocení obsah plánu kvality poměřovaný vždy jen ve vztahu k obsahu příslušné kapitoly normy, musí ze zprávy vyplývat zejména to, jak obsah každé z nabídek vyhověl požadavkům zadavatele, tedy v jakém rozsahu byla každá kapitola normy zohledněna. Jestliže obsah každého plánu kvality vyplývá z příslušné nabídky, zadávací podmínky nepředpokládaly, že by obsah každého plánu kvality měl být uváděn ve zprávě, když všechny nabídky tvoří součást dokumentace, a není tudíž zřejmé, z čeho Úřad dovozuje tuto povinnost.

 

19. Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením Úřadu, že způsob hodnocení nabídek neumožňuje zjistit, v čem se nabídky uchazečů lišily, neboť určování rozdílů mezi nabídkami není z pohledu zvolené metody hodnocení nezbytné pro přidělení příslušného počtu bodů. Pokud by měl být požadavek Úřadu na uvedení obsahu a konkrétních rozdílů nabídek plně aplikován, pak by tento proces dle zadavatele zahrnoval doplnění textu, který je znám z obsahu nabídek ve vztahu ke všem 42 hodnotícím subkritériím. V důsledku takového postupu by se proces hodnocení nabídek nestal transparentnějším, neboť údaje z nabídek by byly jen formalisticky dublovány v dalších dokumentech. Argumentace Úřadu namítající, že způsob hodnocení nabídek neumožnil identifikovat rozdíly mezi plány kvality, a zjistit, co bylo jejich obsahem, či jakými nedostatky každý plán kvality trpěl, nemá oporu ve zjištěném skutkovém stavu – nejedná se o zákonný požadavek na způsob hodnocení, neboť výstup z hodnocení kvalitativních parametrů nabídek byl zřejmý z podkladů pro rozhodnutí.

 

20. Dle zadavatele Úřad nebyl oprávněn konstatovat spáchání deliktu, neboť v důsledku předmětného porušení nelze uvažovat ani o potenciálním vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Ustanovení § 80 odst. 1 zákona totiž popisuje jen náležitosti, které zpráva obsahovala, a to včetně popisu způsobu hodnocení nabídek. Jedním ze základních znaků skutkové podstaty deliktu je existence kauzálního nexu mezi jednáním pachatele deliktu a porušením či ohrožením zákonem chráněného zájmu – definičním znakem deliktu dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona je tedy příčinná souvislost mezi nedodržením zákonného postupu a podstatným ovlivněním výběru nejvhodnější nabídky. Jakkoliv může absence určité náležitosti ve zprávě ukazovat na nedostatky v činnosti HK, jedná se o administrativní pochybení, u něhož nelze dohledat možný podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Samotné konstatování porušení spočívající v nedostatečné zprávě nemůže vést k závěru, že by HK neprovedla řádné posouzení a hodnocení nabídek. Úřad neprokázal, jakou mělo údajné pochybení zadavatele způsobilost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

 

21. Ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že externího auditora oslovil z důvodu zajištění maximální objektivity hodnocení plánů kvality. S ohledem na specifika problematiky kvality staveb a aplikace kvality dle příslušné ISO normy uzavřel zadavatel smlouvu s auditorem jakosti Ing. Klimešem. Zadavatel doplňuje, že Ing. Klimeš vypracoval pouze podklady pro jednání HK a o konečné podobě posouzení a hodnocení nabídek tedy rozhodla HK. Pokud by tomu tak nebylo, součástí dokumentace by nebyl protokol o 2. jednání HK ze dne 10. 10. 2011. Zadavatel si je vědom toho, že znění dotčené části zprávy nebylo šťastně formulováno. Tento nedostatek v textu však nemůže nic změnit na tom, že právě HK rozhodla o konečné podobě hodnocení a o pořadí nabídek. To, že HK v plném rozsahu převzala závěry Ing. Klimeše, neznamená, že by HK nerozhodla o hodnocení nabídek. Dotčená pasáž zprávy svědčí o tom, že HK využila podklady pro hodnocení navržené Ing. Klimešem pro své rozhodování. Zdůrazňuje, že podklady pro jednání HK byly Ing. Klimešem zpracovány ve spolupráci s členkou hodnotící komise Ing. Kudělkovou, a to ve dvou variantách. I z toho je dle zadavatele zřejmé, že tyto podklady měly pracovní a informační charakter.

 

22. Zadavatel uvádí, že konstatování deliktu nemůže být opřeno jen o pochybnost o tom, kdo provedl hodnocení nabídek a stanovil konečné pořadí nabídek. Úřad měl tuto skutečnost postavit najisto provedením dalších důkazů. Za účelem prokázání toho, že hodnocení nabídek provedla HK na druhém jednání 10. 10. 2011, zadavatel navrhuje provedení výslechu členů HK, zúčastněných na tomto jednání. Je nesporné, že o hodnocení bylo rozhodnuto HK, která si vyžádala zjištění externího auditora týkající se hodnocení nabídek u druhého hodnotícího kritéria. HK není povinna z takových podkladů vycházet, a není povinna specifikovat, v jakém rozsahu a z jakého důvodu předmětný podklad při svých úvahách zohlednila či nezohlednila. To, zda byly předmětné podklady HK zohledněny, vyplývá ze zprávy. Důvody pro zohlednění či nezohlednění takových podkladů představují vnitřní myšlenkový proces HK, nepodléhající přezkumu Úřadu. Dle zadavatele Úřad není oprávněn vstupovat do myšlenkových pochodů členů HK a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či nahrazovat vlastním správním uvážením – v kompetenci Úřadu není vymezovat, ve vztahu k jakým údajům měla či mohla HK přihlédnout, neboť výběr těchto údajů a posouzení nabídek jsou svěřeny pouze HK.

 

23. Zadavateli není známo jediné rozhodnutí, kde by Úřad konstatoval porušení zákona v situaci, kdy HK bez dalšího odůvodnění zohlednila či převzala závěry vyslovené externími znalci. V tomto kontextu poukazuje na judikaturu SD EU, která nevylučuje to, aby se na hodnocení nabídek podílely subjekty odlišné od HK, s tím, že pokud nelze stanovit váhu jednotlivých hodnotících kritérii, je v souladu s obecnými zásadami zadávání veřejných zakázek a se směrnicemi přenechat úkol rozdělení celkového počtu bodů jednotlivým kritériím a jejich odstupňování znalci, který se nepodílí na rozhodnutí HK. Dále odkazuje i na rozsudek SD EU ve věci C-19/00, SIAC Construction Ltd and County Council of the County of Mayo („SIAC"), kde je judikováno, že znalecký posudek o skutečnosti, která bude známa až v budoucnu, zaručuje objektivní a jednotné použití kritérií pro všechny uchazeče a připustil, aby si HK za účelem hodnocení nabídek vyžádala posudek od nestranného experta.

 

24. Dle zadavatele zákon připouští, aby se osoby přizvané na jednání HK přímo podílely na přípravě podkladů pro její jednání, případně aby mohli působit jako poradci přímo na jednání HK. Jestliže byl Ing. Klimeš řádně přizván na 1. jednání HK, je možné, aby se podílel i na zpracování podkladů určených pro potřeby HK při hodnocení nabídek. Účast přizvaných poradců na jakékoli fázi zadávacího řízení doposud nebyla Úřadem zpochybněna. Proto je žádoucí, aby odborníci zadavateli a HK asistovali při výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel v tomto kontextu poukazuje na nepřípustnost rozšiřujícího výkladu při správně právním trestání, kterou judikoval Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku č. j. 1 As 6/2010-61 ze dne 17. 10. 2010. Zadavatel dále uvádí, že se Úřad možným podstatným vlivem domnělého porušení na výběr nejvhodnější nabídky věcně zabývá pouze v bodě 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Argumentace Úřadu operuje s tvrzením, že to byl Ing. Klimeš, kdo provedl hodnocení, avšak v příslušné pasáži odůvodnění, kde je posuzován vliv na výběr nejvhodnější nabídky, Úřad hovoří o pouhé součinnosti a závěr o podstatném vlivu tak nemá oporu ve skutkových zjištěních. Takový výklad by znamenal nemožnost využít při činnosti HK jakékoliv podklady a materiály zpracované přizvanými osobami, neboť v případě jejich zohlednění HK by bylo vždy možné konstatovat, že pokud by HK nevyužila součinnosti externího subjektu, mohla dospět k jinému výsledku s možným vlivem na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad si protiřečí, když v bodě 35. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že hodnocení nabídek prováděla HK.

 

25. Ve vztahu k odůvodnění výše pokuty zadavatel uvádí, že Úřad nepostupoval dle zákona, když nezohlednil závažnost deliktů, jejich případné následky, okolnosti, za nichž byly spáchány a další případné polehčující okolnosti. Výši pokuty považuje za nepřiměřeně vysokou. Poukazuje na disbalanci mezi výší uložené pokuty a konstatováním Úřadu, že při uložení pokuty preferoval její preventivní charakter. Pokuta ve výši 1 000 000 Kč má naopak charakter represivní, neboť se jedná o jednu z nejvyšších pokut uložených Úřadem s tím, že při stanovení výše pokuty nebyla dodržena kontinuita jeho rozhodovací praxe, čímž byla porušena zásada legitimního očekávání a materiální rovnosti dle § 2 správního řádu. Třebaže Úřad v napadeném rozhodnutí určil horní hranici potenciální pokuty ve výši 8 986 954 Kč, neuvedl, jak k této částce dospěl. Zadavateli v případě nepříznivého rozhodnutí Úřadu hrozí ztráta finančních prostředků z Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace (dále jen „VVI“) Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy (dále jen „MŠ“). Pokud jde o posouzení způsobu a okolností spáchání deliktu a jeho následků, neobsahuje napadené rozhodnutí relevantní zjištění a závěry. Úřad zřejmě považuje možnost vlivu uvedeného porušení zákona na výběr nejvhodnější nabídky za přitěžující okolnost. Vliv na výběr nejvhodnější nabídky je však dle něj podmínkou spáchání každého deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a nemůže tak představovat přitěžující okolnost. Zadavateli dále není zřejmé, proč Úřad při ukládání sankce za spáchání deliktu obsaženého ve výroku I. napadeného rozhodnutí považuje za přitěžující okolnost fakt, že hodnocení druhého hodnotícího kritéria bylo pro HK připraveno externím subjektem, který nebyl členem HK.

 

Závěr rozkladu

26. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

V. Řízení o rozkladu

27. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem podle § 87 správního řádu, a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

 

Stanovisko předsedy Úřadu

28. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

 

 

29. Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S603/2012/VZ-4065/2013/532/RNi ze dne 5. 3. 2013 rozhodl, že se zadavatel dopustil deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup dle § 80 odst. 1 v návaznosti na § 6 zákona, když ve zprávě neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům hodnocení nabídek uchazečů v rámci druhého hodnotícího kritéria, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním, dále tím, že se zadavatel dopustil deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup dle § 79 odst. 1 zákona, když HK neprovedla hodnocení druhého hodnotícího kritéria, a dále tím, že uložil zadavateli za spáchání těchto deliktů dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 1 000 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

 

K námitkám rozkladu

30. Pokud se jedná o námitku zadavatele, v rámci které konstatuje, že jeho postup při hodnocení nabídek dle druhého hodnotícího kritéria byl v souladu s § 80 odst. 1 zákona s tím, že v něm nelze shledat prvky, které by jej činily nepřezkoumatelným či netransparentním, je třeba uvést následující. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek je jedním z klíčových dokumentů pořizovaných v průběhu zadávacího řízení, neboť je přístupná všem uchazečům. Proto z ní musí být patrné, jak zadavatel v zadávacím řízení postupoval, a jakým způsobem dospěl k výsledkům posouzení a hodnocení nabídek. V daném případě zadavatel stanovil jako jedno z dílčích hodnotících kritérií subjektivní dílčí hodnotící kritérium „Plán kvality upravený na podmínky této veřejné zakázky“ s váhou 15 %. Pro účely hodnocení druhého hodnotícího kritéria zadavatel vytvořil pětiúrovňovou hodnotící stupnici, v níž je u jednotlivých úrovní uvedeno pouze strohé odůvodnění, z něhož však nelze vyčíst konkrétní příčinu udělení rozdílných bodových hodnot mezi jednotlivými nabídkami. Zpráva pak jako přílohu obsahovala vyplněnou tabulku „Hodnocení plánu kvality na realizaci stavby z nabídek uchazečů“, která byla rovněž součástí zadávací dokumentace a měla sloužit jako podklad pro tvorbu plánu kvality jednotlivými uchazeči. V této tabulce jsou bodově ohodnocena jednotlivá subkritéria plánu kvality jednotlivých uchazečů. Zadavatel se při odůvodnění přidělení bodů jednotlivým uchazečům omezil na odkaz na jím vytvořenou pětistupňovou hodnotící stupnici. Zpráva tedy postrádá jakoukoliv zmínku HK ve vztahu k tomu, z jakého důvodu byl daným uchazečům přidělen příslušný počet bodů, v čem se plány kvality jednotlivých uchazečů v příslušných kapitolách lišily, a které z plnění lépe splňuje podmínky zadání, a z jakého důvodu. Takové odůvodnění je zejména u subjektivního dílčího hodnotícího kritéria nezbytné, a to z hlediska přezkoumatelnosti postupu zadavatele, jak ze strany uchazečů, tak Úřadem. Zadavatel měl při udělování bodových hodnot uchazečům v rámci jednotlivých subkritérií druhého hodnotícího kritéria věnovat pozornost zejména samotné povaze tohoto dílčího hodnotícího kritéria. Ve zprávě je k hodnocení druhého hodnotícího kritéria mimo jiné uvedeno, že se HK podrobně seznámila s připraveným hodnocením plánu kvality z jednotlivých nabídek uchazečů, a to právě podle tabulky „Hodnocení Plánu kvality na realizaci stavby z nabídek uchazečů“. Tamtéž je uvedeno, že hodnocení plánu kvality bylo zpracováno externím auditorem jakosti, přičemž auditor jakosti vyhodnotil plány kvality v jednotlivých nabídkách podle jejich obsahu a v jednotlivých kapitolách přidělil bodové hodnocení dle předem dané stupnice. Zadavatel, resp. HK, měl tedy v zájmu zachování zásady transparentnosti klást zvláštní důraz na odůvodnění druhého hodnotícího kritéria. S ohledem na výše uvedené lze pouze spekulovat, z jakého důvodu HK bez jakýchkoliv výhrad či vysvětlení akceptovala bodové hodnocení připravené externím auditorem Ing. Klimešem. Ani samotné Podklady pro jednání HK, které byly zpracovány právě Ing. Klimešem, neobsahovaly ve vztahu k ohodnocení druhého hodnotícího kritéria bližší informace, které by HK přiblížily myšlenkové pochody a relevantní důvody, na základě nichž Ing. Klimeš přiděloval předmětné bodové hodnoty. Předmětná námitka zadavatele tak se zřetelem na tyto skutečnosti neobstojí. S ohledem na výše uvedené tak nemůže obstát tvrzení zadavatele, že skutkový stav průběhu hodnocení nabídek HK byl Úřadem sice správně zjištěn, avšak Úřad skutkové závěry dezinterpretoval, když konstatoval, že ve zprávě absentuje způsob, jakým HK dospěla k výsledkům hodnocení nabídek u druhého hodnotícího kritéria. Úřad jím zjištěné skutkové závěry interpretoval zcela správně, resp. z předmětných skutkových zjištění vyvodil správné právní závěry, a to ve smyslu rozsudku NSS sp. zn. 30 Cdo 3025/2009 ze dne 21. 12. 2010, což jednoznačně vyplývá z odůvodnění napadeného, i tohoto, rozhodnutí. Nadto, zadavatel v rozkladu dostatečně nespecifikoval, v čem měla nesprávná interpretace daných skutkových závěrů Úřadem spočívat. Zdůrazňuji, že předmětné právní posouzení Úřadu má se zřetelem na všechny uvedené skutečnosti dostatečnou oporu v provedeném dokazování, což zadavatel v rozkladu zcela nedůvodně zpochybňuje.

 

31. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, v rámci které poukazuje na samotné stanovení druhého hodnotícího kritéria, jeho vymezení v zadávací dokumentaci či vymezení způsobu přidělení bodů v zadávací dokumentaci, je třeba uvést následující. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nijak nezpochybnil zadavatelem stanovené druhé hodnotící kritérium, ani jím stanovený způsob přidělení bodů v zadávací dokumentaci. Zadavateli nelze upřít právo volby dílčích hodnotících kritérií. Pokud však zadavatel zvolí jako jedno z dílčích hodnotících kritérií dílčí hodnotící kritérium subjektivní povahy, musí akceptovat skutečnost, že na odůvodnění hodnocení tohoto dílčího hodnotícího kritéria budou kladeny přísnější požadavky. V tomto kontextu nelze jakkoliv zpochybnit zadavatelem stanovené hodnocení druhého hodnotícího kritéria v podobě pětistupňové bodové stupnice. Nelze však akceptovat zprávu vypracovanou HK, tedy samotný záznam o průběhu hodnocení nabídek. Se zřetelem na to, že HK v rámci své činnosti nezaznamenala myšlenky a úvahy, které ji vedly k přidělení předmětného počtu bodů či zvolení dané úrovně v rámci bodové stupnice, resp. v příslušném dokumentu nezachytila konkrétní skutečnosti, kterými se od sebe plány kvality jednotlivých uchazečů lišily, je nezbytné označit výše uvedený postup HK za nepřezkoumatelný.

 

32. Pokud se jedná o zadavatelův odkaz na odbornou literaturu, a sice na publikaci prof. PhDr. Františka Ochrany, DrSc., je třeba uvést následující. Předmětem přezkumu Úřadu v daném případě nebylo zadavatelem stanovené druhé hodnotící kritérium, ani způsob jeho hodnocení. Předmětem posuzování Úřadu v této věci bylo samotné hodnocení druhého hodnotícího kritéria, provedené HK. Jinými slovy, předmětem posuzování prvostupňového orgánu bylo nedostatečné odůvodnění přiděleného počtu bodů v rámci předmětného dílčího hodnotícího kritéria zadavatelem, které způsobilo nepřezkoumatelnost a netransparentnost postupu zadavatele. Je tedy evidentní, že odkaz zadavatele na odbornou literaturu, zabývající se stanovením dílčích hodnotících kritérií a způsobu hodnocení nabídek, nemá a nemůže mít sebemenší vliv na závěr Úřadu, dle něhož bylo hodnocení nabídek zadavatelem v daném případě provedeno netransparentním, a v důsledku toho rovněž nepřezkoumatelným, způsobem.

 

33. Pokud se jedná o odkaz zadavatele na metodiku MMR z roku 2008, je nezbytné uvést následující. Úřad není v rámci své přezkumné činnosti vázán metodikou MMR, ale pouze zákonem, a to spolu s přihlédnutím k rozhodovací praxi Úřadu a aktuální judikatuře soudů. Nelze proto přisvědčit konstatování zadavatele, že Úřad v daném případě konstituuje nové, odlišné standardy chování, čímž měl zasáhnout do sféry legitimního očekávání, jelikož Úřad v rámci své činnosti „pouze“ aplikuje zákon a platnou judikaturu. Skutečnost, že zadavatel dostatečně nemonitoruje rozhodovací praxi Úřadu, či není obeznámen s aktuální judikaturou soudů, rozhodujících ve správním soudnictví, nelze považovat za zásah do jeho legitimního očekávání. Dokument „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“, který zadavatel označuje za metodiku, nelze za metodiku považovat, poněvadž se jedná o sborník autorských textů. V předmětném dokumentu je mimo jiné uvedeno, že tento sborník autorských textů neobsahuje popis, jak zadávat veřejné zakázky. Tento dokument MMR byl vytvořen v roce 2008, přičemž předmětné zadávací řízení bylo realizováno v průběhu roku 2011 s tím, že daný sborník autorských textů nemá sebemenší právní závaznost.

 

34. Ve vztahu k zadavatelem citovaným rozsudkům SD EU ve věcech C-87/94 Komise proti Belgii, C-470/99 Universale-Bau AG a C-532/06 Emm. G. Lianakis AE je třeba zdůraznit, že výše uvedené rozsudky SD EU se vztahují k problematice vymezení dílčích hodnotících kritérií v zadávací dokumentaci, nikoliv k nedostatečnému odůvodnění přiděleného počtu bodů ve zprávě. S ohledem na předmět daného správního řízení je proto nezbytné označit odkaz zadavatele na tyto rozsudky SD EU za zcela irelevantní.

 

35. Pokud se jedná o argumentaci vznesenou zadavatelem v rozkladu, dle které předem stanovená znění slovních hodnocení jasně vyjadřují stupeň, v jakém byla příslušná kapitola normy v plánu kvality naplněna, a dle které tak umožňují následný přezkum postupu HK při hodnocení nabídek, je třeba uvést následující. Předem stanovené znění slovního hodnocení zadavatelem nelze v žádném případě považovat za dostačující zdůvodnění přiděleného počtu bodů, neboť ze strohých, nekonkrétních popisků zadavatele, uvedených v bodové stupnici k jednotlivým bodovým hranicím, nelze vyčíst, v čem se od sebe jednotlivé plány kvality lišily, v čem zadavatel spatřoval nedokonalost aplikace normy, a jaké upřesnění normy bude potřeba, aby mohla být beze zbytku aplikována. Se zřetelem na výše uvedené konstatuji, že zadavatel v zadávací dokumentaci v rámci specifikace požadované podoby plánu kvality dodavatele odkázal pouze na normu ČSN EN ISO 9001 Systémy managementu jakosti, dále definoval plán jakosti a jako přílohu zadávací dokumentace uvedl tabulku „Hodnocení Plánu kvality na realizaci stavby z nabídek uchazečů“, jejíž jednotlivé kapitoly (subkritéria) představovaly jednotlivé části plánu kvality. Z tohoto důvodu nelze přisvědčit tvrzení zadavatele, dle něhož hodnotil to, v jakém rozsahu každý konkrétní plán kvality naplnil předem vyjádřené požadavky. Zdůrazňuji, že v důsledku postupu zadavatele nebylo možné zjistit, v čem se jednotlivé nabídky odlišovaly, jelikož zpráva postrádá jakékoli úvahy HK, z kterých by bylo patrné, v čem spatřovala mezi nabídkami v daných subkritériích rozdíl. Ve zprávě rovněž absentují úvahy HK, z nichž by bylo patrné, z jakého důvodu bez dalšího akceptovala závěry Ing. Klimeše s tím, že ani podklady vyhotovené Ing. Klimešem neobsahují konkrétní odůvodnění rozdílnosti plánů kvality uchazečů v jednotlivých subkritériích. V tomto kontextu ve vztahu k pětistupňové hodnotící stupnici, obsahující hodnotící stupně „Hodnocení 0“, „Hodnocení 25“, „Hodnocení 50“, „Hodnocení 75“„Hodnocení 100“, zdůrazňuji tyto skutečnosti. V rámci stupně „Hodnocení 25“ je uvedeno, cit. „V plánu kvality je zmínka o této kapitole normy (v organizaci existuje a podle této části normy se rutinně postupuje)“, kdežto v rámci stupně „Hodnocení 100“ je uvedeno, cit: „V plánu kvality je tato kapitola normy aplikována tak, že je ji možno aplikovat beze zbytku. Je pracovním postupem k řešení problémů použitelným pro všechny účastníky díla. Postup dopřesnění na konkrétní podmínky díla po uzavření smlouvy je v ní specifikován. (dopřesnění se týká pouze detailů)“. Zvýše uvedených dvou stupňů hodnocení nevyplývá, jaký je konkrétní rozdíl mezi hodnotícím stupněm „Hodnocení 25“ a „Hodnocení 100“, když v obou případech zadavatel v podstatě konstatuje, že byla v plánu kvality příslušná kapitola normy aplikována. Předmětná hodnotící stupnice stanovená zadavatelem je tak obecná, že postup zadavatele, resp. hodnotící komise, v rámci hodnocení nabídek nelze přezkoumat, aniž by HK dostatečně specifikovala, proč nabídky hodnotila tak, jak je hodnotila. Řádné a podrobné zdůvodnění přidělení daného počtu bodů jednotlivým uchazečům bylo tedy v rámci druhého hodnotícího kritéria naprosto nezbytné v zájmu zachování zásady transparentnosti. Nadto je zřejmé, že zadavatel v bodě 8 odst. 4 „Kvalifikace dodavatelů“ zadávací dokumentace požadoval předložení certifikátu systému řízení jakosti ISO 9000 a ISO 14000 v rámci dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů. Předložením těchto dokladů všichni dodavatelé prokazují, že jejich systém řízení jakosti je na určité standardizované úrovni. Zadavatel však následně nehodnotil to, v jakém rozsahu každý konkrétní plán kvality naplnil předem vyjádřené požadavky. Nebylo zřejmé, v čem se od sebe jednotlivé plány kvality lišily, v čem zadavatel spatřoval nedokonalost aplikace normy, a jaké upřesnění normy bude potřeba, aby mohla být kompletně aplikována. I tuto námitku zadavatele je tedy třeba s ohledem na výše uvedené skutečnosti jako nedůvodnou zamítnout.

 

36. Pokud se jedná o tvrzení zadavatele namítající, že obsah každého plánu kvality neměl být ve zprávě uváděn, když všechny nabídky tvoří obsah dokumentace, neboť se jedná o přezkum subjektivního dílčího hodnotícího kritéria a Úřadu nepřísluší vstupovat do myšlenkových pochodů HK, je třeba uvést následující. Odůvodnění myšlenkových pochodů při hodnocení druhého hodnotícího kritéria v samotné zprávě je zcela nezbytné s tím, že součástí zprávy neměl být přepis obsahu plánů kvality jednotlivých uchazečů, nýbrž zdůvodnění rozdílného přidělení počtu bodů v jednotlivých subkritériích. Podrobný popis myšlenkových pochodů a popis úvah členů HK při přidělování bodů v rámci subjektivního dílčího hodnotícího kritéria je důležitý zejména s ohledem na zachování zákonných práv uchazečů, neboť nabídky jednotlivých uchazečů jsou součástí dokumentace veřejné zakázky. S ohledem na možnost existence obchodního tajemství v nabídkách uchazečů nemusí být vždy reálné, aby uchazeči nahlíželi do nabídek jiných uchazečů. Pro kontrolu postupu zadavatele ze strany uchazečů o veřejnou zakázku je proto zpráva stěžejním dokumentem. V tomto kontextu poukazuji na rozsudek NSS č. j. 5 Afs 6/2007-92 ze dne 21. 6. 2007, v němž je mimo jiné uvedeno, že úkolem Úřadu je kontrola rámce, v němž se výběr nejvhodnější nabídky provádí, nikoliv tedy kontrola samotné kvality výběru té které nabídky. Pravomoci Úřadu končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium, a v jaké kvalitě. Úřad je povinen dbát o to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a sice zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek. Úkolem Úřadu je dbát o to, aby HK k výslednému názoru dospěla za splnění všech zákonem stanovených požadavků, tedy i požadavku transparentnosti a přezkoumatelnosti zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřadu tedy nepřísluší hodnotit výběr a přidělení jednotlivých bodů zadavatelem. Úřad jakožto orgán dohledu je však povinen zkontrolovat, zda zadavatel při přidělování počtu bodů postupoval v souladu s jím stanovenými zadávacími podmínkami, a rovněž v souladu se zákonem. Pro kontrolní činnost Úřadu je zcela zásadní, aby byl postup zadavatele přezkoumatelný, tedy souladný se zásadou transparentnosti. V daném případě tomu tak nebylo, neboť ze zadavatelova odůvodnění přiděleného počtu bodů není zřejmé, v čem se konkrétně plány kvality jednotlivých uchazečů lišily. Tato argumentace vznesená zadavatelem v rozkladu proto jako nedůvodná nemůže obstát. Neobstojí ani související argumentace zadavatele, dle které lze nedostatečné odůvodnění hodnocení nabídek v rámci druhého hodnotícího kritéria označit za administrativní chybu. Za úplné, resp. přezkoumatelné, odůvodnění hodnocení nabídek odpovídá ve smyslu zákona zadavatel, pročež ten se nemůže této zodpovědnosti jakkoliv zprostit – tím pádem ani poukazem na své administrativní pochybení. Zároveň nelze vyloučit, že při řádném odůvodnění hodnocení nabídek by HK mohla udělit odlišný počet bodů a v důsledku toho by mohlo dojít ke změně celkového pořadí nabídek.

 

37. Pokud se jedná o námitky zadavatele vztahující se k části odůvodnění napadeného rozhodnutí, které se týká možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, je třeba uvést následující. Za protiprávní jednání je třeba považovat nejen takové jednání zadavatele, které prokazatelně ovlivnilo hodnocení nabídek, a tím i výběr nabídky nejvhodnější, nýbrž i takové jednání, které mělo pouze potenciál takového ovlivnění. V tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „(zadavatel) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Předmětnou úvahu Úřadu týkající se případných následků toho kterého úkonu, učiněného zadavatelem, je pak nezbytné označit za legální součást jeho správního uvážení. Odůvodněním možného vlivu jednání zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky se prvostupňový orgán v daném případě zabýval mimo jiné v bodech 36. a 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se zřetelem na výše uvedené Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí učinil správný dílčí závěr, dle něhož nedostatečný popis zdůvodnění přiřazení bodových hodnot v rámci subjektivního dílčího hodnotícího kritéria ve zprávě mohl podstatně ovlivnit výběr nevhodnější nabídky.

 

38. Ve vztahu k tvrzení zadavatele, v rámci něhož poukazuje na to, že účast externího auditora kvality Ing. Klimeše byla zachycena ve veškerých dokumentech, vztahujících se k tomuto zadávacímu řízení, zdůrazňuji, že z dokumentace veřejné zakázky jednoznačně vyplývá, že Ing. Klimeš se zúčastnil pouze 1. jednání HK, a to dne 26. 9. 2011. Výsledkem tohoto jednání HK je protokol o posouzení kvalifikace z téhož dne a zapracování zprávy do bodu 7. „Seznam nabídek, které budou dále hodnoceny“. Ing. Klimeš se jako přizvaný poradce zúčastnil pouze jednoho jednání HK, na němž se řešilo posouzení kvalifikace jednotlivých uchazečů, a nikoliv hodnocení nabídek v rámci druhého hodnotícího kritéria, kvůli němuž byla dle zadavatele uzavřena s tímto auditorem jakosti smlouva. Argumentace, v rámci které zadavatel spekuluje, zda se Ing. Klimeš zúčastnil či nezúčastnil druhého jednání HK, které se konalo dne 10. 10. 2011, je však zcela bezpředmětná. Ve smyslu relevantních ustanovení zákona hodnotí nabídky právě HK, přičemž na jednání HK není vyloučena ani účast jiných osob než členů hodnotící komise, v tomto případě byl nečlenem Ing. Klimeš. I pokud by se Ing. Klimeš zúčastnil všech jednání HK, nic by to nezměnilo na tom, že oprávněna k hodnocení nabídek je HK jako taková. Nadto Úřad ani v daném případě nehodnotil, v jakém složení se HK dne 10. 10. 2011 sešla. Výše uvedenou argumentaci zadavatele tedy nelze označit za relevantní námitku, která by směřovala proti některému ze závěrů učiněných v napadeném rozhodnutí.

 

39. Ztotožnit se nelze ani s dalším konstatováním zadavatele, dle něhož Úřad rozhodoval pouze na základě pasáže ze zprávy, která byla účelově vytržena z kontextu. Ve zprávě je explicitně uvedeno, že hodnocení plánu kvality bylo zpracováno externím auditorem jakosti, s tím, že auditor jakosti vyhodnotil plány kvality v jednotlivých nabídkách dle jejich obsahu a v jednotlivých kapitolách přidělil bodové hodnocení podle předem dané stupnice. Zpráva neobsahuje bližší specifikaci odůvodnění přidělení jednotlivých bodových hodnot u druhého hodnotícího kritéria. Jak bylo výše uvedeno, zpráva byla zadavatelem zredukována na tabulku „Hodnocení Plánu kvality na realizaci stavby z nabídek uchazečů“. Její obsah je však zcela identický s obsahem tabulky vyplněné Ing. Klimešem při zpracování podkladů pro hodnocení nabídek. Ze zprávy tak v důsledku netransparentního odůvodnění hodnocení předmětného dílčího hodnotícího kritéria HK nelze rozpoznat, že by se HK jakkoliv zabývala hodnocením druhého hodnotícího kritéria nad rámec hodnocení, které provedl Ing. Klimeš.

 

40. S ohledem na výše uvedené neobstojí ani následné tvrzení zadavatele, dle něhož není sporu o tom, že hodnocení druhého hodnotícího kritéria bylo provedeno HK v souladu se zákonem. V obecné rovině nelze zpochybnit, že zadavatel, resp. HK, je v rámci své činnosti oprávněn využít institutu přizvaného poradce či zohlednit jeho názory. Samotné hodnocení nabídek je však zcela v kompetenci HK. Nelze proto akceptovat konstatování zadavatele, dle něhož by vlastní hodnocení mohlo být provedeno externím poradcem. I za situace, že HK využije služeb přizvaného poradce, je povinna provést vlastní hodnocení nabídek sama a rovněž je povinna důvody přidělení příslušných bodových hodnot transparentním způsobem odůvodnit. Z žádného dokumentu, předloženého Úřadu, nevyplývá, že by HK v daném případě realizovala hodnocení druhého hodnotícího kritéria skutečně sama. Ze zprávy vyplývá, že se HK seznámila s již připraveným hodnocením, které bylo zpracováno externím auditorem Ing. Klimešem, přičemž v ní zcela absentují vlastní úvahy HK. Ve spojení s absencí úvah auditora ve zprávě auditora má Úřad za prokázané, že HK v tomto případě nepřistoupila k hodnocení druhého hodnotícího kritéria a výše uvedený postup zadavatele je tak evidentně v rozporu s relevantními ustanoveními zákona. Se zřetelem na všechny skutečnosti, obsažené v odůvodnění tohoto, i napadeného, rozhodnutí, je zcela evidentní, že Úřad učinil odpovídající skutkové a právní závěry potřebné pro právní posouzení věci. Zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces. Z důvodu zachování zásad zadávacího řízení ve smyslu zákona je třeba, aby zadavatel v rámci svého postupu důsledně dbal i na formální stránku věci. Za situace, kdy zadavatel tvrdí, že HK druhé hodnotící kritérium hodnotila, měla správně postupovat tak, aby to bylo patrné i z dokumentů, zachycujících samotný průběh hodnocení. Absence řádného a přezkoumatelného odůvodnění zprávy tak již nemůže být v žádném případě nahrazena dodatečným výslechem členů HK, jak požaduje zadavatel v rozkladu. Skutková zjištění učiněná prvostupňovým orgánem považuji v tomto ohledu za dostačující pro zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a výslech členů HK je tak nadbytečný.

 

41. Pokud se jedná o předmětné rozsudky SD EU, na které zadavatel v rozkladu odkazuje, je třeba uvést, že se vztahují ke stanovení hodnotících kritérií za pomoci znalce či odborného poradce, a nikoliv k samotnému hodnocení nabídek. Z toho důvodu je proto nezbytné tuto argumentaci zadavatele označit za zcela bezpředmětnou. Ve vztahu k souvisejícímu tvrzení zadavatele, že se na zpracování podkladů pro hodnocení nabídek podílela rovněž členka HK Ing. Kudělová, je nezbytné uvést, že přítomnost této členky HK na tvorbě příslušných podkladů nemůže nic změnit na správnosti a zákonnosti předmětného výroku napadeného rozhodnutí, neboť hodnocení splnění druhého hodnotícího kritéria bylo dle předložených dokladů provedeno Ing. Klimešem, který nebyl členem HK. Ani participace jednoho z členů HK, v tomto případě Ing. Kudělové, nemůže nic změnit na tom, že HK je ve smyslu ustanovení § 74 zákona kolektivním, poradním, orgánem, zabezpečujícím kolegiálnost rozhodování v oblasti veřejných zakázek, a rovněž orgánem, za jehož úkony nese zadavatel odpovědnost. HK je tedy povinna postupovat v souladu se zákonem.

 

42. Ve vztahu k následné argumentaci zadavatele, v rámci které navrhuje provedení dalších důkazů, a to výslechem členů HK, za účelem vyjasnění skutečnosti, zda bylo hodnocení nabídek provedeno hodnotící komisí nebo Ing. Klimešem, uvádím následující. Zadavatel zde navrhuje provedení výslechu členů HK za účelem zodpovězení otázky, zda hodnocení nabídek provedl, resp. konečné pořadí nabídek stanovil, Ing. Klimeš nebo HK. Provedení výslechu členů RK zde zadavatel nenavrhuje za účelem odstranění nedostatků odůvodnění zprávy. K hodnocení nabídek je však s ohledem na výše uvedené oprávněna pouze HK jako taková. Skutková zjištění učiněná prvostupňovým orgánem považuji v tomto ohledu se zřetelem na všechny výše uvedené skutečnosti za dostačující pro zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Dodatečný výslech členů HK je tak třeba označit za nadbytečný. Tomuto požadavku zadavatele proto nemohu pro jeho nedůvodnost vyhovět.

 

43. Ve vztahu k výrokům I. a II. rozkladem napadeného rozhodnutí uzavírám, že spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem bylo Úřadem jednoznačně prokázáno. Úřad tedy v prvostupňovém správním řízení dostatečně prokázal, že zadavatel nedodržel postup dle § 80 odst. 1 v návaznosti na § 6 zákona, když ve zprávě neuvedl, jakým způsobem dospěl k výsledkům hodnocení nabídek uchazečů v rámci druhého hodnotícího kritéria, čímž se jeho postup stal nepřezkoumatelným a netransparentním. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem. Dále Úřad dostatečně prokázal, že zadavatel nedodržel postup dle § 79 odst. 1 zákona, když hodnocení druhého hodnotícího kritéria nebylo provedeno HK stanovenou zadavatelem, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem, přičemž rozhodnutí prvního stupně bylo potvrzeno tímto rozhodnutím.

 

44. Závěrečná část rozkladu, ve které zadavatel uplatňuje námitky směřující proti výrokem III. napadeného rozhodnutí uložené pokutě, se rozpadá do dvou argumentačních linií, kdy zadavatel jednak považuje pokutu ze strany Úřadu za nedostatečně odůvodněnou, jednak za nepřiměřeně vysokou. K nepřiměřenosti výše pokuty ve vztahu k dosavadní praxi Úřadu, resp. k porušení zásady legitimního očekávání uvádím následující. V souvislosti s uvedenou námitkou jsem přezkoumal zadavatelem příkladmo v rozkladu uvedená předchozí rozhodnutí Úřadu, jakož i tvrzení, že v šetřeném případě Úřad uložil jednu z nejvyšších pokut vůbec, přičemž jsem dospěl k závěru, že uvedená námitka není důvodná. Pokud zadavatel uvádí, že pokuta ve výši 1 000 000 Kč je příliš vysoká a spíše než preventivní charakter, který akcentuje v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad tak má charakter výrazně represivní, upozorňuji na to, že je třeba při tomto posouzení vyjít z dikce § 120 odst. 2 písm. a) zákona, který horní hranici možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona stanoví ve výši 5% ceny veřejné zakázky.  Závěr tedy, zda v konkrétním případě byla pokuta stanovena příliš přísně nelze v žádném případě učinit izolovaně pouze z jejího číselného vyjádření (ač se na první pohled může jevit pokuta ve výši 1 000 000 Kč jako vysoká), nýbrž s ohledem na konkrétní okolnosti případu ve vztahu k ceně veřejné zakázky. K tomuto lze podotknout, že výše uložené pokuty v šetřeném případě představuje 0,56 % z celkové ceny veřejné zakázky, kdy horní hranice možné uložené pokuty byla s ohledem na ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona vyčíslena na částku 8 986 954 Kč. Uložená pokuta tedy představuje cca 11 % z maximální částky, kterou bylo možné v daném případě uložit. V tomto kontextu tedy lze jen stěží přisvědčit názoru zadavatele, že uložená pokuta měla výrazně represivní charakter. Co se týče samotné částky 1 000 000 Kč i její výše se pak z tohoto pohledu jeví jako relativní s ohledem na maximum, ve kterém mohla být v šetřeném případě pokuta uložena.

 

45. Pokud dále vezmeme v úvahu zmiňovaná předchozí rozhodnutí Úřadu, na která zadavatel odkazuje, je třeba v prvé řadě poukázat na skutečnost, ze které při přezkoumávání odůvodněnosti výše pokut uložených Úřadem vychází i Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“), který např. ve svém rozsudku č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 23. 6. 2014 uvedl, že „Zdejšímu soudu je z úřední činnosti známo, jakým způsobem se v rámci veřejných zakázek pokutují jednotlivé správní delikty zadavatelů“ přičemž k tomuto dodal, že „Každý případ je jedinečný, a proto je jejich srovnání obtížné.“ Z uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že i krajský soud si uvědomuje složitost a variabilitu jednotlivých zadávacích řízení a veškerého souhrnu okolností, za jakých jsou veřejné zakázky zadávány a k porovnávání jednotlivých případů z hlediska ukládaných pokut přistupuje velmi opatrně. Ne tak ovšem zadavatel, který v rozkladu na důkaz nesprávnosti postupu Úřadu při uložení pokuty uvedl dvě rozhodnutí, ve kterých Úřad podle něj za závažnější porušení zákona uložil nižší pokuty nežli v „jeho“ případě. Takovýto závěr ovšem nelze jednoznačně tvrdit právě s ohledem na jedinečnost a variabilitu každého jednotlivého případu a ze zadavatelem uvedených tvrzení nelze tedy učinit závěr, že by Úřad při určování výše pokuty v šetřeném případě vybočil ze své rozhodovací praxe či pokutu stanovil nepřiměřeně.

 

46. Nemohu přisvědčit ani obecně koncipované námitce zadavatele, že uložená pokuta představuje jednu z nejvyšších pokut uložených Úřadem za situace, kdy je ze Sbírek rozhodnutí Úřadu zjevné, že Úřad v závislosti na okolnostech jednotlivých případů ukládá pokuty i v řádech desítek miliónů Kč. Nadto poukazuji na názor NSS, který se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 přihlásil k názoru vyslovenému již ustálenou judikaturou evropských soudů (např. ve věci rozsudku Degussa AG, sp. zn. T-279/02 ze dne 5. 4. 2006), který se týká otázky průběžného zpřísňování sankcí za porušení zákona. V tomto rozsudku je mj. uvedeno, že ani průběžné zvyšování úrovně ukládaných peněžitých sankcí nelze vnímat jako postup nezákonný či jako postup obecně nespravedlivý ve vztahu k pozdějším deliktům spáchaným jinými delikventy. Tento postup tedy v žádném případě nelze vnímat jako nespravedlivý, atakující zásadu rovného zacházení, kterou je Úřad povinen respektovat. Pokud tedy zadavatel odvozuje nepřiměřenost jemu uložené sankce srovnáváním s neaktuální rozhodovací praxí Úřadu starou několik let (novější jím zmiňované rozhodnutí bylo vydáno 7. 2. 2011), je nutno takovýto postup označit za nesprávný, když legitimitu politiky Úřadu, který v průběhu posledních let systematicky zpřísňuje sankce za spáchání správních deliktů, přisvědčil i NSS.

 

47. Za nedůvodnou je třeba označit i dílčí námitku zadavatele, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí neuvedl, jakým způsobem určil horní hranici pokuty ve výši 8 986 954 Kč. K tomuto odkazuji na body 63 a 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které tuto otázku řeší. Zde Úřad jednak citoval příslušné ustanovení zákona, tedy § 120 odst. 2 písm. a), podle kterého se za správní delikt spáchaný podle odstavce 1 písm. a) c) nebo d) tohoto ustanovení zákona uloží pokuta do 5% ceny veřejné zakázky nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu zakázky určit. V šetřeném případě Úřad správně celkovou cenu veřejné zakázky zjistil ze smlouvy o dílo, přičemž v bodě 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí ji vyčíslil na částku 179 739 072 Kč včetně daně z přidané hodnoty. V kontextu výše uvedeného ustanovení zákona pak pětiprocentní horní hranici možné pokuty vypočetl na částku 8 986 954 Kč. Na základě uvedeného tedy nelze konstatovat, že by Úřad neuvedl, jakým způsobem dospěl k horní hranici pokuty, když jediné, co Úřad explicitně v odůvodnění napadeného rozhodnutí nepopsal, byla jednoduchá matematická operace výpočtu 5% z částky celkové ceny veřejné zakázky, které se pro svou banálnost jeví jako nadbytečná a argumentace zadavatele tedy v tomto smyslu nese prvky účelovosti.

 

48. K argumentu zadavatele, že v šetřeném případě by uložení pokuty představovalo vícenásobný postih zadavatele, kterému by v případě nepříznivého rozhodnutí hrozila ztráta nemalých finančních prostředků pocházejících z dotačních zdrojů, konstatuji, že v rámci správního řízení v prvním stupni byl přezkoumán postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky, přičemž bylo zjištěno a jednoznačně prokázáno, že se zadavatel dopustil dvou jednání naplňujících znaky skutkové podstaty správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, resp. dvou správních deliktů. V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí předsedou Úřadu jsem se, jak vyplývá z tohoto rozhodnutí, se závěry učiněnými Úřadem ztotožnil. Ze zákona o veřejných zakázkám pak výslovně z ustanovení § 120 odst. 2 vyplývá, že v případě spáchání správního deliktu Úřad uloží zadavateli pokutu, přičemž toto ustanovení určuje její maximální horní hranici. Zákon přitom nestanoví nic o tom, že by v případě, že by zadavatel vlivem spáchání správního deliktu byl ohrožen coby příjemce dotace, mělo být od uložení pokuty upuštěno. Z uvedeného tedy vyplývá, že je povinností zadavatele postupovat při zadávání veřejných zakázek podle zákona, přičemž je povinen nést i nepříznivé následky z porušení zákona vyplývající. Případná hrozba krácení či ztráty dotace tak nemůže mít v žádném případě vliv, resp. nemůže být zohledňujícím parametrem při stanovení odpovědnosti za správní delikt či při úvaze Úřadu o tom, zda za jeho spáchání bude či nebude zadavateli uložena pokuta. V šetřeném případě tak nemůže být řeč o vícenásobném postihu tak, jak jej chápe zadavatel, nýbrž o samostatné, nezávisle koncipované důsledky protiprávního jednání.

 

49. Pokud se týče druhého okruhu námitek uplatněných zadavatelem v rozkladu, směřujících k tvrzení, že Úřad nedostatečně odůvodnil výši uložené pokuty, což činí toto odůvodnění nepřezkoumatelným, je v prvé řadě možné v obecné rovině souhlasit s úvahami zadavatele ohledně požadavků na odůvodnění ukládaných sankcí, vyplývajících mimo jiné z judikatury NSS. Zkoumal jsem proto ze zadavatelem v rozkladu uvedených hledisek dostatečnost odůvodnění uložené pokuty, přičemž jsem dospěl k následujícímu závěru. Je pravdou, že rozsah, ve kterém se Úřad v napadeném rozhodnutí věnoval odůvodnění výše uložené pokuty není v žádném případě vyčerpávající a Úřad v rámci přezkoumatelnosti mohl přistoupit k detailnějšímu popisu vyhodnocení jednotlivých okolností, kterými se při stanovení výše pokuty zabýval. Při posuzování přezkoumatelnosti této části napadeného rozhodnutí je ale na druhou stranu potřeba vycházet z mantinelů, které v tomto směru vymezuje zákon.  Ten v ustanovení § 121 odst. 2 uvádí hlavní kritérium rozhodné pro určení výměry pokuty, tedy závažnost spáchaného správního deliktu. Demonstrativním výčtem pak zákonodárce v témže ustanovení toto hlavní kritérium definuje, kdy uvádí, že je třeba přihlédnout zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Dle názoru NSS vyslovenému v rozsudku č. j. 6 As 34/2008-54 ze dne 30. 4. 2009 „obsahuje-li zákonné ustanovení (v případě tohoto rozsudku se jednalo o § 67 odst. 2 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech) pouze příkladný výčet hledisek, ke kterým je správní orgán při stanovení výše pokuty povinen přihlédnout, pak takováto právní úprava váže správní orgán v tom směru, že právě těmito zákonnými hledisky se musí zabývat vždy.“ Dle názoru krajského soudu vyslovenému v rámci rozsudku č. j. 62 Af 44/2010-69 ze dne 12. 1. 2012 je výše uvedený závěr plně aplikovatelný i na ukládání pokut dle zákona. Podle rozhodnutí krajského soudu č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 26. 6. 2014 „..ustanovení § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách řeší, k čemu se při určení pokuty přihlédne. Mezi tyto skutečnosti nepatří dosavadní postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek v minulosti, a proto nelze žalovanému (v tomto případě Úřadu) vyčítat, že tuto skutečnost ve svém rozhodnutí nezohlednil.“  Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá a tento závěr potvrzuje mimo jiné i další rozhodnutí NSS č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, že rozhodnými kritérii pro určení závažnosti správního deliktu, kterými se správní orgán musí v každém případě zabývat, jsou právě ta tři kritéria stanovená zákonem. Správní orgán je přitom samozřejmě oprávněn nad rámec těchto přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, jak vyplývá z citovaného rozhodnutí č. j. NSS 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, případné zohlednění těchto kritérií však spadá do rámce správního uvážení příslušného správního orgánu. 

 

50. S ohledem na výše uvedené závěry vyslovené soudní judikaturou jsem tedy otázku přezkoumatelnosti odůvodnění uložené pokuty zkoumal z toho pohledu, zda odůvodnění této části napadeného rozhodnutí splňuje zákonné minimum, tedy zda Úřad při určování výše pokuty přihlédl alespoň ke kritériím, ke kterým je dle zákona bez dalšího přihlédnout povinen a jejichž řádné zohlednění a posouzení by vedlo k závěru, že odůvodnění naplňuje minimální požadavky na přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí v této části.

 

51. Co se týče prvního ze zákonem jmenovaných kritérií, tedy způsobu spáchání správního deliktu je třeba vycházet z toho, že Úřad v napadeném rozhodnutí resp. v jeho výroku I. popsal, jakým způsobem se zadavatel dopustil správního deliktu, na což v bodě 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí, zabývajícím se ukládáním sankce, navázal. Z bodu 69 odůvodnění napadeného rozhodnutí pak dále plyne, že Úřadem definovaný způsob protiprávního jednání, kdy zadavatel do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nezahrnul skutečnosti rozhodné pro hodnocení nabídek a transparentním způsobem neodůvodnil bodové hodnocení jednoho z dílčích hodnotících kritérií, považuje Úřad za zásadní narušení samotného principu zadávání veřejných zakázek, tj. zásady transparentnosti, které Úřad spatřuje ve znemožnění přezkoumání postupu zadavatele při hodnocení nabídek. S ohledem na právě uvedené je tedy zřejmé, že při ukládání pokuty Úřad přezkoumatelným způsobem zohlednil konkrétní způsob provedení správního deliktu jako jednoho z kritérií stanovených ustanovením § 121 odst. 2 zákona. V kontextu uvedeného nelze dát za pravdu námitce zadavatele uvedené v rozkladu, že Úřad posuzoval narušení jedné ze základních zásad zadávacího řízení jako okolnost přitěžující, když z odůvodnění napadeného rozhodnutí tato skutečnost nijak nevyplývá.

 

52. Pokud jde o kritérium navazující, tedy o následky správního deliktu, následkem správního deliktu dle zákona může obecně být ohrožení nebo porušení postupu při zadávání veřejných zakázek a chráněného zájmu na dodržení principů veřejného zadávání, jak jsou vyjádřeny v jednotlivých ustanoveních zákona. V šetřeném případě Úřad jako následek správního deliktu zkoumal skutečnost, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Z bodu 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad vzal ohledně následků spáchání správního deliktu v úvahu tu skutečnost, že se zadavatel nedopustil omezení soutěžního prostředí, neboť k samotnému pochybení zadavatele došlo až ve fázi posouzení nabídek uchazečů. Na druhou stranu na misku vah položil však i skutečnost, že nebylo lze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohla být jako ekonomicky výhodnější nabídka vybrána nabídka odlišného uchazeče. Závěr Úřadu, vyslovený v bodě 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že postup zadavatele mohl mít v konečném důsledku podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, je dle mého názoru závěrem dostatečně definujícím závažnost správního deliktu a s námitkou zadavatele se tedy v tomto ohledu nemohu ztotožnit. Jiná zadavatelova námitka, týkající se této problematiky, tedy že měl Úřad skutečnost, že k pochybní zadavatele došlo až ve fázi hodnocení nabídek uchazečů, posoudit jako následek správního deliktu a nikoliv ji zohledňovat v rámci jeho závažnosti postrádá smysl za situace, kdy je třeba chápat následek spáchání správního deliktu jako jedno z hledisek posouzení závažnosti správního deliktu tak, jak to vyžaduje v ustanovení § 121 odst. 2 zákon.

 

53. Zadavatel ve svém rozkladu správně chápe možnost vlivu na výběr nejvhodnější nabídky jako jeden ze tří znaků skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, v obecné rovině ale nelze přisvědčit jeho navazujícímu tvrzení, že tato okolnost nemůže zároveň představovat přitěžující či polehčující okolnost. Krajský soud se k této otázce vyslovil mimo jiné ve svém rozhodnutí č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 26. 6. 2014, když zhodnotil, že zatímco poslední podmínka týkající se uzavření smlouvy je jednoznačná, kdy buď smlouva uzavřena je, nebo není, ohledně ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky uvedl, že „Například bude v zásadě závažnější, pokud zadavatel podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, než pokud výběr nejvhodnější nabídky pouze ovlivnit mohl. Obě situace postačují k naplnění skutkové podstaty deliktu, avšak první bude v zásadě závažnější, a jako taková může být logicky zohledněna jako přitěžující okolnost.“ Závěr krajského soudu tedy názor zadavatele jednoznačně vyvrací. Co se pak týče samotného posouzení vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky nelze bez dalšího souhlasit s názorem zadavatele, že Úřad přihlédl k této okolnosti bez dalšího jako k přitěžující okolnosti, nýbrž je třeba připomenout i fakt, že Úřad zohlednil skutečnost, že se zadavatel nedopustil omezení soutěžního prostření, když pochybil až ve fázi hodnocení nabídek. Zadavatel se tak dopustil porušení zákona, které Úřad obecně nepočítá mezi ta nejzávažnější porušení zákona o veřejných zakázkách a i ve světle této okolnosti byla Úřadem následně při určování výše pokuty preferována preventivní  funkce uložení pokuty.

 

54. Jako okolnost, za niž byl spáchán správní delikt, tedy jako třetí zákonné kritérium, které musí být dle zákona posouzeno při určování závažnosti správního deliktu, Úřad zohlednil tu skutečnost, že se zadavatel nedopustil pouze jednoho správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), nýbrž naplnil skutkové znaky uvedeného správního deliktu dvakrát, a to jednáním definovaným ve výroku I. a výroku II. napadeného rozhodnutí. Úřad tak v odůvodnění napadeného rozhodnutí v bodě 67 nastínil, že podle absorpční zásady byla výchozí výše sankce stanovena podle závažnějšího z obou správních deliktů, přičemž jako závažnější vyhodnotil správní delikt dle výroku I. napadeného rozhodnutí. K tomuto doplňuji skutečnost, kterou sice Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí explicitně neuvedl, která ale vyplývá z podstaty zásady absorpce trestních sazeb tak, jak je tato zásada chápána ustálenou judikaturou NSS, který se k této otázce vyslovil např. v rozhodnutí č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008, když uvedl, že „… správní orgán v uvedeném případě "vysloví vinu" za všechny sbíhající se delikty, ale sankci (pokutu) uloží ve výměře ustanovení vztahujícího se na ten ze sbíhajících se deliktů, který je nejpřísněji postižitelný (a pokud u sbíhajících se správních deliktů je stanovena sankce shodná, uloží jedinou sankci ve výměře podle některého z nich). Při úvaze o konkrétní výši sankce v rámci rozpětí pak přihlíží k tomu, že jednáním či opomenutím byla naplněna skutková podstata více deliktů, přičemž tato skutečnost obvykle zvyšuje závažnost sankcionovaného protiprávního jednání či opomenutí a projevuje se zpravidla přísnější sankcí (zásada absorpční).“ Z uvedeného je zjevné, že Úřad postupoval správně, pokud při určování výše pokuty zohlednil skutečnost, že se zadavatel dopustil více správních deliktů a postupoval v této otázce dle zásady absorpce.

 

55. Jako další okolnost, za níž byl správní delikt spáchán, Úřad správně jako přitěžující okolnost zohlednil fakt, že hodnocení druhého dílčího hodnotícího kritéria bylo pro hodnotící komisi předem připraveno externím subjektem, který nebyl členem hodnotící komise. V prvé řadě je potřeba vyvrátit tvrzení zadavatele, který upozorňuje na zjevný rozpor mezi touto okolností a zněním výroku II. napadeného rozhodnutí, který zní tak, že hodnocení druhého dílčího kritéria nebylo provedeno hodnotící komisí. Přitěžující okolnost, kterou definuje Úřad v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, se však vztahuje k výroku I. napadeného rozhodnutí a nikoliv k výroku II. napadeného rozhodnutí, jak se mylně domnívá zadavatel. Uvedenou přitěžující okolnost Úřad tedy uvádí v kontextu a vztahuje ji k výroku I. napadeného rozhodnutí, ve kterém bylo konstatováno, že zadavatel ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek dostatečně nepopsal, jakým způsobem dospěl k výsledkům hodnocení nabídek v jednom z dílčích hodnotících kritérií. V bodě 38 odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahujícímu se k výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvádí, že vyplnění příslušné tabulky bylo provedeno externím auditorem, který nebyl členem hodnotící komise a který se neúčastnil jednání hodnotící komise, kde byly nabídky uchazečů hodnoceny a kde byla zpráva vypracována. Odůvodnění myšlenkových pochodů při hodnocení příslušného dílčího hodnotícího kritéria tak Úřad považuje za dvojnásob žádoucí, neboť hodnotící komise použila závěry externího auditora, aniž by jí byly známy souvislosti, které jej vedly k přidělení daného počtu bodů jednotlivým nabídkám. I za situace tedy, kdy Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí v části, kde pojednává o uložené pokutě, neuvedl explicitně důvod, proč uvedenou okolnost považuje za přitěžující, je zjevné, že toto vysvětlení odůvodnění napadeného rozhodnutí obsahuje, byť na jiném místě. Tato okolnost však nemůže vznést pochybnosti o případné přezkoumatelnosti uvedeného hlediska, neboť rozhodnutí správního orgánu je nutno posuzovat vždy jako celek. Zároveň je z předchozích závěrů zjevné, že napadené rozhodnutí obsahuje dostatečné úvahy o okolnostech, za kterých byl správní delikt spáchán.

 

56. Nad výše uvedená hlediska doplňuji, že Úřad při určování výše pokuty vzal do úvahy i další okolnosti případu, zejména pak zkoumal, zda odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu vlivem časového odstupu již nezanikla, nebo zkoumal přiměřenost sankce z hlediska ekonomické situace zadavatele tak, aby nedošlo k vyměření výše pokuty, která by byla pro zadavatele likvidační.

 

57. Na základě výše uvedeného, kdy jsem zkoumal napadené rozhodnutí v části odůvodnění uložené pokuty konstatuji, že se nemohu ztotožnit s námitkami zadavatele, že napadené rozhodnutí v této části trpí takovými nedostatky, které by byly způsobilé zapříčinit nepřezkoumatelnost rozhodnutí Úřadu o uložení pokuty, když je z odůvodnění napadeného rozhodnutí zřejmé, že Úřad při určení výše pokuty vzal v potaz všechny demonstrativně uvedená kritéria vyjmenovaná v ustanovení § 121 odst. 2 zákona, která zákon spojuje se závažností správního deliktu. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že se Úřad uvedenými kritérii náležitě zabýval a tyto při určování výše pokuty posoudil. Jejich postižením byl popsán náhled Úřadu na závažnost spáchaného správního deliktu, od něhož pak byla odvozena uložená pokuta.

 

58. Pro úplnost odkazuji na judikaturu NSS, z jehož rozhodnutí ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 nebo č. j. 4 Ads 114/2011-105 ze dne 29. 8. 2012 vyplývá, že rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o rozkladu podaném proti takovému rozhodnutí tvoří jeden celek. Odůvodnění Úřadu, které je uvedeno v rozhodnutí prvního stupně a odůvodnění tohoto druhostupňového rozhodnutí ve stejné souvislosti je tedy nutno posuzovat komplexně a ve vzájemné, širší souvislosti, přičemž je tedy přípustné, aby nedostatky jednoho mohly být zhojeny argumenty druhého. Opětovně nicméně podotýkám, že napadené rozhodnutí netrpí v tomto směru tak závažnými nedostatky, které by zapříčinily jeho nepřezkoumatelnost, když jsou z jeho odůvodnění v části týkající se pokuty postihnuta všechna kritéria, která v takovémto rozhodnutí postihnuta být podle zákona musí. Pokud zadavatel vytýká Úřadu, že se nezabýval okolnostmi spáchání správního deliktu jako zavinění nebo otázkou, zda byl zadavatel již v minulosti za spáchání správního deliktu potrestán, či zda se jednalo o první takovéto jeho pochybení, odkazuji v tomto na již zmiňovaný názor  krajského soudu vyslovený v jeho rozhodnutí č. j. 29 Af 43/2012-108 ze dne 26. 6. 2014, kde uvedl, že „..ustanovení § 121 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách řeší, k čemu se při určení pokuty přihlédne. Mezi tyto skutečnosti nepatří dosavadní postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek v minulosti, a proto nelze žalovanému (v tomto případě Úřadu) vyčítat, že tuto skutečnost ve svém rozhodnutí nezohlednil.“ Z uvedeného jasně vyplývá, že je věcí správního orgánu, které okolnosti (vedle okolností explicitně uvedených v zákoně) považuje za okolnosti podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu a ke kterým při svém rozhodování přihlédne. Jinak řečeno nelze po Úřadu požadovat, aby při svém rozhodování, resp. v odůvodnění výše pokuty popisoval veškeré možné aspekty a okolnosti, které si lze představit, když si lze takovýchto možných okolností představit nepřeberné množství.  Skutečnost, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nepostihl všechny jednotlivé aspekty, které zadavatel ve svém rozkladu uvádí, nelze Úřadu přičítat k tíži a na tomto postavit závěr o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí.

 

59. Závěrem k otázce přezkoumatelnosti pokuty uložené zadavateli výrokem III. napadeného rozhodnutí shrnuji, že i když lze odůvodnění uvedeného výroku, co se týče jeho přezkoumatelnosti, shledat spíše stručným, lze v souladu s judikaturou soudů konstatovat, že i takto stručné odůvodnění, pokud jsou v něm postižena alespoň ona tři demonstrativně v ustanovení § 121 odst. 2 zákona uvedená hlediska, obstojí. K obdobnému závěru totiž dospěl i NSS např. ve svém rozhodnutí č. j. 9 Afs 17/2012-34 ze dne 20. 3. 2013 nebo č. j. 1 Afs 106/2012-45 ze dne 6. 6. 2013, u kterých NSS posuzoval přezkoumatelnost odůvodnění uložené pokuty v obdobném rozsahu. (Tento závěr je v rámci tohoto rozhodnutí učiněn i s vědomím toho, že každý případ je nutno posuzovat ve vztahu k jeho konkrétním okolnostem).

 

 

 

 

 

VI. Závěr

60. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

 

61. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

  

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

Vysoké učení technické v Brně, Antonínská 548/1, 601 90 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 



[1] Pozn.: pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.

 

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz