číslo jednací: 2R018/02 - Hr

Č. j.: 2R 18/02 - Hr V Brně dne 4. listopadu 2002

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 16.4.2002 podaném Českou republikou - Okresním úřadem Brno-venkov, zast. na základě plně moci ze dne 10.4.2002 vedoucí referátu regionálního rozvoje OkÚ Ing. Simonou Lorencovou, se sídlem Moravské nám. 6, 601 70 Brno proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4.4.2002 č. j. S 49/02-151/1642/02-če ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - České republiky - Okresního úřadu Brno-venkov, zast. Ing. Simonou Lorencovou, se sídlem Moravské nám. 6, 601 70 Brno při zadání veřejné zakázky na dodávku stavby včetně realizační projektové dokumentace pro akci "Domov důchodců Předkláštěří", formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., uveřejněním v Obchodním věstníku č. 33/98 dne 19.8.1998 pod zn. 061466-33/98,

m ě n í m

podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, výrokovou část napadeného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 49/02-151/1642/02-če ze dne 4.4.2002 takto:

Zadavatel Okresní úřad Brno-venkov v průběhu procesu zadávání veřejné zakázky na dodávku stavby včetně realizační projektové dokumentace pro akci "domov důchodců Předkláštěří", na kterou uzavřel dne 29.6.1999 smlouvu o dílo, porušil závažným způsobem ustanovení § 64b zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., když neuchoval po dobu pěti let veškerou dokumentaci o zadání veřejné zakázky.

Za uvedené závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli Okresnímu úřadu Brno-venkov podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona 130/2002 Sb., zákona 211/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 10 000,- Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0490215001.

O d ů v o d n ě n í

Na základě písemného podnětu si dopisem ze dne 25.2.2002 vyžádal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") od České republiky - Okresního úřadu Brno-venkov, zast. na základě plně moci ze dne 10.4.2002 vedoucí referátu regionálního rozvoje OkÚ Ing. Simonou Lorencovou, se sídlem Moravské nám. 6, 601 70 Brno (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejné zakázky na dodávku stavby včetně realizační projektové dokumentace pro akci "Domov důchodců Předklášteří" formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen "zákon") uveřejněním dne 19.8.1998 v Obchodním věstníku č. 33/98 pod zn. 061466-33/98.

Úřad obdržel požadovanou dokumentaci dne 5.3.2002, a protože po jejím prostudování získal pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 11.3.2002 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad konstatoval, že v dokumentaci není doloženo prokázání kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem, se kterým zadavatel dne 29.6.1999 uzavřel smlouvu o dílo, jak to předpokládá ustanovení § 2c odst. 2 zákona a poskytl uchazečům lhůtu ke zjištěným skutečnostem se vyjádřit.

K zahájení správního řízení se dne 11.3.2002 vyjádřil zadavatel a uvádí, že vybraný uchazeč v souladu s ustanovením § 2c odst. 2 zákona a § 38 odst. 4 zákona předložil před uzavřením smlouvy potřebné doklady osobě pověřené výkonem zadavatelských činností, kterou byla společnost RTS, a. s., se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno, zast. Ing. Petrem Vrbkou (dále jen "RTS"), přičemž k vystižení povinnosti uchazeče předložit potřebné doklady, která je zakotvena v ustanovení § 2c odst. 3 zákona a § 38 odst. 4 zákona, zadavatel používá výklad, podle kterého slovo "předložit" znamená předložit před někoho k nahlédnutí, ale nevyplývá z něj, že "pokud je někdo vyzván k předložení dokladů, že tyto doklady poskytne dotyčnému úřadu natrvalo". V tomto svém jazykovém výkladu zadavatel odkazuje na souhlasné odborné stanovisko Ústavu pro jazyk český Akademie věd ČR. Podle názoru zadavatele použil zákonodárce termín "předložení" zcela záměrně, neboť k pořizování nových dokladů vždy pro každou veřejnou zakázku by se vázaly komplikace s časovou náročností ověřování stejnopisů a zbytečné náklady, což zadavatel považuje za nesmyslné. Zadavatel má za to, že splnil svoji zákonnou povinnost a navrhuje, aby si Úřad vyžádal v této věci i svědectví "společnosti RTS, a. s. (Ing. Petr Vrbka)".

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 4.4.2002 rozhodnutí č. j. S 49/02-151/1642/02-če, kterým zadavateli uložil pokutu ve výši 30 000,- Kč za zjištěné závažné porušení ustanovení § 38 odst.4 zákona v návaznosti na § 2e zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že vybraného uchazeče nevyzval k předložení dokladů k prokázání kvalifikačních předpokladů a návazně téhož uchazeče, který před uzavřením smlouvy neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle ustanovení § 2c odst. 2 zákona nevyloučil z další účasti v dalším jednání o veřejné zakázce, a za závažné porušení ustanovení § 11 odst. 1 zákona, když zadavatel svým postupem při uzavírání smlouvy vybraného uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky zjistil, že nejsou doloženy doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým byla uzavřena smlouva, ani výzva zadavatele k jejich předložení. Zadavatel tedy podle názoru Úřadu porušil ustanovení § 38 odst. 4 zákona a § 2e zákona. Následně zadavatel porušil ustanovení § 11 odst. 1 zákona tím, že uzavřel smlouvu s uchazečem, který před jejím uzavřením neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 zákona, čímž tohoto uchazeče oproti ostatním uchazečům zvýhodnil. K argumentaci zadavatele, že "předložit" doklady znamená pouze poskytnout tyto doklady k nahlédnutí, Úřad uvádí, že žádným jiným způsobem, než uchováním dokladů, jejichž pořízení nařizuje zákona, a jejich archivováním v dokumentaci o zadávání veřejné zakázky, nelze průkazně doložit, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. K tomu dále podotýká, že Ústav pro jazyk český není orgánem oprávněným vykládat význam právních úkonů či právních předpisů. K zadavatelem nabízenému osobnímu svědectví společnosti RTS, resp. jejího pověřeného zástupce Ing. Petra Vrbky, Úřad konstatuje, že v souladu s ustanovením § 1 odst. 1 písm. a) zákona je za věcnou a procesní stránku celého zadávání odpovědný zadavatel, a nikoliv osoba pověřená výkonem zadavatelských činností.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, ve kterém uvádí, že výrok o porušení § 38 odst. 4 zákona je věcně vadný, neboť součástí předložené dokumentace je "Oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky" ze dne 5.5.1999, které mimo jiné obsahuje i výzvu vybranému uchazeči k předložení dokladů prokazujících kvalifikaci před uzavřením smlouvy. Dále zadavatel konstatuje, že ve smyslu § 2 písm. k) zákona je dokumentací o zadávání veřejné zakázky soubor dokladů, jejichž pořízení vyžaduje zákon. Ze skutečnosti, že u dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy se nehovoří o "pořízení", ale o "předložení" dokladů pak zadavatel zřejmě dovozuje, že nebyl povinen tyto doklady archivovat podle § 64b zákona. V této souvislosti dále zadavatel opakovaně formuluje svůj právní názor, že "předložit" ve smyslu § 2c zákona znamená pouze "poskytnout k nahlédnutí" a nikoliv ponechat natrvalo. Zadavatel rovněž namítá porušení zásad správního řízení, zejména ustanovení § 33 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb. (dále jen "správní řád"), neboť Úřadem nebyly brány v úvahu navrhované důkazy, konkrétně navrhovaná svědecká výpověď Ing. Petra Vrbky ze společnosti RTS, v jehož přítomnosti byly před podpisem předmětné smlouvy prověřeny předložené doklady, přičemž zadavatel poukazuje na stanovisko MV ČR - odboru legislativy, koordinace předpisů a kompatibility s právem ES ze dne 2.2.2002, podle kterého má správní orgán povinnost dát účastníkům řízení možnost, aby se před vydáním rozhodnutí mohli vyjádřit k jeho podkladům i ke způsobu jejich zjištění, popřípadě navrhnout jeho doplnění. Uvedenou povinnost Úřadu nelze podle názoru zadavatele považovat za splněnou tím, že správní orgán doručí účastníkům rozhodnutí, z jehož odůvodnění lze vyčíst jaké důkazy byly provedeny. K Úřadem konstatovanému porušení ustanovení § 11 odst. 1 zákona zadavatel uvádí, že vybraného uchazeče žádným způsobem nezvýhodnil, protože jej k předložení dokumentů prokazatelně písemně vyzval a tyto dokumenty byly předloženy, jak lze "doložit svědeckou výpovědí i objektivně na institucích k tomu příslušných". Zadavatel dále nesouhlasí s formulací zestručněného textu jeho vyjádření ze dne 11.3.2002 tak, jak byla uvedena v napadeném rozhodnutí, neboť Úřad zde nezmínil podle názoru zadavatele významnou skutečnost, a to prohlášení zadavatele o tom, že doklady podle ustanovení § 2c odst. 2 a § 38 odst. 4 zákona byly předloženy. Toto prohlášení statutárního zástupce zadavatele považuje zadavatel za čestné prohlášení ve smyslu § 39 správního řádu a požaduje, aby to správní orgán vzal v úvahu. Zadavatel má zato, že se Úřad dopustil závažných porušení ustanovení §§ 3, 32 a 33 správního řádu a zkrátil tím práva účastníka řízení.

Dne 3.7.2002 seznámil Úřad zadavatele s zjištěnými novými skutečnostmi a poskytl mu lhůtu, ve které se mohl k těmto skutečnostem vyjádřit. Úřad informoval zadavatele, že jeho postupem mohlo dojít k porušení ustanovení § 64b zákona, neboť součástí dokumentace nebyly doklady prokazující kvalifikační předpoklady podle § 2c odst. 2 zákona, ačkoliv tyto měly být archivovány po dobu pěti let od uzavření smlouvy. Dále Úřad uvedl stanovisko k navrhovaným důkazům, tj. výslechu svědka Ing. Petra Vrbky a čestnému prohlášení statutárního zástupce zadavatele, podle kterého oba prokazují pouze to, že vybraný uchazeč před podpisem smlouvy "předložil k nahlédnutí" potřebné dokumenty podle § 2c odst. 2 zákona, avšak tato skutečnost není významná pro posouzení věci, tedy zda byly či nebyly doloženy zákonem stanovené doklady.

Na seznámení s novými skutečnostmi reagoval zadavatel dopisem ze dne 12.7.2002, ve kterém mimo jiné uvádí, že i nadále zpochybňuje svou povinnost pořídit doklady podle ustanovení § 2c odst. 2 zákona, a proto zásadně zastává stanovisko, že tedy nedošlo ani k porušení ustanovení § 64b zákona. Své tvrzení podepírá již v rozkladu rozvedenou argumentací, že "předložit" znamená "poskytnout k nahlédnutí" a dále, že dokumentaci o zadávání veřejné zakázky tvoří pouze doklady, u nichž zákon požaduje jejich "pořízení", a nikoliv pouhé "předložení". V této souvislosti dále uvádí, že "posuzovanou věcí není (jak je ÚOHS podsouváno) zda byly či nebyly nedoloženy zákonem stanovené doklady, ale otázka, zda zákon pořízení inkriminovaných dokladů vyžaduje či nikoliv." Podle názoru zadavatele je smyslem příslušného ustanovení zákona zajistit, aby bylo před podpisem smlouvy ověřeno, že kvalifikační předpoklady uchazeče se nezměnily od doby jejich prověření podle § 2c odst. 1 zákona do doby před uzavřením smlouvy. Zadavateli lze tedy podle jeho názoru pouze vytknout, že o prokázání kvalifikace před uzavřením smlouvy neučinil v souladu s ustanovením § 68 odst. 1 zákona písemný záznam, tento nedostatek však byl nahrazen (jak uvádí zadavatel) písemným čestným prohlášením, že všechny zákonem definované povinnosti beze zbytku splnil. Závěrem svého dopisu zadavatel zásadně nesouhlasí s odmítáním navrhovaných důkazů, žádá, aby odvolací orgán vzal v úvahu objektivní skutečnosti, a dále aby pečlivě zvážil, zda "v zásadě formalita, která je zadavateli vytýkána a která … nemá pevnou oporu v zákoně …, je důvodem pro vstoupení orgánu dohledu do realizovaného obchodně právního vztahu".

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. S 49/02-151/1642/02-če ze dne 4.4.2002 konstatoval v postupu zadavatele porušení ustanovení § 38 odst. 4 zákona a § 11 odst. 1 zákona, neprovedl správnou právní kvalifikaci skutku, a proto bylo nutné změnit výrokovou část rozhodnutí i tomu odpovídající odůvodnění.

K jednotlivým argumentům zadavatele z rozkladu uvádím následující:

Po opětovném přezkoumání zadavatelem předložené dokumentace konstatuji, že jejím obsahem je i "oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky" ze dne 5.5.1999 (vybranému uchazeči doručeno dne 7.5.1999), ve kterém se mimo jiné uvádí, že "uchazeč, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější se současně tímto vyzývá … k předložení dokladů ve smyslu § 2c odstavec 2". Vzhledem k tomuto zjištění bylo nutné dát zapravdu tvrzení zadavatele z rozkladu a výrok napadeného rozhodnutí změnit tak, že konstatace porušení ustanovení § 38 odst. 4 zákona, kterého se zadavatel dopustil tím, že nevyzval vybraného uchazeče k předložení dokumentů podle § 2c odst. 2 zákona, se vypouští.

Zadavatel jak v rozkladu, tak i ve svém dopise ze dne 12.7.2002 namítá, že neměl povinnost podle § 64b zákona archivovat doklady předložené uchazečem podle ustanovení § 2c odst. 2 zákona před uzavřením smlouvy jako součást dokumentace o zadávání veřejné zakázky, neboť tuto dokumentaci tvoří podle § 2 písm. k) zákona pouze nabídky uchazečů a dále doklady, u nichž zákon vyžaduje jejich "pořízení". Doklady prokazující kvalifikační předpoklady podle § 2c odst. 2 zákona, podle názoru zadavatele, se pouze předkládají, tj. "poskytují zadavateli k nahlédnutí", což vylučuje povinnost zadavatele pořídit doklady podle citovaného ustanovení § 2c odst. 2 zákona.

Uvedenou námitku je nutno odmítnout z toho důvodu, že veřejnou zakázku může plnit pouze kvalifikovaný uchazeč (resp. s tímto uchazečem může zadavatel uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky), pokud prokáže způsobem podle ustanovení § 2c zákona, že splnil kvalifikační předpoklady uvedené v ustanovení § 2b zákona. Tyto kvalifikační předpoklady jsou podle ustanovení § 2a zákona uchazeči povinni prokázat ve svých nabídkách. Z toho vyplývá, že veškeré doklady uvedené jak v ustanovení § 2c odst. 1, tak v odst. 2 zákona, musí být součástí nabídek. Rozdíl v prokazování těchto předpokladů spočívá pouze v tom, že kvalifikační předpoklady podle ustanovení § 2c odst. 1 zákona uchazeč musí prokázat předložením příslušných dokladů již při podání nabídky, a podle ustanovení § 2c odst. 2 zákona předložením dalších dokladů, v tomto ustanovení vyjmenovaných, k nabídce před podepsáním smlouvy.

Vzhledem k tomu, že dokumentací o zadání veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 2 písm. k) zákona je soubor dokladů, jejichž pořízení vyžaduje tento zákon, a nabídek všech uchazečů, je nepochybné, že úplné nabídky (včetně všech písemných dokladů o prokázání kvalifikačních předpokladů) musí zadavatel podle § 64b zákona společně s dokumentací uchovávat po dobu pěti let. V šetřeném případě tuto povinnost však zadavatel nesplnil.

K argumentaci zadavatele, ve které tento (s odvoláním na odborné stanovisko Ústavu pro jazyk český Akademie věd ČR) dovozuje, že pokud ustanovení § 2c odst. 3 zákona hovoří o "předložení" dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy, pak je tím myšleno "poskytnutí dokladů k nahlédnutí", a nikoliv "ponechání dokladů natrvalo zadavateli", a tedy že zadavatel neměl povinnost tyto doklady archivovat ve smyslu § 64b, pro úplnost ještě uvádím následující.

Ústav pro jazyk český Akademie věd ČR je povolán toliko objasňovat obecný význam jednotlivých slov, nikoliv interpretovat právní normy. Zadavatel při interpretaci ustanovení § 2c odst. 3 zákona použil výklad jazykový, přičemž však nezohlednil i další výklady (především výklad systematický), a tím se dle názoru Úřadu dopustil nevědomé dezinterpretace právní normy. Podle jednoho ze základních pravidel jazykového výkladu totiž platí, že slovu nebo termínu právní normy se rozumí ve smyslu obecného základu spisovného jazyka pouze tehdy, není-li důvod pro to, aby byl na základě interpretace přijat zvláštní právní význam tohoto slova nebo termínu (k tomu srovnej Harvánek, J. a kol.: Teorie práva, Masarykova univerzita v Brně, 1998, str. 180). V šetřeném případě je podle názoru ÚOHS nutno interpretovat ustanovení § 2c odst. 3 zákona systematicky v kontextu celého zákona, který klade důraz především na transparentnost a přezkoumatelnost postupů zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V souladu s ustanovením § 68 odst. 1 zákona musí mít veškeré úkony zadavatelů a uchazečů učiněné podle tohoto zákona písemnou formu, proto o každém úkonu zadavatele musí být v dokumentaci písemný doklad, aby jej Úřad mohl do čtyř let přezkoumat (§ 57 odst. 4 zákona) a posoudit jeho zákonnost, resp. nezákonnost.

V této souvislosti dále nelze souhlasit s názorem zadavatele (obsaženým v jeho vyjádření ze dne 12.7.2002), že ustanovení § 2c odst. 2 zákona má pouze potvrdit, že v kvalifikaci vybraného uchazeče nedošlo ke změně od podání nabídky do okamžiku výzvy k uzavření smlouvy podle § 40 zákona. Předkládání příslušných dokladů podle výše citovaného ustanovení zákona před uzavřením smlouvy je jediným možným způsobem, jak ověřit nepravdivé čestné prohlášení uchazečů z nabídek, přičemž toto dodatečné ověření je zcela logicky žádoucí právě u toho uchazeče, který byl vybrán k realizaci veřejné zakázky.

Konečně k výše uvedenému dodávám, že zadavatel na jedné straně namítá jen v případě prokazování kvalifikačních předpokladů uchazeče se kterým má být uzavřena smlouva podle § 38 odst. 4 zákona v návaznosti na ustanovení § 2c odst. 2 zákona, že postačí pouhé "předložení" příslušných dokladů k nahlédnutí s tím, že tyto doklady není třeba archivovat, na druhé straně však zadavatel do této dokumentace zařadil bez jakýchkoliv výhrad či pochybností doklady prokazující kvalifikační předpoklady uchazeče ve smyslu ustanovení § 2c odst. 1 zákona. Z toho je zřejmé, že zadavatel používá pouze účelovou argumentaci k obhájení netransparentního postupu při ověřování zákonem stanovených kvalifikačních předpokladů uchazeče, který měl realizovat tak náročnou veřejnou zakázku, jakou dodávka stavby a realizační projektové dokumentace bezpochyby je. Důsledkem plnění veřejné zakázky nekvalifikovaným uchazečem by totiž mohlo dojít ke vzniku hmotných škod na majetku zadavatele, případně ohrožení životů a zdraví fyzických osob.

Jak vyplývá z rozsudku Vrchního soudu v Praze č. j. 6A 47/2000 ze dne 29.3.2002, je Úřad povinen před uložením pokuty podle § 62 odst. 1 zákona vždy zkoumat a zdůvodnit, zda provinění zadavatele "bylo takové intenzity, aby naplnilo zákonný znak závažného porušení". Vzhledem k výše uvedenému je nepopiratelnou skutečností, že zadavatel se skutečně dopustil závažného porušení zákona, když nearchivoval v souladu s ustanovením § 64b zákona příslušné doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů uchazeče. Závažnost porušení zákona tkví především v tom, že tímto svým netransparentním postupem znemožnil Úřadu a případně dalším orgánům (Policie ČR, soudní orgány) přezkoumat zákonnost svých úkonů a vystavil se tak riziku, že mu bude uložena pokuta dle ustanovení § 62 zákona. Jeho postup byl v rozporu se základními zásadami procesu zadávání veřejných zakázek, tedy zásadou transparentnosti a přezkoumatelnosti postupů zadavatele, jak je mimo jiné zastává i Evropský soudní dvůr ve svých judikátech (např. č. j. C-243/89 z 22.6.1993, č. j. T-203/96 z 17.2.1998).

Zadavatel dále namítá porušení zásad správního řízení, konkrétně ustanovení §§ 3, 32 a 33 správního řádu, když Úřad ve správním řízení nebral v úvahu zadavatelem navrhované důkazy - výslech svědka Ing. Petra Vrbky ze společnosti RTS a čestné prohlášení statutárního zástupce zadavatele podle § 39 správního řádu, které bylo podle názoru zadavatele obsaženo v jeho vyjádření ze dne 11.3.2002. Oba důkazy měly shodně prokazovat řádné předložení dokladů podle § 2c odst. 2 zákona vybraným uchazečem před podpisem smlouvy.

K tomu uvádím, že skutečnost, kterou měly oba zadavatelem navrhované důkazy prokazovat, může Úřad považovat za prokázanou pouze jediným věrohodným způsobem, a to předložením příslušných listin spolu s celou zadávací dokumentací. Jiný postup Úřadu by odporoval zákonu (konkrétně ustanovení § 64b a § 68 odst. 1 zákona) a již výše zmiňované zásadě transparentnosti zadávacího postupu.

Úřad svým postupem zásady správního řízení ani ustanovení správního řádu neporušil. Zadavatel navrhoval jako důkaz svědeckou výpověď Ing. Petra Vrbky, která by prokázala, že vybraný uchazeč před podpisem smlouvy "předložil k nahlédnutí" potřebné dokumenty podle § 2c odst. 2 zákona. Opominul však, že tato skutečnost není meritem porušení zákona, které Úřad zadavateli vytýká. Není předmětem dokazování to, jestli zadavatel měl před uzavřením smlouvy možnost do předmětných dokladů nahlédnout či nikoliv, ale ta skutečnost, zda zadavatel splnil svou zákonnou povinností archivovat příslušné doklady po dobu pěti let (§ 64b zákona). Zadavatel však navrženými důkazy nehodlal prokazovat existenci této skutečnosti, neboť se domnívá, že doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy nemusí být podle § 64b zákona vůbec archivovány, čímž potvrzuje, že si tyto doklady k archivaci ani neponechal. Z toho důvodu nemá výslech svědka pro posouzení případu právní význam. Ze stejného důvodu Úřad nepřijal jako důkaz ani čestné prohlášení statutárního zástupce zadavatele ze dne 11.3.2002. K tvrzení zadavatele, že skutečností k posouzení je spíše to, "zda zákon pořízení inkriminovaných dokladů vyžaduje či nikoliv" uvádím, že zákon jednoznačně požaduje předložení příslušných dokladů "ponecháním u zadavatele", což vyplývá z výše uvedeného systematického výkladu příslušných ustanovení zákona. Proto je možno konstatovat, že Úřad v souladu s ustanovením § 32 odst. 1 správního řádu zjistil skutkový stav věci přesně a úplně, když si za tímto účelem opatřil pouze ty podklady, které byly pro jeho rozhodnutí potřebné.

K námitce zadavatele, že Úřad nedal účastníku řízení možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí a ke způsobu jejich zjištění uvádím, že Úřad vycházel při vydání napadeného rozhodnutí pouze z těch podkladů a důkazů, které byly součástí spisu, a se kterými zadavatel seznámen byl, neboť je Úřadu sám předložil. Současně již v "oznámení o zahájení správního řízení" ze dne 8.3.2002 upozornil Úřad zadavatele jako jediného účastníka řízení, že podle § 33 správního řádu je oprávněn vyjádřit se ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, jakož i ke způsobu jejich zjištění. Svého práva však zadavatel využil až dne 10.4.2002, tedy po vydání napadeného rozhodnutí. V reakci na námitku zadavatele Úřad přesto v zájmu zajištění objektivity řízení umožnil zadavateli dopisem ze dne 3.7.2002 vyjádřit se k navrhovaným důkazům, tj. k výslechu svědka a k čestnému prohlášení statutárního zástupce zadavatele, což zadavatel učinil dopisem ze dne 12.7.2002. Vzhledem k výše uvedenému proto postup Úřadu byl i v tomto bodě zcela v souladu s ustanovením § 33 odst. 2 správního řádu a ostatních zásad správního řízení.

Po přezkoumání rozhodnutí Úřadu v celém rozsahu jsem se však neztotožnil s právním názorem Úřadu, že postupem zadavatele bylo porušeno ustanovení § 11 odst. 1 zákona, tedy že zadavatel svým postupem zvýhodnil vybraného uchazeče na úkor ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že ve fázi zadávacího procesu mezi výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy jedná zadavatel již pouze s jediným, tedy vybraným uchazečem (ostatní uchazeči přece vybráni nebyli), neshledávám zde onen vzájemný vztah mezi uchazeči, se kterým ustanovení § 11 odst. 1 zákona počítá, tedy že jednomu uchazeči byla poskytnuta výhoda a jinému tato výhoda ve stejné situaci poskytnuta nebyla. Proto jsem v tomto smyslu změnil výrokovou část napadeného rozhodnutí.

Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně uložil zadavateli pokutu za porušení ustanovení § 38 odst. 4 zákona v návaznosti na ustanovení § 2e zákona, kterého se zadavatel podle názoru Úřadu dopustil tím, že vybraného uchazeče nevyzval k předložení dokladů k prokázání kvalifikačních předpokladů, a následně tohoto uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů, nevyloučil z další účasti na jednání o veřejné zakázce, a dále za porušení ustanovení § 11 odst. 1 zákona, když zadavatel svým postupem vybraného uchazeče zvýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku. Protože v řízení o rozkladu byl tento výrok změněn, když jsem v postupu zadavatele zjistil závažné porušení pouze jednoho ustanovení, tj. § 64b zákona, pokutu uloženou za toto závažné porušení zákona jsem snížil.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Okresní úřad Brno-venkov, se sídlem Moravské nám. 6, 601 70 Brno, zast. Ing. Simonou Lorencovou

2. spis