číslo jednací: R1/2014/VZ-19868/2014/320/LKo/PKl

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 23. 12. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

• společností České dráhy, a. s., IČ 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupen na základě plných mocí ze dne 27. 6. 2012 a ze dne 10. 6. 2013 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, ev. č. ČAK 8185, se sídlem WEIL, GOTSHAL & MANGES s. r. o., advokátní kancelář, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1,

 

proti výrokům III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt ze dne 11. 12. 2013 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonfigurace netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní přepravu“, v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 20. 1. 2012, o jehož zahájení zadavatel informoval prostřednictvím Oznámení o dobrovolné průhlednosti EX ANTE, uveřejněného v informačním systému o veřejných zakázkách dne 2. 2. 2012 pod ev. č. 206997, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2012 pod ev. č. 2012/S 30-048075,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Výroky III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt ze dne 11. 12. 2013

 

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – České dráhy, a. s., IČ 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupen na základě plných mocí ze dne 27. 6. 2012 a ze dne 10. 6. 2013 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, ev. č. ČAK 8185, se sídlem WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o., advokátní kancelář, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), výzvou k jednání ze dne 20. 1. 2012 zaslanou společnosti – Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A-1210 Wien, Österreich, zapsanou u Obchodního soudu Vídeň FB (FN) 60562m (dále také jen „vybraný uchazeč“ nebo „společnost Siemens“), zahájil formou jednacího řízení bez uveřejnění zadávací řízení na veřejnou zakázku „Rekonfigurace netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní přepravu“ v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona, o jehož zahájení zadavatel informoval prostřednictvím Oznámení o dobrovolné průhlednosti EX ANTE, uveřejněného v informačním systému o veřejných zakázkách dne 2. 2. 2012 pod ev. č. 206997, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2012 pod ev. č. 2012/S 30-048075 (dále také jen „zakázka na rekonfiguraci“).

2. Předmět veřejné zakázky na rekonfiguraci zadavatel ve výzvě k jednání ze dne 20. 1. 2012 definoval takto: „Předmětem Zakázky jsou dodatečné dodávky jako částečná náhrada, resp. rozšíření rozsahu původní dodávky, na kterou byla dne 29. 9. 2011 uzavřena smluvní dokumentace mezi Zadavatelem a Zájemcem (pozn. předsedy Úřadu: tj. společností Siemens) a jejímž předmětem je dodávka netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu pro Zadavatele. Podrobnosti o předmětu Zakázky jsou v zadávací dokumentaci, která tvoří přílohu č. 1 této výzvy“.

 

 

3.  Z protokolu o otevírání obálek ze dne 25. 1. 2012 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídku společnosti Siemens ve stanovené lhůtě. Dne 30. 1. 2012 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče Siemens. Dne 28. 3. 2012 zadavatel uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky na rekonfiguraci s vybraným uchazečem Siemens Dodatek č. 1 ke Smlouvě o výrobě, uvedení do provozu a dodávce souprav Viaggio Comfort společnosti České dráhy, a.s. (dále také jen „Dodatek č. 1“).

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto nejdříve zahájil z moci úřední správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při nákupu dalších 7 kusů vlakových souprav Railjet, které nebyly součástí veřejné zakázky na rekonfiguraci. Dnem 26. 6. 2012, kdy zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S370/2012/VZ-11735/2012/550/HOd ze dne 26. 6. 2012, bylo zahájeno správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S370/2012/VZ. Za účastníka uvedeného řízení Úřad označil zadavatele.

5. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad rozhodnutí o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S370/2012/VZ-11892/2012/550/HOd ze dne 26. 6. 2012, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu na nákup sedmi vlakových souprav Railjet (které současně nebyly předmětem veřejné zakázky na rekonfiguraci), do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení skončeno. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S370/2012/VZ-1710/2013/521/GSt ze dne 29. 1. 2013 Úřad v rámci autoremedury zrušil výše uvedené rozhodnutí č. j. ÚOHS-S370/2012/VZ-11892/2012/550/HOd ze dne 26. 6. 2012.

6. Úřad následně zadavateli oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S338/2013/VZ-10213/2013/521/GSt ze dne 3. 6. 2013 zahájení dalšího správního řízení vedeného z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při nákupu dalších 8 kusů vlakových souprav Railjet, které nebyly součástí veřejné zakázky na rekonfiguraci. Dnem 3. 6. 2013, kdy zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S338/2013/VZ-10213/2013/521/GSt ze dne 3. 6. 2013, bylo zahájeno správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S338/2013/VZ. Za účastníka uvedeného řízení Úřad označil zadavatele.

7. Rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S338/2013/VZ-10220/2013/521/GSt ze dne 3. 6. 2013 Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu na nákup osmi vlakových souprav Railjet (které současně nebyly předmětem veřejné zakázky na rekonfiguraci), do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení skončeno.

8. K zajištění účelu výše specifikovaných správních řízení vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-12669/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013, kterým spojil správní řízení sp. zn. S370/2012/VZ zahájené z moci úřední dne 26. 6. 2012 a správní řízení sp. zn. S338/2013/VZ zahájené z moci úřední dne 3. 6. 2013.

9. Dopisem č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-13024/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013 Úřad zadavateli oznámil, že předmět správního řízení se rozšiřuje z moci úřední a je dále vedeno i ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky na rekonfiguraci.

II. Napadené rozhodnutí

10. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 11. 12. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejných zakázkách, jejichž předmětem je nákup dalších sedmi a osmi vlakových souprav Railjet (které současně nebyly předmětem veřejné zakázky na rekonfiguraci) podle § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona, neboť žádné samostatné veřejné zakázky, jejichž předmětem plnění je nákup dalších sedmi vlakových souprav Railjet a dalších osmi vlakových souprav (které současně nebyly předmětem veřejné zakázky na rekonfiguraci), nebyly zadavatelem realizovány. Výroky I. a II. napadeného rozhodnutí nabyly právní moci dne 28. 12. 2013.

11. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že při zadávání veřejné zakázky na rekonfiguraci se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když zakázku na rekonfiguraci zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 5 písm. b) zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 28. 3. 2012 smlouvu na plnění veřejné zakázky (resp. Dodatek č. 1).

12. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k jeho výroku III. konstatoval, že při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona, musí být v případě sektorového zadavatele splněny současně (kumulativně) následující podmínky:

· musí se jednat o veřejnou zakázku na dodávku (dále také „první podmínka“),

· předmětem plnění dané veřejné zakázky musí být dodatečné dodávky, od téhož dodavatele, s nímž daný zadavatel již dříve uzavřel smlouvu (dále také „druhá podmínka“),

· tyto dodatečné dodávky představují částečnou náhradu původní dodávky nebo rozšíření stávajícího (tj. již dříve sjednaného) rozsahu dodávky (dále také „třetí podmínka“),

· v případě změny dodavatele by zadavatel pořizoval zboží (dodatečnou dodávku) odlišných technických parametrů od původní dodávky, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky (dále také „čtvrtá podmínka“).

13. Úřad vzhledem k tomu přistoupil k posouzení, zda v daném případě došlo k naplnění výše uvedených podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona.

14. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že první podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona, podle níž se musí jednat o veřejnou zakázku na dodávku, zadavatel splnil, neboť, jak ostatně vyplývá z bodu 1.1 Dodatku č. 1, vlakové jednotky Railjet jsou zbožím, tj. dodávkou. Úřad konstatoval, že skutečnost, že uzavření Dodatku č. 1 je novou veřejnou zakázkou je taktéž nesporná, což zadavatel potvrdil svým postupem, když Dodatek č. 1 uzavřel na základě nového zadávacího řízení, jež uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek.

15. Úřad dále uvedl, že veřejné zakázce na rekonfiguraci předcházela veřejná zakázka „Dodávka 16 kusů netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu“ (dále též „původní zakázka“), v rámci které zadavatel dne 29. 9. 2011 uzavřel se společností Siemens Smlouvu o výrobě, uvedení do provozu a dodávce souprav Viaggio Comfort společnosti České dráhy, a.s. (dále též „původní smlouva“ a „soupravy Railjet“ případně „soupravy SVC“). Úřad konstatoval, že zadavatel naplnil i druhou podmínku, neboť dodavatelem ve veřejné zakázce na rekonfiguraci i původní veřejné zakázceje tentýž subjekt, tj.  společnost Siemens.

16. V rámci posouzení naplnění třetí podmínky se Úřad nejdříve zabýval pojmem „částečná náhrada původní dodávky“. Úřad k tomu konstatoval, že dodatečná dodávka, která představuje částečnou náhradu původní dodávky, znamená, že zadavatel část původní dodávky nahradí „novou“ dodatečnou dodávkou, přičemž tato „nová“ dodatečná dodávka může mít odlišné parametry od původní dodávky. Současně však musí platit, že „nová“ dodatečná dodávka plní stejné funkce, resp. splňuje stejné požadavky zadavatele, jako dodávka původní a zároveň dochází k nahrazení pouze části původní dodávky.

17. Úřad následně sumarizoval změny předmětu plnění, jež zadavatel provedl v rámci Dodatku č. 1 a dospěl k závěru, že zadavatel požaduje změnu u celého původního předmětu plnění, tj. u všech 16 kusů původně pořizovaných vlakových jednotek Railjet. Úřad konstatoval, že změny, které zadavatel požaduje realizovat v rámci veřejné zakázky na rekonfiguraci, jsou v takovém rozsahu a mají charakter natolik zásadní, že se jedná o zcela nové plnění, které se odlišuje od původního plnění v takové míře, že je svým obsahem nelze považovat za částečnou náhradu původního plnění. Vlakové jednotky Railjet poptávané zadavatelem v rámci veřejné zakázky na rekonfiguraci se dle závěrů Úřadu liší od vlakových jednotek Railjet poptávaných v rámci původní veřejné zakázky, a to svým složením, tj. druhy vagonů, z nichž jsou vlakové soupravy sestaveny i počtem vagonů. Současně se změnil i rozsah předmětu plnění.

18. Úřad se dále vyjádřil k pojmu „rozšíření stávajícího rozsahu dodávky“. Úřad konstatoval, že dodatečná dodávka, která představuje rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, znamená, že v rámci „nové“ dodatečné dodávky je pořizován předmět plnění, tj. dodávka, která je ve všech parametrech shodná s dodávkou původní. Na základě této podmínky tedy nelze připustit, aby zadavatel rozšířil rozsah dodávky, bez toho aniž by se stále jednalo o dodávku stejného zboží o stejné specifikaci, jako v původní veřejné zakázce.

19. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že předmětem původní veřejné zakázky byly vlakové soupravy Railjet, a nikoli jednotlivé osobní železniční vozy. Úřad konstatoval, že v souvislosti se změnou rozsahu, resp. rozšířením rozsahu původní dodávky, je minimálním množstvím, o které je možné navýšit původní dodávku jeden kus vlakové soupravy Railjet definované technickými parametry a uspořádáním vagonů specifikovaným v původní smlouvě ze dne 29. 9. 2011. Dle závěrů Úřadu však část 3 zadávací dokumentace ani Dodatek č. 1 tuto skutečnost nepotvrzují. Zadavatel v rámci veřejné zakázky na rekonfiguraci od společnosti Siemens obdrží celkem 15 kusů vlakových jednotek Railjet, které se od původních 16 kusů vlakových souprav odlišují druhy i počtem vagonů. Jinými slovy ani jedna nově pořizovaná vlaková souprava Railjet není shodná s ani jednou původně zadavatelem požadovanou vlakovou soupravou Railjet.

20. Úřad uvedl, že i kdyby připustil, že došlo ke kvantitativnímu nárůstu, tedy rozšíření dodávky, (neboť došlo k navýšení počtu vagonů ze 112 vozů na 113 vozů), nelze ani v tomto případě dojít k závěru, že se jedná o rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, neboť rozšíření se musí uskutečnit za splnění podmínky, že se jedná o zcela totožné věcné plnění, které bylo zadavatelem původně poptáváno, a pouze se zvyšuje jeho rozsah – tj. množství, přičemž tato podmínka nebyla splněna, neboť předmětem zakázky na rekonfiguraci je zcela odlišné plnění, než jaké bylo poptáváno v rámci původní veřejné zakázky.

21. Úřad následně shrnul, že v případě veřejné zakázky na rekonfiguraci nebyla naplněna třetí podmínka, tj. že se nejedná o dodatečné dodávky, které představují částečnou náhradu původní dodávky realizované v rámci původní veřejné zakázky, ani o dodatečné dodávky, které představují rozšíření stávajícího rozsahu dodávky.

22. Úřad konstatoval, že naplněním čtvrté podmínky se nezabýval, neboť podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona musí být splněny kumulativně a nenaplnění třetí podmínky je dostatečné pro konstatování, že v šetřeném případě zadavatel neoprávněně použil jednací řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona. Úřad uvedl, že argumenty zadavatele související s kompatibilitou vozů a skutečnosti tvrzené v odborném vyjádření specializovaného Odboru kolejových vozidel ČD ze dne 14. 10. 2013 a v odborném vyjádření doc. Ing. Josefa Koláře, CSc., ze dne 18. 10. 2013 řeší otázku kompatibility vozů vlakových jednotek Railjet, resp. otázku nekompatibility a technických obtíží, které by nastaly, pokud by vlaková jednotka sestávala z vozů různých výrobců, a proto nemají vzhledem k výše uvedenému dopad na závěry ve výrocích napadeného rozhodnutí.

23. K argumentu zadavatele, že veřejná zakázka na rekonfiguraci byla vyvolána okolnostmi, které byly mimo kontrolu zadavatele, Úřad uvedl, že uvedená skutečnost nemůže být důvodem, který by ospravedlňoval jeho nezákonný postup. Vývoj událostí (tzn. jednání se společnostmi Deutsche Bahn a ÖBB a vývoj na trhu mezinárodní osobní železniční dopravy) nejsou okolnostmi, které by umožňovaly při postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění nepřihlížet k některým zákonným požadavkům definovaným v § 23 odst. 5 písm. b) zákona. Úřad dodal, že zadavatel mohl (a měl možnost) reagovat na vývoj okolností mimo jeho kontrolu jiným způsobem, např. odstoupením od původní smlouvy ze dne 29. 9. 2011 a realizací nového otevřeného, příp. užšího zadávacího řízení.

24. K argumentu zadavatele, že mu v rámci nahlížení do spisů sp. zn. ÚOHS-S370/2012/VZ a sp. zn. ÚOHS-S338/2013/VZ nebyly zpřístupněny podněty, Úřad uvedl, že podnět není součástí předmětného správního spisu, a že všechny důkazy, zjištění a podklady, rozhodné pro šetřený případ zadavateli v rámci nahlížení do spisu poskytnuty byly.

25. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku na rekonfiguraci zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 5 písm. b) zákona, a s vybraným uchazečem Siemens uzavřel smlouvu (tj. Dodatek č. 1 ze dne 28. 3. 2012) na plnění veřejné zakázky. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že v případě, že by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a realizoval by zadávací řízení podle zákona (tzn. otevřené řízení nebo užší řízení) mohl obdržet výhodnější nabídku od jiného dodavatele než od společnosti Siemens.

26. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli ve výroku IV. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 25 000 000 Kč.

27. Při stanovení výše pokuty Úřad vycházel z ceny stanovené v Dodatku č. 1. 216 317 899, 82 EUR. V souvislosti se stanovením ceny veřejné zakázky na rekonfiguraci Úřad uvedl, že v odůvodnění rozhodnutí bylo prokázáno, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je nová dodávka 15 kusů vlakových souprav Railjet (nikoliv dodatečná dodávka spočívající v částečné náhradě původní dodávky či rozšíření stávajícího rozsahu původní dodávky). Úřad v rámci svého správního uvážení při určení výměry pokuty přihlédl v odůvodnění napadeného rozhodnutí k tomu, že delikt spáchaný zadavatelem představuje svou povahou nejzávažnější možné porušení zákona, které lze spatřovat zejména ve významném narušení základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zejména v diskriminaci dalších dodavatelů na relevantním trhu, kdy zadavatel zcela vyloučil hospodářskou soutěž mezi relevantními subjekty. Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši jako adekvátní, přičemž neshledal, že by se vzhledem k objemu finančních zdrojů, se kterými zadavatel ročně hospodaří, jednalo o pokutu likvidační.

III. Námitky rozkladu

28. Dne 23. 12. 2013 Úřad obdržel proti výrokům III. a IV. napadeného rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Zadavatel v úvodní části rozkladu shrnuje svůj postup při zadávání veřejné zakázky na rekonfiguraci a závěry napadeného rozhodnutí Úřadu. Zadavatel konstatuje, že závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí vychází z nesprávného právního posouzení, neúplně zjištěného skutkového stavu, jsou vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné.

29. Zadavatel je předně toho názoru, že v rámci původní veřejné zakázky nebyly jednotlivé osobní železniční vozy dodávané dle původní smlouvy „pevně svázány“, tj. mohou být různě mezi sebou prohazovány a měněny dle požadavků provozovatele; může být např. měněn počet osobních vozů zapojených do soupravy, a to aniž by to věcně mělo vliv na charakter souprav, tj. stále by se jednalo o netrakční komfortní tlakotěsnou soupravu (jednotku) s max. rychlostí 230 km/h. Tuto skutečnost dle zadavatele vyjadřuje příloha ./Ba odst. 5.1 původní smlouvy. Výše uvedený závěr dle zadavatele vyplývá i z odborného vyjádření specializovaného Odboru kolejových vozidel společnosti ČD ze dne 24. 10. 2013 (č. j. 1848/2013-012). Zadavatel v této souvislosti namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí se závěry tohoto odborného vyjádření věcně nevypořádal, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, a tudíž nezákonné.

30. Zadavatel připouští, že předmětem dodávky dle původní dodací smlouvy a rovněž zakázky na rekonfiguraci, sice byly, formálně vzato, soupravy Railjet (SVC), nicméně zadavatel tak učinil z důvodu zjednodušení smluvní dokumentace, a pokud Dodatek č. 1 uvádí pojem SKC (soupravy), je třeba jej chápat pouze ve významu formálně-technickém. Dle zadavatele totiž nelze při posuzování předmětu plnění odhlédnout od toho, že soupravy nejsou nedělitelné a že je zadavatel mohl dle dodací smlouvy podstatným způsobem modifikovat a rekonfigurovat. Posouzení předmětu dodávky Úřadem v napadeném rozhodnutí s ohledem na výše uvedené považuje zadavatel za formalistické a chybné.

31. Zadavatel v další části rozkladu rekapituluje změny, které byly provedeny v rámci zakázky na rekonfiguraci, a shrnuje závěry Úřadu k těmto změnám. Zadavatel uvádí, že rámci původní zakázky mělo být dodáno celkem 112 osobních vozů sestavených do 16 souprav (SVC), přičemž 41 z těchto vozů bylo dotčeno rekonfigurací, z čehož dle zadavatele vyplývá, že se jedná o částečnou náhradu původní dodávky. Výše uvedené dle zadavatele vyplývá rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 13/2010-169 ze dne 1. 9. 2011, neboť se jedná o „takové plnění, které je po stránce věcné částečným substitutem plnění, jež bylo původně zadavatelem poptáváno". Zadavatel se rovněž domnívá, že v souladu s výše uvedeným rozsudkem všechny rekonfigurované vozy „co do výsledku srovnatelným způsobem uspokojují původní poptávku zadavatele" a byť rekonfigurované vozy vykazují některé dílčí odlišné specifikace „nadále směřují k uspokojení původního zadavatelova požadavku" a současně rekonfigurované vozy věcně nepřekračují původní plnění (jelikož zadavatel jako součást dodávky dle původní smlouvy zjevně poptával dodávku osobních železničních vozů). Zadavatel konstatuje, že výše uvedené potvrzuje i odborné vyjádření specializovaného Odboru kolejových vozidel ČD a odborné vyjádření doc. Ing. Josefa Koláře, CSc. z Ústavu automobilů, jehož obsah však Úřad ignoroval. Z tohoto hlediska je tedy napadené rozhodnutí dle zadavatele nepřezkoumatelné pro nedostatek odůvodnění.

32. V této souvislosti zadavatel poukazuje i na závěry odborné literatury, která za dodatečné dodávky považuje i dodávky náhradních dílů (Krutáková, L., Kruták, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. 1. vydání. Olomouc: ANAG, 2007, str. 106). Podle zadavatele se proto tím spíše musí jednat o dodatečné dodávky, pokud dochází k úpravám, resp. rozšíření součástí původního plnění, tj. v tomto případě jednotlivých vozů tvořících soupravu Railjet.

33. V otázce rozšíření původní dodávky zadavatel konstatuje, že původní zakázku rozšířil o dodání jednoho dalšího osobního vozu (Bmpz/1), který zjevně věcně plnění dle původní smlouvy nepřesahuje, neboť součástí původní zakázky byly nepochybně právě osobní vozy. Argumentace Úřadu tak dle zadavatele nemůže obstát.

34. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že se v případě rekonfigurace jednalo o zásadní změnu původní zakázky. Cena za rekonfiguraci totiž představuje pouze necelých 8% z ceny původní zakázky.

35. Zadavatel nad rámec shora uvedeného uvádí, že výměna či rozšíření vnitřního vybavení (typicky u dopravních prostředků) či rozšíření zakázky o další jednotku dodávaného zboží (či jeho jednotlivých komponent) se i u jiných významných zadavatelů běžně realizuje postupem v jednacím řízení. Jelikož Úřad tuto praxi v minulosti nerozporoval, vycházel zadavatel z legitimního očekávání, že tak bude postupovat Úřad i v případě přezkoumávané zakázky.

36. Zadavatel se dále vyjadřuje ke splnění poslední čtvrté podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona. Zadavatel uvádí, že v průběhu předchozího správního řízení již doložil, že nemohl zadat zakázku na rekonfiguraci jinému subjektu než společnosti Siemens. Jednotlivé osobní vozy tvořící předmět dodávky dle původní smlouvy jsou spolu vzájemně propojeny a provázány (což nicméně nevylučuje jejich vzájemné výměny či doplňování mezi sebou), nicméně jejich komplikovanosti a specifičnost používaných technických řešení v podstatě vylučuje jejich kompatibilitu s vozy jiných dodavatelů. Zadavatel tvrdí, že zakomponování vozů jiných dodavatelů než společnosti Siemens by tak způsobovalo celou řadu nekompatibilit a současně by to vedlo k prakticky nepřekonatelným provozním obtížím a obtížím z hlediska údržby. Zadavatel uzavírá, že pokud by Úřad měl o splnění této podmínky jakékoli pochybnosti, navrhuje opětovně, aby Úřad k posouzení předmětné otázky ustanovil znalce či znalecký ústav s patřičnou odborností.

37. V další části rozkladu zadavatel namítá zkrácení procesních práv v průběhu správního řízení. Zadavatel nesouhlasí s postupem Úřadu, když mu neumožnil nahlédnout do podnětů, na jejichž základě Úřad předmětné správní řízení zahájil. Podle zadavatele je nepochybné, že podněty byly pro projednávanou věc rozhodné, ovlivnily výsledek řízení a jako takové měly být součástí správního spisu a měly být zadavateli zpřístupněny. Zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 58/2009-541 ze dne 31. 3. 2010, ve kterém Nejvyšší správní soud konstatuje, že „správní spis tvoří všechny dokumenty týkající se téže věci“. Tím, že zadavateli nebylo přes jeho opakované žádosti umožněno se s podněty seznámit a reagovat na ně, je zadavatel toho názoru, že byla podstatným způsobem porušena jeho procesní práva zadavatele.

38. Zadavatel se rovněž neztotožňuje s odkazem Úřadu na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 74/2007 - 150 ze dne 31. 8. 2009, neboť tento se dle jeho názoru týkal skutkově odlišné věci a nadto se vztahoval k původnímu správnímu řádu. Zadavatel navíc tvrdí, že i posledně jmenovaný rozsudek dokládá, že předmětné podněty měly být součástí správního spisu, resp. že se s nimi měl Úřad v napadeném rozhodnutí vypořádat alespoň tím způsobem, aby bylo např. postaveno najisto, že podněty neovlivnily řízení, resp. jeho výsledek.

39. Zadavatel v této souvislosti rovněž namítá nekonzistentnost s praxí Úřadu, kdy v jiných případech podněty stěžovatelů běžně účastníku řízení v rámci spisu Úřad dle zadavatele zpřístupňuje.

40. Zadavatel dále namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí pro nedostatek odůvodnění, neboť se Úřad dle jeho tvrzení nevypořádal s návrhem zadavatele, aby Úřad k posouzení charakteristiky jednotlivých vozů po Rekonfiguraci, ustanovil znalce či znalecký ústav s patřičnou odborností v oblasti strojní konstrukce kolejových vozidel.  Podle tvrzení zadavatele Úřad rovněž účelově ignoroval předložené vyjádření specializovaného odboru kolejových vozidel společnosti ČD ze dne 24. 10. 2013 a odborné vyjádření doc. Ing. Josefa Koláře, CSc., respektive je pouze paušálně odmítl s tím, že na jeho závěrech nic nemění.

41. Další část rozkladu zadavatele se týká namítané nekonzistentnosti napadeného rozhodnutí. Zadavatel konstatuje, že Úřad k výroku I. a II. napadeného rozhodnutí uvedl, že v řízení bylo prokázáno, že žádné zakázky na dodávku 7, resp. 8 souprav Railjet, které by nebyly předmětem původní zakázky, nebyly realizovány, avšak současně k výroku III. napadeného rozhodnutí uvádí, že předmětem zakázky na rekonfiguraci byl právě nákup celkem 15 ks „nových" souprav Railjet, které nebyly předmětem původní zakázky. Zadavatel má za to, že tato tvrzení se vzájemně vylučují a napadené rozhodnutí je tak vnitřně nekonzistentní, což způsobuje jeho zjevnou nepřezkoumatelnost a nezákonnost.

42. Zadavatel považuje napadené rozhodnutí chybné a nepřezkoumatelné i v části, jež se týká odůvodnění pokuty. Zadavatel je toho názoru, že původní zakázka nebyla předmětem tohoto správního řízení, a proto s cenou za realizaci původní zakázky nelze kalkulovat při výpočtu sankce za tvrzené porušení zákona v souvislosti se zakázkou na rekonfiguraci. Úřad by tak fakticky v tomto správním řízení nepřípustně pokutoval zadavatele i za jinou - původní zakázku, a to ač ve vztahu k ní nekonstatoval žádné pochybení. Zadavatel se rovněž domnívá, že cena zakázky za rekonfiguraci je jednoduše zjistitelná porovnáním celkové ceny vyplývající z původní smlouvy a Dodatku č. 1.

43. Zadavatel se proto domnívá, že zákonnou sazbu pro uložení Úřad spočítal chybně. Úřad dle zadavatele rovněž nesprávně konstatoval, že uložil pokutu „v horní polovině zákonné sazby". Vzhledem uvedeným skutečnostem zadavatel považuje celé odůvodnění napadeného rozhodnutí v části týkající se uložení sankce za zmatečné a nepřezkoumatelné.

44. V souvislosti se stanovením výše sankce zadavatel rovněž rozporuje, že by mu v přezkoumávaném případě nesvědčily polehčující okolnosti. Podle zadavatele musí být například Úřadu známo, že o úmyslu uzavřít Dodatek č. 1 k Dodací smlouvě upravující Rekonfiguraci zadavatel předem nad rámec svých zákonných povinností informoval zveřejněním dobrovolného oznámení o průhlednosti Ex Ante ve Věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku EU a teprve poté, co po dobu skoro dvou měsíců od uveřejnění dobrovolného oznámení nikdo (ani Úřad ani jiné subjekty) nevznesl proti zakázce na rekonfiguraci jakékoli námitky, přistoupil zadavatel k uzavření Dodatku č. 1. Zadavatel tedy dle svého názoru postupoval maximálně opatrně ve zjevné snaze dostát všem svým zákonným povinnostem.

45. Zadavatel současně nesouhlasí se závěry Úřadu ohledně přitěžujících okolností, zejména, že měl zadavatel možnost odstoupit od původní smlouvy. Úřad dle zadavatele nezohlednil povinnost zadavatele jednat s péčí řádného hospodáře, neboť v okamžiku, kdy by zadavatel od původní smlouvy odstoupit, ztratil by možnost dodávky vlakových souprav za mimořádně výhodnou cenu. Výše uložené pokuty je dle zadavatele s ohledem na výše uvedené zjevně nepřiměřená.

46. Dne 20. 1. 2014 obdržel Úřad doplnění odůvodnění rozkladu zadavatele, v jehož příloze přikládá, na podporu svého tvrzení, že předmětem dodávky dle původní smlouvy byly po právní stránce jednotlivé osobní železniční vozy, rozhodnutí drážního úřadu.

47. Zadavatel nad rámec námitek uvedených v rozkladu uvádí, že Úřad postupoval v předchozím správním řízení při provádění dokazování zjevně protizákonně. Ze spisu dle zadavatele nijak nevyplývá, jaké důkazy Úřad prováděl, a Úřad ani zadavatele předem nevyrozuměl o tom, že důkazy bude provádět. V průběhu předchozího řízení tak dle zadavatele bylo zásadním způsobem zkráceno jeho právo, což zjevně mohlo ovlivnit a také ovlivnilo zákonnost napadeného rozhodnutí. Tento stav přitom dle zadavatele nemusel nastat, kdyby býval Úřad ve správním řízení postupoval v souladu se správním řádem a umožnil zadavateli vyjádřit se k dokazování, jelikož účastník již v průběhu dokazování mohl osvětlit Úřadu specializovanou technickou problematiku vyplývající z důkazních materiálů.

48. Zadavatel současně pro vyloučení jakýchkoli pochybností pro úplnost upozorňuje předsedu Úřadu, na revizní znalecký posudek ze dne 5. 12.2013 zpracovaný ze strany Vysoké školy báňské -Technické univerzity Ostrava (VŠB-TU), který dle jeho názoru jednoznačně potvrzuje mimořádnou cenovou výhodnost dodávky souprav Railjet pro zadavatele, a to i při zohlednění zakázky na rekonfiguraci.

Závěr rozkladu

49. S ohledem na vše shora uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí změnil tak, že se správní řízení vedené ve věci možného spáchání správní deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky na rekonfiguraci zastavuje.

IV. Řízení o rozkladu

50. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

51. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroků III. a IV. napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jejich správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

52. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt ze dne 11. 12. 2013 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích III. a IV. napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Taktéž jsem se ztotožnil s odůvodněním napadeného rozhodnutí. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl potvrdit rozkladem napadené rozhodnutí a navrhovatelem podaný rozklad zamítnout.

V. K námitkám rozkladu

53. V prvé řadě konstatuji, že se ztotožňuji s obecnými závěry Úřadu k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona, tedy, že podmínky pro použití tohoto druhu jednacího řízení je třeba naplnit objektivně, kumulativně, a v souladu s rozhodnutím Evropského soudního dvora (resp. v současné době Soudního dvora Evropské unie) ve věci C- 385/02 ze dne 14. 9. 2004 (dále jen „ESD C-385/02“) je naplnění podmínek třeba vykládat restriktivně, přičemž důkazní břemeno nese ten, kdo se existence těchto podmínek dovolává (v přezkoumávaném případě zadavatel). Jinými slovy, zadavatel je povinen bez sebemenších pochybností prokázat, že objektivně současně naplnil všechny zákonné podmínky, jež jej opravňovaly k použití tohoto druhu zadávacího řízení.

54. Zároveň podotýkám, že ačkoli se rozsudek ESD C-385/02 vztahoval k výkladu čl. 7 odst. 3 písm. b) směrnice Rady č. 93/37/EHS, mají uvedené právní závěry Soudního dvora relevanci i k právní úpravě bezprostředně navazující, jíž je čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES, vztahující se rovněž na dodávky a služby.

55. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad k jeho výroku III. konstatoval, že při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona, musí být v případě sektorového zadavatele splněny čtyři zákonné podmínky. Úřad konstatoval, že zadavatel v přezkoumávaném případě první dvě podmínky splnil, avšak třetí podmínka, že dodatečné dodávky představují částečnou náhradu původní dodávky nebo rozšíření stávajícího (tj. již dříve sjednaného) rozsahu dodávky, podle závěrů Úřadu splněna nebyla.

Částečná náhrada původní dodávky

56. Při přezkumu postupu Úřadu je proto nezbytné analyzovat právě třetí podmínku pro použití tohoto druhu zadávacího řízení. Pakliže se nejdříve zaměřím na částečnou náhradu původní dodávky, lze konstatovat, že má dvě dílčí složky, které musí být (opět) naplněny kumulativně, a tedy, musí se jednat o náhradu ve smyslu adekvátního substitutu a současně náhrada původního plnění musí být pouze částečná. Podmínky zadávacího řízení podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona totiž není splněna, pokud zadavatel provede náhradu celého předmětu plnění.

57. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že předmětem plnění původní veřejné zakázky byly vlakové soupravy Railjet, a nikoli jednotlivé vagony (resp. osobní železniční vozy). Úřad sumarizoval změny předmětu plnění, jež zadavatel provedl v rámci Dodatku č. 1 a dospěl k závěru, že zadavatel požaduje změnu u celého původního předmětu plnění, tj. u všech 16 kusů původně pořizovaných vlakových jednotek Railjet. Úřad konstatoval, že změny, které zadavatel požaduje realizovat v rámci veřejné zakázky na rekonfiguraci, jsou v takovém rozsahu a mají charakter natolik zásadní, že se jedná o zcela nové plnění, které se odlišuje od původního plnění v takové míře, že je svým obsahem nelze považovat za částečnou náhradu původního plnění.

58. Stěžejní námitka zadavatele tkví v tom, že Úřad měl posuzovat předmět původní zakázky a zakázky na rekonfiguraci tak, že bylo dodáváno 112 (resp. 113) osobních železničních vozů, přičemž rekonfigurací bylo dotčeno jen 41 z těchto vozů, z čehož dle zadavatele vyplývá, že se jedná o částečnou náhradu původní dodávky, a současně má být v rámci zakázky na rekonfiguraci dodáno oproti původní veřejné zakázce o jeden vůz více, proto se jedná i o rozšíření stávajícího rozsahu původní dodávky.

59. K této námitce zadavatele v prvé řadě uvádím, že vzhledem k dikci ust. § 23 odst. 5 písm. b) zákona je předmět zakázky na rekonfiguraci a původní veřejné zakázky nutné vykládat ve vzájemné souvislosti. Předpokladem pro splnění podmínky spočívající v „dodatečnosti dodávky“ je totiž shodný charakter původního plnění s plněním zadávaným v tomto druhu jednacího řízení (resp. adekvátní substitut). S ohledem na výše uvedené jsem přistoupil k posouzení předmětu zakázky na rekonfiguraci a předmětu původní veřejné zakázky.

60. Vymezení a specifikace předmětu veřejné zakázky náleží do kompetence zadavatele. Předmět veřejné zakázky je zadavatel povinen vymezit v zadávacích podmínkách, kterými se dle § 17 písm. l) zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele v oznámení o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech (vymezujících předmět veřejné zakázky). Kruciální z hlediska vymezení předmětu veřejné zakázky je pak v souladu s § 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace, za jejíž správnost a úplnost nese zadavatel odpovědnost.

61. Vymezený předmět veřejné zakázky vychází z požadavků a  potřeb zadavatele, může mít různý charakter daný jeho věcným obsahem, finančními možnostmi zadavatele atd. Právě s ohledem na možné rozdílné potřeby a specifické podmínky různých zadavatelů, je třeba při posouzení, co je předmětem konkrétní veřejné zakázky, vycházet právě z obsahu zadávacích podmínek, které musí zadavatel určit jasně a srozumitelně, tedy takovým způsobem, aby o obsahu a charakteru předmětu veřejné zakázky nevznikaly pochybnosti.

62. Zadavatel na podporu svého tvrzení, že předmětem původní zakázky byly osobní železniční vozy a nikoli soupravy SVC uvádí, že v části II.1.5) dobrovolného oznámení o průhlednosti EX ANTE (ev. č. 6006123915001) výslovně uvedl, že předmětem  původní zakázky je zboží s CPV kódem č. 34622200-5, tj. osobní železniční vozy.

63. K výše uvedenému argumentu zadavatele konstatuji, že dle ust. § 47 zákona je zadavatel povinen při vymezení předmětu veřejné zakázky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení použít klasifikaci zboží, služeb a stavebních prací podle referenční klasifikace (dále jen „CPV kód“) na základě přímo použitelného předpisu Evropských společenství (pozn. dnes Evropské unie), kterým je nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002, ve znění nařízení Komise (ES) č. 2151/2003 (dále jen „nařízení ES č. 2195/2002“).

64. V obecné rovině lze souhlasit se zadavatelem, že CPV kód bývá pro dodavatele základním údajem při vyhledávání (pro ně) relevantních veřejných zakázek, a z tohoto důvodu by měl v co nejvyšší míře odpovídat předmětu veřejné zakázky. Navzdory tomuto konstatování však nelze odhlédnout od skutečnosti, že výčet CPV kódů ve výše uvedeném nařízení ES č. 2195/2002 je omezený, a proto ani není možné, aby na předmět každé veřejné zakázky existoval zcela přesný a odpovídající CPV kód. Výše uvedený závěr přitom potvrdil i Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 7 Afs 98/2012 ze dne 26. 9. 2013, ve kterém konstatoval, že CPV kódy jsou z hlediska transparentnosti zadávaní veřejných zakázek podstatné a zadavatel je povinen volit CPV kód co nejvíce vystihující předmět dané veřejné zakázky, avšak zároveň „vzhledem k tomu, že předmět každé veřejné zakázky je do jisté míry specifický, (…) pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj“.

65. Zadavatel u původní veřejné zakázky i u zakázky na rekonfiguraci zvolil CPV kód č. 34622200-5, pro osobní železniční vozy. Z této skutečnosti však s ohledem na výše uvedené závěry nelze bez dalšího dovozovat, že předmětem těchto zakázek nebyly soupravy SVC. V situaci, kdy pro soupravy SVC není v nařízení ES č. 2195/2002 přidělen samostatný (specifický) CPV kód, je totiž zadavatel povinen přidělit ten CPV kód, který se nejvíce blíží předmětu veřejné zakázky. Ve vztahu k soupravám SVC byl přitom tímto nejvíce přiléhavým zadavatelem zvolený CPV kód č. 34622200-5. Z výše uvedeného vyplývá, že CPV kód č. 34622200-5 lze použít jak v případě dodávky souprav SVC, tak v případě dodávky (jednotlivých) osobních železničních vozů. S ohledem na výše uvedené se neztotožňuji s tvrzením zadavatele, že uvedení CPV kódu č. 34622200-5 v oznámení o dobrovolné průhlednosti EX ANTE u původní zakázky zadavatel prokázal, že předmětem původní zakázky a zakázky na rekonfiguraci jsou osobní železniční vozy namísto souprav SVC.

66. Úplnějším a přesnějším z hlediska vymezení předmětu veřejné zakázky (než-li CPV kód) je v oznámení o zakázce slovní popis zakázky, název veřejné zakázky a slovní popis předmětu zakázky.

67. Dle oddílu II. Předmět veřejné zakázky v bodu II.1) oznámení o dobrovolné průhlednosti EX ANTE, uveřejněného v informačním systému o veřejných zakázkách dne 13. 6. 2011 pod ev. č. 60061239 byl původní zakázce zadavatelem přidělen název „Dodávka 16 kusů netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu“. V témže oddílu v bodu II.1.4) Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů) zadavatel uvedl, že „Předmětem zakázky je dodávka 16 kusů ucelených netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu na tratích evropského konvenčního i vysokorychlostního železničního systému, provedení jednotek tlakotěsné, s maximální provozní rychlostí 230 km/h“.

68. Dle oddílu II. Předmět veřejné zakázky v bodu II.1) oznámení o dobrovolné průhlednosti EX ANTE, uveřejněného v informačním systému o veřejných zakázkách dne 2. 2. 2012. pod ev. č. 206997, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14. 2. 2012 pod ev. č. 2012/S 30-048075, byl zakázce na rekonfiguraci zadavatelem přidělen název „Rekonfigurace netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu“. V témže oddílu v bodu II.1.4) Stručný popis zakázky nebo nákupu(ů) je uvedeno, že zakázka na rekonfiguraci navazuje na původní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je dodávka netrakčních komfortních jednotek pro dálkovou osobní dopravu pro zadavatele.

69. V oznámeních o dobrovolné průhlednosti EX ANTE tak zadavatel jednoznačně uvedl, že předmětem původní zakázky jakožto i zakázky na rekonfiguraci je dodávka 16 kusů netrakčních jednotek tj. souprav SVC.

70. Skutečnost, že předmětem původní zakázky a zakázky na rekonfiguraci byly soupravy SVC, vyplývá i z obsahu původní smlouvy, Dodatku č. 1 a rovněž z dokumentace o zakázce na rekonfiguraci. Konkrétně, v úvodním ustanovení původní smlouvy zadavatel deklaruje, že hodlá koupit soupravy Viaggio Comfort pro přepravu na nejvyšší úrovni. Jako předmět původní smlouvy je v témže ustanovení vymezena výroba, uvedení do provozu a dodávka 16 souprav SVC dodavatelem Siemens. V bodu 1.4 původní smlouvy je výslovně uvedeno, že dodavatel Siemens dodá zadavateli a uvede do provozu 16 souprav SVC v souladu s touto smlouvou a s plánem dodávek za cenu dle bodu 5.1 téže smlouvy. Rovněž z dalších ustanovení původní smlouvy vyplývá, že jejím předmětem plnění byly celé soupravy SVC (viz výše v tomto rozhodnutí).

71. Dodatek č. 1 respektoval charakter předmětu plnění tak, jak byl vymezen v původní smlouvě. Výše uvedené vyplývá např. z bodu 1.1 Dodatku č. 1, ve kterém je uvedeno, že bod 1.4 původní smlouvy se nahrazuje textem „dodavatel (pozn. předsedy Úřadu: tj. společnost Siemens) vyrobí, dodá společnosti ČD (pozn. předsedy Úřadu: tj. zadavatel) a uvede do provozu 15 SVC (…).“ Návaznost Dodatku č. 1 na původní smlouvu vyplývá i z bodu 14.1 zadávací dokumentace zakázky na rekonfiguraci, kde je uvedeno, že obchodní a platební podmínky vycházejí ze skutečnosti, že smlouva na plnění zakázky (na rekonfiguraci) bude představovat Dodatek k původní smlouvě.

72. Zadavatel v rozkladu poukazuje na skutečnost, že soupravy SVC byly zadavatelem vymezeny jako předmět původní zakázky pouze formálně, pro zjednodušení smluvní dokumentace. Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na charakter vozů mohl v těle původní smlouvy rovněž popsat každý jednotlivý vůz a u něj stanovit cenu a samostatný termín dodání, avšak takové řešení nepovažoval za praktické.

73. Nerozporuji, že byl zadavatel oprávněn vymezit předmět zakázky na rekonfiguraci a původní zakázky jako dodávku 112 (resp. 113) osobních železničních vozů, avšak zadavatel tak v předmětném případě neučinil. Z bodu 3.1 a přílohy ./D – Plán dodávek původní smlouvy a Dodatku č. 1 vyplývá, že dodací termíny jsou stanoveny vždy pro každou (jednotlivou) soupravu SVC, nikoli pro jednotlivé vozy. Rovněž smluvní pokuta za prodlení s dodávkou je koncipována ve vztahu ke každé jednotlivé soupravě SVC (viz bod 4.5 a následující původní smlouvy). V neposlední řadě i fakturace a platba (viz bod 6. původní smlouvy) byla stanovena pro každou soupravu SVC zvlášť. Vymezení předmětu plnění původní zakázky, jakož i předmětu plnění zakázky na rekonfiguraci, jako souprav SVC nelze považovat za pouhé formální označení, neboť vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zřejmé, že vymezení předmětu jako SVC souprav mělo konkrétní dopady (důsledky) na obsah smluvního závazku mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, tj. ovlivnilo konkrétní práva a povinnosti smluvních stran původní smlouvy a Dodatku č. 1.

74. Zadavatel v rozkladu argumentuje bodem 5.1 přílohy ./Ba původní smlouvy, ze které dovozuje, že soupravy lze modifikovat a rekonfigurovat a může být měněn počet osobních vozů zapojených do soupravy, což dle zadavatele opět prokazuje, že předmětem byly jednotlivé železniční vozy.

75. K tomu uvádím, že ani potenciální možnost změny předmětu plnění (viz příloha ./Ba) na výše uvedených závěrech nic nemění. Pro posouzení předmětu zakázky na rekonfiguraci je totiž rozhodující charakter tohoto předmětu vymezený v zadávacích podmínkách a Dodatku č. 1 a záměr zadavatele vyjádřený v těchto dokumentech. Jeho další postup a případně možnost změny předmětu plnění realizovaná v rámci dispozice s předmětem vlastnického práva není při přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení relevantní. V přezkoumávaném případě je nutné akcentovat skutečnost, že zadavatel stanovil platbu a termín dodání zvlášť pro každou soupravu SVC (rovněž viz příloha ./D – Plán dodávek původní smlouvy a Dodatku č. 1). Mimoto dle svého tvrzení v rozkladu zadavatel předpokládal, že každou zadávacími podmínkami vymezenou (konfigurovanou) a spol. Siemens dodanou soupravu SVC bude nasazovat jako celek do provozu. Zadavatel tak nezamýšlel dodávku jednotlivých vozů, ale celých, konkrétně vymezených souprav SVC.

76. Na podporu svých tvrzení zadavatel dále předložil rozhodnutí drážního úřadu podle zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o drahách“), o schválení typu drážního vozidla Bmpz/2 22-90, Bmpz/1 22-90, ARbmpz 85-90, Ampz 19-90, Afmpz 80-90, ze kterých dle zadavatele vyplývá, že každý osobní železniční vůz představuje po právní stránce samostatné drážní vozidlo, z čehož lze dle zadavatele dovodit, že předmětem původní zakázky a zakázky na rekonfiguraci byly jednotlivé osobní železniční vozy.

77. Při posouzení předmětu plnění zakázky na rekonfiguraci (resp. i původní veřejné zakázky) je na jedné straně třeba brát ohled na právní vymezení předmětu dodávky, avšak současně je nezbytné určit, do jaké míry se právní vymezení a klasifikace předmětu zakázky na základě jiných právních předpisů promítá při aplikaci zákona o veřejných zakázkách. Zadavatelem přeložená rozhodnutí drážního úřadu jsou svým obsahem rozhodná (především) pro provozování drážní dopravy dle zákona o drahách, nikoli však z pohledu vymezení předmětu plnění zakázky na rekonfiguraci podle zákona o veřejných zakázkách.

78. Předložená rozhodnutí drážního úřadu nejsou způsobilá prokázat, že předmětem zakázky na rekonfiguraci byly pouze jednotlivé osobní železniční vozy a nikoli soupravy SVC. Skutečnost, že dle těchto rozhodnutí drážního úřadu je každý osobní železniční vůz drážním vozidlem podle zákona o drahách, per se neznamená, že předmětem veřejné zakázky mohou být vždy pouze osobní železniční vozy jako jednotlivá drážní vozidla, a tudíž právě ony musely být (resp. byly) předmětem plnění přezkoumávané zakázky na rekonfiguraci. Naopak z nich vyplývá, že ačkoli bylo každé rozhodnutí drážního úřadu vydáno vždy pro osobní železniční vozy stejného typu, jednalo se o drážní vozidla, jež jsou součástí souprav(y) ÖBB-Railjet výrobce – společnosti Siemens. Je tedy nepochybné, že i drážní úřad konstruoval, že jednotlivé typy osobních železničních vozů (ačkoli každý z nich naplňuje definici drážního vozidla dle zákona o drahách) tvoří součást souprav(y) SVC. Rozhodnutí drážního úřadu tak korespondují se závěrem, jenž vyplývá z dokumentace o zakázce na rekonfiguraci a smluvní dokumentace (tj. znění původní smlouvy a Dodatku č. 1), že předmětem přezkoumávané zakázky na rekonfiguraci byly právě celé soupravy SVC.

79. Ostatně i zákon o drahách (konkr. jeho ust. § 36, § 52), o který se ve své rozkladové argumentaci opírá zadavatel, používá pojem „souprava“ a vymezuje ho proti jednotlivým drážním vozidlům (tj. jednotlivým osobním železničním vozům). Není tedy důvod se domnívat, že by souprava SVC nemohla po právní stránce představovat specifický předmět plnění veřejné zakázky.

80. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem se ztotožňuji se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež se vztahují k posouzení předmětu veřejné zakázky na rekonfiguraci, tedy, že předmětem původní zakázky a zakázky na rekonfiguraci bylo 16 resp. 15 souprav SVC.

81. Zadavatel v rámci zakázky na rekonfiguraci oproti původní zakázce nahradil u řídícího vozu každé z 16 souprav SVC třídu Premium oddílem 1. třídy, u každé soupravy SVC dovybavil vozy třídy Bmpz/2 víceúčelovým oddílem s možností přepravy jízdních kol, 7 vozů 1. třídy Ampz nahradil 7 kusy vozy 2. třídy Bmpz/1. Dále 4 vozy původní v pořadí 16. vlakové soupravy SVC Afmpz, ARbmpz, Ampz, Bmpz/2 nahradil 5 vozy Bmpz/1, přičemž těchto 5 nových vozů Bmpz/1 spolu se zbývajícími 3 vozy Bmpz/1 z původní v pořadí 16. soupravy SVC včlenil, resp. přidal, do 8 původně sedmivozových vlakových jednotek SVC.

82. Podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona lze jednací řízení použít pouze v případě, že se jedná o dodatečné dodávky, jež jsou určeny jako částečná náhrada. Vzhledem k výše uvedenému výčtu změn Úřad správně dovodil, že v předmětném případě nebyla naplněna podmínka částečnosti náhrady (viz bod 56. tohoto rozhodnutí), neboť pokud zadavatel provedl úpravu (náhradu) každé z původních 16 vlakových souprav SVC, nelze takové změny kvalifikovat jako částečnou náhradu. Vzhledem k tomu, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona musí být naplněny kumulativně, přičemž zadavatel podmínku částečnosti náhrady nenaplnil, Úřad správně posoudil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku na rekonfiguraci zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona.

83. Současně pro úplnost konstatuji, že i kdybych připustil argumentaci zadavatele, že předmětem veřejné zakázky byly jednotlivé železniční vozy, zadavatel by nenaplnil ani další z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona tedy, že se jedná o „náhradu původní dodávky“ (tj. podmínka adekvátního substitutu viz v bodu 56. tohoto rozhodnutí).

84. Z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 13/2010 ze dne 1. 9. 2011 vyplývá, že za (částečnou) náhradu původní dodávky lze považovat „takové plnění, které je po stránce věcné (částečným) substitutem plnění, jež bylo původně zadavatelem poptáváno. Musí se tedy jednat svým charakterem o plnění stejného určení; musí jít o plnění, které z pohledu zadavatele co do výsledku srovnatelným způsobem uspokojuje jeho původní poptávku. Podstatou „náhrady“ je, že se část původního plnění zamění za plnění vykazující odlišné specifikace, byť nadále směřuje k uspokojení původního zadavatelova požadavku, tedy v důsledku této „náhrady“ se původní plnění nemůže stát plněním svým charakterem jiným, a to ani z některé jeho části“.

85. Zadavatel při výkladu pojmu „náhrada původní dodávky“ odkazuje na výše citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 13/2010 ze dne 1. 9. 2011, přičemž zadavatel zastává názor, že zde stanovené podmínky splňuje, což dokládá i vyjádřením specializovaného odboru kolejových vozidel společnosti ČD ze dne 24. 10. 2013, odborným vyjádřením Ing. Josefa Koláře, CSc., z nichž vyplývá, že i po provedené rekonfiguraci se stále jedná o komfortní vysokorychlostní osobní železniční soupravy určené pro mezistátní přepravu v tlakotěsném provedení s maximální rychlostí 230 km/h.

86. Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 13/2010 ze dne 1. 9. 2011 obecně interpretuje pojem „náhrada původního plnění“ a charakterizuje jej coby plnění, jež směřuje k uspokojení původního zadavatelova požadavku.

87. V přezkoumávaném případě zadavatel v rámci zakázky na rekonfiguraci oproti původní veřejné zakázce nahradil u řídících vozů oddíl Premium oddílem první třídy a zároveň 7 vozů 1. třídy Ampz nahradil 7 kusy vozy 2. třídy Bmpz/1, u každé soupravy SVC dovybavil vozy třídy Bmpz/2 víceúčelovým oddílem s možností přepravy jízdních kol, 7 vozů 1. třídy Ampz nahradil 7 kusy vozy 2. třídy Bmpz/1. Dále 4 vozy původní v pořadí 16. vlakové soupravy SVC Afmpz, ARbmpz, Ampz, Bmpz/2 nahradil 5 vozy Bmpz/1.

88. Ačkoli lze připustit, že obecný charakter vozů (charakter v nejširším slova smyslu) původní veřejné zakázky se po provedení rekonfigurace skutečně nezměnil, neboť se pořád jedná o osobní železniční vozy, nelze souhlasit se zadavatelem, že po provedení rekonfigurace slouží nahrazené vozy zadavateli ke stejnému účelu, resp. uspokojují jeho požadavky v rámci původní veřejné zakázky. Při posouzení toho, jak široce či úzce vykládat pojem „uspokojení původního zadavatelova požadavku“, je třeba vycházet z výše uvedené zásady restriktivního výkladu aplikace výjimek, neboť právě skrze tuto zásadu lze zabránit účelovým výkladům zákona. Nelze se tedy omezit na konstatování, že zůstal zachován bazální charakter plnění coby železničních vozů, ale musí se rovněž přihlédnout ke konkrétnímu účelu, kterému měly železniční vozy sloužit.

89. V případě osobních železničních vozů je z hlediska jejich účelu podstatná úroveň jejich třídy, kapacita vozu resp. počet míst k sezení a stání, případně jeho speciální funkce. Zadavatel v přezkoumávaném případě měnil právě tyto podstatné vlastnosti vozů, významným způsobem měnil počet míst k sezení (a stání), nahrazoval vyšší úroveň vozové třídy nižší, doplňoval vozy o další funkce (např. o prostor pro přepravu kol) nebo tyto funkce měnil či odebíral (např. náhrada řídícího vozu Afmpz a bistrovozu ARbmpz za vozy 2. třídy Bmpz/1). Vzhledem k tomu, že v důsledku změn provedených v rámci zakázky na rekonfiguraci došlo u dotčených vozů ke změně jejich (z hlediska účelu) základních atributů a tedy i charakteru, nelze rekonfigurované vozy subsumovat pod náhradu, jež by uspokojovala původní zadavatelovy požadavky (ve smyslu výše citovaného rozhodnutí Krajského soudu v Brně).

Rozšíření stávajícího rozsahu dodávky

90. Úřad dále v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že předmětem plnění veřejné zakázky na rekonfiguraci nejsou dodatečné dodávky, které představují rozšíření stávajícího rozsahu původní dodávky realizované v rámci původní veřejné zakázky, neboť novou dodávkou (tzn. dodávkou 15 kusů vlakových souprav SVC) nedošlo ke kvantitativnímu nárůstu, resp. k rozšíření stávajícího rozsahu 16 kusů vlakových souprav SVC požadovaných zadavatelem v rámci veřejné zakázky. Úřad současně konstatoval, že rozšíření se musí uskutečnit za splnění podmínky, že se jedná o zcela totožné věcné plnění, které bylo zadavatelem původně poptáváno, a pouze se zvyšuje jeho rozsah – tj. množství, přičemž tato podmínka nebyla dle Úřadu splněna.

91. Zadavatel s výše uvedenými závěry Úřadu nesouhlasí, z napadeného rozhodnutí dovozuje, že nebylo možné rozšířit předmět dodávky dle původní smlouvy pouze o jeden osobní železniční vůz, což považuje za zjevně formalistické a nesprávné. Zadavatel odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 13/2010-169 ze dne 1. 9. 2011, ve kterém Krajský soud uvedl, že „pod rozšíření stávajícího rozsahu dodávky lze podřadit takové plnění, které je věcně týmž plněním, jaké bylo zadavatelem původně poptáváno, pouze se zvyšuje jeho rozsah – tj. množství. Požadavkem na náhradu původní dodávky nebo na rozšíření stávajícího rozsahu dodávky uplatnitelným v režimu § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ nemůže být tedy požadavek zadavatele na poskytnutí plnění, jež původní plnění věcně přesahuje; v takovém případě by totiž nešlo o „nahrazení“ ani o „rozšíření stávajícího rozsahu“.“ Zadavatel k citovanému rozsudku uvádí, že podmínky v něm stanovené splnil, neboť původní zakázku rozšířil o dodání jednoho dalšího osobního vozu (Bmpz/1), který zjevně věcně plnění dle původní smlouvy nepřesahuje a současně zvyšuje množství původního plnění.

92. K tomu uvádím, že z výše citovaného rozhodnutí Krajského soudu vyplývá (což ostatně nerozporuje ani zadavatel), že třetí podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona je ve vztahu k „rozšíření stávajícího rozsahu dodávky“ naplněna tehdy, jsou-li dány dvě dílčí premisy – musí jednat o věcně stejné plnění, jaké bylo zadavatelem původně poptáváno a musí se zvýšit jeho původní rozsah. Tyto dílčí premisy musí být naplněny kumulativně, přičemž k jejich naplnění je třeba přistupovat v souladu s výše zmíněnou zásadou restriktivního výkladu výjimek.

93. Plněním zadavatelem poptávaným v rámci původní zakázky byly, jak již bylo řešeno výše, soupravy SVC, přičemž jeden kus vlakové soupravy představoval jednotku vyjadřující předmět plnění těchto zakázek. V rámci zakázky na rekonfiguraci zadavatel podřadil pod rozšíření původního plnění jeden železniční vůz. Vzhledem k tomu jeden železniční vůz není věcně týmž plněním, jaké bylo poptáváno v rámci původní zakázky, tj. jeden železniční vůz není soupravou SVC požadovanou v rámci původní zakázky, Úřad v napadeném rozhodnutí správně konstatoval, že zadavatel podmínku věcné totožnosti plnění nesplnil.

94. Námitka zadavatele, že původních 16 souprav bylo složeno z celkem 112 železničních vozů a po provedené rekonfiguraci bylo 15 souprav složeno z celkem 113 železničních vozů, což dle zadavatele znamená, že se rozsah původní dodávky zvýšil, není z pohledu oprávněnosti použití jednacího řízení § 23 odst. 5 písm. b) zákona v předmětném případě relevantní, neboť zadavatel nenaplnil již první z dílčích podmínek spočívající v totožnosti plnění dle původní smlouvy a rozšířeného plnění dle dodatku č. 1.

95. S ohledem na výše konstatuji, že jsem se v otázce posouzení rozšíření stávajícího rozsahu dodávky ztotožnil se závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí, že zadavatel nenaplnil třetí podmínku (viz bod 12. tohoto rozhodnutí) spočívající v rozšíření stávajícího rozsahu původní dodávky.

96. Pro úplnost konstatuji, že vzhledem k tomu, že jsem došel k závěru, že zadavatel nenaplnil již třetí podmínku, naplněním čtvrté podmínky, a to ani ve vztahu k částečné náhradě původního plnění, jsem se nezabýval, neboť její posouzení by nemělo vliv na závěry o neoprávněnosti použití jednacího řízení při zadávání zakázky na rekonfiguraci.

K porušení zásady legitimního očekávání

97. Zadavatel ve svém rozkladu dále namítá porušení zásady legitimního očekávání, konkrétně, že výměna či rozšíření vnitřního vybavení (typicky u dopravních prostředků) či rozšíření zakázky o další jednotku dodávaného zboží (či jeho jednotlivých komponent) se i u jiných zadavatelů běžně realizuje postupem v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 5 písm. b) zákona. Zadavatel uvádí např. veřejné zakázky zveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. 230506, ev. č. 60033180 a ev. č. 60057665. Zadavatel je toho názoru, že vzhledem k tomu, že Úřad tuto praxi v minulosti nerozporoval,vycházel zadavatel z legitimního očekávání, že Úřad bude v obdobných případech postupovat konzistentně a předvídatelně ve vztahu ke všem zadavatelům.

98. K výše uvedené námitce zadavatele konstatuji, že v předmětném případě zadavatelem tvrzené legitimní očekávání ve vztahu k zákonnosti jeho postupu při zadávání zakázky na rekonfiguraci nemá reálnou oporu v předchozí ustálené rozhodovací praxi Úřadu. Zadavatelem zmiňované veřejné zakázky totiž v minulosti nebyly předmětem přezkumu ze strany Úřadu. Úřad (pravomocnými) rozhodnutími vydanými ve správních řízeních nepotvrdil správnost postupu dotčených zadavatelů při zadávání uvedených veřejných zakázek.

99. Zásada legitimního očekávání je upravena v § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.

100. Z  ustanovení § 2 odst. 4 správní řádu tak plyne, že legitimní očekávání lze založit pouze tehdy, jestliže správní orgán už obdobný případ v minulosti řešil (resp. o něm rozhodoval) určitým způsobem. V tom případě je správní orgán (zde Úřad) při svém rozhodování vázán nejen zákonnými požadavky, ale do jisté míry rovněž svou dosavadní ustálenou rozhodovací praxí. Tyto závěry ostatně vyplývají i z odborné literatury, dle které „[z]ásada legitimního očekávání vychází z toho, že rozhodl-li správní orgán určitou věc za určitých podmínek určitým způsobem, měl by všechny další obdobné případy, které nastanou v budoucnu, rozhodovat způsobem obdobným.“ (Vedral, J.: Správní řád: komentář. 2. vydání. Praha: Ivana Hexnerová – Bova Polyglon, 2012, s. 103).

101. Zásadu legitimního očekávání však s ohledem na výše uvedené nelze vykládat tak, že pokud určitá zakázka nebyla správním orgánem řešena, v tomto případě nebyla předmětem přezkumu Úřadu, je možné dovozovat presumpci správnosti postupu zadavatele při jejím zadávání, nebo dokonce automaticky dovozovat (konkludentně provedenou) aprobaci takového postupu zadavatele Úřadem. Takový výklad odporuje jak jazykovému, tak teleologickému výkladu ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu (viz předchozí bod tohoto rozhodnutí).

102. S ohledem na výše uvedené jsem proto neshledal, že by ze strany Úřadu došlo k tvrzenému porušení zásady legitimního očekávání, neboť jak již bylo řečeno výše, veřejné zakázky, na které zadavatel odkazuje ve svém rozkladu, nebyly předmětem přezkumu Úřadu, přičemž jejich prostá existence není způsobilá založit legitimní očekávání zadavatele ve vztahu k tomu, jakým způsobem bude Úřad rozhodovat při přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky na rekonfiguraci.

Postup Úřadu při provádění dokazování

103. Zadavatel v rozkladu dále namítá, že Úřad postupoval v předchozím správním řízení při provádění dokazování zjevně protizákonně. Ze spisu dle zadavatele nijak nevyplývá, jaké důkazy Úřad prováděl, a Úřad ani zadavatele předem nevyrozuměl o tom, že důkazy bude provádět. V průběhu předchozího řízení tak dle zadavatele bylo zásadním způsobem zkráceno jeho právo, což zjevně mohlo ovlivnit a také ovlivnilo zákonnost napadeného rozhodnutí.

104. K povinnosti vyrozumět účastníky správního řízení stanovené v § 51 odst. 2 správního řádu se vyjadřuje odborná literatura (Jemelka/Pondělíčková/Bohadlo, Správní řád, Komentář, 3. vyd., 2011, str. 211), dle které „Z logiky věci se však nelze domnívat, že je nezbytné vyrozumět účastníka, že se bude provádět důkaz listinou spočívající pouze v tom, že si ji správní orgán (resp. oprávněná úřední osoba) přečte, resp. učiní o tom podle § 53 odst. 6 záznam do spisu. Nutnost přítomnosti účastníků při tomto přečtení listiny nelze dovozovat ani z § 53 odst. 6 správního řádu, protože ten pouze stanoví, jak postupovat v případě, že přítomni jsou (nestanoví však, že je to nezbytné, svou formulací naopak dokládá, že to nezbytné není).“

105. S výše uvedeným názorem odborné literatury se ztotožňuji a dále konstatuji, že v postupu Úřadu nelze spatřovat rozpor s cílem, jehož dosažení povinnost stanovená v § 51 odst. 2 správního řádu sleduje. V předmětném správním řízení bylo dokazování prováděno výlučně listinnými důkazy, které byly obsaženy v předmětném správním spisu sp. zn. S370/2012,388/2013/VZ. Úřad zadavateli usneseními č. j. ÚOHS-S370/2012/VZ-10258/2013/521/GSt ze dne 5. 6. 2013, č. j. ÚOHS-S338/2013/VZ-10216/2013/521/GSt ze dne 3. 6. 2013 a č. j. ÚOHS-S370/2012,388/2013/VZ-13051/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013 opakovaně stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Tuto lhůtu Úřad dále zadavateli prodloužil usnesením č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-20603/2013/521/GSt ze dne 22. 10. 2013. Zadavatel tak měl možnost seznámit se s předmětnými listinnými důkazy, což také formou nahlížení do spisu opakovaně učinil. S ohledem na výše uvedené skutečnosti konstatuji, že postup Úřadu, kdy prováděl listinné důkazy (které učinil součástí správního spisu) bez přítomnosti zadavatele a bez jeho předchozího vyrozumění, nemohl zatížit řízení vadou, jež by sama o sobě mohla mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.

106. Pokud se týká námitky zadavatele, že ze správního spisu nijak nevyplývá, jaké důkazy Úřad prováděl, lze přisvědčit zadavateli v tom ohledu, že o provádění důkazů resp. o provádění důkazů listinou nebyl Úřadem učiněn záznam do spisu podle § 53 odst. 6 věty první správního řádu. K uvedené problematice se vyjádřil Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Ca 42/2007 ze dne 17.9.2008, v němž konstatoval, že „jde tedy o porušení ustanovení o řízení před správním orgánem (§ 53 odst. 6 správního řádu), nicméně charakter tohoto pochybení sám o sobě neatakuje zákonnost napadeného rozhodnutí (…). I v případě, že by žalovaný o provádění důkazu listinami pořídil záznam, důkazní situace by se nijak nezměnila, tj. žalovaný by vycházel z týchž důkazů, z jakých vycházel, podklad rozhodnutí by byl materiálně týž, v napadeném rozhodnutí by bylo obsaženo totéž odůvodnění“.

107. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že důkazy v rámci správního řízení byly provedeny, listiny, jimiž byly prováděny důkazy a z nichž Úřad při svém rozhodování vycházel, jsou založeny v předmětném správním spise, a zadavatel se s jejich obsahem v rámci tohoto řízení seznámil a na obsah těchto listin rovněž reagoval ve svých četných vyjádřeních. S ohledem na výše uvedené a s ohledem na závěry citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně konstatuji, že postup Úřadu při provádění dokazování neměl vliv na zákonnost rozhodnutí.

Absence podnětu ve správním spisu sp. zn. S370/2012,S338/2013

108. Další námitka zadavatele směřuje proti domnělému porušení procesních práv zadavatele v průběhu správního řízení. Zadavatel nesouhlasí s postupem Úřadu, když mu neumožnil nahlédnout do podnětů, na jejichž základě Úřad předmětné správní řízení zahájil, resp. tyto nebyly součástí předmětného správního spisu. Zadavatel namítá, že z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 58/2009 ze dne 31. 3. 2010 vyplývá, že Úřad porušil § 17 odst. 1 správního řádu, neboť správní spis tvoří všechny dokumenty týkající se stejné věci s tím, že ve spisu musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu. Podle zadavatele je nepochybné, že podněty byly pro projednávanou věc rozhodné, ovlivnily výsledek řízení a jako takové měly být součástí správního spisu a měly být zadavateli zpřístupněny.

109. K výše uvedené námitce zadavatele považuji za nezbytné zdůraznit, že na rozdíl od návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele podle § 113 zákona, při obdržení podnětu dle § 42 správního řádu věcně a místně příslušnému správnímu orgánu automaticky nedochází k zahájení správního řízení v rozsahu v něm vymezeném. Pokud Úřad obdrží podnět, provede šetření (prověření) jeho obsahu. Úkony provedené Úřadem v rámci šetření podnětu, mají charakter úkonů správního orgánu před zahájením správního řízení. Podklady získané Úřadem během šetření (stejně jako samotný podnět) slouží výhradně potřebám Úřadu za účelem vyhodnocení, zda Úřad v předmětné věci zahájí správní řízení.

110. Při zvážení zahájení správního řízení a vymezení předmětu tohoto řízení není Úřad obsahem podnětu ani případnou tamní právní kvalifikací postupu zadavatele jakkoli vázán. Zahájení správního řízení správního řízení z moci úřední rovněž není nárokové, tzn. neexistuje žádné ústavně zaručené subjektivní právo podatele podnětu na to, aby bylo v určité věci zahájeno řízení z moci úřední (srov. viz usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 586/02 ze dne 2. 8. 2002).

111. Teprve v okamžiku, kdy Úřad po prověření skutečností zjištěných v rámci šetření zahájí správní řízení z moci úřední, je povinen založit v této věci správní spis a v něm uvést všechny relevantní podklady pro rozhodnutí (včetně úkonů Úřadu provedených v rámci zahájeného správního řízení) tak, aby se s nimi mohli účastníci řízení seznámit. Řízení z moci úřední je přitom podle § 46 správního řádu zahájeno dnem, kdy správní orgán oznámil zahájení řízení účastníkovi uvedenému v § 27 odst. 1 správního řádu doručením oznámení nebo ústním prohlášením, a není-li správnímu orgánu tento účastník znám, pak kterémukoliv jinému účastníkovi.

112. V předmětném případě Úřad na základě provedeného šetření shledal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto zahájil řízení z moci úřední dopisem č. j. ÚOHS-S370/2012/VZ-11735/2012/550/HOd ze dne 26. 6. 2012 ve věci dodávky 7 kusů vlakových souprav Railjet, které nebyly součástí původní veřejné zakázky, a dopisem č. j. ÚOHS-S338/2013/VZ-10213/2013/521/GSt ze dne 3. 6. 2013 ve věci dodávky 8 kusů vlakových souprav Railjet, které nebyly součástí původní veřejné zakázky, přičemž předmět správního řízení byl dopisem č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-13024/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013 rozšířen o přezkum veřejné zakázky na rekonfiguraci. Úřad ve výše uvedených podkladech uvedl konkrétní skutečnosti a podklady, jež jej vedly ke zmíněným pochybnostem.

113. Napadené rozhodnutí následně obsahovalo dostatek odůvodnění, z něhož bylo zřejmé, na základě jakých podkladů bylo vydáno, a jsou zjevné i úvahy, jakými se Úřad při rozhodování řídil při hodnocení důkazů. Součástí  dotčeného správního spisu je přitom vše, co svědčí o úkonech Úřadu učiněných v předmětném správním řízení.

114. Úřad v napadeném rozhodnutí sice uvedl obecnou informaci o tom, že provedl šetření na základě obdržených podnětů, nicméně na obsah samotných podnětů Úřad v napadeném rozhodnutí neodkazoval ani z jejich obsahu nevyvodil spáchání správního deliktu zadavatelem.

115. S ohledem na výše uvedené konstatuji, že nelze přisvědčit zadavateli v tom, že obsah podnětu byl podkladem pro rozhodnutí a měl být součástí správního spisu ve věci předmětného správního řízení sp. zn. S370/2012,S338/2013. Závěry napadeného rozhodnutí totiž nebyly založeny na obsahu podnětů a tudíž ani neovlivnily výsledek předmětného správního řízení (obzvláště ve vztahu k jeho výrokům III. a IV. napadeného rozhodnutí, jež zadavatel napadl rozkladem).

116. Pro úplnost doplňuji, že výše uvedený závěr rovněž dokládá skutečnost, že Úřad obdržel podněty k přezkoumání postupu zadavatele ve věci veřejných zakázek, jejichž předmětem je nákup dalších sedmi a osmi vlakových souprav Railjet, které současně nebyly předmětem veřejné zakázky na rekonfiguraci (viz body 1. a 19. napadeného rozhodnutí). Teprve v průběhu vedení společného správního řízení sp. zn. S370/2012/,S338/22013/VZ získal Úřad na základě vlastních zjištění z dokumentace předložené zadavatelem pochybnosti o tom, zda se zadavatel rovněž nedopustil spáchání správního deliktu ve veřejné zakázce na rekonfiguraci, a v návaznosti na tato zjištění dopisem ze dne č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-13024/2013/521/GSt ze dne 8. 10. 2013 oznámil zadavateli rozšíření předmětu správního řízení. Z napadeného rozhodnutí tak vyplývá, že obdržené podněty se týkají jiné věci, než je veřejná zakázka na rekonfiguraci (konkr. veřejných zakázek, jejichž předmětem je nákup dalších sedmi a osmi vlakových souprav Railjet, které současně nebyly předmětem původní veřejné zakázky, tj. vztahovaly se k výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí, které nabyly právní moci dne 28. 12. 2012). Tím spíše tedy výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí a na ně navazující odůvodnění nemohly být ovlivněny obsahem dotčených podnětů.

117. Zadavatel je toho názoru, že postup Úřadu je nekonzistentní s jeho praxí, neboť v jiných případech podněty stěžovatelů běžně účastníku řízení Úřad zpřístupňuje. Ktvrzení zadavatele konstatuji, že posouzení, jaké dokumenty budou tvořit podklad pro vydání rozhodnutí, stanou se součástí správního spisu ve věci vedeného správního řízení a účastník tak bude mít právo do nich nahlédnout, nelze posuzovat generálně, ale ad hoc dle konkrétních skutkových okolností případu. V předmětném případě podněty nebyly součástí podkladů pro vydání rozhodnutí ve věci sp. zn. S370/2012/,S338/22013/VZ, a proto se ani nestaly součástí uvedeného správního spisu, a Úřad proto nebyl povinen je v rámci uvedeného správního řízení zadavateli zpřístupnit. Na závěr doplňuji, že odkaz Úřadu na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 74/2007 ze dne 31. 8. 2009 není plně přiléhavý s ohledem na možné skutkové rozdíly, nicméně výše uvedené nemá vliv na zákonnost postupu Úřadu a jeho závěry ohledně zpřístupnění dotčených podnětů tak, jak je uvedeno výše.

118. S ohledem na výše uvedené skutečnosti mám za to, že zadavatel nebyl zkrácen na svých procesních právech, když Úřad neučinil výše uvedené podněty součástí správního spisu sp. zn. S370/2012,S338/2013 a v rámci správního řízení jej v důsledku toho nezpřístupnil zadavateli.

Vypořádání se s návrhy a důkazy předloženými zadavatelem

119. Zadavatel ve svém rozkladu dále namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s návrhy a důkazy předloženými zadavatelem ve správním řízení, konkrétně s odborným vyjádřením specializovaného odboru kolejových vozidel společnosti ČD ze dne 24. 10. 2013, odbornými vyjádřeními Ing. Josefa Koláře, CSc., a s návrhem zadavatele, aby Úřad v předmětném případě ustanovil znalce.

120. Co se týká návrhu na ustanovení znalce či znaleckého ústavu, konstatuji, že se Úřad s tímto návrhem dostatečně vypořádal v bodu 159. napadeného rozhodnutí. Tvrzení zadavatele, že se s tímto návrhem Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezabýval, proto neshledávám pravdivým. S odborným vyjádřením specializovaného odboru kolejových vozidel společnosti ČD ze dne 24. 10. 2013 a odborným vyjádřením Ing. Josefa Koláře, CSc. ze dne 18. 10. 2013 se Úřad vypořádal taktéž v bodu 159. napadeného rozhodnutí. Úřad dospěl k závěru, že v případě veřejné zakázky na rekonfiguraci nebyla splněna zákonná podmínka týkající se částečné náhrady původní dodávky nebo rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a proto považoval za irelevantní zabývat se posuzováním zákonné podmínky týkající se neslučitelnosti a nepřiměřených technických obtíží při provozu a údržbě. Úřad dále konstatoval, že považuje dosud shromážděné podklady jako zcela dostačující k rozhodnutí ve věci a tyto navrhované důkazy ze strany zadavatele (týkající se kompatibility jednotlivých vozů, resp. nepřiměřených technických obtíží při provozu a údržbě), by neměly vliv na posouzení problematiky dodatečné dodávky spočívající v částečné náhradě původní dodávky nebo v rozšíření stávajícího rozsahu dodávky v dané věci.

121. K výše uvedenému konstatuji, že Úřad správně konstatoval, že výše uvedené podklady a navrhované důkazy se týkají naplnění čtvrté podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona a vzhledem k tomu, že podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) zákona musí být splněny kumulativně, přičemž zadavatel nesplnil již třetí podmínku (jak je uvedeno výše), Úřad se obsahem těchto zadavatelem předložených listin nemusel blíže nezabývat a správně posoudil i žádost o ustanovení znalce. I kdyby se totiž Úřad s tvrzeními uvedenými v odborných vyjádřeních v napadeném rozhodnutí vypořádal či i kdyby k posouzení otázky kompatibility ustanovil znalce, nemělo by to na závěr, že zadavatel zadával zakázku na rekonfiguraci neoprávněně formou jednacího řízení bez uveřejnění jakýkoliv vliv. Výše uvedený postup Úřadu odráží zásady činnosti správních orgánů - rychlosti a hospodárnosti správního řízení stanovené v § 6 správního řádu. Potvrzení správnosti výše uvedeného postupu Úřadu lze ostatně nepřímo (analogicky) vysledovat i v rozsudku Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2A2/99 ze dne 24. 6. 1999, ve kterém Vrchní soud konstatoval, že pakliže Úřad shledá alespoň jeden oprávněný důvod (pro uložení nápravného opatření, resp. v přezkoumávaném případě pro konstatování správního deliktu a uložení sankce), zkoumání dalších důvodů se jeví jako nadbytečné.

122. Způsob, jakým se Úřad vypořádal se s předloženými vyjádřeními a návrhem na ustanovení znalce (či znaleckého ústavu), považuji s ohledem na výše uvedené za dostatečné a ztotožňuji se se závěry Úřadu v bodu 159. napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu rovněž konstatuji, že ze stejného důvodu jsem se rovněž nezabýval tvrzeními zadavatele v rozkladu, jež směřují k otázce splnění čtvrté podmínky, jež spočívá v neslučitelnosti a nepřiměřených technických obtíží při provozu a údržbě.

123. Pokud se jedná o druhé vyjádření Ing. Josefa Koláře, CSc. ze dne 29. 10. 2013, Úřad se s tímto vyjádřením vypořádal v bodech 162. a 163. napadeného rozhodnutí. Úřad zde uvedl, že v odborném vyjádření (Odboru kolejových vozidel ze dne 24. 10. 2013 resp. ve vyjádření Ing. Josefa Koláře, CSc. ze dne 29. 10. 2013) je konstatováno, že „i po provedené rekonfiguraci se stále jedná o ucelené komfortní netrakční jednotky s rychlostí až 230 km/h“. K tomu Úřad konstatoval, že tento fakt v žádném případě nepopírá, avšak zároveň tento fakt nic nemění na závěrech Úřadu, neboť v zakázce na rekonfiguraci došlo k tak markantním změnám specifikace těchto ucelených komfortních netrakčních jednotek, že ač byla zachována jejich provozní rychlost, ostatní provedené změny jsou takového charakteru a rozsahu, že nemohou být považovány za částečnou náhradu původní dodávky. Konstatování, že i po provedení rekonfigurace se stále jedná o ucelené komfortní netrakční jednotky s rychlostí až 230 km/h považuje Úřad za irelevantní, neboť z tohoto závěru v žádném případě neplyne, že by uvedené změny měly být považovány za částečnou náhradu či rozšíření původní dodávky.

124. Jinými slovy uvedená vyjádření (Odboru kolejových vozidel ze dne 24. 10. 2013 resp. ve vyjádření Ing. Josefa Koláře, CSc. ze dne 29. 10. 2013) se vztahovala k posouzení otázky, zda lze změny provedené v rámci rekonfigurace považovat za náhradu původní dodávky ve smyslu částečného substitutu.

125. Jak bylo řečeno výše, třetí podmínka pro použití tohoto druhu zadávacího řízení týkající se částečné náhrady původní dodávky, má dvě dílčí složky, které musí být (opět) naplněny kumulativně musí se jednat o náhradu ve smyslu adekvátního substitutu a současně náhrada původního plnění musí být pouze částečná. Vzhledem k tomu, že Úřad v předmětném případě konstatoval, že změny provedené zadavatelem v rámci zakázky na rekonfiguraci nenaplňují podmínku „částečnosti“, nezpůsobuje výše uvedené vypořádání se s předloženými vyjádřeními, jež se týkají posouzení podmínky náhrady coby substitutu původního plnění nesprávnost či nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Rozpornost výroků napadeného rozhodnutí

126. Zadavatel v rozkladu dále namítá, že Úřad k výroku I. a II. napadeného rozhodnutí uvedl, že v řízení bylo prokázáno, že žádné zakázky na dodávku 7, resp. 8 souprav SVC, které by nebyly předmětem původní zakázky, nebyly realizovány, avšak současně k výroku III. napadeného rozhodnutí uvádí, že předmětem zakázky na rekonfiguraci byl právě nákup celkem 15 ks „nových" souprav Railjet, které nebyly předmětem původní zakázky. Zadavatel má za to, že tato tvrzení se vzájemně vylučují a napadené rozhodnutí je tak vnitřně nekonzistentní, což způsobuje jeho zjevnou nepřezkoumatelnost a nezákonnost.

127. K této námitce zadavatele nejdříve shrnuji, že v přezkoumávaném případě Úřad získal pochybnosti, že zadavatel zadal v rozporu se zákonem dvě samotné zakázky, a to zakázku, jejímž předmětem měl být samostatný nákup 7 vlakových souprav SVC, které současně nebyly předmětem původní veřejné zakázky a zakázku, jejímž předmětem měl být samostatný nákup 8 vlakových souprav SVC, které současně nebyly předmětem původní veřejné zakázky. Úřad následně v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že žádná zakázka na nákup 7 vlakových souprav a zakázka na nákup 8 vlakových souprav realizována nebyla. Úřadem uvedený závěr, že tyto zakázky nebyly zadavatelem realizovány (a proto bylo správní řízení v této části zastaveno), však nijak nevylučuje, aby Úřad ve výroku III. (a IV.) napadeného rozhodnutí a na něj navazujícího odůvodnění mohl konstatovat, že zadavatel naproti tomu realizoval třetí zakázku na rekonfiguraci, jejímž předmětem byla dodávka celkem 15 kusů vlakových souprav.

128. Každá veřejná zakázka je totiž identifikována zejména svým předmětem. V obecné rovině není vyloučeno, aby zadavatel ve více samostatných veřejných zakázkách poptával plnění stejného druhu (odhlédneme-li od problematiky dělení veřejných zakázek, jež není ve vztahu k projednávanému případu relevantní). V předmětném případě se Úřad přezkoumával tři různé zakázky na dodávku 7, 8 a 15 vlakových souprav, tyto zakázky resp. jejich přezkum od sebe Úřad dostatečně oddělil, zvlášť je identifikoval a rozhodl o každé z nich samostatným výrokem a ve vztahu ke každé z těchto zakázek své závěry samostatně odůvodnil. Skutečnost, že předmětem všech třech výše uvedených zakázek bylo plnění stejné druhu, v přezkoumávaném případě s ohledem na výše uvedené nezpůsobuje vzájemný rozpor výroků rozhodnutí ani jejich nezákonnost. Námitku zadavatele proto považuji za neopodstatněnou.

K odůvodnění sankce

129. Zadavatel ve svém rozkladu rovněž namítá, že Úřad pochybil při stanovení horní hranice možné pokuty stanovené v bodě 173. napadeného rozhodnutí, neboť při jejím stanovení nepřípustně vycházel i z ceny za realizaci původní zakázky.

130. V  bodu 173. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v odůvodnění rozhodnutí bylo prokázáno, že předmětem plnění šetřené veřejné zakázky je nová dodávka 15 kusů vlakových souprav Railjet (nikoliv dodatečná dodávka spočívající v částečné náhradě původní dodávky či rozšíření stávajícího rozsahu původní dodávky). Úřad konstatoval, že vzhledem k tomu, že předmětem plnění veřejné zakázky na rekonfiguraci byla dodávka 15 kusů vlakových souprav Railjet za cenu stanovenou v Dodatku č. 1 a jeho Příloze ./G za celý rozsah této dodávky, vycházel Úřad při stanovení výše pokuty z hodnoty zahrnující celý rozsah plnění šetřené veřejné zakázky, neboť cena veřejné zakázky vyplývá z Dodatku č. 1 a jeho Přílohy ./G.

131. S posouzením Úřadu při stanovení horní hranice možné pokuty se ztotožňuji, k čemuž uvádím následující. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z výše citovaného ustanovení zákona vyplývá, že horní hranice možné pokuty se vypočítá z ceny veřejné zakázky. Veřejnou zakázkou se přitom v přezkoumávaném případě rozumí zakázka na rekonfiguraci, na kterou zadavatel uzavřel Dodatek č. 1. Cena veřejné zakázky tak musí vycházet právě z Dodatku č. 1.

132. Zadavatel namítá, že měl Úřad při výpočtu horní hranice možné pokuty vycházet z cenového rozdílu mezi Dodatkem č. 1 a původní smlouvou. Takový závěr je však nesprávný. Plnění jako celek vymezené v původní smlouvě nebylo zadavateli dodáno. Dodatek č. 1 nepředstavoval (pouze) jakési dodatečné plnění, které zadavatel požadoval nad rámec původní zakázky resp. původní smlouvy. Zadavatel Dodatkem č. 1 změnil plnění, které požadoval v rámci původní smlouvy, změnil dílčí aspekty každé ze souprav SVC. Za této situace Úřad správně posoudil, že při výpočtu horní hranice možné pokuty bylo nutné vycházet z celého nového plnění (jako celku) vymezeného v Dodatku č. 1, a to obzvlášť za situace, kdy v bodu 7.1 Dodatku č. 1 zadavatel výslovně uvedl, že se původní znění přílohy./G Dodací smlouvy („Ceník“) v plném rozsahu vypouští a nahrazuje novým zněním, které tvoří přílohu č. 4 tohoto Dodatku. V přezkoumávaném případě s ohledem na výše uvedené přitom není rozhodné, jaký byl rozdíl mezi cenami plnění dle původní smlouvy a dle Dodatku č. 1. Pokud bych totiž přijal tento argument zadavatele, ad absurdum by to znamenalo, že v případech, že by zadavatel požadoval změnou smlouvy zcela jiné než původní plnění, avšak zachoval by stejnou výši ceny jako za původního plnění, horní hranice zákonné sazby pokuty by byla nulová. Takový závěr je však nepřípustný, neboť ve svém důsledku by v těchto případech byla vyloučena možnost uložení pokuty v jiné než nulové výši, ačkoli je jedná o zcela zjevné porušení zákona spočívající ve vyloučení hospodářské soutěže o toto zcela nové plnění.

133. Zadavatel dále namítá nepřezkoumatelnost a zmatečnost odůvodnění uložení sankce z důvodu, že Úřad v bodech 183. a 184. napadeného rozhodnutí uvedl, že se pokuta ukládá v horní polovině zákonné sazby, ačkoli dle zadavatele byla stanovena ve spodní polovině této sazby.

134. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) činí částku ve výši 10 815 894, 99 EUR, tj. 266 125 096, 23 Kč. Úřad zadavateli v souvislosti se zakázkou na rekonfiguraci uložil pokutu ve výši 25 000 000 Kč. Z výše uvedeného vyplývá, že neuložil pokutu v horní polovině zákonné sazby tak, jak uvádí v bodech 183. a 184. napadeného rozhodnutí, ale v jeho spodní polovině.

135. Správní řízení, je stejně jako odůvodnění napadeného rozhodnutí, třeba vnímat jako jeden celek, ve vzájemných souvislostech. Vzhledem k tomu, že z odůvodnění sankce vyplývá, jaká byla horní hranice možné pokuty, stejně tak z něj jednoznačně vyplývá, v jaké výši byla stanovena pokuta za spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky za rekonfiguraci, lze konstatovat, že namítaný nedostatek je pouze o vadně formulovaný závěr Úřadu, jež nemá vliv na zákonnost a správnost napadeného rozhodnutí.

136. Zadavatel rovněž napadá Úřadem tvrzenou absenci polehčujících okolností. Zadavatel se domnívá, že mu svědčí polehčující okolnost spočívající v tom, že nad rámec svých zákonných povinností zveřejnil dobrovolné oznámení o průhlednosti Ex Ante ve Věstníku veřejných zakázek a Úředním věstníku EU a teprve poté, co po dobu téměř dvou měsíců od uveřejnění dobrovolného oznámení nikdo nevznesl proti zakázce na rekonfiguraci jakékoli námitky, přistoupil zadavatel k uzavření Dodatku č. 1.

137. Zadavatel současně nesouhlasí s tvrzeními Úřadu o přitěžujících okolnostech zejména, že měl zadavatel možnost odstoupit od původní smlouvy. Úřad dle zadavatele nezohlednil povinnost zadavatele jednat s péčí řádného hospodáře, neboť v okamžiku, kdy by zadavatel od původní smlouvy odstoupil, ztratil by možnost dodávky vlakových souprav za mimořádně výhodnou cenu. Ve vztahu k závěrům Úřadu v bodu 178. napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že si byl vědom striktních podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Naplnění podmínek pro použití jednacího řízení proto pečlivě zkoumal, což dle zadavatele potvrzují odborná vyjádření specializovaného odboru kolejových vozidel.

138. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 58/2009 – 541 ze dne 31. 3. 2010 „[p]ro určení druhu a výměry trestu mají význam zejména okolnosti charakterizující stupeň nebezpečnosti (pozn. Úřadu: respektive škodlivosti) činu pro společnost. Okolnosti spoluurčující společenskou nebezpečnost se v konkrétním případě mohou jevit i jako polehčující a přitěžující okolnosti. Hodnocení konkrétního stupně nebezpečnosti pro společnost, má podstatný význam nejen pro úvahu, zda jde vůbec o delikt, ale rozhodujícím způsobem zasahuje i do úvah o tom, zda jde o delikt závažnějšího nebo méně závažného charakteru. U každé přitěžující či polehčující okolnosti je nutno konkrétně zhodnotit její význam pro zvýšení či snížení stupně nebezpečnosti činu pro společnost. Při určování stupně nebezpečnosti deliktu pro společnost se nepřihlíží jen k okolnostem, které zakládají znaky deliktu, kterým byl účastník řízení uznán vinným, nýbrž i k dalším okolnostem, které sice nejsou nutné k naplnění znaků deliktu, které však charakterizují spáchaný skutek nebo jeho pachatele a mají vliv na jejich konkrétní společenskou nebezpečnost.“

139. Z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že za přitěžující nebo polehčující okolnost lze považovat takovou skutečnost, která má význam pro posouzení povahy a závažnosti spáchaného činu, případně vliv na dosažení účelu trestu za jeho spáchání.

140. V přezkoumávaném případě Úřad prokázal takové porušení zákona, které samo o sobě představuje společensky škodlivé jednání spočívající v narušení soutěžního prostředí (resp. jeho faktické vyloučení) jako stěžejní hodnoty chráněné zákonem. Mám přitom současně za to, že Úřad správně a přezkoumatelně odůvodnil, v čem narušení spočívalo a jaké důsledky mělo.

141. Konstatuji, že tím, že zadavatel zveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dobrovolného oznámení o průhlednosti Ex Ante zakázky na rekonfiguraci, se nijak nesnížila společenská škodlivost nezákonného postupu zadavatele, ani se nijak nesnížila závažnost povahy jím spáchaného deliktu, neboť toto zveřejnění nemělo na jeho důsledek spočívající ve vyloučení soutěžního prostředí jakýkoli vliv. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad správně posoudil absenci polehčujících okolností, neboť zveřejnění dobrovolného oznámení nelze kvalifikovat jako (polehčující) okolnost, jež byla způsobilá výši pokuty ovlivnit, resp. ji snížit.

142. Konstatuji, že Úřad současně správně posoudil i přitěžující okolnosti. Zadavatel v původní smlouvě ze dne 29. 9. 2011 sjednal, že smluvní strany mohou od této smlouvy odstoupit, pokud by se zadavateli nepodařilo dosáhnout přijatelné dohody se společnostmi Deutsche Bahn a ÖBB. Z výše uvedeného vyplývá, že smluvní strany předpokládaly, že v důsledku jednání se společnostmi Deutsche Bahn a ÖBB mohou nastat změny, v jejichž důsledku nebude pro zadavatele přijatelné smlouvu plnit. Zadavatel tak nebyl smluvně „nucen“ do situace, kdy by musel smlouvu plnit v původním znění, přestože by mu její znění s ohledem na jednání s výše uvedenými společnostmi již nevyhovovalo. Zadavatel se mohl smluvně vyvázat z nevyhovujícího plnění, namísto toho, aby uzavřel Dodatek č. 1, v důsledku jehož uzavření zadavatel spáchal správní delikt tak, jak je uvedeno výše. Zadavatel tak svým volním jednáním upřednostnil (smluvní) variantu, kterou ve svém důsledku vyloučil hospodářskou soutěž a porušil zákon. Nelze přijmout argumentaci zadavatele, že měl Úřad zohlednit povinnost zadavatele jednat s péčí řádného hospodáře, protože odstoupením od původní smlouvy by ztratil možnost dodávky vlakových souprav za mimořádně výhodnou cenu. Povinnosti postupovat jako řádný hospodář lze totiž dostát pouze tehdy, jsou-li současně respektovány zákonné požadavky a postupy (tzn. požadavky zákona o veřejných zakázkách). Vzhledem k tomu, že zadavatel svým postupem porušil zákon, nelze jeho jednání značit za souladné s povinností jednat s péčí řádného hospodáře. Vzhledem k výše uvedenému Úřad správně právně kvalifikoval skutečnost, že zadavatel mohl od původní smlouvy odstoupit, avšak neučinil tak, jako přitěžující okolnost.

143. V namítaném bodu 178. napadeného rozhodnutí Úřad posoudil zadavatele (s ohledem na dobu jeho fungování a množství zadávaných veřejných zakázek) jako zkušený subjekt, z čehož Úřad vyvodil, že lze předpokládat zvýšené povědomí zadavatele o přezkoumávané problematice. Úřad výše uvedené posoudil jako přitěžující okolnost.

144. Z § 121 odst. 2 zákona vyplývá, že při určení výměry pokuty právnické osobě Úřad mimo jiné přihlédne k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. S ohledem toto ustanovení zákona lze konstatovat, že Úřad je oprávněn posuzovat okolnosti spáchání správního deliktu a přihlédnout k nim při stanovení výše pokuty. Ztotožňuji se proto se výše uvedenými závěry Úřadu, neboť Úřad při svých závěrech o zkušenost vycházel ze své úřední činnosti, a současně nepřekročil meze dané mu zákonem, neboť posoudil v souladu s § 121 odst. 2 zákona tuto skutečnost jako okolnost, za které byl správní delikt spáchán, kterou následně při stanovení výše pokuty zhodnotil jako přitěžující.

145. Konstatuji, že odborná vyjádření (tj. odborné vyjádření specializovaného Odboru kolejových vozidel ČD ze dne 14. 10. 2013, odborné vyjádření doc. Ing. Josefa Koláře, CSc., ze dne 18. 10. 2013, odborné vyjádření Odboru kolejových vozidel ze dne 24. 10. 2013 a odborné vyjádření doc. Ing. Josefa Koláře, CSc., ze dne 29. 10. 2013) byla vyhotovena až po dni 28. 3. 2012, tj. po uzavření Dodatku č. 1. Vzhledem k tomu se neztotožňuji s tvrzením zadavatele, že pečlivě zkoumal podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, což dle jeho názoru dokládají tato odborná vyjádření, neboť zadavatel se měl tím, zda naplnil podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění zabývat (a vyžadovat si odborná vyjádření) předtím, než v předmětném zadávacím řízení postupoval, tj. před uzavřením Dodatku č. 1, nikoli zpětně zkoumat důvody, proč v daném zadávacím řízení postupoval.

VI. Závěr

146. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

147. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno výroky III. a IV. napadeného rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), advokát, WEIL, GOTSHAL & MANGES s. r. o., advokátní kancelář, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy