číslo jednací: S545/2013/VZ-24356/2013/521/VSt

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5. 9. 2013, na návrh ze dne 5. 9. 2013, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, IČO 00022179, se sídlem Weilova 1271/6, 102 00 Praha - Hostivař,
• navrhovatel – MEDIA FACTORY Czech Republic a.s., IČO 26288311, se sídlem Žerotínova 1133/32, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 25. 7. 2011 Mgr. Janem Mauricem, advokátem, evid. č. ČAK 12233, Mauric & Partner s. r. o. advokátní kancelář, IČO 24831034, se sídlem Nad Spádem 640/18, 147 00 Praha 4,
• vybraný uchazeč – MARBES CONSULTING s.r.o., IČO 25212079, se sídlem Brojova 2113/16, 326 00 Plzeň,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „UNIV 3 – ZAJIŠTĚNÍ ELEKTRONICKÉHO SYSTÉMU PRO AKREDITACI REKVALIFIKACÍ“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 24. 4. 2013 pod ev. č. 216075, a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 4. 2013 pod ev. č. 2013/S 082 – 138393,

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – MEDIA FACTORY Czech Republic a.s., IČO 26288311, se sídlem Žerotínova 1133/32, 13000 Praha 3 – ze dne 5. 9. 2013 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Odesláním oznámení o zahájení otevřeného řízení do Věstníku veřejných zakázek zadavatel – Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, IČO 00022179, se sídlem Weilova 1271/6, 102 00 Praha - Hostivař (dále jen „zadavatel“) podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 24. 4. 2013 zadávací řízení (otevřené řízení) pro zadání veřejné zakázky „UNIV 3 – ZAJIŠTĚNÍ ELEKTRONICKÉHO SYSTÉMU PRO AKREDITACI REKVALIFIKACÍ“. Oznámení o zakázce bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 24. 4. 2013 pod ev. č. 216075, a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 4. 2013 pod ev. č. 2013/S 082 – 138393.

2. Zadavatel se ve smyslu ust. § 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností CPS consulting, s.r.o., IČO 27391566, se sídlem Tusarova 1152/36, 170 00 Praha 7 – Holešovice.

3. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle oznámení o zakázce „výběr poskytovatele, který v rámci projektu zabezpečí vytvoření informačního systému pro akreditaci rekvalifikací (dále jen „IS AKREDITACE“). IS bude využíván pro přijímání nových žádostí o akreditaci v režimu správního řízení a následnou správu těchto žádostí, bude okamžitě ověřovat vložené údaje a bude generovat výstupy v požadovaných formátech. Součástí zakázky je bezplatné zajištění provozu IS na prostředcích poskytovatele, podpora a správa po dobu 5 let od zprovoznění produkční verze (do 7/2019)“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 12 500 000 Kč bez DPH.

4. Z protokolu o prvním jednání hodnotící komise ze dne 20. 6. 2013 a seznamu doručených a přijatých nabídek vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek (tj. do 20. 6. 2013) celkem 11 nabídek. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 7. 8. 2013 je zřejmé, že komise posuzovala celkem 11 nabídek, přičemž vyřadila nabídku uchazeče ARTIO, s. r. o., IČO 15502619, se sídlem Mrštíkova 840/6, 709 00 Ostrava a uchazeče MEDIA FACTORY Czech Republic a.s., IČO 26288311, se sídlem Žerotínova 1133/32, 130 00 Praha 3, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 25. 7. 2011 Mgr. Janem Mauricem, advokátem, evid. č. ČAK 12233, Mauric & Partner s. r. o. advokátní kancelář, IČO 24831034, se sídlem Nad Spádem 640/18, 147 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“), a to z důvodu, že tito uchazeči neprokázali splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Dne 5. 8. 2013 zadavatel rozhodl o vyloučení těchto uchazečů z účasti v zadávacím řízení. Po provedeném hodnocení se podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek umístila jako první v pořadí nabídka uchazeče – MARBES CONSULTING s.r.o., IČO 25212079, se sídlem Brojova 2113/16, 326 00 Plzeň (dále jen „vybraný uchazeč“), a zadavatel následně dne 8. 8. 2013 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky tohoto uchazeče.

5. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal dne 19. 8. 2013 navrhovatel námitky. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 27. 8. 2013, které navrhovatel obdržel dne 27. 8. 2013.

6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 5. 9. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Následně dne 25. 10. 2013 navrhovatel doručil Úřadu návrh na vydání předběžného opatření – zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

7. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 5. 9. 2013, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

8. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel,

o vybraný uchazeč.

9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S545/2013/VZ-17817/2013/521/DRa ze dne 17. 9. 2013. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S545/2013/VZ-17824/2013/521/DRa ze dne 17. 9. 2013 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Uvedeným usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu − podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

10. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S545/2013/VZ-21562/2013/521/DRa ze dne 6. 11. 2013 Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne 25. 10. 2013 na vydání předběžného opatření – zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

III. OBSAH NÁVRHU

11. Návrh navrhovatele směřuje proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel se domnívá, že tyto úkony zadavatele vyloučily zásady stanovené v § 6 zákona.

12. Navrhovatel uvádí, že jej zadavatel vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění kvalifikace podle § 60 odst. 2 zákona, neboť podle tvrzení zadavatele navrhovatel nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu. K tomu navrhovatel doplňuje, že ve lhůtě pro podání nabídek podal do zadávacího řízení nabídku a následně byl hodnotící komisí zadavatele požádán ve smyslu § 59 odst. 4 a § 76 odst. 3 zákona k dodatečnému doložení dokumentů (výpisu z evidence Rejstříku trestů právnických osob, výpisu z evidence fyzických osob, potvrzení příslušného finančního úřadu pro písm. f), potvrzení příslušného orgánu či instituce pro písm. h), doložení referenčních projektů projektového manažera s uvedeným finančním objemem) a informací (vysvětlení, v jakém pracovněprávním poměru byly uchazečem uvedené osoby: Leoš Špachta, Roman Dušek, Václav Hudec, Diana Mišutková, ve lhůtě do 26. 7. 2013, a vysvětlení nabídky).

13. Dále navrhovatel uvádí, že ve lhůtě stanovené hodnotící komisí osobně prostřednictvím svého zaměstnance paní Mgr. Jany Tiché (navrhovatel navrhuje provedení důkazu výslechem svědka), doručil zadavateli dne 26. 7. 2013 veškeré požadované dokumenty a informace, a to i dokumenty prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona.

14. Následně dne 7. 8. 2013 obdržel navrhovatel od zadavatele oznámení o vyloučení navrhovatele s odůvodněním, že k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů navrhovatel předložil výpisy z evidence Rejstříku trestů fyzických osob Romana Duška a Leoše Špachty, které však byly vystaveny příslušnými institucemi s datem po lhůtě pro podání nabídek (dne 23. 7. 2013), tedy v rozporu s § 52 odst. 1 zákona.

15. Navrhovatel dále konstatuje, že zadavatel ve svém odůvodnění o vyloučení navrhovatele ze dne 5. 8. 2013 rovněž uvedl, že podle § 52 odst. 1 zákona je v otevřeném řízení dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Podle § 57 odst. 2 zákona nesmějí být doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku ke dni podání nabídky starší 90 dnů v případě otevřeného řízení.

16. Rozhodnutím o vyloučení navrhovatele z předmětného zadávacího řízení a rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel podle názoru navrhovatele porušil zákon, zejména § 60 odst. 1 zákona a § 6 zákona, a to zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace. Pochybení zadavatele navrhovatel spatřuje v tom, že zadavatel neoprávněně vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, když současně pominul i smysl a účel § 59 odst. 4 zákona. Navrhovatel se domnívá, že v případě, kdy zadavatel aplikuje § 59 odst. 4 zákona a požaduje po uchazeči doklady prokazující splnění kvalifikace, mohou mít dodatečně doložené doklady pozdější dataci (tedy mohou být datovány do časového období pozdějšího, než je datum výzvy podle § 59 odst. 4 zákona), nicméně skutečnosti v nich uvedené se musí vztahovat k prokázání splnění kvalifikace ve lhůtě podle § 52 odst. 1 až 3 zákona.

17. Vzhledem k tomu, že u některých dokladů není možné následně požádat o vystavení potvrzení s dřívějším datem (tedy do lhůty pro podání nabídky), ke kterému se potvrzení má vztahovat (např. výpis z rejstříku trestů), ale je možné ho obdržet pouze k datu jeho vystavení, je podle názoru navrhovatele požadavek na předložení takového potvrzení nedůvodný a jeho předložení nemožné. Navrhovatel se domnívá, že je pro zadavatele v tomto ohledu jistější a bezpečnější, pokud je mu na základě výzvy podle § 59 odst. 4 zákona (pokud tento postup aplikuje) dodán doklad, který potvrzuje tyto skutečnosti do lhůty pro podání nabídek, i po lhůtě pro podání nabídek. V této souvislosti je podle navrhovatele nutné uvést i skutečnost, že navrhovatel v rámci své nabídky předložil i čestné prohlášení členů statutárního orgánu, tedy pana Romana Duška a pana Leoše Špachty, že splňuje základní kvalifikační předpoklady podle § 53 zákona, což se týkalo i jejich beztrestnosti. Smysl a účel splnění kvalifikačních předpokladů spočívá podle názoru navrhovatele zejména v tom, aby se zadávacího řízení účastnili uchazeči, kteří tyto kvalifikační předpoklady splňují. Z kombinace dodatečně předložených dokumentů - výpisů z rejstříku trestů a čestného prohlášení členů statutárního orgánu navrhovatele je tedy podle jeho názoru zřejmé, že navrhovatel základní kvalifikační předpoklady v dané lhůtě splnil a neměl být vyloučen z další účasti v zadávacím řízení.

18. Navrhovatel se domnívá, že předložení dokladů datovaných po lhůtě pro podání nabídky není v tomto ohledu ani v rozporu s § 57 odst. 2 zákona, neboť tyto doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů nejsou nepochybně starší 90 dnů ke dni podání nabídky.

19. Zároveň je v tomto ohledu podle vyjádření navrhovatele nepodstatné, v jaké míře dodavatel kvalifikační předpoklady v rámci podané nabídky splnil, což vyplývá i z důvodové zprávy ke změně § 59 odst. 4 zákona provedené zákonem č. 417/2009 Sb., ve které se uvádí, že „stávající znění § 59 odst. 4 připouští možnost zadavatele požadovat po dodavateli objasnění předložených informací a dokladů nebo předložení dalších dodatečných informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace, vyjímá z toho však případy, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo prokázáno vůbec. Toto alespoň „částečné prokázání splnění části kvalifikace“, kterým je podmíněna možnost vyzvat dodavatele k doplnění dokladů, však vede v aplikační praxi k značným výkladovým problémům a není jednoznačné, kdy lze dané ustanovení aplikovat. Navíc se jako efektivnější jeví ponechat zadavateli možnost vyzvat dodavatele k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace vždy, bez jakéhokoliv omezení. S ohledem na výše uvedené je vhodné omezení zrušit. Zakotvení povinnosti zadavatele vyzývat k doplnění kvalifikace by však mohlo vést ke zneužívání ze strany dodavatelů, kteří by potřebné doklady předkládali až na základě výzvy zadavatele, což by ve svých důsledcích znamenalo zbytečné průtahy zadávacího řízení“. Pokud tedy zadavatel fakultativně aplikuje § 59 odst. 4 zákona v současném znění, nemůže zároveň podle názoru navrhovatele jakkoli argumentovat tím, že by jinak byl oprávněn navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění kvalifikace vyloučit, ale musí posuzovat kvalifikaci navrhovatele včetně doplněných informací a dokladů jako celek.

20. V neposlední řadě je podle názoru navrhovatele nutné uvést i skutečnost, že navrhovatel nabídl v rámci své nabídky nejnižší nabídkovou cenu, a tudíž je velmi pravděpodobné, že jeho nabídka mohla být v případě jejího posouzení vybrána jako nejvhodnější.

21. Na základě výše uvedeného se navrhovatel domnívá, že splnil kvalifikační předpoklady v požadovaném rozsahu a že úkon zadavatele ohledně vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení je v rozporu se zákonem, a proto navrhuje zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Současně navrhovatel navrhuje i zrušení navazujícího rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, protože rozhodnutí zadavatele o vyloučení společnosti navrhovatele mělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, když nabídka navrhovatele nebyla posuzována a hodnocena. 

IV. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

22. Zadavatel se k návrhu navrhovatele vyjádřil dopisem ze dne 11. 9. 2013, který byl Úřadu doručen datovou zprávou dne 12. 9. 2013 a poštou dne 13. 9. 2013.

23. Zadavatel ve vyjádření uvádí, že trvá na důvodech vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž se domnívá, že tvrzení navrhovatele, podle něhož doklady prokazující splnění kvalifikace předložené při aplikaci § 59 odst. 4 zákona mohou mít pozdější dataci, nemá oporu v zákoně a je přímo vyloučeno poslední větou v § 59 odst. 4 zákona. Podle názoru zadavatele postup podle § 59 odst. 4 zákona neznamená, že skutečnosti rozhodné pro prokázání splnění kvalifikace nemusí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona. Pokud by tomu tak bylo, pak by podle jeho názoru došlo k prolomení zákonného ustanovení o době, ve které má být prokázáno splnění kvalifikace. Vzniklou právní nejistotu by bylo podle názoru zadavatele možné odstranit toliko zákonnou úpravou. Zadavatel se domnívá, že nelze připustit, aby zadavatel přijal doklady k prokázání splnění kvalifikace, ze kterých jednoznačně vyplývá, že skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace nenastaly po lhůtě uvedené v § 52 zákona. Pokud jsou dodatečně doložené doklady prokazující kvalifikaci datovány (vystaveny) po lhůtě, ve které musel dodavatel prokázat splnění kvalifikace, pak tyto doklady osvědčují skutečnosti ke dni jejich vystavení a neosvědčují právní stav ke dni, ve kterém byl dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace.

24. Postup podle § 59 odst. 4 zákona přitom zadavatel označuje jako své právo, a nikoli povinnost. Pokud by zadavatel navrhovatele vyloučil, aniž by uplatnil postup podle § 59 odst. 4 zákona, bylo by takové vyloučení v souladu se zákonem, protože uchazeč jednoznačně v době, kdy měl prokázat splnění kvalifikace (tedy nejpozději ve lhůtě pro podání nabídek), kvalifikaci neprokázal tím, že požadované doklady v nabídce nepředložil.

25. Zadavatel se domnívá, že předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů za právnickou osobu a statutární orgán nebo každého člena statutárního orgánu pro § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona jsou skutečnostmi rozhodnými pro splnění kvalifikace a musely proto nastat ve lhůtě pro podání nabídek. Zadavatel usuzuje, že pokud by navrhovateli uznal dodatečně doložené doklady k prokázání splnění kvalifikace, které však byly vystaveny po lhůtě pro podání nabídek, pak by sám zadavatel porušil zákon tím, že by vyloučil uplatnění zásad uvedených v § 6 zákona (zejména zásady rovného zacházení).

26. Zadavatel je rovněž toho názoru, že v uvedeném případě nelze volně aplikovat postup doporučený Úřadem a Ministerstvem pro místní rozvoj České republiky týkající se data vystavení dokladů při prokazování splnění kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 62 odst. 3 zákona.

27. Zadavatel považuje návrh na přezkoumání úkonů zadavatele podaný navrhovatelem za ryze účelový se snahou zmařit zadávací řízení a tím i ohrozit možnost zadavatele získat dotaci na předmětnou veřejnou zakázku. Z uvedených důvodů proto zadavatel navrhuje návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zamítnout jako neopodstatněný a zahájené správní řízení zastavit.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

29. Podle § 52 odst. 1 zákona je v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. V případě otevřeného řízení se zavedením dynamického nákupního systému je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace nejpozději s podáním předběžné nabídky.

30. Základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který mj.:

o nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijetí úplatku, podplacení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště, (ust. § 53 odst. 1 písm. a) zákona),

o nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště, (ust. § 53 odst. 1 písm. b) zákona).

31. V návaznosti na ust. § 53 odst. 3 písm. a) zákona prokazuje dodavatel splnění výše citovaných základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů.

32. Podle ust. § 62 odst. 2 zákona se splnění základních kvalifikačních předpokladů u podlimitní veřejné zakázky prokazuje předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem. Veřejný zadavatel může v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v § 53 odst. 3, popřípadě povinnost prokázat těmito doklady splnění některých základních kvalifikačních předpokladů.

33. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem (dále jen „posouzení kvalifikace“).

34. Podle ust. § 59 odst. 4 zákona veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

35. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

36. Zadavatel v oznámení o zakázce stanovil, že „kvalifikaci splní dodavatel, který prokáže splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 3 zákona (…) Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá dodavatel v kopii, nestanoví-li zákon jinak. Zadavatel má právo požadovat před uzavřením smlouvy předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Dodavatel, se kterým má být uzavřena smlouva podle § 82 zákona, je povinen je předložit. Doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být starší 90 kalendářních dnů ke dni podání nabídky. V úplném znění uvedeno v zadávací dokumentaci“.

37. V protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 17. 7. 2013 hodnotící komise ve vztahu k posouzení prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů konstatovala, že v nabídce čtyř uchazečů (včetně navrhovatele), nebyly předloženy všechny požadované dokumenty pro splnění základních kvalifikačních předpokladů. Současně se zde uvádí, že v nabídce navrhovatele není předložen výpis z evidence Rejstříku trestů právnických osob, výpis z evidence Rejstříku trestů fyzických osob, potvrzení příslušného finančního úřadu pro písm. f), a potvrzení příslušného orgánu či instituce pro písm. h).

38. Dopisem ze dne 22. 7. 2013 hodnotící komise požádala navrhovatele podle § 59 odst. 4 zákona a podle § 76 odst. 3 zákona o dodatečné předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob, a dalších dokladů k prokázání kvalifikace a rovněž k vyjasnění některých částí nabídky.

39. Navrhovatel v návaznosti na uvedenou žádost doplnil dne 26. 7. 2013 požadované doklady a zaslal vyjasnění nabídky. Ve vztahu k požadavku na předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob navrhovatel zadavateli předložil dva výpisy z evidence Rejstříku trestů fyzických osob, a to pana Romana Duška a pana Leoše Špachty (tj. všech členů statutárního orgánu navrhovatele), přičemž oba tyto doklady byly vystaveny dne 23. 7. 2013.  

40. Dne 5. 8. 2013 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu neprokázání splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. V předmětném rozhodnutí zadavatel uvedl, že hodnotící komise požádala navrhovatele ve smyslu ust. § 59 odst. 4 zákona o písemné objasnění předložených informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace či k předložení dalších informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Současně zadavatel uvádí, že navrhovatel předložil k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů požadované dokumenty, které však byly vystaveny příslušnými institucemi s datem po lhůtě pro podání nabídek (a tedy v rozporu s ust. § 52 odst. 1 zákona) a specifikuje předložené doklady (tj. výpis z evidence Rejstříku trestů fyzických osob zpracovaný dne 23. 7. 2013, vydaný osobě Roman Dušek a výpis z evidence Rejstříku trestů fyzických osob zpracovaný dne 23. 7. 2013, vydaný osobě Leoš Špachta).

41. Úřad uvádí, že ustanovení § 59 odst. 4 zákona představuje nástroj pro objasnění či doplnění dokladů prokazujících kvalifikační předpoklady dodavatelů, jehož účelem je odstranění přílišného formalismu při zadávání veřejných zakázek, resp. předkládání dokladů vztahujících se ke kvalifikaci. Zadavateli je na základě tohoto ustanovení zákona svěřeno právo, aby v případě, že dokumenty prokazující kvalifikaci některého z dodavatelů vykazují znaky nejasnosti či neúplnosti, vyzval takového dodavatele, aby tyto nejasnosti vysvětlil, či případně chybějící dokumenty doplnil. Smysl ustanovení § 59 odst. 4 zákona lze přitom spatřovat v jednom z hlavních cílů zákona, kterým je snaha o efektivní alokaci veřejných prostředků. Za situace, kdy by musel zadavatel dodavatele, jenž, byť i například nedopatřením, opomněl předložit některý z dokladů prokazujících kvalifikaci, bez dalšího vyloučit, mohlo by to být ve výsledku ke škodě samotnému zadavateli. Zadavatel by se tak tímto postupem eventuálně mohl připravit o nabídku, která by jinak nejlépe vyhovovala jeho hodnotícím kritériím.

42. Úřad zdůrazňuje, že aplikace § 59 odst. 4 zákona je fakultativním postupem, který náleží plně do kompetence zadavatele. Ze samotného judikovaného výkladu  předmětného ustanovení zákona vyplývá, že využití tohoto institutu, jakkoliv to je možné doporučit, je „možností“ nikoliv „povinností“ zadavatele (viz „ …. může požadovat … “). Pouze na uvážení zadavatele záleží, zda dodavatele, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, vyzve k jejímu doplnění či objasnění, nebo jej ze zadávacího řízení rovnou vyloučí. Je však třeba současně konstatovat, že zadavatel nesmí aplikovat § 59 odst. 4 zákona zcela libovolně, neboť je při svém uvážení limitován zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace danými ustanovením § 6 zákona. Zmíněné zásady tedy platí i pro postup podle § 59 odst. 4 zákona, přičemž ve spojitosti s předmětným ustanovením nabývá významu zejména zásada rovného zacházení. Bylo by totiž v příkrém rozporu s uvedenou zásadou, pokud by zadavatel ve vztahu k některým dodavatelům ustanovení o možnosti doplnit chybějící či formálně nedostatečnou kvalifikaci využil a ostatní dodavatele v obdobné situaci (tj. v situaci, kdy by některé obligatorní doklady v žádosti o účast chyběly či by byly formálně vadné) bez možnosti doplnění či vysvětlení dokladů o kvalifikaci bez dalšího vyloučil.

43. V souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi Úřad dále uvádí, že současně pro otevřené řízení v návaznosti na ust. § 52 odst. 1 zákona platí, že splnění kvalifikace musí být prokázáno do konce lhůty pro podání nabídky. Úřad uvádí, že k výkladu ust. § 52 odst. 1 zákona se vyjádřil také soud ve svém rozsudku Krajského soudu v Brně 62 Af 28/2010 ze dne 1. 7. 2010, v němž uvedl, že „toto ustanovení však nelze vykládat v tom smyslu, že by dodavatel (po podání nabídky ve smyslu § 17 písm. j/ZVZ již uchazeč) měl možnost prokazovat kvalifikaci nebo její část kdykoli po podání nabídky. Podle § 52 odst. 1 ZVZ věty první totiž dodavatel (uchazeč) je povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Takovéto legislativní vyjádření povinnosti dodavatelů (uchazečů) má pro další průběh zadávacího řízení své opodstatnění. V tomto ustanovení je upravena doba prokazování splnění kvalifikace, tedy lhůta pro předložení informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace zadavateli, a to zvlášť pro jednotlivé druhy zadávacího řízení (v tomto případě pro otevřené zadávací řízení). Účelem stanovení povinnosti předložit informace a doklady o kvalifikaci ve lhůtě stanovené zadavatelem a tomu odpovídající povinnosti zadavatele nepřihlížet k pozdějšímu průkazu kvalifikace je zajištění transparentnosti zadávacího řízení prostřednictvím garance rovných podmínek účasti v tomto řízení pro všechny dodavatele“. Předložením dodatečných dokladů nebo informací na základě výzvy učiněné zadavatelem podle ust. § 59 odst. 4 zákona může být dodatečně prokazováno, že uchazeč (resp. zájemce) kvalifikaci splňoval ve lhůtě pro podání nabídek (podle ust. § 52 odst. 1 zákona), avšak nelze připustit prokazování splnění kvalifikace k jakémukoli datu po uplynutí lhůty pro podání nabídek (jinak by takový postup byl v rozporu se zásadou transparentnosti). Tato skutečnost je zcela zřejmá z poslední věty ust. § 59 odst. 4 zákona, podle níž skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

44. Z výše uvedeného vyplývá, že v situaci, kdy uchazeč v otevřeném řízení nepředloží (či předloží nedostatečné) doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, a zadavatel jej vyzve k doplnění kvalifikace ve smyslu ust. § 59 odst. 4 zákona, je povinen předložit výpis (resp. výpisy) z evidence Rejstříku trestů prokazující splnění uvedených kvalifikačních předpokladů ve lhůtě pro podání nabídek (přičemž současně tento doklad nesmí být podle ust. § 57 odst. 2 zákona starší než 90 dní). Nelze tudíž akceptovat výpis z evidence Rejstříku trestů vystavený po uplynutí lhůty pro podání nabídek, neboť takový doklad neprokazuje, zda daný uchazeč příslušné základní kvalifikační předpoklady splňoval do lhůty pro podání nabídek. Nelze totiž vyloučit situaci, že ve lhůtě pro podání nabídek uchazeč dané kvalifikační předpoklady nesplňoval (tzn., že měl záznam v evidenci Rejstříku trestů) a po uplynutí lhůty pro podání nabídek došlo k zahlazení trestu. Z uvedeného vyplývá, že pochybení na straně uchazeče ohledně předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů lze po výzvě zadavatele podle ust. § 59 odst. 4 zákona zhojit pouze v případě, že uchazeč opomněl příslušný doklad do nabídky vložit. Opačný výklad by mohl mít za následek účelovost jednání ze strany dodavatelů majících záznam v evidenci Rejstříku trestů (pokud by např. záměrně nepřekládali doklad prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů ve lhůtě pro podání nabídek, s tím, že pozdějšího data dojde k zahlazení trestu a zadavateli již po výzvě k doplnění bude možné příslušný doklad předložit). Současně Úřad dodává, že ust. § 59 odst. 4 zákon nepřipouští výjimku z povinnosti prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek (dle § 52 odst. 1 zákona), a proto nelze k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů akceptovat výpis z evidence Rejstříku trestů prokazující čistý trestní rejstřík po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

45. V šetřeném případě navrhovatel předložil (v rámci odpovědi na žádost zadavatele podle § 59 odst. 4 zákona) k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle ust. § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona výpisy z evidence Rejstříku trestů všech členů statutárního orgánu (tj. Mgr. Romana Duška a Ing. Leoše Špachty), které byly vystaveny dne 23. 7. 2013, přičemž lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem v oznámení o zakázce stanovena na 20. 6. 2013. Doklady předložené navrhovatelem tedy prokazovaly splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ke dni 23. 7. 2013, avšak nikoli ve lhůtě pro podání nabídek (tj. ke dni 20. 6. 2013), jak požaduje zákon v ustanovení § 52 odst. 1. Navrhovatel tedy splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ve lhůtě podle § 52 odst. 1 zákona neprokázal.

46. Nutno dodat, že k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona v šetřeném případě nepostačuje čestné prohlášení o jejich splnění, které navrhovatel předložil ve své nabídce, neboť zadavatel v oznámení o zakázce i v zadávací dokumentaci (v bodu 4.1.1) stanovil, že dodavatel prokazuje splnění základních kvalifikačních předpokladů předložením dokladů v souladu s ust. § 53 odst. 3 zákona. Vzhledem k tomu, že podle ust. § 53 odst. 3 písm. a) zákona se splnění základních kvalifikačních předpokladů definovaných v ust. § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona prokazuje předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů, byl navrhovatel povinen v šetřeném případě k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona předložit výpis z evidence Rejstříku trestů (všech členů statutárního orgánu).

47. K výše uvedenému Úřad dodává, že ačkoli se u podlimitních veřejných zakázek splnění základních kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, je ustanovením § 62 odst. 2 zákona současně stanoveno, že veřejný zadavatel může v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů (či některých z nich) doklady uvedenými v § 53 odst. 3 zákona. Vzhledem k tomu, že tak zadavatel v šetřeném případě učinil (tj. stanovil v oznámení o zakázce povinnost prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 3 zákona), byl navrhovatel v daném případě povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů (všech členů statutárního orgánu). Předložením čestného prohlášení v nabídce navrhovatel splnění cit. kvalifikačních předpokladů tedy neprokázal.

48. Úřad dále uvádí, že v postupu zadavatele neshledal ani porušení zásady rovného zacházení (či zásady zákazu diskriminace), jelikož zadavatel dal navrhovateli možnost zhojit nedostatky v prokazované kvalifikaci postupem podle ust. § 59 odst. 4 zákona a nemohl být tedy v tomto směru jakkoli znevýhodněn či diskriminován (ani s ním nebylo v obdobné situaci jednáno jiným způsobem nežli s dalšími uchazeči). Důvodem je ta skutečnost, že již samotná výzva k doplnění kvalifikace podle ust. § 59 odst. 4 zákona je fakultativním postupem, který je v zájmu uchazečů (či zájemců).  Současně je nutno doplnit, že zadavatel vyzval v zadávacím řízení k předložení výpisů z evidence Rejstříku trestů fyzických osob kromě navrhovatele rovněž uchazeče ARTIO, s. r. o., a sdružení uchazečů TREXIMA, spol. s r. o. a Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, přičemž prvního jmenovaného uchazeče vyloučil z účasti v zadávacím řízení (stejně tak jako navrhovatele), neboť předložil uvedený doklad s datem vystavení dne 23. 7. 2013 (tj. v rozporu s ust. § 52 odst. 1 zákona po lhůtě pro podání nabídek). Druhý jmenovaný uchazeč (resp. sdružení) předložil předmětný doklad s datem vystavení dne 6. 5. 2013, a tedy ve lhůtě pro podání nabídek. Pro úplnost Úřad dodává, že ostatní uchazeči splnění základních kvalifikačních předpokladů prokázali již v předložené nabídce. V daném postupu zadavatele tedy nebyly shledány prvky diskriminačního jednání či rozdílného jednání ve vztahu k dalším uchazečům.  

49. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že navrhovatel neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů podle ust. § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ve lhůtě pro podání nabídek (tj. v souladu s ust. § 52 odst. 1 zákona), a proto Úřad neshledal porušení zákona na straně zadavatele, když navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení z uvedeného důvodu.

50. V souvislosti s návrhem navrhovatele na provedení důkazu výslechem svědka (zaměstnankyně navrhovatele Mgr. Jany Tiché) Úřad uvádí, že tento důkaz navrhovatel požadoval za účelem prokázání, že dne 26. 7. 2013 navrhovatel doručil zadavateli veškeré požadované dokumenty a informace, a to i dokumenty prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona. K tomuto je nutno uvést, že o doručení dokladů k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle § 53 zákona není v šetřeném případě sporu, zadavatel jej nepopírá a rovněž z dokumentace o veřejné zakázce je zcela zřejmé, že navrhovatel zadavateli dne 26. 7. 2013 v návaznosti na žádost zadavatele ve smyslu ust. § 59 odst. 4 a § 76 odst. 3 zákona písemnosti doručil. Z uvedených důvodů Úřad navrhovatelem požadovaný důkaz výslechem svědka neprovedl, neboť provedení takového důkazního prostředku by bylo nadbytečné a nehospodárné a do řízení by nepřineslo žádné nové skutečnosti.

51. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona, a proto Úřad návrh navrhovatele ze dne 5. 9. 2013 podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

v z. Mgr. Michal Čermák

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1. Národní ústav pro vzdělávání, školské poradenské zařízení a zařízení pro další vzdělávání pedagogických pracovníků, Weilova 1271/6, 102 00 Praha - Hostivař

2. Mgr. Jan Mauric, advokát, Mauric & Partner s. r. o. advokátní kancelář, Nad Spádem 640/18, 147 00 Praha 4

3. MARBES CONSULTING s.r.o., Brojova 2113/16, 326 00 Plzeň

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy