číslo jednací: S136/2014/VZ-18012/2014/513/RNi

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 20. 2. 2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany,
• navrhovatel – JANUS spol. s.r.o., IČO 40764281, se sídlem Na lysinách 43, 147 00 Praha 4,

ve věci veřejné zakázky „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 7. 2012 a uveřejněno dne 17. 7. 2012 pod ev. č. 216672 a následně opraveno dne 8. 8. 2012, 24. 9. 2012 a 12. 10. 2012 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 7. 2012 pod. ev. č. 2012/S139-232380 a následně opraveno dne 18. 8. 2012, 3. 10. 2012 a 24. 10. 2012,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany – nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 7. 2012 a uveřejněno dne 17. 7. 2012 pod ev. č. 216672 a následně opraveno dne 8. 8. 2012, 24. 9. 2012 a 12. 10. 2012 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 7. 2012 pod. ev. č. 2012/S139-232380 a následně opraveno dne 18. 8. 2012, 3. 10. 2012 a 24. 10. 2012, z důvodu, že vybraný uchazeč – JANUS spol. s.r.o., IČO 40764281, se sídlem Na lysinách 43, 147 00 Praha 4 – neposkytl řádnou součinnost k uzavření smlouvy, přestože ze strany vybraného uchazeče byla zadavateli poskytnuta potřebná součinnost k uzavření smlouvy na plnění citované veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 

II.

Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany – ze dne 23. 1. 2014 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 7. 2012 a uveřejněno dne 17. 7. 2012 pod ev. č. 216672 a následně opraveno dne 8. 8. 2012, 24. 9. 2012 a 12. 10. 2012 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 7. 2012 pod. ev. č. 2012/S139-232380 a následně opraveno dne 18. 8. 2012, 3. 10. 2012 a 24. 10. 2012.

 

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, dne 20. 2. 2014 obdržel návrh navrhovatele – JANUS spol. s.r.o., IČO 40764281, se sídlem Na lysinách 43, 147 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“ popř. „vybraný uchazeč“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany (dále jen „zadavatel“) – učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 7. 2012 a uveřejněno dne 17. 7. 2012 pod ev. č. 216672 a následně opraveno dne 8. 8. 2012, 24. 9. 2012 a 12. 10. 2012 a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 7. 2012 pod ev. č. 2012/S139-232380 a následně opraveno dne 18. 8. 2012, 3. 10. 2012 a 24. 10. 2012 (dále jen „veřejná zakázka“).

 

 

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

2. Podle bodu 4. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem veřejné zakázky pronájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj. V bodě 4.2. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 8 000 000,- Kč bez DPH, a to za 48 měsíců plnění veřejné zakázky.

3. Z bodu 12.1. „Základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium pro zadání předmětné veřejné zakázky nejnižší nabídkovou cenu.

4. Jak je uvedeno v příloze A oznámení o zahájení zadávacího řízení, zadavatel byl podle § 151 odst. 1 zákona při výkonu práv a povinností v zadávacím řízení zastoupen společností RTS, a. s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 13/4038, 615 00 Brno – Židenice.

5. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3. 12. 2012 k předmětné veřejné zakázce vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel osm nabídek, z nichž všechny vyhověly kontrole úplnosti podle § 71 odst. 8 zákona.

6. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15. 1. 2013 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku navrhovatele.

7. Z usnesení Rady Olomouckého kraje č. UR/4/44/2013 ze dne 16. 1. 2013 uveřejněného na oficiálních webových stránkách zadavatele (http://www.kr-olomoucky.cz) Úřad zjistil, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky na zasedání Rady Olomouckého kraje dne 16. 1. 2013.

8. Dne 21. 1. 2013 bylo navrhovateli doručeno oznámení zadavatele ze dne 17. 1. 2013 o výběru nejvhodnější nabídky.

9. Z usnesení Rady Olomouckého kraje č. UR/9/40/2013 ze dne 21. 3. 2013 uveřejněného na oficiálních webových stránkách zadavatele (http://www.kr-olomoucky.cz) vyplývá, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

10. Dne 3. 12. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu, v němž konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. c) zákona, a jako opatření k nápravě bylo zrušeno rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku ze dne 21. 3. 2013, přičemž věc byla vrácena do stavu před vydáním rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

11. Z usnesení Rady Olomouckého kraje č. UR/31/31/2014 ze dne 23. 1. 2014 uveřejněného na oficiálních webových stránkách zadavatele (http://www.kr-olomoucky.cz) vyplývá, že zadavatel opětovně rozhodl o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

12. Dne 29. 1. 2014 bylo navrhovateli doručeno oznámení rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 1. 2014 o zrušení zadávacího řízení. Jako důvod pro zrušení předmětného zadávacího řízení zadavatel v citovaném oznámení uvedl, že vybraný uchazeč opětovně neposkytl zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4 zákona. Dne 30. 1. 2014 zveřejnil zadavatel ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku, v němž v bodě 6.5 „Stručný důvod zrušení“ uvedl, že: „na základě rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ-23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013 zadavatel zrušil své rozhodnutí o zrušení veřejné zakázky ze dne 21. 3. 2013 a opět vyzval vybraného uchazeče k uzavření smlouvy. Vybraný uchazeč opětovně neposkytl zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona. Zadavatel tak na základě znění § 84 odst. 2 písm. c) zákona ruší předmětné zadávací řízení.“.

13. Dne 6. 2. 2014 podal navrhovatel proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 23. 1. 2014 námitky, které zadavatel obdržel dne 7. 2. 2014. Zadavatel podaným námitkám navrhovatele rozhodnutím ze dne 14. 2. 2014 nevyhověl. Toto rozhodnutí o námitkách navrhovatel obdržel téhož dne.

14. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 20. 2. 2014 návrh z téhož dne na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

II. OBSAH NÁVRHU

15. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku ze dne 23. 1. 2014. Navrhovatel je přesvědčen, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo vydáno v rozporu se zákonem, neboť nebyly splněny zákonné předpoklady pro zrušení zadávacího řízení a zadavatel tak nebyl oprávněn citované rozhodnutí vydat. Uvedené rozhodnutí bylo podle navrhovatele rovněž nesrozumitelné, nepřezkoumatelné a netransparentní, neobsahující ani náznak řádného odůvodnění a jeho vydáním hrozí navrhovateli újma v podobě nemožnosti realizovat předmětnou veřejnou zakázku, kterou řádně vysoutěžil.

16. K postupu zadavatele po vydání rozhodnutí Úřadu č. j. S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013 navrhovatel uvádí, že následovala jednání mezi zadavatelem a navrhovatelem, přičemž navrhovatel poskytl zadavateli plnou a řádnou součinnost k uzavření smlouvy a k realizaci zakázky. Navrhovatel poukazuje na e-mail zadavatele, který mu byl doručen dne 2. 1. 2014, kterým ho zadavatel vyzval k podpisu smlouvy. Po doručení tohoto emailu následovala podle navrhovatele společná komunikace ohledně nutných oprav v zaslaném návrhu smlouvy a technických záležitostí vztahujících se k realizaci veřejné zakázky, a proběhla dohoda o termínu společného jednání v sídle zadavatele za účelem doladění finálního textu smlouvy a za účelem dohodnutí podrobností pro provedení instalace a zprovoznění zařízení, která jsou předmětem plnění.

17. Navrhovatel uvádí, že na jednání, které se uskutečnilo v sídle zadavatele dne 15. 1. 2014, bylo se zadavatelem dohodnuto, že zadavatel odstraní všechny nesrovnalosti v textu smlouvy a zašle ji obratem navrhovateli, který ji podepsanou doručí zadavateli zpět počátkem týdne následujícího po uskutečněném jednání. Navrhovatel poznamenává, že ačkoli zadavatel řádný a bezchybný návrh smlouvy do dnešního dne (myšleno do dne 26. 1. 2014) nedoručil, odeslal navrhovatel zadavateli podepsané vyhotovení smlouvy dne 21. 1. 2014, přičemž zadavateli byla tato smlouva doručena dne 22. 1. 2014, tedy přesně v dohodnutém termínu na výše uvedeném jednání. Přes uvedené skutečnosti byly navrhovateli dne 21. 1. 2014 doručeny informace o neposkytnutí součinnosti při uzavření smlouvy, proti kterým navrhovatel podal dne 27. 1. 2014 námitky. Dne 5. 2. 2014 obdržel navrhovatel rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám směřujícím proti informacím o neposkytnutí součinnosti při uzavření smlouvy. Navrhovatel v návaznosti na uvedené poukazuje na skutečnost, že zadavatel i přesto, že obdržel od navrhovatele nesouhlasné stanovisko se zadavatelem avizovaným postupem a že dne 22. 1. 2014 podepsanou smlouvu obdržel, přistoupil dne 23. 1. 2014 ke zrušení zadávacího řízení.

18. Co se týká neposkytnutí součinnosti při uzavření smlouvy, navrhovatel zdůrazňuje, že zadavateli opakovaně deklaroval, že bude plnit vysoutěžený předmět plnění veřejné zakázky podle podmínek daných v nabídce, a že je připraven předmět plnění obratem dodat a nainstalovat. Navrhovatel považuje za nelogické, co by sledoval časově náročnou účastí v zadávacím řízení a náročným hájením svých práv před Úřadem, pokud by předmětnou veřejnou zakázku nechtěl ve skutečnosti realizovat a pokud by skutečně odmítal poskytnout součinnost k uzavření smlouvy. Za situace, kdy zadavatel obdržel podepsanou smlouvu a má vyjasněné technické požadavky a dohodnutý harmonogram realizace předmětu plnění veřejné zakázky, který byl stanoven na společném jednání, jsou činěny veškeré kroky k závozu a instalaci zařízení, to vše v rámci koordinovaného postupu, je podle navrhovatele nepochopitelné, co vedlo zadavatele k tomu, že vydal rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

19. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 14. 2. 2014 výslovně uvedl, že i přesto, že měl podepsanou smlouvu od navrhovatele k dispozici, nemohl jinak, než dne 23. 1. 2014 přistoupit ke zrušení zadávacího řízení, a to z důvodu, že nestihl smlouvu podepsat v zákonem stanovené lhůtě. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel na jedné straně tvrdí, že chyby, které v návrhu smlouvy byly obsažené, jsou marginální a předmět plnění by byl bez problémů realizován i s jejich existencí ve smlouvě, na straně druhé však požaduje po navrhovateli opětovné doručení podepsané smlouvy, když ji má podepsanou dávno k dispozici a když předmětem revizí byly právě a výhradně tyto marginální věci.

20. Navrhovatel se dále pozastavuje nad tím, proč zadavatel, v případě, že byl přesvědčen, že navrhovatel neposkytuje součinnost k řádnému uzavření smlouvy, nevyužil možnost jak nejsnadněji ukončit zadávací řízení, tak aby bylo dosaženo jeho cíle, tedy využití možnosti obrátit se na uchazeče dalšího v pořadí. Navrhovatel uvádí, že v případě prvního zrušení předmětného zadávacího řízení zadavatel jako důvod pro neuzavření smlouvy s uchazečem, který se při hodnocení umístil jako druhý v pořadí, uvedl, že nabídková cena tohoto uchazeče je příliš vysoká. S tímto tvrzením navrhovatel nesouhlasí, neboť zadavatel hodlal za předmět plnění uhradit o polovinu více, když nabídka výše citovaného uchazeče se pohybuje pouze v polovině výše předpokládané hodnoty stanovené zadavatelem.

21. K rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 23. 1. 2014 navrhovatel namítá, že nesplňuje zákonem stanovené náležitosti. Podle navrhovatele je neurčité, nesrozumitelné a neumožňuje provedení řádného přezkoumání. Postup zadavatele je podle navrhovatele netransparentní a porušuje základní zásady řádného zadávacího řízení stanoveného v § 6 odst. 1 zákona. Zásadní pochybení spatřuje navrhovatel v tom, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení neuvedl a nijak neprokázal konkrétní časový interval, ve kterém mělo nastat rozhodné období pro poskytnutí součinnosti, jak k určení tohoto konkrétního časového intervalu zadavatel dospěl a jaké zákonné ustanovení aplikoval, jakým způsobem zadavatel splnil svou povinnost učinit výzvu k uzavření smlouvy v rozhodném období, zda v rozhodném období předložil navrhovateli konečnou verzi smlouvy k podpisu, jakým způsobem navrhovatele vyrozuměl o následcích neposkytnutí součinnosti a jak specifikoval, v čem neposkytnutí součinnosti navrhovatele spatřuje. Podle navrhovatele nelze připustit, aby zadavatel považoval za odůvodnění rozhodnutí, kterým ruší zadávací řízení, obsah předcházejícího dokumentu, kterým zadavatel avizoval své předpokládané kroky. Navrhovatel poznamenává, že ani text tohoto dokumentu, z kterého měly vyplývat důvody zadavatele pro zrušení zadávacího řízení, neobsahuje potřebné náležitosti a ani jeho text není dostatečně určitý a srozumitelný.

22. Ke stanovení lhůty podle § 82 odst. 2 zákona navrhovatel uvádí, že tato lhůta, v níž zákon stanoví vybranému uchazeči povinnost poskytnutí součinnosti, již uplynula a je tedy otázkou, zda byl § 84 odst. 2 písm. c) zákona možno v dané situaci aplikovat. Navrhovatel konstatuje, že povinnost vybraného uchazeče poskytnout součinnost k uzavření smlouvy navazuje na zákonnou kontraktační povinnost zadavatele, kterou je zadavatel povinen realizovat v zákonem přesně vymezeném období. Řádné poskytnutí součinnosti vybraným uchazečem je tak podle navrhovatele podmíněno předchozím aktivním jednáním zadavatele vytvářejícím předpoklady pro to, aby vybraný uchazeč měl součinnost k čemu poskytnout a aby ji byl schopen poskytnout v zákonem určeném období. Nezbytným krokem pro řádné posouzení celé záležitosti je pak podle navrhovatele vymezení pojmu součinnost. V této věci odkazuje navrhovatel na rozhodnutí Úřadu č. j. S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013, podle kterého úvaha o tom, že povinnost poskytnout řádnou součinnost nebyla vybraným uchazečem splněna, může vyvstat pouze v případě, že zadavatel učinil veškeré kroky k tomu, aby vybraný uchazeč měl součinnost k čemu poskytnout, a že je zadavatel učinil takovým způsobem, aby ji vybraný uchazeč mohl poskytnout ve lhůtě 15 dnů od okamžiku, kdy rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci.

23. Za rozhodné období pro posouzení, zda navrhovatel poskytl součinnost k uzavření smlouvy či nikoliv, považuje navrhovatel období ode dne 20. 12. 2013 do dne 3. 1. 2014. Navrhovatel poukazuje, že zadavatel v tomto období žádné kroky k uzavření smlouvy neučinil, což podle navrhovatele sám výslovně potvrdil sdělením, že výzvu k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy odeslal navrhovateli až dne 2. 1. 2014, tedy den před uplynutím lhůty pro uzavření smlouvy. Pokud zadavatel požadoval po navrhovateli, aby smlouvu podepsal znovu, bylo podle navrhovatele jeho povinností vyzvat navrhovatele v uvedeném termínu k uzavření smlouvy, a to co nejdříve, aby měl navrhovatel dostatek času k akceptaci a následnému uzavření smlouvy podle podmínek zákona, tedy aby bylo reálné součinnost v zákonné lhůtě poskytnout. Navrhovatel zastává názor, že zadavatel mu svévolně určil ke splnění povinnosti součinnosti zcela jinou lhůtu, která však nemá oporu v zákoně, neboť běh této lhůty počítal ode dne, kdy vyzval dodavatele k jejímu podpisu a předal mu text smlouvy k prostudování a podepsání. Možnost navázat počátek běhu lhůty pro poskytnutí součinnosti k podpisu smlouvy na učinění výzvy je podle navrhovatele v zákoně stanovena až pro případ, že se zadavatel obrátí na druhého či třetího uchazeče v pořadí.

24. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel rovněž nesplnil svou povinnost zaslat řádný návrh smlouvy vybranému uchazeči. Zadavatel nijak neprokázal, že by v průběhu rozhodného období předložil navrhovateli coby vybranému uchazeči konečné znění smlouvy na plnění veřejné zakázky korespondující s jeho nabídkou a vyzval jej k podpisu. Navrhovatel potvrzuje, že mu zadavatel dne 2. 1. 2014 zaslal výzvu k podpisu smlouvy, nicméně přiložený návrh smlouvy obsahoval chybné údaje, a to zejména chybné kontaktní údaje, chybné údaje o trvání smlouvy a termínech plnění.

25. Navrhovatel v návrhu dále shrnul průběh jeho jednání se zadavatelem a na základě shrnutí jednání mezi jím a zadavatelem dospěl k závěru, že se nedopustil žádného jednání, kterým by ať přímo či nepřímo mařil možnost uzavření smlouvy. Navrhovatel zastává názor, že pokud zadavatel disponuje podepsanou smlouvou, není oprávněn zrušit zadávací řízení z důvodu prodlení s jejím doručením. Navrhovatel poznamenává, že zadavatel od počátku disponoval navrhovatelem řádně podepsanou smlouvou, neboť podepsaná smlouva byla již součástí jeho nabídky.

26. Navrhovatel upozorňuje rovněž na skutečnost, že zadavatel původně v rámci zadávacích podmínek požadoval dodání zboží konkrétní obchodní značky, konkrétně dodání software SafeQ. Podle navrhovatele je z uvedeného požadavku zcela jednoznačná preference zadavatele na konkrétní osobu dodavatele. Uvedený výslovný požadavek zadavatele na dodání daného softwaru byl vypuštěn až po námitkách uchazečů, kteří se takovému postupu bránili. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že stávající dodavatel je dodavatelem tohoto zadavatelem preferovaného softwaru.

27. Navrhovatel závěrem navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 23. 1. 2014.

28. Dne 21. 2. 2014 doplnil navrhovatel návrh ze dne 20. 2. 2014 o následující přílohy:

o e-mailová korespondence navrhovatele a zadavatele ze dne 10. 12. 2013, 8. 1. 2014, 10. 1. 2014, 14. 1. 2014 (Lucie Titková jednající za navrhovatele); 2. 1. 2014, 6. 1. 2014, 10. 1. 2014 (Ing. Tomáš Němčic jednající za zadavatele); 9. 12. 2013, 8. 1. 2014, 15. 1. 2014 (Ing. Ivan Russnák jednající za zadavatele),

o potvrzení o doručení podepsané smlouvy poštou a kurýrem,

o oznámení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 1. 2014,

o doklad o doručení námitek proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 23. 1. 2014,

o rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 14. 2. 2014,

o informace o neposkytnutí součinnosti ze dne 20. 1. 2014,

o smlouva o nájmu ze dne 29. 3. 2013 uzavřená mezi zadavatelem a stávajícím dodavatelem IMPROMAT CZ spol. s r.o., IČO 48117820, se sídlem U Hellady 697/4, 140 00 Praha 4.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

29. Úřad obdržel návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele dne 20. 2. 2014 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen dne 21. 2. 2014.

30. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel.

31. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení pod č. j. ÚOHS-S136/2014/VZ-4079/2014/513/RNi dne 26. 2. 2014.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 27. 2. 2014

32. Dne 28. 2. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 27. 2. 2014, jehož součástí byla rovněž dokumentace o veřejné zakázce. Zadavatel uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu opakuje stejné argumenty jako v námitkách, přičemž s obsahem námitek se zadavatel vypořádal již v rozhodnutí o námitkách ze dne 5. 2. 2014, na které odkazuje a v němž se podle něj vypořádal s námitkami navrhovatele proti informacím o neposkytnutí součinnosti pro uzavření smlouvy ze dne 20. 1. 2014. Zadavatel upozorňuje zejména na část citovaného rozhodnutí o námitkách, ve které se zabývá stanovením běhu lhůty rozhodné pro podpis smlouvy.

33. Zadavatel mimo jiné uvádí, že před dnem 2. 1. 2014 neobdržel od Úřadu žádnou písemnou ani ústní informaci, že rozhodnutí nabylo právní moci dne 19. 12. 2013, přičemž v takové situaci nebyl zadavatel ani navrhovatel schopen splnit zákonnou povinnost podepsat smlouvu ve lhůtě podle § 82 odst. 2 zákona do dne 3. 1. 2014. Zadavatel poznamenává, že v zájmu vstřícného přístupu počítal běh lhůty pro podpis smlouvy ode dne, kdy vyzval navrhovatele k jejímu podpisu a předal ji navrhovateli k prostudování a podepsání. Zadavatel se domnívá, že v situaci, kdy se dozvěděl o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013 až dne 2. 1. 2014 nemohl ani jednat jinak. Zadavatel poznamenává, že mu není do dnešní doby známo, kdy se o nabytí právní moci citovaného rozhodnutí Úřadu dozvěděl navrhovatel a pokud se o této skutečnosti dozvěděl dříve, proč sám nezahájil činnost směřující k uzavření smlouvy.

34. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nepředložil k podpisu řádný a bezchybný návrh smlouvy, zadavatel uvádí, že toto tvrzení nenachází oporu v zákoně ani v textu citovaného rozhodnutí Úřadu. Zadavatel se naopak domnívá, že z citovaného rozhodnutí Úřadu vyplývá, že je smlouvu možno po jejím předložení upravit do konečné podoby, avšak tyto úpravy nemají žádný vliv na lhůtu určenou zákonem pro podpis smlouvy. Zadavatel konstatuje, že v šetřeném případě se jednalo o zásahy marginální, které by i při jejich ponechání neměly podle zadavatele žádný vliv na plnění veřejné zakázky. Zadavatel uvádí, že všechny jím zmíněné zásahy do smlouvy byly navrhovatelem akceptovány s ujištěním, že je do smlouvy zapracuje, přičemž řádné znění smlouvy měl navrhovatel podle zadavatele již ode dne 10. 1. 2014. K tvrzení navrhovatele, že konečný text smlouvy měl být dohodnut na schůzce dne 15. 1. 2014, zadavatel uvádí, že toto tvrzení je v rozporu se samotným zápisem, který vypracoval navrhovatel na uvedené schůzce, neboť tento zápis v žádném bodě nehovoří o znění smlouvy, pouze řeší technické podmínky pro instalaci strojů, přičemž ani jeden z účastníků jednání ze strany zadavatele – Ing. Russnák, Ing. Šafránek – nepotvrdil, že by se jednání vedlo o textu smlouvy. Zadavatel uvádí, že zápis z jednání byl vyhotoven jednostranně navrhovatelem a zadavateli byl doručen až po ukončení jednání, přičemž z obsahu zaslaného zápisu jednání podle zadavatele vyplývá, že smlouva bude navrhovatelem doručena začátkem týdne, nikoliv požadavky na úpravu a zaslání smlouvy. Zadavatel shrnuje, že navrhovatel měl znění smlouvy k dispozici již ode dne 2. 1. 2014 a zavázal se, že provede dohodnuté korekce a jím podepsanou smlouvu doručí zadavateli, avšak žádná dohoda o doručení smlouvy v termínu ode dne 20. 1. 2014 do dne 22. 1. 2014 neexistuje a neexistovala. Tento časový interval je uváděn navrhovatelem pouze v návrhu. Zadavatel podotýká, že urgoval doručení smlouvy emailem ze dne 14. 1. 2014, avšak navrhovatel na tuto urgenci nijak nereagoval, a ani na jednání ze dne 15. 1. 2014 ji nijak nekomentoval.

35. Zadavatel uvádí, že byl ze strany navrhovatele průběžně opakovaně ujišťován, že smlouva je již podepsána, což vyplývá z e-mailové korespondence s navrhovatelem. Zadavatel podotýká, že navrhovatel ve výčtu korespondence se zadavatelem opomněl uvést zprávu ze dne 14. 1. 2014 odeslanou zadavatelem navrhovateli, ve které zadavatel urguje odeslání podepsané smlouvy a na kterou navrhovatel žádným způsobem nereagoval. Přes ujištění navrhovatele, že smlouvu podepsal a podepsanou ji doručí „začátkem příštího týdne“, zadavateli žádná smlouva doručena nebyla. Zadavatel uvádí, že smlouva mu byla doručena až ve středu dne 22. 1. 2014, přičemž datum podpisu smlouvy je navrhovatelem datováno na den 21. 1. 2014. Veškerá ujištění navrhovatele, že smlouva je podepsána, byla podle zadavatele nepravdivá, přičemž navrhovatel zadavateli nesdělil žádnou informaci, která by prodlení s doručením a prodlení s datem podpisu smlouvy odůvodnila. Pozdní podpis smlouvy navrhovatelem i pozdní doručení podepsané smlouvy zadavateli podle zadavatele zmařilo možnost uzavřít smlouvu v zákonné lhůtě a zadavatel již smlouvu s navrhovatelem uzavřít nemohl a nemůže. Situace v lednu roku 2014 je podle zadavatele obdobná situaci v únoru roku 2013, kdy i přes opakované ujišťování a sliby navrhovatele nebyla smlouva z jeho strany v zákonné lhůtě ani podepsána ani zadavateli doručena, zadavatel však tehdy nebyl schopen hmatatelným způsobem vadný postup navrhovatele prokázat.

36. Zadavatel konstatuje, že zadávací řízení z důvodu neposkytnutí součinnosti navrhovatele zrušil dne 23. 1. 2014, přičemž nevyužil zákonem dané možnosti vyzvat k podpisu smlouvy uchazeče druhého v pořadí, neboť od podání nabídek uchazeči uplynula již dlouhá doba a současná reprografická technika nabízí jinou kvalitativní úroveň. Zadavatel se domnívá, že nové zadávací řízení, které zahájí, přinese nabídky modernějších technologií a i navrhovatel bude mít možnost účastnit se tohoto zadávacího řízení. Pokud bude jeho nabídka opět nejvýhodnější a poskytne řádnou součinnost, bude s ním uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Obchodní příležitost navrhovatele tak není podle zadavatele zrušením předmětného zadávacího řízení zmařena.

37. K tvrzení navrhovatele, že zadavateli opakovaně smlouvu poskytl, zadavatel uvádí, že navrhovatel ve skutečnosti doručil zadavateli podepsanou smlouvu dvakrát, a to v březnu roku 2013 a v lednu roku 2014, v obou případech však byla smlouva podepsána s datem po lhůtě určené zákonem pro podpis smlouvy.

38. K obsahu oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 27. 1. 2014, které je podle navrhovatele v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, zadavatel konstatuje, že navrhovatel si je vědom, v čem zadavatel spatřuje vady v jeho jednání a pouhé opsání již sdělených skutečností by bylo podle zadavatele pouhým formalismem. 

39. Zadavatel se domnívá, že z veškeré komunikace vedené z jeho strany a dalších kroků, které učinil, zejména ze schválení uzavření smlouvy na jednání Rady Olomouckého kraje, vyplývá, že zadávací řízení chtěl ukončit uzavřením smlouvy.

40. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že měl k dispozici nesouhlasné stanovisko navrhovatele ohledně jeho neposkytnutí součinnosti již před zrušením zadávacího řízení, neboť zadavatel zrušil zadávací řízení dne 23. 1. 2014 a námitky navrhovatele proti tomuto rozhodnutí obdržel až dne 27. 1. 2014.

41. Ke smlouvě, která byla navrhovateli poskytnuta zadavatelem dne 2. 1. 2014, zadavatel podotýká, že tato smlouva nebyla nijak upravována. Sám navrhovatel smlouvu ve znění předloženém zadavatelem (s výjimkou opravy dvou překlepů) podepsal.

42. Zadavatel závěrem konstatuje, že vadné jednání je prokazatelně na straně navrhovatele a nemohl tak jinak, než vyhodnotit tento stav jako neposkytnutí součinnosti při podpisu smlouvy. Zadavatel uvádí, že přezkoumal argumenty navrhovatele ve všech souvislostech a dospěl k závěru, že zákon z jeho strany porušen nebyl.

43. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S136/2014/VZ-4699/2014/513/RNi ze dne 5. 3. 2014 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit své stanovisko v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

44. Dne 12. 3. 2014 byla Úřadu doručena žádost navrhovatele z téhož dne o prodloužení lhůt z důvodu přípravy stanoviska navrhovatele k vyjádření zadavatele ze dne 27. 2. 2014 k návrhu navrhovatele a doplnění případných důkazů.

45. Usnesením č. j. ÚOHS-S136/2014/VZ-5849/2014/513/RNi ze dne 20. 3. 2014 prodloužil Úřad účastníkům řízení lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S136/2014/VZ-4699/2014/513/RNi ze dne 5. 3. 2014.

46. Dne 24. 3. 2014 zástupce navrhovatele Alena Blumensteinová po předchozí písemné žádosti z téhož dne nahlédl do správního spisu ve věci předmětné veřejné zakázky.

47. Dne 28. 3. 2014 zástupci zadavatele Ing. Miroslav Kubín a Ing. Svatava Špalková po předchozí písemné žádosti ze dne 25. 3. 2014 nahlédli do správního spisu ve věci předmětné veřejné zakázky.

Vyjádření navrhovatele ze dne 1. 4. 2014 k podkladům rozhodnutí

48. Dne 2. 4. 2014 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 1. 4. 2014, v němž k náležitostem rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 23. 1. 2014 mimo jiné uvádí, že toto rozhodnutí je neurčité, nesrozumitelné a objektivně neumožňuje provedení řádného přezkoumání. Navrhovatel vyzdvihuje zejména tu skutečnost, že zadavatel se v odůvodnění tohoto rozhodnutí nevypořádal s tím, co bylo příčinou zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel nesouhlasí s argumentem zadavatele, že uvedení skutečností, které zadavatele vedly ke zrušení zadávacího řízení, by bylo pouhým formalismem, neboť navrhovatel si byl vědom, jaké vady zadavatel spatřuje v jeho jednání. Navrhovatel upozorňuje, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení není určeno pouze navrhovateli, a každý by měl být tedy schopen porozumět, jaké konkrétní okolnosti jsou v daném případě důvodem pro zrušení zadávacího řízení zadavatelem.

49. K počátku počítání lhůty pro poskytnutí součinnosti vybraným uchazečem k uzavření smlouvy navrhovatel uvádí, že zadavatel období pro poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy vymezuje zcela jiným způsobem, než je uvedeno v zákoně, aniž by vyřešil otázku, zda je vůbec možné § 84 odst. 2 písm. c) zákona analogicky na jinou situaci aplikovat. Navrhovatel zastává názor, že pokud by analogickou aplikaci § 84 odst. 2 písm. c) zákona na situaci založenou vydáním rozhodnutí Úřadu č. j. S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013 připustil, pak by musela být maximálně transparentní a restriktivní, respektující účel a principy daného ustanovení zákona. Zadavatel však citované ustanovení zákona aplikoval, aniž by o tom navrhovatele vyrozuměl, lhůtu pro poskytnutí součinnosti konstruoval naprosto svévolně, bez respektování účelu uvedeného zákonného ustanovení, přičemž počátek běhu lhůty odůvodnil odkazem na ustanovení dopadajícím na zcela jiné případy, které zákon záměrně reguluje jiným způsobem. Navrhovatel se domnívá, že namísto rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, tak jak je uvedeno v § 82 odst. 2 zákona, je v dané situaci vydáno výše uvedené rozhodnutí Úřadu a podle navrhovatele tedy bylo nutno vymezit lhůtu pro poskytnutí součinnosti v návaznosti na uvedené rozhodnutí, lhůta pro poskytnutí součinnosti by tak podle navrhovatele měla být počítána od okamžiku, kdy citované rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci, což znamená v období ode dne 20. 12. 2013 do dne 3. 1. 2014.

50. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel vymezuje počátek běhu lhůty pro poskytnutí součinnosti vybraného uchazeče k uzavření smlouvy shodně s navrhovatelem, což vyvozuje z informací o neposkytnutí součinnosti při uzavření smlouvy ze dne 20. 1. 2014, kde zadavatel uvedl, že z komunikace s Úřadem vyplynulo, že dnem nabytí právní moci výše uvedeného rozhodnutí Úřadu začíná běžet lhůta pro uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 2 zákona, přičemž tato lhůta marně uplynula dne 3. 1. 2014. Navrhovatel poznamenává, že i přes uvedené zadavatel v důsledku užil analogii naprosto neadekvátní odkazující na ustanovení upravující zcela odlišnou situaci. Takové chování zadavatele je navrhovatelem považováno za netransparentní a za porušující jakékoli právní jistoty uchazeče, neboť zadavateli nepřísluší analogickým užitím zákona rozšiřovat povinnosti vybranému uchazeči, tím spíše pokud sám svoje povinnosti neplní. Pokud tak zadavatel hodlal i přesto učinit a na zákonem neregulovanou situaci, kdy uchazeč není ze zákona vázán k poskytnutí součinnosti žádnou lhůtou, chtěl analogicky aplikovat ustanovení regulující jinou situaci a tím vybranému uchazeči lhůtu pro splnění povinností uložit, byl zadavatel podle navrhovatele povinen o této skutečnosti navrhovatele informovat.

51. Zaslání e-mailové výzvy ze dne 2. 1. 2014 nelze podle navrhovatele považovat za relevantní úkon zadavatele směřující k uzavření smlouvy ve výše specifikované lhůtě, protože tato výzva byla zaslána až předposlední den před uplynutím lhůty, přičemž po navrhovateli resp. vybranému uchazeči nelze požadovat, aby veškerou součinnost k uzavření smlouvy byl schopen poskytnout následující den. Navrhovatel podotýká, že zadavatel zaslání jednoho emailu z jeho strany považuje za součinnost k uzavření smlouvy, přitom zcela ignoruje, že navrhovatel činil řadu daleko rozsáhlejších úkonů, včetně uskutečnění jednání se zadavatelem, technickou přípravu na instalaci předmětu plnění, přípravu expedice předmětu plnění k zadavateli a další, které podle zadavatele nemají význam a nejsou jím považovány za součinnost k uzavření smlouvy. Skutečnost, že se zadavatel dozvěděl o nabytí právní moci daného rozhodnutí Úřadu až dne 2. 1. 2014 je v šetřeném případě podle navrhovatele bezvýznamná, neboť počátek běhu lhůty pro poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy je vázán na konkrétní událost a nikoli na skutečnost, kdy se o ní subjekt dozví. Podle navrhovatele se jedná o lhůtu objektivní a nikoli o lhůtu subjektivní. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel byl jedinou osobou, které svědčilo právo podat rozklad, tedy osobou, která jediná disponuje informací, zda jej uplatnila či nikoliv.

52. Navrhovatel konstatuje, že možnost navázat počátek běhu lhůty pro poskytnutí součinnosti k podpisu smlouvy na učinění výzvy je v zákoně stanovena až pro případ, že se zadavatel obrátí na druhého či třetího uchazeče v pořadí. Navrhovatel zdůrazňuje, že není možné, aby zadavatel samovolně použil analogicky pravidla dopadající na zcela jinou situaci, kterou zákon vědomě a cíleně upravil odlišně. Tím spíš, pokud zadavatel nesplnil své povinnosti k učinění řádné výzvy a k předložení řádného návrhu smlouvy v zákonné lhůtě.

53. Navrhovatel uvádí, že z vyjádření zadavatele ze dne 27. 2. 2014 vyplývá, že návrh smlouvy předložený zadavatelem může být plný chyb, nesrovnalostí a nepřesností, přičemž nutnost opětovného opravování těchto chyb a zajišťování podepisování smlouvy kompetentními osobami, které je časově velmi náročné, lze klást k tíži vybraného uchazeče, resp. navrhovatele. Navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013, kde je zakotvena povinnost zadavatele k předložení řádného a bezchybného návrhu smlouvy. Navrhovatel zastává názor, že povinnost upravit návrh smlouvy do konečné podoby má zadavatel, nikoliv vybraný uchazeč. Pokud tedy zadavatel neupraví návrh smlouvy do konečné podoby, nesplní podle navrhovatele svou povinnost k předložení konečného návrhu smlouvy vybranému uchazeči k podpisu. Navrhovatel upozorňuje, že sám zadavatel jak v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 14. 2. 2014, tak ve svém vyjádření ze dne 27. 2. 2014 k návrhu uvedl a přiznal, že úplné znění smlouvy měl navrhovatel k dispozici až dne 10. 1. 2014.

54. Navrhovatel rovněž poznamenává, že pokud zadavatel tvrdí, že chyby, které v návrhu smlouvy byly obsaženy, považuje za marginální a předmět plnění by byl bez problémů realizován i s jejich existencí ve smlouvě, pak podle navrhovatele nebyla jeho opětovná součinnost k podpisu smlouvy třeba, neboť z již doručených a podepsaných smluv lze bez problémů plnit, a nemohly tak ani nastat podmínky pro zrušení zadávacího řízení z důvodu neposkytnuté součinnosti.

55. Navrhovatel souhlasí, že zápis z jednání vyhotovil on, avšak podotýká, že jej zaslal všem zúčastněným osobám, které pokud by s ním nesouhlasily, měly možnost vznést proti jeho obsahu námitky, což se nestalo. Pokud v zápise z jednání ze dne 15. 1. 2014 uvedl, že podepsanou smlouvu doručí začátkem příštího týdne, bylo tomu proto, že na jednání dne 15. 1. 2014 se zástupci zadavatele byla učiněna dohoda o termínu doručení smlouvy, která byla účastníky tohoto jednání akceptována.

56. K tvrzení zadavatele, že dne 10. 1. 2014 navrhovatel zadavatele v rámci emailové konverzace utvrdil v tom, že smlouva mu bude obratem odeslána, navrhovatel uvádí, že tohoto dne si obě strany vyměnily několik emailů a navrhovatelem bylo skutečně uvedeno, že smlouva byla podepsána a bude zaslána. Bylo tomu však předtím, než se zadavatelem začali komunikovat o nutnosti provedení další revize, což s sebou neslo nutnost nového podepsání smlouvy a jejího nového vytištění.

57. K argumentu zadavatele, že neměl na vybranou a musel zadávací řízení zrušit, navrhovatel uvádí, že zákon jasně stanoví, že v případě neposkytnutí součinnosti je dána zadavateli možnost zadávací řízení zrušit a nikoliv povinnost. Pokud této možnosti nevyužije a zadávací řízení nezruší, musí podle názoru navrhovatele zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu uzavřít, což znamená, že k podpisu smlouvy by mělo dojít i přesto, že se vybraný uchazeč ocitl v prodlení s podpisem smlouvy. 

58. Závěrem navrhovatel uvádí, že trvá na svém návrhu a žádá Úřad, aby v souladu s § 118 odst. 1 zákona přijal nápravné opatření a zrušil nezákonný úkon zadavatele, tedy aby zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 23. 1. 2014.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

59. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce předložené zadavatelem, vyjádření, která předložili účastníci řízení a na základě vlastního zjištění, konstatuje, že zadavatel se dopustil spáchání správního deliktu, když zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, přestože ze strany vybraného uchazeče byla zadavateli poskytnuta potřebná součinnost k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

60. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

61. Podle § 82 odst. 1 zákona nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 110 odst. 4 zákona uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější podle § 81 zákona.

62. Podle § 82 odst. 2 zákona zadavatel v případě, že nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, uzavře smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

63. Vybraný uchazeč je podle § 82 odst. 4 zákona povinen poskytnout zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy tak, aby byla smlouva uzavřena ve lhůtě podle odstavce 2 zákona. Odmítne-li vybraný uchazeč uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost, aby mohla být smlouva ve lhůtě podle odstavce 2 uzavřena, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí. Odmítne-li uchazeč druhý v pořadí uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost k jejímu uzavření, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako třetí v pořadí. Uchazeč druhý či třetí v pořadí, se kterým má být uzavřena smlouva, je povinen poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k uzavření smlouvy ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení výzvy k uzavření smlouvy.

64. Podle § 84 odst. 2 písm. c) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud vybraný uchazeč, popřípadě uchazeč druhý v pořadí, odmítl uzavřít smlouvu nebo neposkytl zadavateli k jejímu uzavření řádnou součinnost podle § 82 odst. 4 zákona.

Shrnutí relevantních skutečností

65. Dne 19. 12. 2013 nabylo právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013, kterým Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 21. 3. 2013 o zrušení zadávacího řízení, neboť nebyly splněny podmínky pro jeho zrušení, přičemž postup zadavatele ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

66. Dne 2. 1. 2014 obdržel zadavatel od Úřadu oznámení z téhož dne o nabytí právní moci rozhodnutí č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013.

67. Součástí dokumentace k předmětné veřejné zakázce doručené Úřadu od zadavatele i od navrhovatele byla rovněž následující e-mailová komunikace mezi zadavatelem a navrhovatelem.

o E-mailem ze dne 2. 1. 2014 zaslal jménem zadavatele p. Ing. Tomáš Němčic navrhovateli, konkrétně pí. Lucii Titkové, smlouvu o nájmu k předmětné veřejné zakázce včetně příloh a současně požádal navrhovatele o kontrolu jím zaslané smlouvy a zajištění podpisů oprávněných osob. Podepsaná vyhotovení smlouvy požadoval zadavatel doručit poštou. Zadavatel rovněž informoval navrhovatele, že na Krajském úřadě bude smlouva o nájmu poté předložena Radě Olomouckého kraje ke schválení.

o E-mailem ze dne 6. 1. 2014 informoval jménem zadavatele p. Ing. Tomáš Němčic navrhovatele, konkrétně pí. Lucii Titkovou, o tom, že ve smlouvě zjistil nesrovnalost v datu předání předmětu plnění smlouvy a požádal navrhovatele o provedení opravy této nesrovnalosti do finální verze.

o E-mailem ze dne 8. 1. 2014 kontaktoval jménem zadavatele p. Ing. Ivan Russnák navrhovatele, konkrétně pí. Lucii Titkovou, s žádostí o zaslání kontaktních údajů na osobu, která bude mít u navrhovatele realizaci předmětné veřejné zakázky na starost.

o Dne 8. 1. 2014 jménem navrhovatele pí. Lucie Titková prostřednictvím e-mailu sdělila zadavateli, konkrétně p. Ing. Ivanu Russnákovi, že realizace veřejné zakázky je v její kompetenci. K podpisu smlouvy navrhovatele uvedl, že dochází k jejímu odsouhlasení oprávněnými osobami navrhovatele.

o Ing. Ivan Russnák jménem zadavatele reagoval na e-mail navrhovatele, konkrétně pí. Lucie Titkové, dne 8. 1. 2014, kdy uvedl, že v současné chvíli (roz. dne 8. 1. 2014) jej nezajímá stav smlouvy, avšak možnost zapůjčení jednoho kusu stroje podle navrhovatelem nabízené specifikace kvůli testování a nastavení šablon v programu GINIS.

o Dne 10. 1. 2014 informuje jménem navrhovatele pí. Lucie Titková e-mailem zadavatele, konkrétně p. Ing. Tomáše Němčice, že smlouvu již podepsal a bude zadavateli obratem zaslána. Zároveň však zadavatele upozorňuje na nesprávně uvedený e-mail na Mgr. Jiřího Šafránka, žádá ověření této skutečnosti pro případnou opravu smlouvy.

o Téhož dne oznamuje jménem navrhovatele pí. Lucie Titková e-mailem zadavateli, konkrétně p. Ing. Ivanu Russnákovi, že před podpisem smlouvy nebude jím požadovaný stroj navrhovatelem k zapůjčení poskytnut, neboť již dříve byl zadavateli tento stroj na dostatečně dlouhou dobu zapůjčen. Navrhovatel uvádí, že zapůjčení zařízení je logisticky náročné a nákladné a bez smluvního zajištění již tyto kroky činit nebude.

o Ing. Tomáš Němčic jménem zadavatele dne 10. 1. 2014 e-mailem potvrzuje navrhovateli, konkrétně pí. Lucii Titkové, uvedení nesprávného e-mailového kontaktu na Mgr. Jiřího Šafránka ve smlouvě, uvádí jej ve správné podobě a žádá navrhovatele o zapracování správné verze do smlouvy.

o Téhož dne jménem zadavatele p. Ing. Tomáš Němčic žádá navrhovatele, konkrétně pí. Lucii Titkovou, o doplnění do smlouvy čísla usnesení Rady Olomouckého kraje UR/30/15/2014, podle kterého byl znovu schválen akt podpisu smlouvy. Zadavatel podotýká, že pokud má navrhovatel smlouvu již vytištěnou a podepsanou, bude číslo příslušného usnesení dopsáno ručně.   

o Paní Lucie Titková jménem navrhovatele informuje dne 10. 1. 2014 e-mailem zadavatele, konkrétně p. Ing. Tomáše Němčice, že dopsání jím uvedených doplnění do smlouvy zajistí.

o E-mailem ze dne 14. 1. 2014 potvrzuje jménem navrhovatele pí. Lucie Titková zadavateli, konkrétně p. Ing. Ivanu Russnákovi, termín zítřejší (tedy dne 15. 1. 2014) schůzky, a to v 14:00 hodin na adrese Jeremenkova 40a v Olomouci.

o Ing. Tomáš Němčic se dne 14. 1. 2014 jménem zadavatele informoval u navrhovatele, konkrétně pí. Lucie Titkové, jak je to s odesláním podepsané smlouvy od navrhovatele, neboť na straně zadavatele bylo vše schváleno Radou Olomouckého kraje a smlouvu je možné u zadavatele taktéž podepsat.  

o E-mailem ze dne 14. 1. 2014 se jménem navrhovatele pí. Lucie Titková informuje u zadavatele, konkrétně p. Ing. Ivana Russnáka, zda bude schůzky dne 15. 1. 2014 přítomen rovněž Mgr. Jiří Šafránek.

o Dne 15. 1. 2014 zaslala jménem navrhovatele pí. Lucie Titková prostřednictvím e-mailu zadavateli, konkrétně p. Ing. Ivanu Russnákovi, p. Mgr. Jiřímu Šafránkovi, a p. Ing. Jiřímu Němčici, shrnutí obsahu jednání ze dne 15. 1. 2014 a úkoly z něj vyplývající pro obě strany, konkrétně se jednalo o nastavení dodávaných přístrojů, podrobnosti implementace přístrojů, požadavky na technické zajištění, atd. V závěru e-mailu navrhovatel uvedl, že podepsanou smlouvu zadavateli doručí začátkem příštího týdne, tj. v týdnu ode dne 20. 1. 2014 do dne 24. 1. 2014.

68. Dne 20. 1. 2014 obdržel navrhovatel od zadavatele písemně „Informace o neposkytnutí součinnosti při uzavření smlouvy“ z téhož dne, v němž zadavatel informoval navrhovatele, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013 nabylo právní moci dne 19. 12. 2013, přičemž zadavatel uvádí, že z komunikace s Úřadem vyplynulo, že tímto dnem počíná běžet lhůta pro uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 2 zákona. Tato lhůta tak podle zadavatele marně uběhla dne 3. 1. 2014. Jelikož zadavatel obdržel informaci o nabytí právní moci dne 2. 1. 2014 a není mu známo, kdy tuto informaci obdržel vybraný uchazeč, zadavatel v tentýž den odeslal e-mailem navrhovateli výzvu k poskytnutí součinnosti při uzavření smlouvy. Zadavatel dále uvádí, že do dnešního dne (roz. 20. 1. 2014), tj. 32 dnů od nabytí právní moci citovaného rozhodnutí a 18 dnů ode dne výzvy k poskytnutí součinnosti, neobdržel od vybraného uchazeče podepsanou smlouvu. Zadavatel tak vyhodnotil tento stav jako neposkytnutí součinnosti při podpisu smlouvy ze strany vybraného uchazeče.

69. Dne 22. 1. 2014 byla zadavateli od navrhovatele doručena podepsaná smlouva ze dne 21. 1. 2014.   

70. Dne 29. 1. 2014 obdržel navrhovatel od zadavatele oznámení rozhodnutí zadavatele ze dne 27. 1. 2014 o zrušení zadávacího řízení. Jako důvod pro zrušení zadávacího řízení zadavatel uvedl, že vybraný uchazeč neposkytl zadavateli k uzavření smlouvy řádnou součinnost podle § 82 odst. 4 zákona.

Odůvodnění závěru Úřadu

71. K postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení Úřad obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v § 84 v odst. 2 až 5 zákona. Ustanovení § 84 odst. 2 až 5 zákona tak dává zadavateli možnost podle svého uvážení zrušit zadávací řízení, nikoliv však z libovolných důvodů, ale pouze za dodržení přesně vymezených podmínek.

72. Zrušení zadávacího řízení s poukazem na § 84 odst. 2 písm. c) zákona přichází v úvahu za kumulativního splnění dvou podmínek: ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu poté, co nastal důvod, o který se zrušení zadávacího řízení opírá, a zrušit lze zadávací řízení pouze tehdy, pokud vybraný uchazeč, popř. druhý uchazeč v pořadí, odmítl uzavřít smlouvu nebo neposkytl zadavateli k jejímu uzavření řádnou součinnost podle § 82 odst. 4 zákona.

73. Úřad se předně zabýval otázkou, zda nastal důvod, pro který by byl zadavatel oprávněn zadávací řízení zrušit, tedy zda došlo k neposkytnutí součinnosti při uzavření smlouvy vybraným uchazečem.

74. Zákon se otázkou povahy poskytnutí součinnosti vybraného uchazeče při uzavření smlouvy blíže nezabývá, lze však mít za to, že poskytnutím součinnosti vybraného uchazeče při uzavírání smlouvy se zadavatelem je myšlena připravenost vybraného uchazeče akceptovat smlouvu, jejíž obsah je v souladu s jeho nabídkou. Vybraný uchazeč nesmí činit jakékoliv kroky, kterými by přímo či nepřímo došlo ke zmaření možnosti uzavřít smlouvu se zadavatelem. Za minimální rozsah poskytnuté součinnosti lze považovat podpis smlouvy na plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem, může se však jednat také o dodání nezbytných podkladů pro sepsání konečného textu smlouvy či vytvoření faktických podmínek pro podpis.

75. V tomto ohledu Úřad odkazuje na § 82 odst. 2 zákona, v němž je uvedeno, že zadavatel uzavře v případě, že nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Je tedy povinností zadavatele připravit konečné znění smlouvy a předložit jej vybranému uchazeči k podpisu. Zadavatel je tedy iniciátorem procesu směřujícího k uzavření smlouvy, přičemž je vázán návrhem smlouvy vybraného uchazeče. Vybraný uchazeč je povinen smlouvu dodanou zadavatelem v rámci poskytnutí řádné součinnosti k uzavření smlouvy akceptovat. Pokud vybraný uchazeč neposkytne zadavateli potřebnou součinnost k uzavření smlouvy či odmítne se zadavatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky uzavřít, je zadavatel oprávněn uzavřít smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí, případně zadávací řízení zrušit. 

76. Předmětné zadávací řízení bylo prostřednictvím rozhodnutí zadavatele ze dne 21. 3. 2013 pro domnělé neposkytnutí součinnosti vybraným uchazečem při uzavření smlouvy zrušeno. Následně však bylo Úřadem citované rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení prostřednictvím rozhodnutí č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013 zrušeno, neboť podle Úřadu nebyly naplněny zákonem dané důvody pro zrušení předmětného zadávacího řízení, když zadavatel neprokázal, že by v průběhu kontraktační lhůty předložil vybranému uchazeči konečné znění smlouvy na plnění veřejné zakázky korespondující s jeho nabídkou a vyzval jej k podpisu smlouvy. Citované rozhodnutí Úřadu nabylo právní moci dne 19. 12. 2013, přičemž zadavateli bylo oznámeno nabytí právní moci tohoto rozhodnutí Úřadem dne 2. 1. 2014. Zadávací řízení se tak navrátilo do stavu, kdy měla být opětovně uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, resp. navrhovatelem.

77. Následně vyzval zadavatel dne 2. 1. 2014 navrhovatele k uzavření smlouvy, přičemž dne 6. 1. 2014 požadoval zadavatel po navrhovateli úpravu smlouvy z důvodu zjištění nesrovnalosti v datu předání předmětu plnění smlouvy. Rovněž dne 10. 1. 2014 dochází k dalším úpravám smlouvy, a to z důvodu nesprávně uvedené e-mailové adresy kontaktní osoby zadavatele a doplnění čísla usnesení Rady Olomouckého kraje UR/30/15/2014 (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

78. Z e-mailové korespondence (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí), která byla součástí dokumentace doručené zadavatelem Úřadu, jakož i návrhu navrhovatele, je zřejmé, že navrhovatel od okamžiku doručení neúplné smlouvy se zadavatelem komunikoval a poskytoval zadavateli požadovanou součinnost při zapracování změn do zadavatelem zaslané smlouvy. Dne 15. 1. 2014 se uskutečnilo osobní jednání mezi pověřenými zástupci zadavatele a navrhovatele, na němž byly domluveny např. termíny nastavení dodávaných přístrojů, podrobnosti implementace přístrojů, požadavky na technické zajištění zadavatele. Dne 22. 1. 2014 pak obdržel zadavatel od navrhovatele podepsanou smlouvu ze dne 21. 1. 2014.

79. Za zásadní pro posouzení, zda byla navrhovatelem poskytována potřebná součinnost k uzavření smlouvy, považuje Úřad skutečnost, že z podkladů pro vydání rozhodnutí, zejména pak z e-mailové interakce mezi zadavatelem a navrhovatelem, je zřejmý zájem navrhovatele na uzavření smlouvy se zadavatelem, neboť navrhovatel reagoval na zadavatelem požadované opravy smlouvy, komunikoval se zadavatelem a účastnil se osobního jednání, na němž byly domlouvány technické detaily nutné k realizaci veřejné zakázky. V návaznosti na výše uvedené není Úřadu zřejmé, v čem spočívalo zadavatelem tvrzené neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ze strany vybraného uchazeče, jelikož ani v rámci rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel neuvedl bližší odůvodnění svého postupu. V této souvislosti považuje Úřad za důležité zmínit, že rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení musí být řádně odůvodněno, aby z něho byly seznatelné skutečnosti, na základě kterých zadavatel aplikoval ustanovení § 84 odst. 2 písm. c) zákona. K této problematice Úřad závěrem dodává, že důkazní břemeno ohledně neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ze strany vybraného uchazeče, jakožto zákonného důvodu pro zrušení zadávacího řízení podle § 82 odst. 4 písm. c) zákona nese zadavatel.  

80. Ve světle uvedených skutečností tak Úřad konstatuje, že zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, aniž by byly naplněny zákonem stanovené důvody pro jeho zrušení, neboť navrhovatelem byla zadavateli v průběhu kontraktační fáze zadávacího řízení, jak prokazatelně vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, poskytována součinnost nezbytná k úspěšnému uzavření smlouvy.  

81. K tvrzení zadavatele, že přistoupil ke zrušení zadávacího řízení proto, že nestihl podepsat smlouvu s vybraným uchazečem v zákonem stanovené lhůtě, Úřad uvádí, že vymezení kontraktační lhůty je zákonem upraveno pouze pro dva modelové případy, a to pro případ, kdy dojde k podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a pro případ, kdy vybraný uchazeč neposkytne součinnost při uzavření smlouvy či odmítne smlouvu se zadavatelem uzavřít. Zákon však neřeší úpravu lhůt kontraktačního procesu za situace, že dojde v rámci přezkumu úkonu zadavatele učiněného v zadávacím řízení k aplikaci nápravných opatření k obnovení běhu lhůt v zadávacím řízení, jak tomu bylo v šetřeném případě, kdy bylo rozhodnutí zadavatele ze dne 21. 3. 2013 o zrušení zadávacího řízení rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. 12. 2013 zrušeno.

82. Úřad rovněž v návaznosti na uvedené podotýká, že zadavatel disponoval podepsanou smlouvou od vybraného uchazeče již ode dne 11. 3. 2013, tedy ještě v době, kdy bylo zadávací řízení zadavatelem poprvé zrušeno.  

83. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. c) zákona, když zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku, přestože ze strany vybraného uchazeče byla zadavateli poskytnuta příslušná součinnost k uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Uložení nápravného opatření

84. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

85. Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. V současné době je veřejná zakázka, resp. její zadávací řízení zrušeno. Zadavatel však pochybil při posuzování, zda jsou splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení stanovené v § 84 odst. 2 písm. c) zákona. Z uvedeného důvodu Úřad pochybení zadavatele napravil uložením nápravného opatření tím, že zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení veřejné zakázky ze dne 23. 1. 2014, neboť zadavatel zrušil zadávací řízení v rozporu se zákonem. Zadávací řízení se tak vrací do stavu před vydáním zmíněného rozhodnutí.

86. V souladu s § 118 odst. 1 zákona Úřad na základě posouzení všech výše uvedených skutečností rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť navrhovatelova nabídka byla vybrána jako nejvhodnější a pokud by zadavatel zadávací řízení neoprávněně nezrušil, byla by s ním uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Z tohoto důvodu Úřad učinil opatření k nápravě vyplývající z výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – náklady řízení

87. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.

88. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

89. Vzhledem k tomu, že Úřad zrušil tímto rozhodnutím úkon zadavatele související se zrušením zadávacího řízení, rozhodl o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

90. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000136.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1. Olomoucký kraj, Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany

2. JANUS spol. s.r.o., Na lysinách 43, 147 00 Praha 4

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy