číslo jednací: R354/2013/VZ-13579/2014/310/MMl

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 10. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném navrhovatelem –

 

• společností Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČ 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany,

 

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S441/2013/VZ-18271/2013/521/VSt ze dne 10. 10. 2013 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

 

• Ústeckého kraje, IČ 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, jenž je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 26. 7. 2013 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem ev. č. ČAK 8185, se sídlem Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1,

 

učiněných ve veřejné zakázce s názvem „Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v oblasti Chomutovsko“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 2. 2013 pod ev. č. 241564, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 4. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 030-047223, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 12. 4. 2013, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –

 

• společnost Autobusy Karlovy Vary, a.s., IČ 25332473, se sídlem Sportovní 4, 360 09 Karlovy Vary, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 11. 2013 Mgr. Tomášem Šmucrem, advokátem ev. č. ČAK 13890, se sídlem V Malé Doubravce 27, 312 00 Plzeň,

 

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.  ÚOHS-S441/2013/VZ-18271/2013/521/VSt ze dne 10. 10. 2013

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 18. 7. 2013 návrh navrhovatele – společnosti Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, IČ 61325759, se sídlem Dělnická 946, 441 01 Podbořany (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele - Ústeckého kraje, IČ 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, jenž je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 26. 7. 2013 JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem ev. č. ČAK 8185, se sídlem Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v oblasti Chomutovsko“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 7. 2. 2013 pod ev. č. 241564, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 4. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 2. 2013 pod ev. č. 2013/S 030-047223, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 12. 4. 2013. Dnem 18. 7. 2013 bylo správní řízení zahájeno na návrh a za účastníky řízení Úřad označil navrhovatele, zadavatele a vybraného uchazeče - společnost Autobusy Karlovy Vary, a.s., IČ 25332473, se sídlem Sportovní 4, 360 09 Karlovy Vary, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 11. 2013 Mgr. Tomášem Šmucrem, advokátem ev. č. ČAK 13890, se sídlem V Malé Doubravce 27, 312 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S441/2013/VZ-15078/2013/521/VSt ze dne 9. 8. 2013 Úřad zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým by měl být zadavateli nařízen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Proti citovanému rozhodnutí podal navrhovateldopisem ze dne 26. 8. 2013 rozklad, který Úřad obdržel dne 27. 8. 2013, a který zaevidoval pod č. j. ÚOHS-R251/2013/VZ.

3. Dne 2. 9. 2013 obdržel Úřad sdělení zadavatele ze dne 30. 8. 2013, ve kterém zadavatel uvedl, že v předmětném zadávacím řízení již byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Ze smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou k zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje v oblasti Chomutovsko pak vyplývá, že smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky byla uzavřena dne 29. 8. 2013.

II. Napadené usnesení

4. Úřad dne 10. 10. 2013 vydal usnesení č. j. ÚOHS-S441/2013/VZ-18271/2013/521/VSt (dále jen „napadené usnesení“), kterým ve výroku I. podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) správní řízení zastavil, neboť návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele se stal zjevně bezpředmětným. Výrokem II. Úřad zastavil podle ustanovení § 88 odst. 2 správního řádu v návaznosti na ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní řízení o rozkladu ze dne 26. 8. 2013 sp. zn. ÚOHS-R251/2013/VZ, neboť návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření se stal zjevně bezpředmětným.

5. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad k výroku I. uvedl, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel dne 29. 8. 2013 již uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, návrh navrhovatele ze dne 18. 7. 2013, aby Úřad zrušil úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a všechny úkony zadavatele spojené s posouzením kvalifikace, posouzením nabídek a hodnocením nabídek všech uchazečů, se stal zjevně bezpředmětným, proto Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu o zastavení správního řízení.

6. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad k výroku II. uvedl, že podle § 88 odst. 2 správního řádu pokud před předáním spisu odvolacímu správnímu orgánu nastal některý z důvodů zastavení řízení uvedený v ustanovení § 66 odst. 1 písm. a), e), f) nebo g) nebo v ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu, správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, řízení zastaví, ledaže by rozhodnutí o odvolání mohlo mít význam pro náhradu škody. Návrh navrhovatele ze dne 18. 7. 2013 obsahoval současně i návrh na nařízení předběžného opatření. S ohledem na skutečnost, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, Úřad konstatoval, že se návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření – zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení – stal zjevně bezpředmětným. Vzhledem k tomu, že před předáním spisu odvolacímu správnímu orgánu se stal návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření zjevně bezpředmětným, a nastala tedy skutečnost, která je důvodem pro zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, Úřad rozhodl o zastavení řízení o rozkladu ze dne 26. 8. 2013 sp. zn. ÚOHS-R251/2013/VZ.

III. Námitky rozkladu

7. Dne 29. 10. 2013 obdržel Úřad od navrhovatele v zákonné lhůtě rozklad proti napadenému usnesení. Navrhovatel se domnívá, že podmínky pro údajnou bezpředmětnost jeho návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, jakož i návrhu na nařízení předběžného opatření, jsou důsledkem nesprávného úředního postupu Úřadu, který nezákonně zamítl návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Dále navrhovatel konstatuje, že Úřad svým postupem vytvořil podmínky pro zastavení řízení z důvodu zjevné bezpředmětnosti, neboť zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky až po uplynutí lhůty stanovené v ustanovení § 111 odst. 5 zákona, když předběžné opatření nebylo Úřadem vydáno. Úřad tedy dle názoru navrhovatele sám přispěl k tomu, že zadavateli je nyní možné již pouze uložit pokutu za spáchaný správní delikt, neboť nápravné opatření podle § 118 odst. 1 zákona je po uzavření smlouvy vyloučeno a podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy podle § 118 odst. 2 zákona nejsou dány. K bezpředmětnosti svého návrhu navrhovatel v rozkladu dále namítá, že přestože došlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, nestal se jeho návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zjevně bezpředmětným a zastavení předmětného správního řízení je tak v rozporu s § 112 a § 113 zákona, podle nichž je Úřad povinen vykonávat dohled nad zadáváním veřejných zakázek a postupovat v řízení nikoli jen na základě návrhu navrhovatele, ale též z moci úřední. Navrhovatel se tedy navzdory výše uvedenému předně domáhá toho, aby Úřad považoval všechna jím učiněná podání a předložené důkazy za podnět k zahájení řízení z moci úřední a v souladu s tím v řízení na návrh pokračoval a přezkoumal meritorně postup zadavatele při zadání veřejné zakázky z moci úřední. V neposlední řadě navrhovatel v rozkladu konstatuje, že zjevná bezpředmětnost návrhu by byla dána pouze tehdy, pokud by Úřad na jeho základě nemohl učinit vůči zadavateli žádné kroky a nemohl by na jeho základě nijak uplatnit své pravomoci dané mu zákonem. Taková situace však není dána, neboť na základě návrhu je možné stále rozhodnout o tom, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu zákonem a projednat správní delikty podle zákona, případně uložit sankce za jejich spáchání.  K zastavení řízení o rozkladu navrhovatel uvádí, že je nezákonné, neboť bylo vydáno v rozporu s § 88 odst. 2 správního řádu. Rozhodnutí o rozkladu může mít význam pro náhradu škody způsobené navrhovateli nevydáním předběžného opatření.

Závěr rozkladu

8. Navrhovatel s ohledem na výše uvedené navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil v rozsahu obou jeho výroků a přikázal Úřadu v odůvodnění svého rozhodnutí postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky meritorně přezkoumat a zabývat se možností existence správního deliktu zadavatele podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

IV. Řízení o rozkladu

9. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého usnesení v rámci ustanovení § 87 správního řádu a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

10. Dne 5. 11. 2013 bylo Úřadu doručeno vyjádření vybraného uchazeče k předmětnému rozkladu, které mimo jiné obsahovalo plnou moc ze dne 5. 11. 2013, na základě které se vybraný uchazeč ve správním řízení nechal zastoupit Mgr. Tomášem Šmucrem, advokátem ev. č. ČAK 13890, se sídlem V Malé Doubravce 27, 312 00 Plzeň. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření k rozkladu uvádí, že s odkazem na ustanovení § 82 odst. 1 zákona, ustanovení § 110 odst. 6 zákona a § 111 odst. 5 zákona nepovažuje uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky za nezákonné, a v této souvislosti dále konstatuje, že vzhledem k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky nebyl možný jiný postup Úřadu, nežli správní řízení zastavit, neboť návrh navrhovatele se stal zjevně bezpředmětným. Argumenty uvedené v rozkladu vybraný uchazeč považuje za nepodložené. V závěru svého vyjádření vybraný uchazeč navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl.

11. Dne 12. 11. 2013 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k předmětnému rozkladu, ve kterém uvádí, že vzhledem ke znění ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a též ustanovení § 118 odst. 1 zákona, Úřad při vydání napadeného usnesení postupoval zcela v souladu s obecně závaznými právními předpisy, přičemž jiný zákonný postup Úřadu podle názoru zadavatele ani nebyl možný. V souvislosti se zákonností postupu Úřadu zadavatel ve svém vyjádření odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a dále také na judikaturu Nejvyššího správního soudu a to na rozsudek č. j. 7 Afs 79/2012-37 ze dne 26. 6. 2013. Na základě výše uvedených dokumentů zadavatel ve svém vyjádření k rozkladu konstatuje, že tvrzení navrhovatele o nezákonnosti napadeného usnesení je naprosto absurdní, neboť Úřad zcela zjevně postupoval v souladu s platnou a účinnou právní úpravou jakožto i ustálenou rozhodovací praxí. Rozkladu navrhovatele tedy není možné vyhovět, neboť jiný postup než zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu z důvodu zjevné bezpředmětnosti není možný.

12. S argumentací navrhovatele, že Úřad sám nevydáním předběžného opatření vytvořil podmínky pro to, aby se jeho návrh stal zjevně bezpředmětným, zadavatel nesouhlasí a označuje ji ve svém vyjádření k rozkladu za účelovou a zavádějící. Dále zadavatel konstatuje, že v situaci, kdy Úřad neshledal důvody pro nařízení předběžného opatření, není možné konat jinak nežli návrh na nařízení předběžného opatření zamítnout tak, jak to Úřad učinil. Není možné vydávat předběžné opatření automaticky ve vztahu ke každému správnímu řízení bez ohledu na to, zda existují či neexistují pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele. Vzhledem k výše uvedenému je zadavatel názoru, že v daném případě nedošlo k porušení zákona, neboť nebyl dán žádný důvod pro uložení předběžného opatření v podobě zákazu uzavřít smlouvu.

13. K tvrzení navrhovatele o tom, že by se Úřad měl na základě jeho návrhu zabývat věcně otázkou zákonnosti postupu zadavatele, zadavatel uvádí, že zákon ve spojení se správním řádem vymezuje přesné mantinely rozhodování Úřadu, přičemž rozlišuje případy, kdy Úřad rozhoduje meritorně a kdy ukončuje řízení bez rozhodnutí ve věci. Případ zjevné bezpředmětnosti se přitom řadí do druhé uvedené kategorie. Zadavatel tedy konstatuje, že Úřad není oprávněn ve věcném projednávání návrhu pokračovat. Nadto zadavatel dodává, že v daném případě nejsou dány ani důvody pro zahájení řízení z moci úřední, neboť se nedopustil nezákonného postupu, což již dříve zdůvodnil ve svých vyjádřeních.

14. K tvrzení, že Úřad zastavil řízení o rozkladu proti rozhodnutí, kterým Úřad zamítl návrh na vydání předběžného opatření, v rozporu s § 88 odst. 2 správního řádu, neboť rozhodnutí o rozkladu by údajně mohlo mít význam pro náhradu škody, zadavatel dodává, že se jedná o tvrzení účelové a nepodložené. Navrhovatel totiž vůbec netvrdí ani neprokazuje, že by s ním v případě nařízení předběžného opatření byla uzavřena smlouva a tak není ani vůbec zřejmé, jaká konkrétní škoda a v jaké výši by údajně měla navrhovateli vzniknout.

15. V závěru svého vyjádření zadavatel konstatuje, že rozklad navrhovatele je zjevně nedůvodný, neboť Úřad při vydání napadeného usnesení postupoval v souladu s obecně závaznými právními předpisy i ustálenou rozhodovací praxí. Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení potvrdil a rozklad navrhovatele zamítl.

16. Dne 27. 11. 2013 bylo Úřadu doručeno doplnění vyjádření zadavatele k předmětnému rozkladu, ve kterém zadavatel uvádí, že v současné době realizuje zadávací řízení veřejné zakázky na dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v oblasti Vejprtsko (ev. č. veřejné zakázky 362262), v rámci kterého obdržel čtyři nabídky, jejichž nabídkové ceny jsou ještě nižší nežli v případě šetřené veřejné zakázky. Na základě hodnot těchto nabídkových cen zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele a na nařízení předběžného opatření je ryze účelový, a že v šetřené veřejné zakázce v žádném případě nebyly nabízeny mimořádně nízké nabídkové ceny. Jako důkaz zadavatel v příloze svého doplnění vyjádření k rozkladu předložil protokol o otevírání obálek s nabídkami ze dne 25. 11. 2013 pořízený v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky na dlouhodobé zajištění dopravní obslužnosti Ústeckého kraje veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v oblasti Vejprtsko. V závěru svého doplnění vyjádření k rozkladu navrhovatele zadavatel konstatuje, že setrvává na svém stanovisku, aby předseda Úřadu napadené usnesení potvrdil a rozklad navrhovatele zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

18. Úřad tím, že svým usnesením č. j. ÚOHS-S441/2013/VZ-18271/2013/521/VSt ze dne 10. 10. 2013, rozhodl tak, jak je výše uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného usnesení jsem se v plné míře ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného usnesení.

V. K námitkám rozkladu

19. Podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. V obecné rovině lze konstatovat, že pokud v průběhu řízení nastane důvod, v jehož důsledku nelze o žádosti rozhodnout věcně, tedy nelze žádosti ani vyhovět ani ji zamítnout, pak dochází k situaci, že se žádost stává zjevně bezpředmětnou.

20. V daném případě se navrhovatel ve svém návrhu domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, dále všech úkonů zadavatele spojených s posouzením kvalifikace, posouzením nabídek a hodnocením nabídek všech uchazečů. V průběhu správního řízení však zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. Za těchto okolností nelze než aplikovat výše uvedené ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a usnesením správní řízení o návrhu zastavit, neboť žádosti již nelze vyhovět (rovněž ji nelze zamítnout). Nastanuvší změna skutkových okolností případu neumožňuje správnímu orgánu jiný, než právě aplikovaný, postup. Výše uvedené ustanovení správního řádu dopadá právě na situace, kdy se žádost stane zjevně bezpředmětnou v průběhu správního řízení, a to změnou skutkových nebo právních okolností, tedy kdy žádost zjevně bezpředmětnou v době podání nebyla, a teprve se jí stane z nějakého důvodu v průběhu řízení před správním orgánem (viz rozsudek Městského soudu v Praze č. j. 10 Ca 15/2009 – 49 ze dne 30. 3. 2009).

21. K námitce, že na základě návrhu je možné stále rozhodnout, uvádím, že Úřad po oznámení pokračování správního řízení účastníkům, pokračoval ve zjišťování podkladů a zjistil, že již byla zadavatelem uzavřena smlouva s vybraným uchazečem, a tudíž nelze návrhu ani vyhovět, ani jej zamítnout, nelze tedy meritorně rozhodnout. Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Vzhledem k tomu, že v daném případě již došlo k uzavření smlouvy, nemohou již nastat všechny podmínky nezbytné pro uložení nápravného opatření Úřadem.

22. Podle navrhovatele Úřad nevydal předběžné opatření, kterým by uložil zákaz plnění ze smlouvy a tím vytvořil podmínky pro zastavení řízení. Přestože navrhovatel použil termín zákaz plnění smlouvy z logiky věci i následující argumentace v rozkladu vyplývá, že měl na mysli zákaz uzavřít smlouvu. K této námitce konstatuji, že předběžné opatření, kterým by zadavateli byl uložen zákaz plnění ze smlouvy, zákon nezná. Zákaz plnění ze smlouvy jako nápravné opatření lze uložit výlučně na základě správního řízení zahájeného na návrh navrhovatele (ustanovení § 118 odst. 2 zákona). V daném případě však návrh na zákaz plnění ze smlouvy podán nebyl. Podle ustanovení § 117 odst. 1 zákona může Úřad před vydáním rozhodnutí ve správním řízení, zahájeném podle ustanovení § 113 zákona, v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli předběžné opatření zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení nebo pozastavit zadávací řízení nebo soutěž o návrh. Úřad se zabýval návrhem na vydání předběžného opatření a neshledal důvody pro vydání předběžného opatření, tudíž návrh navrhovatele na jeho vydání zamítl. Úřad při posuzování návrhu na vydání předběžného opatření vycházel ze všech jemu předložených podkladů, zejména z obsahu návrhu navrhovatele, z oznámení o veřejné zakázce a z dokumentace o veřejné zakázce, přičemž Úřad po předběžném posouzení předložených podkladů a dokumentace o veřejné zakázce dospěl k závěru, že důvody uvedené v návrhu nesvědčí o nutnosti vydat předběžné opatření. Úřad tedy postupoval v řízení o návrhu na vydání předběžného opatření v souladu se zákonem.

23. Ohledně zastavení řízení o rozkladu navrhovatel namítá, že je nezákonné, neboť bylo vydáno v rozporu s § 88 odst. 2 správního řádu a podle jeho názoru rozhodnutí o rozkladu může mít význam pro náhradu škody způsobené navrhovateli nevydáním předběžného opatření. K této námitce odkazuji na ustanovení § 88 odst. 2 správního řádu, kdy pokud před předáním spisu odvolacímu správnímu orgánu nastal některý z důvodů zastavení řízení uvedený v ustanovení § 66 odst. 1 písm. a), e), f) nebo g) nebo v ustanovení § 66 odst. 2 správního řádu, správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, řízení zastaví, ledaže by rozhodnutí o odvolání mohlo mít význam pro náhradu škody. K tomu konstatuji, že Úřad se zabýval návrhem na vydání předběžného opatření a neshledal důvody pro vydání předběžného opatření a tak návrh navrhovatele na jeho vydání zamítl. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel rozklad. Vzhledem k tomu, že před předáním spisu odvolacímu správnímu orgánu nastal důvod pro zastavení řízení pro bezpředmětnost, Úřad zcela v souladu se zákonem, zastavil toto řízení o rozkladu rovněž pro bezpředmětnost, neboť návrhu na vydání předběžného opatření již nelze vyhovět. Ohledně náhrady škody uvádím, že rozhodnutí o odvolání proti rozhodnutí o zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření nemůže mít vliv na náhradu škody, neboť tímto rozhodnutím nebylo rozhodnuto ve věci, přičemž z rozhodnutí o předběžném opatření nelze dovozovat, zda zadavatel porušil zákon či nikoli, nelze jím předjímat rozhodnutí ve věci. Stejně tak nelze předjímat, zda v případě, že by skutečně bylo rozhodnutím ve věci shledáno porušení zákona zadavatelem a uloženo nápravné opatření spočívající ve zrušení výběru nejvhodnější nabídky, tak by zadavatel uzavřel s navrhovatelem smlouvu na plnění veřejné zakázky. K tomu dále odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 As 50/2006 – 137 ze dne 29. 4. 2008, kde uvedl, že: „Uchazeč v zadávacím řízení nemá právo na to, aby se stal vítězným uchazečem, kterému bude veřejná zakázka přidělena, ani právo na vlastní uzavření smlouvy. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení tak v dané věci není způsobilé zasáhnout do hmotněprávního postavení stěžovatele, ani se sféry jeho veřejných subjektivních práv nedotýká…..To ostatně vyplývá i ze samotného smyslu veřejného zadávacího řízení, jímž je výběr nejvhodnější smluvní strany z co nejširšího okruhu uchazečů. Jediné garantované právo je právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na  nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami.“ Námitka navrhovatele týkající se náhrady škody je z výše uvedených důvodu irelevantní.

24. Navrhovatel dále v rozkladu tvrdí, že postup Úřadu byl vadný, neboť Úřad měl rozhodnout o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 zákona. K tomuto uvádím, že z ustanovení § 113 odst. 1 zákona je zřejmé, že na písemný návrh stěžovatele lze zahájit a vést pouze řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Řízení o uložení sankce je odlišným typem správního řízení, které je podle ustanovení § 121 odst. 4 zákona oprávněn zahájit pouze Úřad, a to z moci úřední. Návrhem se lze totiž domáhat pouze uložení nápravného opatření, neboť návrh musí být podán do doby uzavření smlouvy (což vyplývá z ustanovení § 110 odst. 3 zákona ve spojení s ustanovením § 111 odst. 5 zákona a ustanovením § 113 odst. 2 a 3 zákona). Z uvedeného tedy vyplývá, že rozhodnout o tom, zda se zadavatel dopustil správního deliktu, může Úřad pouze ve správním řízení zahájeném z moci úřední, a nikoliv v řízení zahájeném na návrh navrhovatele. K této námitce dále konstatuji, že zahájení správního řízení z moci úřední ve věci případného správního deliktu zadavatele je na úvaze správního orgánu, což ale nemá vliv na skutečnost, že ve správním řízení zahájeném na návrh se tento návrh stal bezpředmětným. Úřad napadeným rozhodnutím rozhodl správně a v souladu se zákonem.

VI. Závěr

25. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu.

26. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1. JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.), advokát, WEIL, GOTSHAL & MANGES s.r.o., advokátní

kancelář, Křižovnické nám. 193/2, 110 00 Praha 1

2. Autobusová doprava s.r.o. Podbořany, Dělnická 946, 441 01 Podbořany,

3. Mgr. Tomáš Šmucr, advokát, V Malé Doubravce 27, 312 00 Plzeň

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy