číslo jednací: R216/2013/VZ-6558/2014/310/PMa

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 7. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 29. 7. 2013, jenž podal zadavatel –

 

• Panochova nemocnice Turnov s.r.o., IČ 27488748, se sídlem 28. října 1000, 511 01 Turnov, ve správním řízení zastoupen Mgr. Lukášem Trojanem, advokátem KŠD LEGAL advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S39/2011/VZ-13074/2013/521/HKu ze dne 11. 7. 2013 ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše uvedeným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Dodávky technologie operačních sálů pro Panochovu nemocnici Turnov, s.r.o.“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 12. 6. 2009 pod ev. č. VZ 60032466 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2009 pod ev. č. 2009/S 113-162865, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –

 

• HOSPIMED, spol. s r.o., IČ 00676853, se sídlem Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S39/2011/VZ-13074/2013/521/HKu ze dne 11. 7. 2013

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 23. 12. 2010 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Panochova nemocnice Turnov s.r.o., IČ 27488748, se sídlem 28. října 1000, 511 01 Turnov 1 (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Dodávky technologie operačních sálů pro Panochovu nemocnici Turnov, s.r.o.“ zadávané v otevřeném řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 12. 6. 2009 pod ev. č. 60032466 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 6. 2009 pod ev. č. 2009/S 113-162865 (dále jen „veřejná zakázka“).

 

2. Na základě obdrženého podnětu k přezkoumání postupu zadavatele si Úřad vyžádal od zadavatele veškerou spisovou dokumentaci související s uvedenou veřejnou zakázkou. Po přezkoumání obsahu podnětu a zadavatelem předložené dokumentace nabyl Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.

 

3. Zadavatel se k zahájení řízení vyjádřil dopisem ze dne 17. 2. 2011, v němž konstatoval, že se žádného pochybení v průběhu zadávacího řízení nedopustil.

 

4. Dne 18. 4. 2011 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S39/2011/VZ-3113/2011/510/MLa ze dne 18. 4. 2011 (dále jen „původní rozhodnutí“), v němž konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 55 odst. 3 písm. c) zákona, když úroveň kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona nestanovil tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a za spáchání daného správního deliktu zadavateli uložil pokutu ve výši 100.000 Kč.

5. Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 4. 5. 2011 rozklad, kterým se domáhal zrušení původního rozhodnutí. Předseda Úřadu o rozkladu zadavatele rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R96/2011/VZ-18172/2011/310-ASc ze dne 10. 11. 2011 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc Úřadu vrátil k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původní rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, neboť Úřad pochybil ve výroku I. tím, že neuvedl právní ustanovení, na jehož základě rozhodl o stanovení sankce uložené ve výroku II. rozhodnutí, čímž nedodržel postup podle § 68 odst. 2 správního řádu. Původní rozhodnutí tak ve svém výroku I. neobsahuje správní delikt, za který Úřad zadavateli ve výroku II. uložil pokutu.

6. Druhostupňové rozhodnutí rovněž Úřadu uložilo prověřit okolnost, zda skutečnost, že z 11 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, podal nabídku jediný z nich, byla způsobena neadekvátním nastavením kvalifikačního předpokladu. Z dostupných podkladů a odůvodnění původního rozhodnutí není podle druhostupňového rozhodnutí zcela zřejmé, že právě skutečnost, že kvalifikační předpoklady nebyly správně nastaveny, byla příčinnou toho, že nabídku podal jediný dodavatel. To, zda nastavením kvalifikačního předpokladu mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, je důležité pro konstatování o naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

7. Úřadu byla rovněž stanovena povinnost v rámci nového rozhodování přezkoumat i výši stanovené pokuty, a to s ohledem na případné nové zjištěné skutečnosti.

II. Napadené rozhodnutí

8. Úřad si dopisem ze dne 6. 12. 2012 vyžádal od dodavatelů, kteří si od zadavatele vyzvedli zadávací dokumentaci a následně nepodali nabídku, sdělení, z jakých konkrétních důvodů nepodali nabídku v šetřeném zadávacím řízení, vyjádření, zda shledávají v některé části zadávacích podmínek požadavky zadavatele za diskriminační a dále případné poskytnutí důkazů prokazujících jednání zadavatele v rozporu se zákonem. Poté, co Úřad obdržel odpovědi dodavatelů, vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče, případ znovu přezkoumal ve všech souvislostech a dne 11. 7. 2013 vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS–S39/2011/VZ-13074/2013/521/HKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž konstatoval, že se zadavatel při zadávání nadlimitní veřejné zakázky dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že úroveň kvalifikačního předpokladu podle § 55 odst. 1 písm. c) zákona nestanovil v souladu s § 55 odst. 3 písm. c) zákona tak, aby odpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť k prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požadoval doložení celkového ročního obratu za každé z předcházejících 3 účetních období ve výši min. 200.000.000 Kč, ačkoliv předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 15.350.000 Kč. Požadavek zadavatele na doložení celkového ročního obratu je nepřiměřený s ohledem na výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

 

9. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení minimálního obratu je rozhodující souvislost s předmětem šetřené zakázky, zejména s jeho charakterem, výší předpokládané hodnoty plnění a délkou závazku. V posuzovaném případě zadavatel požadoval po uchazečích doložení obratu v každém ze 3 předcházejících účetních období ve výši min. 200.000.000 Kč. Vzhledem k tomu, že předpokládaná cena veřejné zakázky činila 15.350.000 Kč za dobu plnění 41 dní, celkový požadovaný obrat přibližně 13 krát převyšoval hodnotu veřejné zakázky. Tento požadavek zadavatele na roční obrat uchazeče tedy nelze považovat za přiměřený.

 

10. K námitce zadavatele, že při stanovení výše požadovaného ročního obratu nelze striktně vycházet pouze z hodnoty veřejné zakázky, ale je nutné také zohlednit délku jejího plnění, Úřad podotknul, že postup, kdy zadavatel délku plnění veřejné zakázky zohlední „přepočtením“ hodnoty veřejné zakázky tak, aby odpovídala době trvání plnění v délce jednoho roku, a to při zachování částky 15.350.000 Kč za trvání plnění v délce 41 dní, s tím, že takto vypočtená roční hodnota veřejné zakázky činí 136.652.439 Kč a požadovaný roční obrat je zhruba 1,5 násobkem této hodnoty, nelze považovat za správný. Úřad poukázal na svou rozhodovací praxi, dle které se posuzuje přiměřenost ročního obratu vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky za 1 rok plnění v zadávacích řízeních, jejichž předmětem jsou dodávky, či služby s dobou plnění delší než 1 rok, kdy lze oprávněně předpokládat, že veřejná zakázka bude plněna v průběhu celého roku. Úřad poukázal na skutečnost, že postup navržený zadavatelem je přesně opačný a ve svém důsledku může vést k vyloučení menších dodavatelů z účasti v zadávacích řízeních.

 

11. Úřad dále dovodil, že o tom, že daný kvalifikační předpoklad byl zadavatelem nastaven neadekvátně, svědčí i skutečnost, že nabídku na plnění veřejné zakázky podal pouze jeden uchazeč. Nelze tedy vyloučit, že pokud by zadavatel stanovil požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, které mohly být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče, se kterým uzavřel smlouvu.

 

12. V návaznosti na vyjádření dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci a následně nepodali nabídku, Úřad konstatoval, že ačkoliv ani jeden z dotázaných dodavatelů neshledal nastavení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů za diskriminační, nelze vyloučit, že zveřejněním požadavků zadavatele v kapitole III. 2. 2) Ekonomická a finanční způsobilost v oznámení o zakázce ze dne 12. 6. 2009 byli odrazeni od vyžádání zadávací dokumentace a podání nabídky další dodavatelé s nižším obratem, než zadavatel v rámci kvalifikace požadoval.

 

13. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu. Tím, že zadavatel po uchazečích požadoval, aby doložili minimální obrat ve výši téměř 13 násobku hodnoty veřejné zakázky, došlo k nepřípustné diskriminaci. Zadavatel tedy při zadávání veřejné zakázky nedodržel jednu ze základních zásad, na nichž zadávací řízení stojí, a tím ohrozil konkurenční prostředí mezi dodavateli. Úřad tedy posoudil správní delikt jako závažný a za jeho spáchání uložil zadavateli pokutu při dolní hranici její maximální možné výše.

III. Námitky rozkladu

14. V zákonné lhůtě podal proti napadenému rozhodnutí zadavatel rozklad ze dne 26. 7. 2013, který byl Úřadu doručen dne 29. 7. 2013. V rozkladu zadavatel namítá, že napadené rozhodnutí nemá oporu v provedeném dokazování a závěry, ke kterým Úřad došel, jsou tudíž nepřezkoumatelné. Zadavatel poukazuje na tu část druhostupňového rozhodnutí, v níž byla Úřadu uložena povinnost přezkoumat, zda skutečnost, že z 11 dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku, podal nabídku jediný z nich, byla způsobena neadekvátním nastavením kvalifikačních předpokladů. Posouzení, zda nastavením kvalifikačních předpokladů mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, bylo dle druhostupňového rozhodnutí důležité pro konstatování o naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

 

15. Zadavatel namítá, že z žádného z vyjádření dodavatelů, kteří si od zadavatele vyzvedli zadávací dokumentaci a následně nepodali nabídku, nevyplývá, že by důvodem, proč daný uchazeč nepodal nabídku na veřejnou zakázku, bylo nastavení předmětných kvalifikačních předpokladů. Úřad však k prokázání naplnění skutkové podstaty správního deliktu neprovedl žádný jiný důkaz.

 

16. Dle názoru zadavatele Úřad rozhodl o tom, že se zadavatel správního deliktu dopustil v rozporu s provedeným dokazováním a pokynem předsedy Úřadu obsaženým v druhostupňovém rozhodnutí. Úřad napadené rozhodnutí opřel o předpoklad, že o neadekvátnosti nastavených kvalifikačních předpokladů svědčí skutečnost, že nabídku podal jen jeden uchazeč, aniž by k uvedenému závěru dospěl na základě relevantního důkazu. Zadavatel se domnívá, že Úřad ignoroval vyjádření ostatních uchazečů o veřejnou zakázku, z nichž vyplývá, že zadavatelův požadavek týkající se celkového ročního obratu nepovažují za diskriminační.

 

17. V závěru rozkladu zadavatel opakovaně uvádí, že ze skutečnosti, že v rámci zadávacího řízení byla podána pouze jediná nabídka, nelze dovodit, že zadávací podmínky byly diskriminační a že došlo jejich nastavením k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zákon nabízí dodavatelům možnost, jak se zadávacího řízení účastnit, i když požadavky zadavatele v plném rozsahu nesplňují a dále proto, že je zapotřebí zohlednit veškerá specifika příslušné veřejné zakázky.

 

Závěr rozkladu

18. Na základě v rozkladu uvedených skutečností zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, případně aby vrátil věc Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

19. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci postupu podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

 

21. Úřad svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S39/2011/VZ-13074/2013/521/HKu ze dne 11. 7. 2013 rozhodl správně a v souladu se zákonem, když konstatoval spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a za jeho spáchání mu uložil pokutu. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

22. Stěžejní námitka zadavatele spočívá v argumentaci, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné z toho důvodu, že z vyjádření jednotlivých dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, ale následně nepodali nabídku, nevyplývá, že by důvodem, proč daný uchazeč nepodal nabídku na veřejnou zakázku, bylo neadekvátní nastavení předmětného kvalifikačního předpokladu. Druhostupňovým rozhodnutím však bylo Úřadu uloženo, aby tuto skutečnost prověřil před tím, než konstatuje naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu. K této námitce zadavatele uvádím, že z bodu 31. druhostupňového rozhodnutí vyplývá závěr, že z dostupných podkladů a odůvodnění Úřadu není zcela zřejmé, že právě skutečnost, že kvalifikační předpoklady nebyly správně nastaveny, byla příčinnou toho, že nabídku podal jediný dodavatel. Úřad tedy v novém řízení postupoval dle pokynů druhostupňového rozhodnutí a zmíněná vyjádření si vyžádal.  Přestože na základě jednotlivých vyjádření nelze učinit závěr, že by důvodem pro nepodání nabídky byl nepřiměřeně nastavený kvalifikační předpoklad, Úřad v bodě 50. napadeného rozhodnutí konstatoval, že stanovením požadavku na doložení ročního obratu za každé z předcházejících 3 účetních období ve výši min. 200.000.000 Kč mohli být odrazeni od vyžádání zadávací dokumentace a podání nabídky další dodavatelé, kteří nedosahovali tak vysokého obratu. Není tedy rozhodující, že z provedeného dokazování vyplynulo, že pro oslovené dodavatele nebyl kvalifikační předpoklad diskriminační, když Úřad v napadeném rozhodnutí řádně zdůvodnil, z jakého důvodu považuje nastavený předpoklad za nepřiměřený. Zároveň Úřad odkázal na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011, z nějž vyplývá, že obecně se požadavek na splnění ekonomických předpokladů, který je několikanásobně vyšší, než cena veřejné zakázky, považuje za zcela zjevně nepřiměřený. Vzhledem k tomu, že Úřad v napadeném rozhodnutí náležitě v bodech 44. a násl. napadeného rozhodnutí zdůvodnil, proč považuje požadavek zadavatele za nepřiměřený, nelze napadenému rozhodnutí vytýkat, že je nepřezkoumatelné. Úřad provedl dokazování, jak mu uložil předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí a na základě úplného zjištění skutkového stavu dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu. V rámci tohoto řízení o rozkladu jsem přezkoumal úvahy, které jej k takovému posouzení vedly, a shledal jsem je správnými a zákonnými.

 

23. Zcela se ztotožňuji se závěrem Úřadu, že vzhledem k tomu, že v předmětné zakázce činí doba plnění pouze 41 dní, nepřichází zadavatelem namítaný přepočet hodnoty veřejné zakázky na 1 rok plnění v úvahu, neboť by takto docházelo k umělému navyšování předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a tím i výše požadovaného ročního obratu. Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, postup, kdy se předpokládaná hodnota veřejné zakázky přepočítává na jeden rok plnění, se používá v případech, kdy jsou předmětem veřejné zakázky dodávky, či služby s dobou plnění delší než 1 rok, tedy v situaci přesně opačné jako je předmětná veřejná zakázka.

 

24. K námitce zadavatele, že ze skutečnosti, že v rámci zadávacího řízení byla podána pouze jediná nabídka, nelze dovodit, že požadavek zadavatele byl diskriminační a došlo tudíž k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zákon dodavatelům umožňuje se zadávacího řízení účastnit, i když požadavky zadavatele v plném rozsahu nesplňují, konstatuji, že zmíněný závěr byl Úřadem použit pouze jako podpůrný argument k podpoře předchozího objektivního zhodnocení požadavku na doložení obratu jako nepřiměřeného ve vztahu k hodnotě veřejné zakázky. Nelze tedy dovozovat, že Úřad dospěl k závěru, že požadavek zadavatele byl diskriminační pouze na základě skutečnosti, že nabídku na plnění veřejné zakázky podal pouze jeden uchazeč, jak se domnívá zadavatel. Zároveň je potřeba odmítnout námitku zadavatele, že stanovený požadavek nebyl diskriminační, když zákon dodavatelům umožňuje se zadávacího řízení účastnit, i pokud by zadavatelem stanovený požadavek nesplňovali. Zadavatel zřejmě poukazuje na ustanovení § 51 odst. 4 zákona, dle kterého platí, že v případě, že dodavatel není schopen prokázat splnění mimo jiné ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Další možností, kterou zákon dává dodavatelům k dispozici v ustanovení § 51 odst. 5 zákona, je podání společné nabídky několika dodavateli, z nichž alespoň jeden ekonomické kvalifikační předpoklady splňuje. Skutečnost, že zadavatel může prokázat chybějící kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele, případně podat společnou nabídku, neodůvodňuje nepřiměřenost zadavatelova požadavku s ohledem na předmět a předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.

 

25. Na závěru o nepřiměřenosti požadavku zadavatele na doložení ročního obratu nemůže nic změnit ani názor zadavatele, že je dále potřeba zohlednit veškerá specifika příslušné zakázky, tedy konkrétně nedostatek kapacit ostatních uchazečů v daném místě a čase. Jak jsem uvedl již výše, pro závěr o tom, že požadavek zadavatele byl diskriminační, je nejdůležitější jeho objektivní posouzení v návaznosti na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že tuto převyšuje přibližně 13x, lze jej považovat za nepřiměřený. Jeho stanovení v zadávacích podmínkách tedy mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a to z toho důvodu, že někteří dodavatelé, kteří uvedený požadavek nesplňovali, se mohli rozhodnout nabídku nepodat.

 

VI. Závěr

26. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Za spáchání uvedeného správního deliktu byla zadavateli uložena pokuta, jejíž výši považuji za přiměřenou.

 

27. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

Mgr. Lukáš Trojan, advokát KŠD LEGAL advokátní kancelář s.r.o., Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4

HOSPIMED, spol. s r.o., Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy