číslo jednací: S549/2014/VZ-20651/2014/533/HKu

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 7. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 4. 2014 společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci veřejné zakázky „Integrované výjezdové centrum Třinec – výběr zhotovitele stavby“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 3. 2014, pod ev. č. 479530, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 4. 2014, dne 9. 6. 2014 a dne 10. 7. 2014 a  v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 048-079619, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 081-140701, dne 12. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 111-195373 a dne 12. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 132-235 128,

rozhodl takto:

 

Správní řízeníse podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, se sídlem 28. října 2771/117, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 7. 4. 2014 společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Integrované výjezdové centrum Třinec – výběr zhotovitele stavby“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 3. 2014, pod ev. č. 479530, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 4. 2014, dne 9. 6. 2014 a dne 10. 7. 2014 a  v Úředním věstníku Evropské unie dne 8. 3. 2014 pod ev. č. 2014/S 048-079619, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 4. 2014 pod ev. č. 2014/S 081-140701, dne 12. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 111-195373 a dne 12. 7. 2014 pod ev. č. 2014/S 132-235 128 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z veřejně dostupných informací Úřad zjistil následující skutečnosti.

3. Odesláním oznámení o zahájení otevřeného řízení do Věstníku veřejných zakázek zahájil zadavatel dne 5. 3. 2014 zadávací řízení pro zadání veřejné zakázky „Integrované výjezdové centrum Třinec – výběr zhotovitele stavby“. V bodě III. 2. 3) Technická způsobilost oznámení o zakázce je mj. uvedeno: „Minimální úroveň případně požadovaných standardů: (je-li to relevantní)

a) 1. alespoň 1 stavbu, která spočívala ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) budovy integrovaného výjezdového centra nebo budovy (střediska) složky integrovaného záchranného systému o finančním objemu minimálně 50.000.000,-- Kč bez DPH; …“.

4. Zadavatel se ve smyslu ust. § 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno.

5. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle oznámení o zakázce „Výběr zhotovitele a uzavření smlouvy o dílo na provedení stavby, dle projektové dokumentace zpracované v roce 01/2014 společností KOHL architekti s. r. o., stavebních rozhodnutí. Budou vybudovány stavební objekty: SO 01 OBJEKT IVC, SO 02. A KOMUNIKACE A OSTATNÍ PLOCHY AREÁLOVÉ, SO 02. B KOMUNIKACE VEŘEJNÉ, SO 02. C HTÚ, SO 02. D SADOVÉ ÚPRAVY, SO 03 PORTOVIŠTĚ A CVIČNÁ VĚŽ, SO 04 OPLOCENÍ, SO 05 PŘÍPOJKA VODY, SO 06 KANALIZACE DEŠŤOVÁ, SO 07 KANALIZACE SPLAŠKOVÁ, SO 08 PŘÍPOJKA PLYNU (NENÍ SOUČÁSTÍ DOKUMENTACE A PŘEDMĚTEM TÉTO VZ), SO 09 PŘÍPOJKA VN (NENÍ SOUČÁSTÍ DOKUMENTACE A ŘEDMĚTEM TÉTO VZ), SO 10 PŘÍPOJKA TEPLOVODU (NENÍ SOUČÁSTÍ DOKUMENTACE A PŘEDMĚTEM TÉTO VZ), SO  11 PŘÍPOJKA DATA (NENÍ SOUČÁSTÍ DOKUMENTACE A PŘEDMĚTEM TÉTO VZ), SO 12. A AREÁLOVÉ OSVĚTLENÍ A AREÁLOVÉ ROZVODY NN, SO 12. B VEŘEJNÉ OSVĚTLENÍ

Jedná se o novostavbu Integrovaného výjezdového centra Třinec, které je určeno pro složky Integrovaného záchranného systému (IZS).“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 212 920 942, 63 Kč bez DPH.

6. Po přezkoumání obsahu oznámení o zakázce získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve spojení s ust. § 6 odst. 1 zákona v souvislosti s otázkou, zda zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů vymezil požadavek na prokázání realizace referenční zakázky na výstavbu či přestavbu budovy integrovaného výjezdového centra nebo budovy (střediska) složky integrovaného záchranného systému v bodu III. 2. 3) Technická způsobilost, písm. a) bod 1. jako odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a v souladu se zásadou zákazu diskriminace, neboť je podezření, že tyto budovy nevykazují výrazné odchylky od jiných budov.

7. Z důvodu existence pochybností o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

 

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

 

 

8. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 9. 7. 2014, kdy Úřad doručil zadavateli oznámení o zahájení správního řízení.

9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S549/2014/VZ-14355/2014/521/HKu ze dne 9. 7. 2014, ve kterém jej seznámil s pochybnostmi o zákonnosti postupu zadavatele. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S549/2014/VZ-14490/2014/521/HKu ze dne 9. 7. 2014 Úřad nařídil z moci úřední předběžné opatření, jímž zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu ve veřejné zakázce.

11. Usnesením č. j. ÚOHS-S549/2014/VZ-14512/2014/521/HKu ze dne 10. 7. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, či vyjádřit své stanovisko.

12. Ukončení shromažďování podkladů pro rozhodnutí oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S549/2014/VZ-15282/2014/533/HKu ze dne 23. 7. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S549/2014/VZ-15285/2014/533/HKu ze dne 23. 7. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

Vyjádření zadavatele

 

 

13. Dne 21. 7. 2014 obdržel Úřad stanovisko zadavatele, v němž uvádí, že si je vědom skutečnosti, že pro správné stanovení kvalifikačního požadavku je nezbytné posouzení, zda je stanoven přiměřeně ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, resp., zda se jedná o požadavek zjevně nepřiměřený. Zadavatel je toho názoru, že kvalifikační požadavek bude vždy stanoven takovým způsobem, že bude omezovat některé „méně kvalifikované“ dodavatele v podání nabídky, přičemž odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R86/2010/VZ-10184/2013/310/Mše ze dne 9. 9. 2013, z něhož cituje z části odůvodnění týkající se účelu stanovení technických kvalifikačních předpokladů. Zadavatel má za to, že pokud jsou kvalifikační předpoklady stanoveny nediskriminačním způsobem, legálně limitují jistý okruh dodavatelů v účasti v zadaném řízení.

14. Ke stanovenému kvalifikačnímu předpokladu („ … alespoň 1 stavbu, která spočívala ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) budovy integrovaného výjezdového centra nebo budovy (střediska) složky integrovaného záchranného systému o finančním objemu minimálně 50.000.000,-- Kč bez DPH; …“) zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že daný požadavek zcela odpovídá druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož tyto stavby vykazují výrazné odchylky od jiných typů „běžných“ staveb. Zadavatel uvádí, že takto vymezený kvalifikační předpoklad neomezuje nepřípustným způsobem okruh potenciálních uchazečů.

15. Zadavatel odkazuje na definici složek integrovaného záchranného systému (dále jen „IZS“) uvedenou v zákoně č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a uvádí, že výstavbou integrovaných výjezdových center (dále jen „IVC“) dochází k posílení spolupráce jednotlivých složek IZS a ke zvýšení kvality a efektivnosti jejich akceschopnosti v případě krizových stavů a mimořádných událostí, přičemž společná příprava a činnost složek IZS přináší významnou efektivitu vynaložených investičních a provozních výdajů. Zadavatel doplňuje, že z uvedených důvodů jsou budovy IVC upraveny oproti běžným stavbám jak z hlediska stavebně-technického, tak z hlediska technologického, kdy zejména instalace různých technologických úprav a systémů a jejich zapojení do funkčnosti celé budovy výrazně definuje charakter a odlišnost těchto staveb, neboť technologické zařízení musí být provedeno v nejvyšší kvalitě s důrazem na provázání jednotlivých systémů, je kladen zvýšený důraz na provedení vzduchotechniky, elektroinstalace a veškerých instalací slaboproudu. Zadavatel uvádí, že je nezbytné, aby dodavatel stavby měl praktické zkušenosti s provedením koordinací jednotlivých dodavatelů systémů, aby byl schopen v požadovaném čase a kvalitě předat investorovi plně funkční celek a dále, aby se podílel na zaškolení obsluhy a dolaďování při předání složkám IZS resp., aby přizpůsobil systém specifickým požadavkům jednotlivých složek IZS, co podle názoru zadavatele nelze svěřit dodavateli bez relevantních zkušeností.

16. Zadavatel upozorňuje, že provedení jakékoliv budovy složky integrovaného záchranného systému je složitější než výstavba „obyčejné“ stavby občanské vybavenosti, neboť provedení stavby budov IZS podléhá podstatně širšímu okruhu podmínek, nařízení a desítkám technických norem, které musí být při stavbě dodrženy (např. uvádí normu ČSN 73 5710, která upravuje druh, velikost objektů, umístění objektů, komunikace pro požární techniku a parkoviště, zabezpečení výjezdu požární techniky na veřejnou komunikaci, a která specifikuje vnitřní a vnější dispozici a zvláštní vybavení předmětných objektů, dále upozorňuje na specifické podmínky pro výjezdová stanoviště a stání rychlých výjezdových vozidel, které jsou uvedeny v zákoně č. 374/2011 Sb., o zdravotnické záchranné službě a v zákoně č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů a dále v případě místností či budov Policie ČR upozorňuje na specifické požadavky, které zohledňují manipulaci, zajištění a komunikaci např. s osobami zajištěnými a zadrženými). Zadavatel uvádí, že všechny specifické podmínky a pokyny sloužily jako podklad pro zpracování projektové dokumentace IVC.

17. Zadavatel uvádí, že na funkčnosti a řádném provedení celé stavby a systému IVC, resp. i jednotlivých budov v rámci složek integrovaného záchranného systému závisí rychlá a adekvátně provedená reakce složek záchranného systému a dodává, že výjimečnost těchto budov spočívá rovněž ve vybavení a integraci speciálních technologií používaných v budovách IVC, potažmo v budovách IZS (zejména systémy ovládání technologií zajišťující urgentní výjezd jednotek z objektu IVC, přičemž veškeré související požadavky jsou definovány zejména v části projektové dokumentace řešící slaboproudá zařízení, datové sítě a strukturovanou kabeláž v návaznosti na systém řízení výjezdu, na která navazují jednotlivé projekty a technologie silnoproudých zařízení a osvětlení, světelného signalizačního zařízení, projekty ozvučení a vnitřního zabezpečení). Zadavatel dodává, že pro bezchybný provoz objektů jsou také nezbytná technická a technologická propojení v takzvaném bezobslužném provozu objektu a současné zajištění divergence výstupů v rámci provozu objektu.

18. Zadavatel je toho názoru, že v případě požadavku na doložení předmětné reference se nejedná o diskriminační požadavek z hlediska obtížnosti jeho prokázání, neboť stavby či rekonstrukce těchto typů budov se v posledních 7 letech staly poměrně frekventovanými, a dodává, že může z vlastní praxe prokázat, že technický kvalifikační požadavek na doložení reference na výstavbu či rekonstrukci IVC či budovy složky IZS neomezuje nad přípustnou míru okruh dodavatelů. Zadavatel uvádí, že totožný kvalifikační požadavek využil v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky s přepokládanou hodnotou téměř 300 mil. Kč bez DPH, jehož předmětem byla výstavba IVC. V rámci uvedeného zadávacího řízení prokázalo podle zadavatele kvalifikační předpoklady v plném rozsahu osm z devíti uchazečů, kdy devátý uchazeč předmětný požadavek splňoval a byl vyloučen z jiného důvodu.

19. Zadavatel se domnívá, že u rozsáhlých finančně a objemově náročných veřejných zakázek na hranici 300 mil. Kč bez DPH počet uchazečů zpravidla nepřekračuje deset a zadavatelem stanovený kvalifikační předpoklad tak neoprávněně nediskriminoval a neomezil dodavatele v podání nabídky. Zadavatel dále dodává, že ani poskytovatelem dotace nebyl předmětný požadavek shledán jako neoprávněný či diskriminační.

20. Zadavatel dále uvádí, že ani zákon, ani příslušná rozhodovací praxe Úřadu, neuvádí, že by zadavatel musel v rámci technických kvalifikačních předpokladů na doložení významných stavebních zakázek požadovat pouze doložení jakýchkoliv „obecných“ stavebních prací a pro příklad odkazuje na rozhodnutí Úřadu nebo výsledek šetření podnětu, v rámci nichž byly jako souladné se zákonem uznány např. reference na stavbu tělocvičny (S217/2009/VZ), reference na rekonstrukce budov zapsaných v seznamu památek Ministerstva kultury ČR (S306/2011/VZ) či reference na stavby nemocnic, zdravotnických zařízení či sociálních zařízení se stálou lékařskou péčí (P414/2011/VZ).

21. Zadavatel závěrem uvádí, že je přesvědčen, že prokázal, že se nedopustil stanovením předmětného požadavku na prokázání technického kvalifikačního předpokladu porušení zákona. Uvádí, že daný požadavek byl stanoven s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu plnění a nevykazuje znaky skryté či jakékoliv jiné diskriminace. Zadavatel dodává, že s ohledem na nediskriminační charakter tohoto požadavku, ale zároveň kvůli dostatečné zkušenosti dodavatele požadoval prokázání pouze jediné této reference a příslušný kvalifikační předpoklad byl pak stanoven velmi výrazně pod 50 % předpokládané hodnoty předmětu plnění, přičemž s ohledem na ustanovení § 56 odst. 5 zákona mohl požadovat hodnotu referenční stavby více než dvojnásobnou. Zadavatel dále doplňuje, že právě s ohledem na možné výtky na omezování hospodářské soutěže zadavatel „zmírnil“ své požadavky na doložení výstavby či rekonstrukce pouze budovy jedné ze složek integrovaného záchranného systému a nikoliv (podle názoru zadavatele - optimálně) celého integrovaného výjezdového centra, což podle názoru zadavatele prokazuje, že hlavním motivem stanovení daného požadavku není omezení hospodářské soutěže či diskriminace dodavatelů, ale zájem zadavatele na výběru kvalifikovaného dodavatele.

22. Pro úplnost zadavatel dodává, že projekty IVS jsou pro něj zásadní rovněž s ohledem na to, že je momentálně dána omezená možnost čerpání zdrojů z fondů EU, přičemž případný posun konce výstavby do druhé poloviny roku 2016 by znamenal nutnost zadavatele hradit veškeré náklady projektu v řádech stamilionů a další snížení čerpání z fondů EU, aniž by k tomu zadavatel viděl jakýkoliv relevantní důvod.

 

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

 

 

23. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

24. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

25. Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

26. Podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

27. V bodu 5.4. písm. a) zadávací dokumentace zadavatel za účelem prokázání technických kvalifikačních předpokladů požaduje předložení seznamu významných stavební prací, realizovaných dodavatelem v posledních 5 letech, přičemž minimální úroveň daného kvalifikačního předpokladu zadavatel vymezil následovně:

„ … z osvědčení (příp. seznamu významných stavebních prací) musí jednoznačně vyplývat, že dodavatel v uvedeném období realizoval alespoň tyto významné stavební práce:

1. alespoň 1 stavbu, která spočívala ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) budovy integrovaného výjezdového centra nebo budovy (střediska) složky integrovaného záchranného systému o finančním objemu minimálně 50. 000.000,-- Kč bez DPH; a

2. alespoň 2 stavby, které spočívaly ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) tzv. inteligentní budovy se sjednoceným řízením jednotlivých vnitřních funkčních systémů; a

3. alespoň 2 stavby, které spočívaly ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) budovy a v rámci nichž dodavatel realizoval stavební práce spočívající v montáži nosné železobetonové konstrukce o finančním objemu minimálně 10. 000. 000,- Kč bez DPH, a

4. alespoň 2 stavby, které spočívaly ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) areálu, přičemž součástí každé z nich bylo i

§ zajištění výstavby inženýrských sítí a

§ výstavba komunikací a/nebo zpevněných ploch o finančním objemu minimálně 5.000.000,-- Kč bez DPH ...“

28. Podle bodu 2.1. zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky realizace stavby „Integrované výjezdové centrum Třinec“, přičemž stavba je rozčleněna do jednotlivých stavebních objektů (viz bod 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

29. Úřad uvádí, že účelem požadavků na kvalifikaci je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních předpokladů má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel může vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 odst. 1 zákona, neboť stanovení kvalifikačních předpokladů nesmí vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

30. K významu § 6 zákona se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil i Nejvyšší správní soud, který konstatoval: „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. ... smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozsudku uvedl, že „… za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“

31. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů promítá do § 56 odst. 5 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

32. V šetřeném případě je předmětem veřejné zakázky vybudování novostavby integrovaného výjezdového centra, určeného pro složky Integrovaného záchranného systému (blíže viz bod 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí). V souvislosti s otázkou, zda požadované referenční stavby specifikované v bodu 5.4. písm. a) bod 1 zadávací dokumentace (viz bod 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel stanovil způsobem odpovídajícím druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky Úřad uvádí, že na základě porovnání popisu předmětu veřejné zakázky s těmito požadovanými referenčními stavbami je zřejmé, že v rámci požadované reference zadavatel požadoval doložit zkušenosti s realizací činností, které jsou předmětem dané veřejné zakázky (tj. týkající se výstavby či přestavby budovy integrovaného výjezdového centra). Činnosti, s jejichž realizací požadoval zadavatel prokázat patřičné zkušenosti, tak korespondují s činnostmi vyplývajícími z předmětu veřejné zakázky. V této souvislosti je nicméně nutno rovněž s ohledem na dodržení základních zásad vyplývajících z ust. § 6 odst. 1 zákona zkoumat, zda zadavatelem požadované reference nejsou stanoveny nedůvodně přísně tak, že omezují účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají zkušenosti s realizací výstavby jiných budov nežli budov integrovaného výjezdového centra či budov složek IZS.

33. Z toho pohledu se Úřad zabýval otázkou, zda předmět dané veřejné zakázky vykazuje taková specifika, která by odůvodňovala omezení požadovaných referenčních staveb na budovy integrovaného výjezdového centra a budov složek IZS.

34. V návaznosti na specifika předmětné veřejné zakázky zmiňovaná zadavatelem ve vyjádření ve správním řízení Úřad uvádí, že nejen v případě budov složek integrovaného záchranného systému je kladen důraz na vysokou kvalitu stavebně-technického nebo technologického provedení. Úřad nezpochybňuje skutečnost, že provedení uvedeného typu staveb je stavebně-technicky či technologicky složité. Úřad rovněž nepopírá, že každá stavba může mít své individuální požadavky (tj. např. technologické, provozní či právní – nařízení, technické normy atd.), nicméně tyto požadavky by měly být obsaženy v projektové dokumentaci, podle níž je dodavatel povinen stavbu realizovat (v daném případě je přímo v předmětu veřejné zakázky v oznámení o zakázce uvedeno, že veřejná zakázka směřuje k výběru zhotovitele a uzavření smlouvy o dílo na provedení stavby dle projektové dokumentace zpracované v roce 01/2014 společností KOHL Architekti s. r. o. - viz bod 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedené potvrzuje rovněž zadavatel ve svém vyjádření, podle něhož všechny specifické podmínky a pokyny sloužily jako podklad pro zpracování projektové dokumentace IVC. Na základě zpracovaného projektu je zhotoviteli de facto určen způsob a postup výstavby. Úřad nezpochybňuje ani důležitost dané stavby, která je předmětem šetřené veřejné zakázky (ať už z hlediska posílení spolupráce jednotlivých složek IZS k zajištění zvýšení kvality a efektivnosti jejich akceschopnosti, tak potřeby rychlé a adekvátně provedené reakce složek záchranného systému), ani potřebu provedení stavby v nejvyšší kvalitě s důrazem na provázání jednotlivých systémů, nicméně tyto atributy nepředstavují odlišnosti oproti např. jiným budovám obdobného významu. Stejně tak požadavek na co nejvyšší kvalitu plnění není již z povahy věci omezen pouze na budovy integrovaných záchranných center. Současně Úřad dodává, že ani praktické zkušenosti s provedením koordinací jednotlivých dodavatelů systémů nejsou specifické výhradně pro uvedené budovy a dodavatelé takové zkušenosti mohou získat i při realizaci jiných budov. S ohledem na výše uvedené tak nelze za akceptovatelná specifika (která by odůvodňovala omezení požadovaných referenčních staveb pouze na ty, které spočívají rovněž ve výstavbě integrovaného výjezdového centra) považovat ta, jimiž argumentuje zadavatel ve svém vyjádření (nutnost dodržení okruhu podmínek, nařízení a technických norem, důraz na provedení vzduchotechniky, elektroinstalace a veškerých instalací slaboproudu, provedení technologických zařízení v nejvyšší kvalitě, koordinace dodavatelů systémů, zaškolení obsluhy), neboť nedosahují takového stupně výjimečnosti či specifičnosti, že by za kvalifikovaného dodavatele bylo možno považovat výlučně subjekt, který již realizoval výstavbu integrovaného výjezdového centra či složky IZS.

35. Ve vztahu k dalšímu specifiku předmětu veřejné zakázky, uváděnému zadavatelem ve vyjádření ve správním řízení, podle něhož výjimečnost budov integrovaného výjezdového centra spočívá rovněž ve vybavení a integraci speciálních technologií používaných v budovách IVC, potažmo v budovách IZS (zejména systémy ovládání technologií zajišťující urgentní výjezd jednotek z objektu IVC) Úřad uvádí, že v tomto případě lze takový aspekt shledat jako zásadním způsobem odlišujícím se od jiných budov. Úřad shledává, že nutnost zajištění bezchybné kompatibility technologií zajišťující výjezd jednotek záchranného systému se systémem řízení výjezdu těchto jednotek představuje natolik významné specifikum, jímž lze odůvodnit omezení požadavku na předložení referenčních zakázek spočívajících ve výstavbě integrovaného záchranného centra, neboť představuje zásadní odlišnost od jiných staveb. Pokud zadavatel požadoval referenční stavbu, která spočívala ve výstavbě či přestavbě (komplexní rekonstrukci) budovy integrovaného výjezdového centra nebo budovy (střediska) složky integrovaného záchranného systému, definoval tímto výčet právě takových budov, které výše uvedené specifikum vykazují. Úřad upozorňuje, že ačkoliv odůvodněný specifický požadavek na prokázání kvalifikace zajistí, že se soutěže zúčastní pouze zkušení uchazeči, je s ohledem na povinnost dodržení základních zásad vyplývajících z ust. § 6 odst. 1 zákona nutné, aby v případě stanovení požadavku na doložení specifických referencí zadavatel neomezil účast v zadávacím řízení těch dodavatelů, kteří mají zkušenosti s realizací obdobných stavebních prací a současně jsou schopni danou veřejnou zakázku realizovat. V uvedené souvislosti Úřad odkazuje na text rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 – 152, v němž je uvedeno, že není „možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. Takovýto požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky. Odvrácenou stranou stanovení kvalifikačních předpokladů je tedy selekce těch uchazečů, kteří ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními ekonomickými zájmy podložené) selekci nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“ Úřad je toho názoru, že technickými kvalifikačními předpoklady podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel omezil možnost účasti v daném zadávacím řízení pouze na ty dodavatele, kteří již mají určité zkušenosti se stavebními pracemi obdobnými předmětu dané veřejné zakázky a jsou tedy způsobilí ke splnění veřejné zakázky.

36. V rámci zadavatelem identifikovaných specifik předmětu veřejné zakázky tedy byla Úřadem shledána jak neakceptovatelná specifika (nedosahující dostatečné míry výjimečnosti), tak specifika, jež lze akceptovat jako způsobilá odůvodnit omezení požadovaných referenčních staveb pouze na ty, které spočívají ve výstavbě integrovaného záchranného centra (či složky IZS).

37. Úřad v šetřeném případě přihlédl rovněž ke skutečnosti, že se jedná o veřejnou zakázku, jejímž předmětem je stavba značného společenského významu, která slouží za účelem zajištění bezpečnosti obyvatel, včasné lékařské pomoci a ochrany majetku, či provádění záchranných a likvidačních prací při mimořádných událostech.

38. Z uvedených důvodů lze tedy s ohledem na specifika předmětu šetřené veřejné zakázky ve spojení s účelem budovy, která je předmětem veřejné zakázky, považovat za důvodný požadavek na prokázání zkušenosti dodavatelů s výstavbou či rekonstrukcí budovy integrovaného výjezdového centra nebo složky integrovaného záchranného systému v rámci požadavků zadavatele na splnění technických kvalifikačních předpokladů. V návaznosti na výše uvedené skutečnosti Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil technické kvalifikační předpoklady týkající se doložení významné služby spočívající ve výstavbě nebo rekonstrukci budovy integrovaného výjezdového centra nebo budovy (složky) integrovaného záchranného systému jako odpovídající složitosti předmětu veřejné zakázky.

39. Úřad považuje za vhodné zdůraznit, že z obecného hlediska nelze automaticky považovat referenční zakázky odpovídající předmětu veřejné zakázky za stanovené v souladu se zákonem. Úřad v této souvislosti obecně zdůrazňuje, že při řešení otázky zákonnosti požadovaných referenčních zakázek je nutno v každém jednotlivém případě pečlivě zkoumat míru výjimečnosti či unikátnosti předmětu veřejné zakázky (či její části) a přihlédnout ke všem relevantním skutečnostem.

40. K argumentu zadavatele, v němž upozorňuje na skutečnost, že předmětný požadavek na prokázání kvalifikace nebyl shledán jako neoprávněný či diskriminační ani poskytovatelem dotace Úřad uvádí, že k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je podle § 112 zákona oprávněn Úřad a na jeho rozhodnutí o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, nemůže mít názor poskytovatele dotace vliv. Z uvedeného důvodu považuje Úřad uvedený argument zadavatele za irelevantní.

41. K odkazům zadavatele na rozhodovací praxi Úřadu (konkrétně případy prověřované v rámci správních řízení S217/2009/VZ a S306/2011/VZ) Úřad uvádí, že v rámci případu vedeného pod sp. zn. S217/2009/VZ byla posuzována oprávněnost vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení a v rámci případu vedeného pod sp. zn. S306/2011/VZ se Úřad zabýval správním deliktem dodavatele. Ani v jednom z uváděných případů nebyla posuzována zákonnost stanovených kvalifikačních požadavků a z tohoto důvodu považuje Úřad uvedenou argumentaci zadavatele za irelevantní. Co se týče odkazu zadavatele na šetření podnětu vedeném pod sp. zn. P414/2011/VZ Úřad uvádí, že relevantní závěr o zákonnosti postupu zadavatele lze vyslovit výhradně ve správním řízení po přihlédnutí ke všem relevantním skutečnostem, přičemž uvedený odkaz se netýká správního řízení. Současně je třeba doplnit, že v každém případě je nutno zohlednit všechny okolnosti dané věci a posoudit případ ve všech vzájemných souvislostech.

42. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že při stanovení technických kvalifikačních předpokladů zadavatel vymezil požadavek na prokázání realizace referenční zakázky na výstavbu či přestavbu budovy integrovaného výjezdového centra nebo budovy (střediska) složky integrovaného záchranného systému v bodu III. 2. 3) Technická způsobilost, písm. a) bod 1. jako odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a v souladu se zásadou zákazu diskriminace, neboť bylo prokázáno, že tyto budovy vykazují natolik významná specifika (odchylky od jiných budov), která byl zadavatel oprávněn zohlednit při stanovení požadavků na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů a nelze tedy takto stanovený požadavek k prokázání technických kvalifikačních předpokladů považovat za nesouladný se základními zásadami zadávacího řízení zakotvenými v § 6 odst. 1 zákona.

43. S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad správní řízení podle § 117a písm. d) zákona zastavil, neboť v rozsahu předmětu řízení zahájeném z moci úřední Úřad neshledal pochybení zadavatele a tedy nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy