číslo jednací: S580/2013/VZ-22371/2013/511/JPo

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 26. 9. 2013 na návrh ze dne 25. 9. 2013, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10,
• navrhovatel – účastníci „Sdružení KLEMENT – OVIT Přeštice“

o KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27. 8. 2013 MT Legal s.r.o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

o MVM OVIT ZRt, Cg. 01-10-041829, se sídlem Körvasútor 105-106, 1158 Budapest, Maďarsko, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 9. 2013 společností KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice,

kteří uzavřeli dne 11. 7. 2013 smlouvu o sdružení podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, za účelem vypracování a podání žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním včetně prokázání splnění kvalifikačních předpokladů na veřejnou zakázku „PRE – obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ a podání společné nabídky,

ve věci veřejné zakázky „PRE – obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 6. 2013 pod ev. č. 357242, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 6. 2013, rozhodl takto:

 

I.

Návrh navrhovatele – účastníků „Sdružení KLEMENT – OVIT Přeštice“

• KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27. 8. 2013 MT Legal s.r.o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
• MVM OVIT ZRt, Cg. 01-10-041829, se sídlem Körvasútor 105-106, 1158 Budapest, Maďarsko, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 9. 2013 společností KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice,

kteří uzavřeli dne 11. 7. 2013 smlouvu o sdružení podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, za účelem vypracování a podání žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním včetně prokázání splnění kvalifikačních předpokladů na veřejnou zakázku „PRE – obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ a podání společné nabídky

–se v části směřující proti zadávacím podmínkám podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť tato část návrhu nebyla podána oprávněnou osobou.

 

II.

Návrh navrhovatele – účastníků „Sdružení KLEMENT – OVIT Přeštice“

• KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27. 8. 2013 MT Legal s.r.o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
• MVM OVIT ZRt, Cg. 01-10-041829, se sídlem Körvasútor 105-106, 1158 Budapest, Maďarsko, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 9. 2013 společností KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice,

kteří uzavřeli dne 11. 7. 2013 smlouvu o sdružení podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, za účelem vypracování a podání žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním včetně prokázání splnění kvalifikačních předpokladů na veřejnou zakázku „PRE – obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ a podání společné nabídky

– se v části směřující proti vyloučení navrhovatele – KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice a MVM OVIT ZRt, Cg. 01-10-041829, se sídlem Körvasútor 105-106, 1158 Budapest, Maďarsko – z účasti v zadávacím řízení a proti postupu zadavatele – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10 – při omezení počtu zájemců podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odstavce 1 nebo 2 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – ČEPS, a.s., IČO 25702556, se sídlem Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 17. 6. 2013 pod ev. č. 357242 oznámení veřejné zakázky „PRE – obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z předložené dokumentace vyplývá, že v termínu pro podání žádostí o účast v jednacím řízení s uveřejněním podalo žádost o účast sedm zájemců.

3. Dne 26. 7. 2013 doručil zadavateli svou žádost navrhovatel – účastníci „Sdružení KLEMENT – OVIT Přeštice“

o KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27. 8. 2013 MT Legal s.r.o., advokátní kanceláří, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

o MVM OVIT ZRt, Cg. 01-10-041829, se sídlem Körvasútor 105-106, 1158 Budapest, Maďarsko, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 9. 2013 společností KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice,

kteří uzavřeli dne 11. 7. 2013 smlouvu o sdružení podle § 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, za účelem vypracování a podání žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním včetně prokázání splnění kvalifikačních předpokladů na veřejnou zakázku „PRE – obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ a podání společné nabídky (dále jen „navrhovatel“).

4. Dne 8. 8. 2013 proběhlo jednání hodnotící komise, jehož předmětem bylo posouzení žádostí zájemců o účast v jednacím řízení s uveřejněním. Při posouzení kvalifikace dospěla hodnotící komise k závěru, že navrhovatel neprokázal splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů dle části A kvalifikační dokumentace, a proto zadavatel dne 19. 8. 2013 rozhodl o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení.

5. Dne 8. 8. 2013 na jednání hodnotící komise došlo k omezení počtu zájemců dle zadavatelem vymezeného kritéria v části B kvalifikační dokumentace, tedy na základě celkového počtu významných referenčních akcí splňujících požadované technické kvalifikační předpoklady dle části A kvalifikační dokumentace.

6. Dne 3. 9. 2013 podal navrhovatel námitky proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení a proti zadávacím podmínkám. Z předložené dokumentace, a to konkrétně z rozhodnutí o námitkách, vyplývá, že námitky byly zadavateli doručeny 3. 9. 2013. Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel těmto námitkách částečně vyhověl, a to v části směřující proti postupu zadavatele při vyhotovení „protokolu o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“, kdy zadavatel přistoupil k novému vyhotovení tohoto protokolu, ve zbývajících částech pak zadavatel námitkám nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o částečném vyhovění námitkám ze dne 12. 9. 2013 navrhovatel obdržel dne 16. 9. 2013. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s tímto rozhodnutím neztotožnil, podal dne 25. 9. 2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II. Obsah návrhu

7. Návrh navrhovatele směřuje zejména proti vyloučení z důvodu neprokázání splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů dle části A bodu 2.3 a 4.3 kvalifikační dokumentace. Navrhovatel se neztotožňuje se zadavatelem, že osvědčení o registraci hostující osoby se vztahuje k výkonu činnosti pouze na konkrétním, v osvědčením uvedeném díle. Domnívá se, že takový závěr nelze z platných právních předpisů upravujících v souladu s právem EU uznávání odborné kvalifikace pro výkon regulované činnosti na území ČR v žádném případě dovodit; svou argumentaci tak zaměřuje i na údajnou nezákonnost Směrnice pro uznávání odborné kvalifikace osoby usazené, resp. pro ověření odborné kvalifikace osoby hostující v platném znění (dále jen „směrnice ČKAIT“).

8. Navrhovatel odkazuje na ustanovení § 36a odst. 1 zákona č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské unie a některých příslušníků jiných států a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o uznávání odborné kvalifikace“), podle kterého je mj. uchazeč oprávněn vykonávat regulovanou vybranou činnost dočasně nebo příležitostně. Přitom však navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že žádný z relevantních právních předpisů nestanovuje, jakou dobu trvání lze ještě považovat za výkon dočasný nebo příležitostný a že by hostující osoba mohla v ČR vykonávat regulovanou činnosti výhradně ve vztahu k jedné stavební akci. Z tohoto navrhovatel usuzuje, že zadavatelův závěr vedoucí k vyloučení navrhovatele byl mylný.

9. Navrhovatel uvádí, že naplnil veškeré požadavky stanovené v ustanovení § 30n zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o autorizaci“), a tedy všechny osoby uvedené v žádosti o účast jsou tak oprávněny vykonávat dočasně nebo příležitostně na území ČR vybrané činnosti, neboť získaly status hostující osoby v souladu se zákonem o autorizaci.

10. Navrhovatel dále odkazuje na ustanovení § 36a zákona o uznávání odborné kvalifikace, které obsahuje taxativní výčet náležitostí oznámení, jež je hostující osoba povinna dle § 30n zákona o autorizaci podat uznávacímu orgánu. Uchazeč je dále dle § 36a odst. 4 zákona o uznávání odborné kvalifikace povinen přiložit doklady dle § 36 odst. 5 zákona o uznávání odborné kvalifikace. Informace o konkrétní stavbě přitom není obsahovou náležitostí. Na základě těchto skutečností se navrhovatel domnívá, že Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě (dále jen „ČKAIT“) není oprávněna informaci o konkrétní stavbě vyžadovat ani zkoumat. Navrhovatel je totiž toho názoru, že směrnice ČKAIT nemůže stanovovat další požadavky a podmínky pro registraci hostující osoby nad rámec požadavků a podmínek stanovených relevantními zákony. Na základě těchto skutečností dochází navrhovatel k názoru, že ČKAIT není oprávněna posuzovat charakter činnosti z hlediska toho, zda se jedná o činnost soustavnou, dočasnou, či příležitostnou.

11. Navrhovatel se dále domnívá, že relevantní právní předpisy neobsahují absolutní zákaz výkonu regulované činnosti hostující osoby k více než k jedné stavbě a zároveň nestanovují ani povinnost opakovaného oznámení a nové registrace v případě druhé a další stavby. Na základě toho navrhovatel dochází k závěru, že provedená registrace opravňuje k dočasnému nebo příležitostnému výkonu regulované činnosti po dobu jednoho roku.

12. Navrhovatel poukazuje na fakt, že osvědčení o registraci osoby hostující je nezbytným dokladem pro prokázání profesních kvalifikačních předpokladů, bez této registrace by státní příslušníci členských států EU jako hostující osoby nebyli oprávněni vykonávat regulovanou činnost, a nemohli by tak ani podat nabídku na veřejnou zakázku, neboť by nesplnili profesní kvalifikační předpoklady. Přitom ale není jisté, zda uchazeč prokazující kvalifikaci prostřednictvím hostujících osob uspěje v zadávacím řízení a bude realizovat veřejnou zakázku. Navrhovatel tedy upozorňuje na to, že hostující osoby dostanou osvědčení na výkon regulované činnosti na jednu stavbu/dílo a při neúspěchu v zadávacím řízení již pak nemají možnost osvědčení o registraci změnit např. na jinou stavbu/dílo, neboť relevantní zákony neznají možnost opakované registrace hostující osoby pro různé stavby a ČKAIT více registrací pro jednu zahraniční osobu nepřipouští. Dle navrhovatele by to znamenalo znemožnění účasti zahraničních subjektů, což by bylo v rozporu s čl. 26 odst. 2 Smlouvy o fungování Evropské unie, který deklaruje volný pohyb služeb uvnitř Unie.

13. Dále navrhovatel odkazuje na článek 2 odst. 4 Ústavy a článek 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, podle kterých je nepřípustné, aby byly soukromé osobě ukládány povinnosti jinak než na základě zákona a v jeho mezích. Navrhovatel tedy na základě výše uvedeného konstatuje, že směrnice ČKAIT byla vydána bez zákonného zmocnění a v rozporu s ústavními zásadami, neboť rozšiřuje okruh povinností soukromých osob stanovených zákonem, což je dle názoru navrhovatele i v rozporu s právem EU, neboť dochází k omezení volného pohybu služeb.

14. Na základě výše uvedeného se navrhovatel domnívá, že předloženými osvědčeními o registraci hostujících osob prokázal oprávnění vykonávat vybrané činnosti a prokázal tak profesní kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady.

15. Další část návrhu směřuje proti postupu zadavatele při omezení počtu zájemců na základě celkového počtu referenčních akcí splňujících předpoklady dle části A kvalifikační dokumentace a proti zpracování „protokolu o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“. Navrhovatel uvádí, že obdržený protokol od zadavatele neobsahoval minimální zákonné náležitosti a upravený protokol obdržel až společně s rozhodnutím o námitkách. Navrhovatel nepovažuje omezení počtu zájemců na základě uznání referenčních akcí stejně jako vyhotovený „protokol o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“ za transparentní, neboť zadavatel v protokolu nikde neuvádí, které referenční akce považuje za významné referenční akce splňující požadavky z kvalifikační dokumentace. Dále pak uvádí, že někteří zájemci uvedli jednu referenční zakázku vícekrát a zmiňuje některé příklady u zájemců, kteří byli vyzváni k podání nabídky.

16. Závěrem navrhovatel napadá údajně diskriminačně a nejednoznačně nastavené zadávací podmínky, kdy u klíčových pozic členů týmu (vedoucího zakázky, vedoucího útvaru řízení kvality a vedoucího pracovního týmu) zadavatel požadoval kopii platného osvědčení o autorizaci osoby a současně zkušenost se zhotovením významné akce ve smyslu bodu 4.1 a 4.2 části A kvalifikační dokumentace, což mělo mít doloženo potvrzením od objednatele akce i od zhotovitele akce. Navrhovatel se tak domnívá, že zadavatel tak provázal jednotlivé kvalifikační předpoklady, což ve výsledku vedlo k zúžení okruhu potenciálních dodavatelů a diskriminaci zahraničních zájemců. Navrhovatel tuto skutečnost dokládá i tím, že všichni zájemci o účast museli pro účely prokázání kvalifikace uzavřít subdodavatelské smlouvy s totožným okruhem subdodavatelů.

17. Navrhovatel se neztotožňuje se zadavatelem, že by v námitkách neuvedl, jaká újma mu v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se domáhá, neboť v námitkách jednoznačně uvedl, že se domáhá vyhovění námitek a nového posouzení kvalifikace uchazečů.

18. Navrhovatel současně navrhuje, aby Úřad před vydáním rozhodnutí zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

III. Vyjádření zadavatele k návrhu

19. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že důvodem pro vyloučení navrhovatele bylo nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, konkrétně nesplnění profesních kvalifikačních předpokladů vymezených v části A bodě 2.3 kvalifikační dokumentace a technických kvalifikačních předpokladů vymezených v části A bodě 4.3 kvalifikační dokumentace. Zadavatel v části A bodě 2.3 požadoval předložení kopie platného osvědčení o autorizaci osoby, jejímž prostřednictvím zájemce zabezpečuje odbornou způsobilost v oboru Pozemní stavby a Technologická zařízení staveb, přičemž v dodatečných informacích ze dne 19. 7. 2013 umožnil prokázání splnění tohoto požadavku předložením pouhé kopie žádosti o provedení registrace. Navrhovatel však ve své žádosti doložil osvědčení o registraci pro hostující osoby, jež opravňovaly dotčené osoby k výkonu vybraných činností pouze na projektech odlišných od šetřené veřejné zakázky.

20. Zadavatel uvedl, že věc náležitě konzultoval se zástupci ČKAIT coby jediného autoritativního orgánu působícího v dané oblasti, kteří mu potvrdili, že osvědčení o registraci osoby hostující se vztahuje k výkonu vybraných činností pouze na konkrétním, v osvědčení uvedeném díle. Osoby disponující těmito osvědčeními tedy nejsou oprávněny vykonávat vybrané činnosti na jiném díle/stavbě. Zadavatel si vyžádal i písemné stanovisko ČKAIT, které potvrzuje výše uvedené a dále uvádí, že „skutečnost, že určitá osoba vykonává na území České republiky vybrané činnosti ve výstavbě jako osoba hostující na určité stavbě/určitém díle, vylučuje možnost této osoby paralelně vykonávat vybrané činnosti ve výstavbě na jiném díle v režimu osoby hostující.“

21. Zadavatel se neztotožňuje s konstatováním navrhovatele obsaženým v bodě 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí a upozorňuje, že pro oblast uznávání odborné kvalifikace pro zahraniční subjekty ČKAIT využívá speciální úpravu, a to směrnici ČKAIT. Zadavatel tedy odmítá názor navrhovatele, že v ČR neexistuje právní předpis, jenž by upravoval postup ČKAIT při uznávání odborné kvalifikace zahraničních subjektů.

22. K problematice zákonnosti a závaznosti směrnice ČKAIT zadavatel upozorňuje na skutečnost, že závaznost postupů a směrnice ČKAIT uznal i Úřad, a to s odkazem na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S229/2012/VZ-3516/2013/512/MVy ze dne 25. 2. 2013, kde se mj. uvádí, že „vybranému uchazeči tedy podle Úřadu nepříslušný nahrazovat funkci ČKAIT a posuzovat, zda zaměstnanci zahraničního subdodavatele předpoklady pro vydání osvědčení o autorizaci splňují nebo nesplňují“. Z toho zadavatel odvozuje, že není oprávněn posuzovat a jakkoli zpochybňovat postup ČKAIT při uznávání odborné kvalifikace, neboť je jejím názorem vázán. Zadavatel současně doplňuje, že není ani oprávněn posuzovat směrnici ČKAIT z hlediska jejího souladu či nesouladu s unijní či vnitrostátní právní úpravou, neboť je povinen dodržovat relevantní právní předpisy (ať již zákony či jiné předpisy vydané na jejich základě) a autoritativní výklad ČKAIT.

23. K argumentu navrhovatele týkajícího se oprávněnosti ČKAIT posuzovat charakter činnosti zejména s ohledem na dobu trvání, četnost, pravidelnosti a nepřetržitost výkonu činnosti na území ČR zadavatel uvádí, že tato kompetence nepřísluší jemu jako zadavateli, ale pouze ČKAIT jako jedinému uznávacímu orgánu v této oblasti.

24. Zadavatel se nedomnívá, že by docházelo k diskriminaci zahraničních subjektů, neboť zahraniční dodavatelé mohou v ČR působit jako osoby vykonávající danou činnost soustavně, z pozice usazené osoby nebo rovněž jako osoba hostující. Dle názoru zadavatele, navrhovateli nic nebránilo v předložení pouhé žádosti o provedení registrace potvrzené kanceláří ČKAIT.

25. Zadavatel tedy trvá na tom, že při posouzení kvalifikace navrhovatele postupoval v souladu s relevantními právními předpisy a vyloučení navrhovatele tak bylo zcela v souladu se zákonem.

26. Posouzení kvalifikace a obsah „protokolu o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“ napadal navrhovatel již v námitkách a zadavatel těmto námitkám zčásti vyhověl a na základě námitek zrevidoval a vyhotovil nový protokol, jenž navrhovateli zaslal společně s rozhodnutím o námitkách. Zadavatel tedy nesouhlasí s tím, že by tento protokol byl netransparentní, neboť obsahuje všechny zákonem stanovené požadavky a vyhovuje i zásadám stanoveným v § 6 odst. 1 zákona. Dle navrhovatele chybějící odůvodnění uznání referenčních zakázek totiž zadavatel v souladu s § 66 odst. 5 v návaznosti na § 61 odst. 6 zákona uvedl v „protokolu pro omezení počtu zájemců“.

27. Zadavatel uznal některé výtky navrhovatele a připustil, že některé referenční zakázky byly započítány vícekrát, a proto v rámci autoremedury snížil počet uznatelných referencí a na základě výsledků upravil i „protokol pro omezení počtu zájemců“ a „protokol o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“, nicméně však dodává, že nedošlo ke změně okruhu zájemců, kteří byli vyzváni k podání nabídky a nedošlo ani ke změně pořadí navrhovatele, a tedy ani k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

28. K argumentům navrhovatele směřujícím proti zadávacím podmínkám zadavatel odkazuje zejména na § 63 odst. 1 zákona, podle kterého je sektorový zadavatel oprávněn stanovit jakékoliv požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele, přičemž doplňuje, že požadavek na ověření zkušeností konkrétních členů týmů považuje za oprávněný ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a plně odůvodněný. Uvedený názor zadavatele opět vychází z rozhodovací praxe Úřadu, konkrétně z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S407/2010/VZ-3700/2011/520/DŘí ze dne 20. 5. 2011, kde Úřad konstatoval, že „účelem stanovení «technických» kvalifikačních předpokladů je zajištění, aby byla veřejná zakázka plněna dodavatelem, který k tomu má určitou technickou způsobilost, tj. bude k jejímu plnění mít potřebné odborné a materiální předpoklady.“ Zadavatel stanovením takových požadavků chtěl docílit toho, aby zájemci o veřejnou zakázku prokázali, že disponují osobami, jež se reálně podílely na realizaci obdobných projektů.

29. Pro úplnost zadavatel dodává, že navrhovatel v námitkách proti zadávacím podmínkám neuvedl, jaká újma mu v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se domáhá, námitky tedy dle zadavatele nesplňovaly zákonné požadavky.

30. Závěrem zadavatel vyjadřuje své přesvědčení, že postupoval v souladu s relevantními právními předpisy i v souladu s ustanovením zákona a navrhuje, aby bylo správní řízení skončeno zamítnutím návrhu.  K návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu zadavatel uvádí, že by jeho nařízení ohrozilo celkový harmonogram a průběh plnění veřejné zakázky, čímž by tak byl ohrožen i samotný účel zadávacího řízení.

IV. Průběh správního řízení

31. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 26. 9. 2013 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

32. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

33. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S580/2013/VZ-18803/2013/511/JPo ze dne 8. 10. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S580/2013/VZ-18816/2013/511/JPo ze dne 8. 10. 2013 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávnění navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Navrhovateli současně určil lhůtu k doplnění návrhu o plnou moc opravňující účastníka „Sdružení KLEMENT – OVIT Přeštice“ – KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice – podat návrh i jménem druhého účastníka sdružení – MVM OVIT ZRt, Cg. 01-10-041829, se sídlem Körvasútor 105-106, 1158 Budapest, Maďarsko, a k určení společného zmocněnce za účelem usnadnění průběhu správního řízení.

34. Dne 14. 10. 2013 obdržel Úřad podání navrhovatele, v němž žádá o nahlédnutí do spisu.

35. K zajištění účelu správního řízení vydal dne 16. 10. 2013 Úřad na návrh navrhovatele rozhodnutí č. j. ÚOHS-S580/2013/VZ-20100/2013/511/JPo, kterým zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

36. Dne 16. 10. 2013 obdržel Úřad podání navrhovatele, kterým doplnil plnou moc opravňující společnost KLEMENT a.s., IČO 25016695, se sídlem Hliňany 18, 403 13 Řehlovice k podání návrhu i jménem druhého účastníka „Sdružení KLEMENT – OVIT Přeštice“ a které zároveň obsahuje i určení společného zmocněnce. Dále se navrhovatel vyjadřuje ke správnímu řízení a současně žádá o prodloužení lhůty, v níž jsou účastníci řízení oprávnění navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a to z důvodu umožnění nahlédnutí do spisu po uplynutí lhůty stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S580/2013/VZ-18816/2013/511/JPo ze dne 8. 10. 2013.

37. Navrhovatel se zejména vyjadřuje k vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 2. 10. 2013, kdy používá shodnou argumentaci ohledně prokázání profesních kvalifikačních předpokladů, jako je obsažena v návrhu, když dle jeho názoru ve své žádosti o účast doložil osvědčení o registraci osoby hostující, přičemž současně zpochybňuje zákonnost směrnice ČKAIT, z jejíhož výkladu zadavatel při posuzování prokázání kvalifikace prostřednictvím osvědčení o registraci osoby hostující vycházel. Navrhovatel uznává, že na základě § 23 odst. 6 písm. i) zákona o autorizaci je ČKAIT zmocněna k vydávání vnitřních směrnic, nicméně se domnívá, že toto zmocnění se vztahuje na vydání např. etické, organizační, volební a disciplinární směrnice či jednacího řádu, autorizačního, profesního, smírčího a soutěžního řádu. Navrhovatel se tak na základě svého výkladu zákona o autorizaci domnívá, že k vydání směrnice ČKAIT chybí jakékoli výslovné zmocnění.

38. Dále navrhovatel opět odkazuje na článek 2 odst. 4 Ústavy a článek 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, podle kterých je nepřípustné, aby byly soukromé osobě ukládány povinnosti jinak než na základě zákona a v jeho mezích, čímž navrhovatel znovu poukazuje na nezákonnost samotné směrnice ČKAIT, kterou spatřuje v tom, že rozšiřuje okruh povinností soukromých osob stanovených zákonem.

39. Navrhovatel se dále neztotožňuje se zadavatelem v otázce, zda ČKAIT má kompetenci posuzovat, zda je činnost vykonávána soustavně, příležitostně či dočasně. Navrhovatel přitom odkazuje na vyjádření ČKAIT ze dne 10. 8. 2012, jež je součástí spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. S229/2012, na který odkazuje i zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2. 10. 2013, ve kterém ČKAIT mj. uvádí, že „Komise ČKAIT pro uznávání odborné kvalifikace nemá kompetenci zkoumat, zda bude žadatel vykonávat vybranou činnost ve výstavbě na území ČR v rámci plnění veřejné zakázky, nebo nikoli.“ Navrhovatel z toho usuzuje, že pak ČKAIT může těžko posuzovat a rozhodovat o tom, zda konkrétní osoba vybranou činnosti vykonává soustavně, příležitostně či dočasně.

40. Na základě výše uvedených argumentů navrhovatel stejně jako v návrhu zdůrazňuje, že osvědčení o registraci osoby hostující je nezbytným dokladem pro prokázání profesních kvalifikačních předpokladů, bez této registrace by státní příslušníci členských států EU jako hostující osoby nebyli oprávněni vykonávat regulovanou činnost, a nemohli by tak ani podat nabídku na veřejnou zakázku, neboť by nesplnili profesní kvalifikační předpoklady. Přitom podání nabídky však nezaručuje úspěch v zadávacím řízení či případnou realizaci veřejné zakázky. Tím chce navrhovatel poukázat na to, že hostující osoby dostanou osvědčení na výkon regulované činnosti na jednu stavbu/dílo a při neúspěchu v zadávacím řízení již pak nemají možnost osvědčení o registraci změnit např. na jinou stavbu/dílo. Navrhovatel se tedy domnívá, „že pokud určitá osoba splnila požadavky podle § 36a zákona o uznávání odborné kvalifikace a bylo ji vydáno osvědčeno o registraci hostující osoby, pak je tato osoba oprávněna na základě tohoto osvědčeni vykonávat vybranou činnost na území ČR.“

41. Závěrem navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel na základě argumentů navrhovatele obsažených v návrhu týkajících se počtu uznaných referenčních zakázek provedl autoremeduru a přepočetl uznatelné reference a vyhotovil nový „protokol pro omezení počtu zájemců“ a „protokol o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“, avšak bez vlivu na změnu pořadí.

42. Usnesením č. j. ÚOHS-S580/2013/VZ-20379/2013/511 ze dne 18. 10. 2013 Úřad na žádost navrhovatele prodloužil účastníkům lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

43. Dne 21. 10. 2013 Úřad umožnil zástupci navrhovatele, Kláře Vítkové, nahlédnutí do spisu.

44. Dne 21. 10. 2013 obdržel Úřad podání zadavatele, v němž odkazuje na své vyjádření k návrhu ze dne 2. 10. 2013 a dále zdůrazňuje, že svůj postup při posuzování navrhovatelem doložených osvědčení o registraci osoby hostující řádně konzultoval s ČKAIT coby jediným autoritativním orgánem působícím v dané oblasti a opětovně odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí č. j. ÚOHS-S229/2012/VZ-3516/2013/512/MVy ze dne 25. 2. 2013. Vzhledem k tomu se domnívá, že v zadávacím řízení postupoval zcela v souladu s relevantními právními předpisy, když svůj postup konzultoval s příslušným uznávacím orgánem a neměl tak jinou možnost, než navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení vyloučit, jinak by se dopustil porušení zásady rovného zacházení.

45. K argumentům navrhovatele směřujícím proti posouzení a uznání počtu referenčních zakázek a vyhotovení „protokolu o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“ zadavatel uvádí, že tento protokol byl zpracován zcela v souladu se zákonem a nesouhlasí tak s navrhovatelem, že by byl netransparentní. Zadavatel doplňuje, že na základě výtek navrhovatele směřujících k uznání počtu referenčních zakázek musel uznat oprávněnost těchto výtek a přikročil k institutu autoremedury a snížil počet uznatelných referencí, na základě čehož upravil i „protokol pro omezení počtu zájemců“ a „protokol o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účasti v jednacím řízení s uveřejněním“. Zadavatel však dodává, že i přes toto přepočítání zůstalo pořadí uchazečů stejné, a tedy nedošlo k ovlivnění výběru okruhu vyzvaných zájemců a ani nedošlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

46. K navrhovatelem namítaným skutečnostem týkajícím se údajně diskriminačně a nejednoznačným způsobem stanovených zadávacích podmínek zadavatel uvádí, že jako sektorový zadavatel je oprávněn dle § 63 odst. 1 zákona stanovit jakékoli požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele. Zadavatel považuje svůj požadavek na ověření zkušeností konkrétních členů týmů za oprávněný a vzhledem k předmětu veřejné zakázky za odůvodněný. Pro úplnost zadavatel opět odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S407/2010/VZ-3700/2011/520/DŘí ze dne 20. 5. 2011.

47. Závěrem svého vyjádření zadavatel upozorňuje, že vydání předběžného opatření by mělo podstatný vliv na celkový harmonogram a průběh plnění veřejné zakázky. Rovněž uvádí, že veškeré námitky či podněty velmi pečlivě zvážil a v případě oprávněnosti takovým výtkám vyhověl, na základě čehož navrhuje, aby předběžné opatření nebylo nařízeno.

48. Dne 23. 10. 2013 Úřad na základě sporných vyjádření týkajících se osvědčení o registraci pro hostující osoby a oprávněnosti směrnice ČKAIT požádal ČKAIT o zaslání písemného stanoviska k daným sporným otázkám.

49. Dne 25. 10. 2013 obdržel Úřad podání navrhovatele, které směřuje především proti posouzení a hodnocení kvalifikace a zúžení okruhu zájemců v předmětném zadávacím řízení. Navrhovatel odkazuje na skutečnost, že v dokumentaci o veřejné zakázce je obsažen pouze jeden nedatovaný a nepodepsaný „protokol pro omezení počtu zájemců“. Navrhovatel se domnívá, že se jedná o ten protokol, který zadavatel vyhotovil na základě argumentace navrhovatele obsažené v návrhu v rámci autoremedury a přepočítání uznatelných referencí. Navrhovatel tedy postrádá původní „protokol pro omezení počtu zájemců“. Navrhovatel považuje skutečnost, že protokol je nedatovaný a nepodepsaný, za netransparentní. Podobný nesoulad spatřuje navrhovatel také ve vyhotoveních „protokolu o jednání hodnotící komise – posouzení žádostí zájemců o účast v jednacím řízení s uveřejněním“.

50. Dále se navrhovatel na základě vlastního výkladu zadávací dokumentace domnívá, že kdyby zadavatel postupoval při posuzování a hodnocení kvalifikace a při omezování počtu zájemců v souladu s podmínkami a požadavky vymezenými v zadávací dokumentaci, byl by celkový výsledek posouzení a hodnocení kvalifikace a omezení počtu zájemců zcela odlišný. Tuto skutečnost dokládá navrhovatel jím vytvořenou tabulkou s referenčními zakázkami všech zájemců a zhodnocením toho, zda měly nebo neměly být uznány. Navrhovatel také dodává, že si někteří zájemci vzájemným potvrzováním dílčích subdodávek v rámci totožných obchodních případů uměle navýšili celkový počet referenčních zakázek.

51. Dne 30. 10. 2013 obdržel Úřad vyjádření ČKAIT, kterým ČKAIT potvrzuje své stanovisko ze dne 6. 9. 2013, jež doplnila o odůvodnění svých postupů a nároků na uvedení díla v režimu hostujících osob. ČKAIT má jednak za to, že souběh výkonu činnosti v domovském státě i v ČR umožňuje dle ustanovení § 36a odst. 1 zákona o uznávání odborné kvalifikace jenom dočasný a příležitostný výkon regulované činnosti v ČR. ČKAIT dále vzhledem k ustanovení § 158 odst. 1 stavebního zákona a § 23 odst. 6 písm. b) zákona o autorizaci omezila svou směrnicí výkon osoby hostující na jednu stavbu/dílo; k tomuto kroku ČKAIT vedly poznatky o rozsahu činnosti autorizovaných osob v procesu výstavby. ČKAIT závěrem svého vyjádření uvádí, že hostující osoby, které svou činnost na území ČR skutečně vykonávají, nemají problém s limitem jedné stavby. Problém vyvstává u osob, jejichž zaměstnavatelé se v průběhu jednoho roku hlásí do několika veřejných soutěží v ČR. Pro takové případy ČKAIT takovým zaměstnavatelům doporučuje, aby si jejich vybraní zaměstnanci požádali o uznání obdobné kvalifikace a stali se v ČR osobami usazenými. K tomuto doporučení se ČKAIT uchýlila z toho důvodu, že žádný z relevantních zákonů neřeší konkrétní problémy spojené s oblastí veřejných zakázek.

52. Dne 1. 11. 2013 podal zadavatel rozklad proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S580/2013/VZ-20100/2013/511/JPo ze dne 16. 10. 2013 o nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

53. Usnesením č. j. ÚOHS-S580/2013/VZ-21391/2013/511/JPo ze dne 4. 11. 2013 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

54. Dne 6. 11. 2013 obdržel Úřad podání navrhovatele, v němž žádá o nahlédnutí do spisu.

55. Dne 7. 11. 2013 Úřad umožnil zástupci navrhovatele, Kláře Vítkové, nahlédnutí do spisu.

56. Dne 11. 11. 2013 Úřad obdržel podání navrhovatele, v němž se vyjadřoval k podkladům rozhodnutí a odkazoval na svá předchozí vyjádření i na samotný návrh. Nad rámec argumentů obsažených v těchto vyjádření navrhovatel uvádí, že se neztotožňuje s tvrzením zadavatele týkajícího se omezení počtu zájemců v předmětném zadávacím řízení a trvá tak na svém názoru, že kdyby zadavatel při posuzování kvalifikace a omezení počtu zájemců postupoval v souladu se zadávacími podmínkami, byl by výsledek zcela odlišný.

57. Ve věci prokázání kvalifikace navrhovatel nad rámec předchozích vyjádření konstatuje, že v souladu s § 54 písm. d) zákona, podle kterého dodavatel prokáže splnění profesního kvalifikačního předpokladu předložením dokladu osvědčujícího odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštní právních předpisů (například zákon o autorizaci) a ust. § 30n zákona o autorizaci je hostující osoba povinna před zahájením výkonu vybrané činnosti na území ČR podat uznávacímu orgánu úplné oznámení podle zákona o uznávání odborné kvalifikace. Dle ust. § 36b odst. 3 věty první zákona o uznávání odborné kvalifikace přitom v případě, že uznávací orgán ověřuje odbornou kvalifikaci uchazeče, vydá a doručí uchazeči do 30 dnů od obdržení úplného oznámení rozhodnutí o ověření odborné kvalifikace. Současně přitom navrhovatel upozorňuje na § 8 odst. 2 směrnice ČKAIT, podle kterého právo vykonávat vybranou činnost vzniká u hostující osoby dnem, kdy komora ČKAIT vydá uchazeči rozhodnutí o ověření odborné kvalifikace. Dále navrhovatel vykládá ust. § 36b odst. 1 zákona o uznávání odborné kvalifikace tak, že uchazeč, který již vykonává nebo vykonával regulovanou činnost na území ČR jako usazená nebo hostující osoba a které byla v ČR uznána nebo ověřena odborná kvalifikace pro výkon regulované činnosti, nebude opakovaně podrobována postupu ověřování odborné kvalifikace uchazeče. Na základě výše uvedených skutečností navrhovatel dochází k závěru, že pokud má hostující osoba uznávacím orgánem vydané osvědčení hostující osoby, byla u této osoby v souladu relevantními právními předpisy ověřena odborná kvalifikace, čímž tak tato osoba splňuje odbornou způsobilost pro výkon regulované činnosti a u této osoby už uznávací orgán není oprávněn opakovaně ověřovat odbornou kvalifikaci. Navrhovatel se tak domnívá, že předložením osvědčení o registraci hostující osoby tak bylo jednoznačně prokázáno splnění profesních kvalifikačních předpokladů dle § 50 písm. d) zákona, neboť jde o doklad osvědčující odbornou kvalifikaci.

58. Závěrem opětovně napadá zákonnost směrnice ČKAIT a trvá na svých předchozích tvrzeních, že zadavatel nepostupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona.

59. Zadavatel se již k podkladům pro rozhodnutí více nevyjádřil.

V. Závěry Úřadu

60. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona postup zadavatele v zadávacím řízení „PRE – obnova ŘS, ochran, T202 výměna“ a po zhodnocení všech podkladů rozhodl o zamítnutí návrhu v části směřující proti zadávacím podmínkám podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou, a o zamítnutí návrhu ve zbývající části podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona, protože nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

61. Dle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání námitek.

62. Dle § 110 odst. 7 zákona musí stěžovatel v námitkách uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

63. Úřad podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

 

K náležitostem navrhovatelem podaných námitek

64. Úřad konstatuje, že navrhovatel nedodržel ohledně části návrhu směřující proti zadávacím podmínkám zákonnou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele, a sice tu, že mu musí předcházet včasné podání řádných námitek. Za řádné námitky proti zadávacím podmínkám podle ustanovení § 110 odst. 7 věty třetí lze považovat jen takové námitky, které mj. obsahují újmu, která stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel v námitkách podaných dne 3. 9. 2013 v části III., která se zabývá údajnými pochybeními zadavatele při formulaci zadávacích podmínek, omezil toliko na popis těchto údajných pochybení a neuvedl tedy v této části námitek (ostatně ani nikde jinde v předmětných námitkách) újmu, která mu v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, nelze pokládat námitky za řádné, a tudíž navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání návrhu v této části. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a návrh byl v této části podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítnut.

K výroku II. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

65. Dle § 59 odst. 1 v návaznosti na § 64 odst. 7 zákona sektorový zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem (dále jen „posouzení kvalifikace“).

66. Dle § 63 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel oprávněn stanovit jakékoli objektivní požadavky, které umožňují objektivní posouzení kvalifikace dodavatele.

67. Dle § 60 odst. 1 v návaznosti na § 64 odst. 7 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, musí být sektorovým zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

68. Podle § 30a odst. 4 zákona o autorizaci se hostující osobou rozumí osoba uvedená v odstavci 1, která je usazená na území jiného členského státu a na území České republiky vykonává vybranou činnost dočasně nebo příležitostně. Podle § 30a odst. 1 zákona o autorizaci mohou vybrané činnosti ve výstavbě (dále jen „vybraná činnost“) v České republice vykonávat i osoby uvedené v § 7 odst. 1 písm. b) citovaného zákona[1], které získaly potřebnou kvalifikaci k vybrané činnosti v jiném členském státě.

69. Podle § 23 odst. 1 zákona o autorizaci se zřizuje Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě (dále jen „ČKAIT“) jako samosprávná stavovská organizace, která podle § 23 odst. 2 citovaného zákona sdružuje jako řádné členy všechny autorizované inženýry a autorizované techniky činné ve výstavbě.

70. Do působnosti ČKAIT mj. náleží i dle § 23 odst. 6 písm. b) zákona o autorizaci spolupůsobit při ochraně veřejných zájmů v oblasti výstavby, architektury a územního plánování.

71. Podle § 36a odst. 1 věty první zákona o uznávání odborné kvalifikace uchazeč, který je státním příslušníkem členského státu nebo který byl vyslán na území České republiky v rámci poskytování služeb zaměstnavatele usazeným v jiném členském státě Evropské unie a v souladu s právními předpisy členského státu původu vykonává předmětnou činnost, která je v České republice regulovanou činností, je oprávněn tuto činnost vykonávat dočasně nebo příležitostně i na území České republiky, aniž splní požadavek zápisu, registrace, povolení, autorizace nebo členství v profesní komoře podle zvláštního právního předpisu a aniž požádá o uznání odborné kvalifikace podle § 6 až 18 a uznání jiné způsobilosti podle § 20, pokud splní podmínky podle odstavců 2 až 5 a 8, a stanoví-li tak zvláštní zákon, podmínky podle § 36b.

72. Podle § 158 odst. 1 věty první zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (dále jen „stavební zákon“) vybrané činnosti, jejichž výsledek ovlivňuje ochranu veřejných zájmů ve výstavbě, mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k jejich výkonu podle zvláštního právního předpisu (zákon o autorizaci).

73. Podle § 2 směrnice ČKAIT v platném znění[2] je k výkonu povolání na území České republiky nutné u Komory požádat o registraci (osoba usazená, § 30 a odst. 3 zákona o autorizaci), nebo podat oznámení o výkonu povolání (osoba hostující, § 30a odst. 4 zákona o autorizaci).

74. Podle § 4 odst. 1 směrnice ČKAIT oznámení osoby, která hodlá na území České republiky vykonávat činnost jako osoba hostující, musí obsahovat údaje uvedené v § 3 odst. 1 písm. a) až i), a také název a adresu díla, které má být předmětem výkonu této činnosti, předpokládaný začátek a konec výkonu této činnosti a pokud je tato osoba v rámci poskytování služeb na území České republiky vyslána zaměstnavatelem, také identifikační údaje zaměstnavatele (název, sídlo a stát usazení u právnické osoby, resp. jméno a příjmení, datum narození, stát usazení a adresa podnikání je-li zaměstnavatelem fyzická osoba).

75. Podle § 8 odst. 1 směrnice ČKAIT se u hostující osoby mimo to zkoumá, zda v oznámení uvedená služba odpovídá svým charakterem požadavku § 30a odst. 4 zákona o autorizaci. Pokud dospěje k závěru, že hostující osoba nesplňuje zákonem stanovené kvalifikační předpoklady, anebo že zamýšlenou činnost hostující osoby nelze považovat ani za dočasnou ani za příležitostnou, Komora vydá bezodkladně rozhodnutí o tom, že uchazeč není oprávněn k výkonu regulované činnosti na území České republiky.

 

 

K vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení

76. Zadavatel v části A bodě 2.3 kvalifikační dokumentace požadoval předložení kopie platného osvědčení o autorizaci osoby, jejímž prostřednictvím dodavatel odbornou způsobilost zabezpečuje, a to v oboru Pozemní stavby a v oboru Technologická zařízení staveb, vydaného ČKAIT v souladu se zákonem o autorizaci. Na základě dodatečných informací ze dne 19. 7. 2013 zadavatel připouští prokázání kvalifikace i předložením žádosti o provedení registrace potvrzené kanceláří ČKAIT s tím, že platné osvědčení uchazeči předloží do 20. 9. 2013. Dále v části A bodě 4.3 zadavatel požadoval, aby při prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazeči nominovali osoby, u nichž prokážou splnění kvalifikace dle části A bodu 2.3, tedy že tyto osoby budou disponovat osvědčením o autorizaci, nebo předloží žádost o provedení registrace.

77. Navrhovatel ve své žádosti o účast doložil kopie osvědčení o registraci hostující osoby pro následujících 7 fyzických osob opravňující tyto osoby k výkonu vybraných činností ve výstavbě na projektech odlišných od veřejné zakázky. Jsou to:

– Ing. Károly Köszegi oprávněn k výkonu autorizovaného inženýra pro dopravní stavby pro stavbu: Transformátor T 403 – výměna TR Řeporyje, Praha,

– Tamás Molnár oprávněn k výkonu autorizovaného technika pro technologická zařízení staveb pro stavbu: Transformátor T 403 – výměna TR Řeporyje, Praha,

– Sándor Dani oprávněn k výkonu autorizovaného technika pro technologická zařízení staveb pro stavbu: Transformátor T 403 – výměna TR Řeporyje, Praha,

– József Hideg oprávněn k výkonu autorizovaného technika pro technologická zařízení staveb pro stavbu: V413 Modernizace křižovatek TR Řeporyje a TR Prosenise,

– László Molnár oprávněn k výkonu autorizovaného technika pro technologická zařízení staveb pro stavbu: V413 Modernizace křižovatek TR Řeporyje a TR Prosenise,

– Ing. Ferenc Vályi oprávněn k výkonu autorizovaného inženýra pro pozemní stavby pro stavbu: V413 Modernizace křižovatek – trasa vedení 400 kV mezi TR Řeporyje a TR Prosenise,

– Ing. Mariann Takács oprávněn k výkonu autorizovaného inženýra pro pozemní stavby pro stavbu: V413 Modernizace křižovatek – trasa vedení 400 kV mezi TR Řeporyje a TR Prosenise.

78. Zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení z toho důvodu, že navrhovatel v žádosti o účast nepředložil ani platné osvědčení o autorizaci osoby, ani žádosti o provedení registrace potvrzené kanceláří ČKAIT. Navrhovatel v žádosti o účast doložil osvědčení o registraci pro hostující osoby, která se však vztahují vždy pouze k výkonu činností uvedených v tom kterém konkrétním osvědčení. Zadavatel při posuzování těchto osvědčení dospěl na základě relevantních ustanovení zákona o autorizaci a směrnice ČKAIT a dle svého vlastního tvrzení též na základě informace od pracovníka z ČKAIT k závěru, že osoby disponující takovýmto osvědčením mohou vykonávat pouze tu činnost, která je uvedená v daném osvědčení o registraci pro hostující osoby. Na základě doručených námitek zadavatel požádal ČKAIT o zaslání stanoviska ve věci osvědčení o registraci pro hostující osoby, přičemž stanovisko ČKAIT ze dne 6. 9. 2013 potvrdilo postup zadavatele. Ve stanovisku je konstatováno, že se „osvědčení o registraci osoby hostující vztahuje k výkonu vybraných činností na konkrétním, v osvědčením uvedeném díle. Osoba, které bylo osvědčení o registraci osoby hostující vydáno, není oprávněna na základě tohoto osvědčení vykonávat vybrané činnosti na jiném díle (jiné stavbě), než v osvědčení výslovně uvedeném.“

79. Úřad si v rámci správního řízení od ČKAIT vyžádal vyjádření ve věci sporného výkladu směrnice ČKAIT ohledně osvědčení o registraci pro hostující osoby. ČKAIT svým vyjádřením ze dne 30. 10. 2013 potvrdila své stanovisko ze dne 6. 9. 2013, jež doplnila o argumentaci uvedenou v bodu 51 odůvodnění tohoto rozhodnutí.

80. Navrhovatel ve svém návrhu ohledně svého vyloučení z další účasti na zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace argumentuje údajnou nezákonností směrnice ČKAIT, která registraci hostující osoby (a tedy její oprávnění vykonávat na území České republiky vybranou činnost ve výstavbě) váže na konkrétní dílo uvedené v oznámení o výkonu povolání.

81. Úřad konstatuje, že zadavatel tím, že při svém rozhodování o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace vycházel z předpisů ČKAIT, zejména pak z navrhovatelem zpochybňované směrnice ČKAIT, jednal v souladu se zákonem. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti.

82. Především Úřad uvádí, že zákon o autorizaci zřizuje ČKAIT jako samosprávnou profesní (stavovskou) organizaci s povinným členstvím, vykonávající coby veřejnoprávní korporace též veřejnou správu, která je mimo jiné nadána i právem autonomní normotvorby, tedy právem vydávat v mezích zákona předpisy v těch záležitostech, které spadají do její samosprávné působnosti [viz § 23 odst. 6 písm. i) zákona o autorizaci].

83. Úřad si je vědom skutečnosti, že právní teorie se zcela neshoduje v názoru, zda lze tzv. stavovské předpisy (tedy předpisy vydávané zájmovou či profesní samosprávou) považovat svojí povahou za předpisy právní, a to s ohledem na nejasnou přítomnost znaku obecné závaznosti, vychází však v této souvislosti z usnesení Ústavního soudu ze dne 2. 12. 2008 sp. zn. IV. ÚS 1373/07, ve kterém Ústavní soud konstatoval, že „v rámci profesní samosprávy jsou přijímány rovněž stavovské předpisy, které splňují veškeré charakteristické prvky normativních právních aktů jako pramenů práva.“

84. V každém případě jsou stavovské předpisy ČKAIT závazné vůči všem osobám podrobeným její osobní působnosti, tedy vůči autorizovaným inženýrům a technikům činným ve výstavbě (tedy zjednodušeně řečeno osobám, kterým byla udělena autorizace a které jsou zapsány v příslušném seznamu vedeném ČKAIT), usazeným inženýrům a technikům činným ve výstavbě a hostujícím inženýrům a technikům činným ve výstavbě.

85. Pokud příslušný stavovský předpis (zde směrnice ČKAIT) váže registraci hostující osoby (a tedy její oprávnění vykonávat na území České republiky vybranou činnost ve výstavbě) na konkrétní dílo uvedené v oznámení o výkonu povolání, nelze po zadavateli požadovat, aby v rámci zadávacího řízení, resp. při posuzování toho, zda zájemce splnil kvalifikaci, přezkoumával zákonnost takového stavovského předpisu, a to navíc v situaci, kdy si u příslušné stavovské organizace (tedy správního orgánu s působností v daném oboru činnosti) vyžádal stanovisko, které potvrdilo, že osoby, jejichž prostřednictvím daný zájemce zabezpečuje odbornou způsobilost, ve vztahu k předmětnému dílu vybrané činnosti ve výstavbě vykonávat nemůže.

86. Zadavatel je dle názoru Úřadu naopak povinen z daného stavovského předpisu (jehož výklad si v tomto případě navíc u příslušné stavovské organizace ověřil) vycházet, neboť za stávajícího stavu (tj. minimálně do doby, než bude směrnice ČKAIT zrušena nebo shledána nezákonnou) platí, že hostující osoba nemůže na území České republiky vykonávat vybranou činnost ve výstavbě ve vztahu k jinému dílu než k tomu, které je uvedeno v oznámení o výkonu povolání (a v následné registraci).

87. Stejně jako zadavatel je povinen ze směrnice ČKAIT v daném případě vycházet i Úřad, neboť ani on není nadán kompetencí k přezkumu její zákonnosti. Nezákonnost stavovského předpisu by mohl případně vyslovit (a na základě toho k němu nepřihlížet) toliko soud (čl. 95 odst. 1 Ústavy).

88. Vycházel-li tedy zadavatel ze směrnice ČKAIT, vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení oprávněně, neboť osoby, jejichž prostřednictvím chtěl navrhovatel zabezpečovat odbornou způsobilost, ve vztahu k předmětu veřejné zakázky vybrané činnosti ve výstavbě vykonávat nemohou; navrhovatel tak splnění kvalifikace v souladu se zadávacími podmínkami neprokázal.

89. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel správně posoudil kvalifikaci navrhovatele, neboť se při posuzování kvalifikace řídil všemi relevantními právními předpisy a vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení zcela v souladu se zákonem.

K omezení počtu zájemců

90. Jelikož vyloučení navrhovatele proběhlo v souladu s relevantními právními předpisy, nemohla navrhovateli dalšími (následnými) úkony zadavatele, v tomto případě postupem při uznávání počtu referenčních zakázek, jehož výsledkem bylo omezení počtu zájemců dle § 66 zákona, vzniknout újma, která je v podobě přinejmenším hrozby jejího vzniku podmínkou pro podání návrhu dle § 114 zákona, a proto se Úřad jeho argumentací ve vztahu k předmětné věci v otázce uznávání počtu referenčních zakázek již nezabýval.

91. Úřad podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2 citovaného ustanovení. Vzhledem k výše uvedenému Úřad zamítl zbývající část návrhu podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1. ČEPS, a.s., Elektrárenská 774/2, 101 52 Praha 10

2. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 

---