číslo jednací: S173/2014/VZ-11376/2014/511/MOn

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17.3.2014 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice,
• navrhovatel – HYDROTECHNIK PRAHA spol. s r.o., IČO 61062618, se sídlem Půlkruhová 27, 160 00 Praha 6,

vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Bechlín – náhrada zdroje ÚV Bechlín“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19.12.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23.12.2013 pod ev. č. 377511, rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice – nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Bechlín – náhrada zdroje ÚV Bechlín“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19.12.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23.12.2013 pod ev. č. 377511, aniž by se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nebylo možné po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 17.2.2014 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Bechlín – náhrada zdroje ÚV Bechlín“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19.12.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23.12.2013 pod ev. č. 377511.

 

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Dne 19.12.2013 odeslal zadavatel – Severočeská vodárenská společnost a.s., IČO 49099469, se sídlem Přítkovská 1689, 415 50 Teplice (dále jen „zadavatel“) – k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Bechlín – náhrada zdroje ÚV Bechlín“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23.12.2013 pod ev. č. 377511 (dále jen „veřejná zakázka“). Zadavatel v bodě IV.3.8 oznámení stanovil konec lhůty pro podání nabídek na 14.1.2014.

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle uveřejněného oznámení o zakázce provedení stavebních prací, tj. zhotovení vodovodu v délce cca 890 m, který spojí zásobní síť města Štětí s řídícím VDJ Štětí – dolní se skupinovým vodojemem na druhé straně Labe s řídícím VDJ Bechlín. Toto propojení umožní zásobovat obce na levé straně řeky Labe z rozvodné sítě města Štětí napojené na úpravnu vody Malešice a umožní vyřadit z provozu vrt P-1 Předonín a VDJ Bechlín ÚV AKU (viz bod II.1.5 oznámení).

3. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 6 nabídek, přičemž na základě posouzení kvalifikace zadavatel svými rozhodnutími ze dne 27.1.2014 vyloučil z účasti na veřejné zakázce 3 uchazeče z důvodu, že neprokázali splnění kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), když nepředložili oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydané orgánem státní báňské správy.

4. Rozhodnutím ze dne 17.2.2014 zadavatel zadávací řízení na předmětnou veřejnou s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušil, což odůvodnil tím, že v zadávací dokumentaci výslovně neuvedl požadavek na předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy, nýbrž toliko obecně stanovil, že uchazeči musí splnění profesní kvalifikace prokázat předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky, což podle zadavatele mohlo ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů tak, že „své nabídky nepodali správně nebo nepodali vůbec“. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení navrhovatel – HYDROTECHNIK PRAHA spol. s r.o., IČO 61062618, se sídlem Půlkruhová 27, 160 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) obdržel dne 17.2.2014.

5. Proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel dopisem ze dne 24.2.2014, který zadavatel obdržel dne 28.2.2014, námitky. Navrhovatel v námitkách uvádí, že zadavatel nebyl v daném případě oprávněn zadávací řízení zrušit, neboť nevznikly důvody opravňující zrušení tohoto zadávacího řízení.

6. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel těmto nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 5.3.2014 navrhovatel obdržel téhož dne. Ve svém rozhodnutí zadavatel setrvává na argumentaci uvedené v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, že výslovné neuvedení požadavku na předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy v zadávací dokumentaci podle zadavatele mohlo ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů a tedy i výběr nejvhodnější nabídky.

7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele ze dne 5.3.2014 o námitkách ze dne 24.2.2014 za učiněné v rozporu se zákonem, podal dne 17.3.2014 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II. OBSAH NÁVRHU

8. Navrhovatel uvádí, že řádně podal nabídku na předmětnou veřejnou zakázku. Navrhovatel konstatuje, že se v daném případě jedná o následné zadávací řízení, neboť původní zadávací řízení muselo být podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona zadavatelem zrušeno, když zadavatel na základě rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S360/2013/VZ-20979/2013/511/MOn ze dne 29.10.2013 musel opětovně posoudit prokázání kvalifikace uchazeče s ohledem na skutečnost, zda zadavateli předložili oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydané orgánem státní báňské správy, přičemž na základě uvedeného posouzení zadavateli zbyla k hodnocení pouze jediná nabídka. Z uvedeného důvodu podle navrhovatele zadavatel původní zadávací řízení podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona zrušil.

9. Podle navrhovatele zadavatel následně zahájil nové zadávací řízení, přičemž původní zadávací podmínky nezměnil, ačkoliv si musel být vědom toho, že předchozí zadávací řízení byl nucen zrušit, neboť uchazeči nedoložili oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydané orgánem státní báňské správy, přičemž zadavatel tento požadavek v zadávacích podmínkách nekonkretizoval.

10. Navrhovatel se domnívá, že podle zákona zadavatel není povinen konkretizovat do všech podrobností profesní kvalifikační předpoklady, avšak uchazeč je povinen prokázat splnění kvalifikace v rozsahu pokrývajícím předmět veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že z protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že 3 uchazeči neprokázali splnění profesní kvalifikace, když nedoložili oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydané orgánem státní báňské správy, přičemž zbývající 3 uchazeči prokázali splnění kvalifikace v plném rozsahu.

11. Poněvadž zadavatel v zadávacím řízení nepokračoval a nerozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, ale naopak zadávací řízení zrušil, podle navrhovatele nepostupoval v souladu se zákonem. Zadavatel svým postupem podle navrhovatele porušil § 6 zákona a § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Podle navrhovatele v daném případě neexistovaly důvody hodné zvláštního zřetele, které by vznikly nezávisle na vůli zadavatele, a zadavatel je sám svým jednáním nezpůsobil. Navrhovatel se domnívá, že jej zadavatel rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení diskriminuje a porušuje zásadu rovného přístupu.

12. Navrhovatel považuje argument zadavatele, že tím, že podrobně nespecifikoval profesní kvalifikační předpoklady, mohlo dojít k omezení okruh dodavatelů a někteří dodavatelé v tomto důsledku nepodali své nabídky správně nebo nepodali vůbec za zavádějící, neboť zadávací řízení bylo řádně uveřejněno včetně podrobné zadávací dokumentace, projektové dokumentace a výkazu výměr.

13. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že námitky proti svému vyloučení podali dva ze tří vyloučených uchazečů, přičemž zadavatel poukazuje na to, že kdyby v zadávacím řízení pokračoval, podali by tito uchazeči návrh na zahájení správního k Úřadu. Podle navrhovatele není zřejmé, zda zadavatel o námitkách těchto uchazečů rozhodl, či nikoliv, přičemž uvádí, že každý z těchto uchazečů měl dle zákona právo v souladu s ustanovením § 114 odst. 5 zákona podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele do 25 dnů ode dne, kdy zadavateli odeslaly námitky.

14. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl o zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 17.2.2014 o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 26.3.2014

15. Zadavatel se k návrhu navrhovatele vyjádřil dopisem ze dne 26.3.2014. Zadavatel k argumentu navrhovatele, že došlo k porušení § 6 zákona, uvádí, že navrhovatel nevzal v úvahu námitky dvou vyloučených uchazečů, kteří měli nižší nabídkovou cenou než navrhovatel, kdy zadavatel musel při posuzování těchto námitek k jejich argumentaci přihlédnout. Podle zadavatele by akceptací návrhu navrhovatele došlo k porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení se všemi uchazeči, zejména vzhledem k předchozím námitkám a následné argumentaci vyloučených uchazečů, neboť podle zadavatele vyloučení obou uchazečů s nižší nabídkovou cenou než je nabídka navrhovatele, by mělo podstatný vliv na celkové pořadí uchazečů v zadávacím řízení, přičemž výslovné neuvedení požadavku na předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydané orgánem státní báňské správy přímo v článku 13 zadávací dokumentace podle zadavatele mohlo způsobit nejasnosti v požadavcích na prokázání profesní kvalifikace. Zadavatel uvádí, že „z námitek vyloučených uchazečů je zřejmé, že oba vyloučení uchazeči ve svých námitkách prokázali, že požadovanou kvalifikaci doložit mohou, a v jednom případě ji splnili prostřednictvím subdodavatele, který požadovanou kvalifikaci splňuje“.

16. V této souvislosti zadavatel uvádí, že v případě, že by navrhovateli vyhověl, zrušil svoje rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a setrval na svém rozhodnutí o vyloučení obou uchazečů s nižší nabídkovou cenou z účasti v zadávacím řízení, i nadále by podle zadavatele přetrvávala pochybnost o správnosti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazečů s nižší nabídkovou cenou z účasti v zadávacím řízení, kteří by se mohli se svým návrhem na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o jejich vyloučení obrátit na Úřad. Zadavatel uvádí, že jestliže by v rámci dodržení pravidla rovného přístupu ke všem uchazečům vrátil oba vyloučené uchazeče, kteří podali námitky zpět do zadávacího řízení, obrátil by se na Úřad s návrhem na zahájení řízení na přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel, jak se také stalo, avšak podle zadavatele v takovém případě již nabídka navrhovatele nebude obsahovat nejnižší nabídkovou cenou. Z uvedeného důvodu zadavatel dle svého vyjádření „přistoupil k volbě zákonu nejkonformnějšímu řešení a zadávací řízení ještě před dokončením vlastního hodnocení nabídek zrušil, aby tak předešel dalším námitkám a nesrovnalostem v tomto zadávacím řízení“.

17. Podle zadavatele navrhovatel v návrhu opomíjí skutečnost, že rozhodnutí o vyloučení dvou uchazečů s nižší nabídkou cenou než obsahuje nabídka navrhovatele, nenabylo právní moci, neboť oba vyloučení uchazeči podali proti tomuto rozhodnutí námitky a zadavatel k části jejich argumentace přihlédnul a následně zadávací řízení zrušil.

18. Zadavatel uvádí, že v případě uchazeče VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ SPOL. S R.O., IČO 44567022, se sídlem Černovická 4264, 430 03 Chomutov (dále jen „VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ“) vzal v úvahu v námitkách doloženou skutečnost, že tento uchazeč měl v době rozhodné pro podání své nabídky na veřejnou zakázku uzavřenou smlouvu s jinou osobou, na základě které hodlal realizovat část předmětného díla, která vykazuje znaky hornické činnosti, resp. činnosti prováděné hornickým způsobem podle zákona o hornické činnosti. Přičemž této osobě bylo orgánem státní báňské správy vydáno pro tuto činnost oprávnění, avšak tato smlouva nebyla součástí nabídky uchazeče VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ podle zadavatele „pouze a jen s ohledem na faktické znění zadávací dokumentace“. Podle zadavatele tato skutečnost byla pro zadavatele informací způsobilou k přehodnocení jeho dosavadního postupu, zvláště když uchazeč VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ uvedl, že na pokyn a výzvu zadavatele by předmětnou smlouvu zadavateli obratem předložil.

19. V případě uchazeče RAVEL spol. s r.o., IČO 47282312, se sídlem Textilní 191/1, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „RAVEL“) zadavatel dle svého vyjádření vzal v úvahu argumentaci uchazeče RAVEL, že v souladu s článkem 19.5. zadávací dokumentace v nabídce uvedl svého subdodavatele – společnost PANEMA s.r.o., IČO 27137970, se sídlem Čenkovská 171, 250 70 Odolena Voda – Dolínek, která má potřebná oprávnění pro realizaci řízeného protlaku a pomocí které uchazeč RAVEL hodlá konkrétní části veřejné zakázky realizovat. Zadavatel  připouští, že doložení povinnosti dle čl. 19.5. zadávací dokumentace plně nenahrazuje doložení profesní či jiné způsobilosti dodavatele dle článku 13 zadávací dokumentace, kdy uchazeč RAVEL byl povinen profesní způsobilost doložit v nabídce, nikoliv až následně. Zadavatel však uvádí, že výslovné neuvedení požadavku na předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydané orgánem státní báňské správy přímo v článku 13 zadávací dokumentace mohlo způsobit nejasnosti v požadavcích na kvalifikaci. Zadavatel uvádí, že vzhledem k výše uvedenému „připustil určité své pochybení a následně přistoupil k volbě zákonu nejkonformnějšímu řešení a zadávací řízení ještě před dokončením vlastního hodnocení nabídek zrušil, aby tak předešel dalším námitkám a nesrovnalostem v tomto zadávacím řízení“.

20. Zadavatel uvádí, že své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odůvodnil tak, že tím, že požadavek na doložení příslušného oprávnění pro hornickou činnost či činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy, které musí být vystaveno přímo na subjekt provádějící konkrétní vrty, na které se povinnost tohoto oprávnění vztahuje, v zadávací dokumentaci přímo nekonkretizoval, pouze stanovil, že uchazeč musí splnit profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 zákona předložením dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky, mohla ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů, neboť někteří uchazeči z uvedeného důvodu své „nepodali správně nebo nepodali vůbec“. V této souvislosti se zadavatel domnívá, že v šetřeném případě jsou naplněny důvody pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zadavatel se domnívá, že v zadávacím řízení nelze pokračovat, neboť pochybení zadavatele „nelze zhojit jiným způsobem“.

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

21. Úřad obdržel návrh dne 17.3.2014 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh dne 17.3.2014.

22. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S173/2014/VZ-6055/2014/511/MOn ze dne 20.3.2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S173/2014/VZ-6058/2014/511/MOn ze dne 20.3.2014 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit své stanovisko v řízení.

24. Usnesením č. j. ÚOHS-S173/2014/VZ-7323/2014/511/MOn ze dne 4.4.2014 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

25. Zadavatel se ve správním řízení vyjádřil dopisem ze dne 11.4.2014, které je obsahově obdobné jako jeho vyjádření ze dne 26.3.2014 k podanému návrhu.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

26. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, stanovisek předložených zadavatelem, navrhovatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zrušení zadávacího řízení nedodržel postup stanovený zákonem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

27. Zadavatel dne 19.12.2013 odeslal k uveřejnění oznámení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Bechlín – náhrada zdroje ÚV Bechlín“, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23.12.2013 pod ev. č. 377511.

28. V článku 13. zadávací dokumentace „Profesní kvalifikační předpoklady“ zadavatel stanovil následující: „Uchazeč musí splnit profesní kvalifikační předpoklady dle § 54 zákona takto:

1. Výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán,

2. Doklad o oprávnění k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky.

3. Dle § 54 písm. d) zákona prokáže uchazeč, který předloží doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů v oboru vodohospodářské stavby“.

29. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem 6 nabídek, přičemž na základě posouzení kvalifikace zadavatel svými rozhodnutími ze dne 27.1.2014 vyloučil z účasti na veřejné zakázce 3 uchazeče z důvodu, že neprokázali splnění kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona, když nepředložili oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydané orgánem státní báňské správy.

30. Dne 17.2.2014 zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Z dokumentace o veřejné zakázce zároveň vyplývá, že oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19.2.2014 pod ev. č. 377511.

31. V odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 17.2.2014 zadavatel mj. uvedl následující: „Zadavatel v zadávací dokumentaci v článku 13. »Profesní kvalifikační předpoklady« v bodě 2. stanovil, že uchazeč musí splnit profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 zákona předložením dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky. Z textové části zadávací dokumentace (z technické zprávy a souhrnné technické zprávy) a z položkového rozpočtu vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je mj. zhotovení vodovodního potrubí pomocí bezvýkopové technologie, a to metodou řízeného horizontálního vrtání v celkové délce 845 m. Dle § 3 písm. f) zákona o hornické činnosti se činností prováděnou hornickým způsobem rozumí vrtání vrtů s délkou nad 30 m pro jiné účely než k činnostem uvedeným v § 2 a v § 3 tohoto zákona. Hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem může dle § 5 odst. 2 zákona o hornické činnosti konkrétně vykonávat pouze organizace, které bylo orgánem státní báňské správy pro tyto činnosti vydáno oprávnění a muže být prováděna jen na základě povolení vydaného podle tohoto zákona, horního zákona nebo podle zvláštních právních předpisů, nebo na základě ohlášení, pokud to tyto předpisy připouštějí. Zadavatel v této souvislosti připustil, že konkrétní požadavek na doložení příslušného oprávnění pro hornickou činnost či činnost prováděnou hornickým způsobem, vydaným orgánem státní bánské správy, které musí být vystaveno přímo na subjekt provádějící konkrétní vrty, na které se povinnost tohoto oprávnění vztahuje, v zadávací dokumentaci přímo nekonkretizoval, pouze stanovil, že uchazeč musí splnit profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 zákona předložením dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem, a zejména možnosti, že tato nekonkrétnost mohla ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů v tom smyslu, že v tomto důsledku své nabídky nepodali správně, nebo dokonce nepodali vůbec, rozhodnul zadavatel během posouzení nabídek, tedy ještě před konkrétním hodnocením nabídek, v duchu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona toto zadávací řízení zrušit“.

32. Zrušení zadávacího řízení tedy zadavatel zdůvodňuje tím, že v zadávací dokumentaci přímo nekonkretizoval požadavek na předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy, nýbrž toliko obecně stanovil, že uchazeči musí splnění profesní kvalifikace prokázat předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky, což podle zadavatele mohlo ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů tak, že své nabídky „nepodali správně nebo nepodali vůbec“.

Relevantní ustanovení zákona

33. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

34. Podle § 84 odst. 8 zákona zadavatel je povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

Ke zrušení zadávacího řízení

35. Zákon rozlišuje mezi obligatorní povinností zadavatele zrušit zadávací řízení (§ 84 odst. 1 zákona) a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených v § 84 v odst. 2 až 5 zákona.

36. Fakultativní zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, stojící vně zadavatele a tedy nezávislé na jeho vůli a atakující samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které by v důsledku takových skutečností již nemohlo dospět k zamýšlenému výsledku. Tedy pokud nastaly okolnosti, za kterých by sice bylo možné pokračovat v zadávacím řízení, avšak dokončení takového řízení by nebylo efektivní a ekonomické. Záleží tedy na uvážení zadavatele, zda bude v takovém zadávacím řízení pokračovat nebo je zruší. Toto „volní“ uvážení zadavatele je pak omezeno pořádkovou lhůtou, která mu ukládá, aby tak učinil bez zbytečného odkladu.

37. Jako důvody oprávněné a tedy „hodné zvláštního zřetele“ jsou soudní judikaturou uváděny příklady, kdy např. zadavateli byla na veřejnou zakázku přislíbena dotace a před ukončením zadávacího řízení je zřejmé, že zadavatel tuto dotaci neobdrží, nebo pokud je na majetek zadavatele v průběhu zadávacího řízení prohlášen konkurs, nebo zadavatel vstoupí do likvidace, nebo v důsledku živelné pohromy nelze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby dokončil zadávací řízení na plnění, které již s ohledem na živelnou událost objektivně nemůže požadovat, atd. (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu 2Afs 64/2009 ze dne 27.1.2010). Důvody hodné zvláštního zřetele však musí nastat objektivně, tedy bez přímého zavinění zadavatele. Stejně tak lze za důvod hodný zvláštního zřetele považovat situaci, kdy zadavatel v průběhu zadávacího řízení nedodrží postup podle zákona a již není možno přijmout nápravná opatření v souladu s § 111 odst. 6 zákona, přičemž by v následném řízení u Úřadu došlo k uložení pokuty za správní delikt nebo k nápravnému opatření, přičemž i tyto důvody musí nastat objektivně bez zavinění zadavatele (viz důvodová zpráva k zákonu).  

38. Žádná ze situací hodných zvláštního zřetele však v šetřeném případě nenastala, přičemž tento svůj závěr Úřad opírá o následující argumentaci.

39. Úřadu není zřejmé, jak podle zadavatele skutečnost, že požadavek na předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy zadavatel nekonkretizoval, nýbrž toliko obecně stanovil, že uchazeči musí splnění profesní kvalifikace prokázat předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky, mohla ovlivnit okruh potenciálních dodavatelů, neboť někteří uchazeči z uvedeného důvodu své nabídky „nepodali správně nebo nepodali vůbec“, pokud tento požadavek zadavatel stanovil dostatečným způsobem a v souladu se zákonem, když v článku 13. zadávací dokumentace mj. stanovil, že uchazeči musí splnit profesní kvalifikační předpoklady dle § 54 zákona předložením dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad poznamenává, že lze předpokládat, že dodavatelé, kteří mají zájem o plnění předmětu veřejné zakázky a hodlají podat svoji nabídku, jsou natolik odborně způsobilí, aby na základě podrobného vymezení předmětu veřejné zakázky (včetně předloženého položkového rozpočtu) dokázali jednoznačně posoudit, co je předmětem veřejné zakázky a jaké doklady o oprávnění k podnikání musí v rámci prokázání své kvalifikace předložit tak, aby tyto pokrývali celý předmět konkrétní veřejné zakázky.

40. Zadavatel, ve svých stanoviscích ze dne 26.3.2014 a ze dne 11.4.2014 připouští, že se „dopustil určitého pochybení“, které zadavatel spatřuje v tom, že požadavek na předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy zadavatel nekonkretizoval, nýbrž toliko obecně stanovil, že uchazeči musí splnění profesní kvalifikace prokázat předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky, a to konkrétně v souvislosti s vyloučením uchazečů VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ a RAVEL. V této souvislosti je nezbytné dodat, že Úřad v rámci původního zadávacího řízení vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S360/2013/VZ-20979/2013/511/MOn ze dne 29.10.2013, ve kterém byly mj. pravomocně zrušeny úkony zadavatele spojené s posouzením kvalifikace uchazečů. V citovaném rozhodnutí se Úřad mj. podrobně zabýval prokázáním splnění profesní kvalifikace uchazečů VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ a RAVEL ve vztahu k předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy [z obsahu citovaného rozhodnutí Úřadu mj. vyplývá, že oba jmenovaní uchazeči neprokázali splnění profesní kvalifikace, když nepředložili oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy uchazečů, a proto Úřad v tomto rozhodnutí mj. zrušil všechny úkony zadavatele spojené s posouzením kvalifikace jmenovaných uchazečů].

41. Poněvadž předměty původní i šetřené veřejné zakázky jsou obdobné, lze podle Úřadu spravedlivě očekávat, že zadavatel v souladu s rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S360/2013/VZ-20979/2013/511/MOn ze dne 29.10.2013, které nabylo právní moci dne 16.11.2013 opětovně posoudil prokázání profesní kvalifikace uchazečů VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ a RAVEL ve vztahu k předložení oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy, a že tedy uchazeči VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ a RAVEL v rámci původní veřejné zakázky získali informaci o tom, že je nezbytné, aby v rámci prokázání své profesní kvalifikace předložili doklad o oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy [pro úplnost Úřad v této souvislosti uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu výslovně uvádí, že jmenovaní uchazeči byli zadavatelem vyloučeni z důvodu, že v rámci původního zadávacího řízení nepředložili doklad o oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy, přičemž toto zadávací řízení byl zadavatel nucen následně podle § 84 odst. 1 písm. e) zákona zrušit], má Úřad zato, že oba jmenovaní uchazeči o nutnosti předložit oprávnění k podnikání pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým museli vědět i při podávaní své nabídky v rámci šetřeného zadávacího řízení.

42. K argumentu zadavatele, že nabídka uchazeče VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ i nabídka uchazeče RAVEL obsahují nižší nabídkovou cenu, než je nabídková cena navrhovatele, Úřad poznamenává zejména ten fakt, že oba uvedení uchazeči byli zadavatelem z účasti na veřejné zakázce rozhodnutími ze dne 27.1.2014 vyloučeni (oba z důvodu neprokázání splnění profesní kvalifikace, konkrétně z důvodu, že nepředložili doklad o oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy), přičemž z dokumentace o veřejné zakázce Úřad nezjistil, že by tato rozhodnutí o vyloučení (resp. některé z nich) byla zadavatelem zrušena. S ohledem na výše uvedené je tedy tvrzení zadavatele, že nabídka uchazeče VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ i nabídka uchazeče RAVEL obsahují nižší nabídkovou cenu, než je nabídka navrhovatele, bezpředmětné.

43. K argumentaci zadavatele, kdy zadavatel uvádí, že „se domnívá, že domáhání navrhovatele (ať je z jeho hlediska odůvodněné) zaměřené na to, aby zadavatel zrušil své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a dále řádně pokračoval v posouzení a hodnocení nabídek je v této fázi zadávacího řízení bezpředmětné. V případě, že by zadavatel námitce stěžovatele vyhověl, bude nadále přetrvávat pochybnost vyloučení předchozích uchazečů s nižší nabídkovou cenou a oba se s největší pravděpodobností obrátí na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Jestliže zadavatel v rámci dodržení pravidla rovného přístupu ke všem uchazečům vrátí oba předchozí vyloučené zpět do zadávacího řízení, může se na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele obrátit samotný stěžovatel, stejně jako v případě nebude-li vyhověno jeho námitkám proti zrušení zadávacího řízení“ Úřad uvádí, že oprávněným důvodem pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona není a ani nemůže být možnost podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (v šetřeném případě zadavatel dokonce uvádí čistě hypotetickou úvahu o případném podání návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele za strany vyloučených uchazečů v případě, že by vyhověl návrhu navrhovatele a zrušil své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Pokud by Úřad akceptoval postup zadavatele, že v případě, že by zadavatel mohl zadávací řízení zákonným způsobem zrušit toliko z důvodu, že mu potencionálně hrozí podání návrhu k Úřadu, znamenalo by to fakticky znemožnění samotného přezkumu postupu zadavatele Úřadem, kdy by docházelo k obcházení zákona tím způsobem, že by zadavatel před tím, než bude jeho postup prošetřen Úřadem (a než bude moci býti zjednána náprava), konkrétní veřejnou zakázku (u které vyvstala pochybnost) předem beztrestně zruší, čímž by se vyhnul jakémukoli postihu ze strany Úřadu. Uvedený postup by de facto znamenal popření vlastního smyslu přezkumného řízení před Úřadem.

44. Pokud zadavatel uvádí, že uchazeči VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ a RAVEL v rámci svých námitek proti jejich vyloučení podle jeho názoru uvedli argumenty, ke kterým zadavatel musel přihlédnout, měl tedy na základě těchto argumentů opětovně posoudit, zda tito uchazeči prokázali splnění profesní kvalifikace v plném rozsahu (nebo některý z nich) či nikoliv a svá rozhodnutí o vyloučení zvlášť posoudit a následně potvrdit nebo zrušit, pokud by zadavatel na základě nových argumentů dospěl k závěru, že některý z uchazečů profesní kvalifikace v plném rozsahu splnil a jeho vyloučení tedy bylo nezákonné, což se však nestalo.

45. Skutečnost, že vyloučení uchazeči ve svých námitkách např. uvedli svého potencionálního subdodavatele, prostřednictvím kterého by byli schopni předmět veřejné zakázky realizovat, v šetřeném případě nemůže být oprávněným důvodem pro zrušení zadávacího řízení.

46.  V souvislosti s tím Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19.7.2012, který se podrobně zabýval spácháním správního deliktu ze strany zadavatele, kde soud judikoval závěr, že „zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní (a pro uchazeče až fatální) následky“.

47. Úřad s ohledem na předmět a okolnosti zadávání šetřené veřejné zakázky neshledal, že by zadavatel chybně, nedostatečným způsobem či jakkoliv jinak v rozporu se zákonem stanovil požadavky na prokázání profesní kvalifikace. Pokud zadavatel v případě požadavku na prokázání profesní kvalifikace uvedl obecný požadavek na předložení dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu zakázky specifikoval svůj požadavek na prokázání profesní kvalifikace dostačujícím způsobem a v souladu se zákonem, neboť každý z dodavatelů musí být natolik odborně způsobilý, aby byl schopen na základě zadávací dokumentace (včetně výkazu výměr) posoudit, co bude předmětem veřejné zakázky, jaké specifické činnosti budou nezbytné pro úspěšné splnění předmětu veřejné zakázky a jakými oprávněními musí dodavatel (příp. jeho subdodavatel pomocí kterého bude část předmětu plnění veřejné zakázky plnit) disponovat tak, aby byl schopen prokázat kvalifikaci pro plnění celého předmětu veřejné zakázky vymezeného zadavatelem v zadávacích podmínkách. Pro úplnost Úřad dodává, že v případě vyloučených uchazečů VODOHOSPODÁŘSKÁ STAVEBNÍ a RAVEL má Úřad zato, že tito dodavatelé měli před podáním svých nabídek na předmětnou veřejnou zakázku informaci o tom, že je nezbytné, aby v rámci prokázání své profesní kvalifikace předložili doklad o oprávnění pro hornickou činnost a činnost prováděnou hornickým způsobem vydaného orgánem státní báňské správy (viz bod 41 odůvodnění). Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel se v šetřeném případě při stanovení požadavku na prokázání profesní kvalifikace nedopustil žádného porušení zákona a nemohl tedy na základě tohoto postupu ani přijmout nápravu v podobě zrušení zadávacího řízení.

48. Úřad neshledal ani jeden z argumentů zadavatele, kterými odůvodňoval své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (a to včetně argumentů uváděných v následných vyjádřeních zadavatele), za skutečnost „hodnou zvláštního zřetele“, která by opravňovala zadavatele předmětné zadávací řízení zrušit, a proto vzhledem k výše uvedenému Úřad uzavírá, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť zrušil zadávací řízení, aniž byly naplněny důvody pro jeho zrušení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť sama skutečnost, že zadavatel neoprávněně zadávací řízení zrušil, výběr nejvhodnější nabídky znemožnila.

K uložení nápravného opatření

49. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

50. Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.

51. Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, když zrušil předmětné zadávací řízení, aniž by nastaly důvody hodné zvláštního zřetele, musel Úřad zrušit rozhodnutí zadavatele ze dne 17.2.2014 o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K uložení úhrady nákladů řízení

52. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.

53. Podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, činí 30 000 Kč.

54. Vzhledem k  tomu, že  Úřad tímto rozhodnutím zrušil úkon zadavatele spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000173.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží:

1. Severočeská vodárenská společnost a. s., Přítkovská 1689, 415 50 Teplice

2. HYDROTECHNIK PRAHA spol. s r. o., Půlkruhová 27, 160 00 Praha 6

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy