číslo jednací: S659/2012/VZ-3475/2013/510

 

Č. j.:ÚOHS-S659/2012/VZ-3475/2013/510

Brno 25. února 2013

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 11. 2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel - ČEZ, a. s., IČ 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, zastoupená na základně plné moci ze dne 12. 11. 2012 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., IČ 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel - AREVA NP SAS, se sídlem Tour Areva, 1 Place Jean Millier, 92400 Courbevoie, Francie, zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 11. 2012 Mgr. Ladislavem Štorkem, ev. č. ČAK 04718, se sídlem Platnéřská 4, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezené obsahem návrhu učiněných ve veřejné zakázce „Dostavba Jaderné elektrárny Temelín", zadávané formou jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3.8.2009 pod evidenčním číslem veřejné zakázky 60034603, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 2. 2011 a dne 14. 10. 2011, a bylo odeslaného do Úředního věstníku Evropské unie dne 3. 8. 2009,

rozhodl takto:

 

Správní řízení se v částech návrhu týkajících se namítané nepřímé diskriminace v souvislosti s přípravou studie o vlivech na životní prostředí, počtu a předmětu vylučovacích kritérií a způsobu nastavení hodnotících kritérií podle § 114 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrh nebyl v těchto částech podán oprávněnou osobou.

 

II.

Správní řízení se v ostatních částech návrhu než v částech uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 citovaného zákona.

 

ODŮVODNĚNÍ

 

Zadávací řízení

1. Zadavatel - ČEZ, a. s., IČ 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, zastoupená na základně plné moci ze dne 12. 11. 2012 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., IČ 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel" nebo „ČEZ") - uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon"), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 3. 8. 2009 pod ev. č. 60034603 ve znění oprav uveřejněných dne 18. 2. 2011 a dne 14. 10. 2011 a odeslal dne 3. 8. 2009 do Úředního věstníku Evropské unie oznámení jednacího řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky „Dostavba Jaderné elektrárny Temelín" (dále jen „veřejná zakázka").

2. Úřad předně uvádí, že za účelem identifikace jednotlivých dokumentů, na které bude v tomto rozhodnutí odkazováno, budou tyto uváděny pod názvem vyplývajícím z jejich oficiálního tlumočnického překladu zaslaného zadavatelem a v případě potřeby bude jejich název doplněn i o jejich anglický ekvivalent uvedený v jejich originálech.

3. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel před podáním nabídek v předmětné veřejné zakázce vedl se zájemci s odkazem na ust. § 33 zákona jednání o nabídkách za účelem nalezení a vymezení jednoho či více vhodných řešení způsobilých splnit jeho potřeby a požadavky. Dopisem ze dne 18. 12. 2012 se zadavatel dotázal zájemců, zda souhlasí s tím, aby zadávací řízení bylo dále vedeno a se zájemci jednáno a komunikováno pouze v anglickém jazyce. Dopisem ze dne 12. 1. 2012 sdělila AREVA NP SAS, se sídlem Tour Areva, 1 Place Jean Millier, 92400 Courbevoie, Francie, zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 11. 2012 Mgr. Ladislavem Štorkem, ev. č. ČAK 04718, se sídlem Platnéřská 4, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel" nebo „Areva"), zadavateli, že souhlasí, aby zadávací řízeni a další komunikace a jednání s účastníky probíhalo pouze v angličtině.

4. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodu 8. 2. 1 dokumentu nazvaném - Pokyny uchazečům - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2011 uvedl v položce „Vylučovací kritéria" následující.

.... (obchodní tajemství)....

5. Zadavatel dále v zadávací dokumentaci v úvodní pasáži dokumentu nazvaném - Pokyny uchazečům - Příloha 8 Metodické dokumenty - EPC metodický dokument - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2012 uvedl následující.

..... (obchodní tajemství) .....

6. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel celkem tři nabídky. V průběhu procesu posouzení nabídek byla nabídka navrhovatele vyřazena pro nesplnění zadávacích podmínek, resp. konkrétních požadavků uvedených v rámci vylučovacích kritérií. Navrhovatel obdržel rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení dne 5. 10. 2012. Navrhovatel podal dopisem ze dne 19. 10. 2012 námitky proti tomuto rozhodnutí, které zadavatel obdržel tentýž den. Zadavatel po přezkoumání námitkám těmto nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách ze dne 29. 10. 2012 obdržel navrhovatel téhož dne. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad") návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

Průběh správního řízení

7. Dnem 8. 11. 2012, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle ust. § 113 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

Obsah návrhu

8. Navrhovatel své námitky uvedené v návrhu rozdělil do dvou oblastí, kdy v jedné namítá procesní záležitosti týkající se jeho vyloučení a ve druhé rozporuje důvody, pro které jej zadavatel vyloučil ze zadávacího řízení. S ohledem na rozsáhlost obdrženého návrhu Úřad za účelem zajištění přehlednosti přezkoumávaných skutečností strukturuje text návrhu do následujících tematických okruhů a současně uvádí význam užitých a pro rozhodnutí podstatných zkratek.

Bid TC - nabídkový návrh smlouvy EPC

BIS-výzva k podání nabídky

EIA - posouzení vlivů na životní prostředí

Občanský zákoník - zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů Obchodní zákoník - zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů OP - obchodní podmínky SJP - smlouva o jaderném palivu

 

I. Proces vyloučení navrhovatele

Omezení procesních práv navrhovatele z pohledu jazyka řízení

9. Navrhovatel ve svém návrhu namítá, že zadavatel vyloučil zásady uvedené v § 6 zákona tím, že rozhodnutí o vyloučení a dále pak rozhodnutí o námitkách byla zadavatelem vydána pouze v anglickém jazyce. Dle názoru navrhovatele vydání předmětných dokumentů pouze v anglickém jazyce staví navrhovatele do procesní nevýhody, když zadavatel svým postupem navrhovateli znemožnil jednoznačně dostát dikci § 114 odst. 2 zákona, a to přesně vyjádřit, v čem spatřuje jednotlivá porušení zákona ze strany zadavatele. Navrhovatel současně namítá, že v důsledku toho, že rozhodnutí o vyloučení, jakož i rozhodnutí o námitkách, byly vydány v anglickém jazyce, brání řádnému přezkumu ze strany Úřadu, jelikož jednací jazyk před Úřadem je podle navrhovatele pouze a výlučně jazyk český a jsou-li předmětné dokumenty originálně vyhotoveny v angličtině, jsou dle názoru navrhovatele zcela a jednou provždy nepřezkoumatelná a tudíž nezákonná. Projev vůle zadavatele musí být podle navrhovatele platný a přezkoumatelný k okamžiku jeho vydání, stejně jako uvážení zadavatele při přijetí příslušného rozhodnutí, proces, jakým bylo rozhodnutí dosaženo, atd., přičemž pro řádný přezkum (v rámci správního řízení u českého správního orgánu, resp. následných řízení před českými soudy) je naprosto zásadní, aby tento projev vůle a související úkony byly v českém (úředním) jazyce a posouzení jejich významu, povahy, platnosti či neplatnosti, zákonnosti atd. nebyly závislé na tom, jaký konkrétní význam jim bude teprve v pozdější době přiřazen překladem (tudíž nutně subjektem odlišným od zadavatele). Současně navrhovatel dodává, že není zřejmé, jak by se měl Úřad v případě nutnosti pořizovat takové překlady (jde-li o přezkum v zadávacím řízení takového rozsahu a složitosti, jako je toto) vypořádat se lhůtami pro vydání rozhodnutí podle § 71 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád").

10. Zadavatel dle názoru navrhovatele nemá právo vyloučit použití českého jazyka a stanovit cizí jazyk jako oficiální a jediný jazyk zadávacího řízení. Z dikce § 148 odst. 6 zákona podle navrhovatele jasně plyne, že alternativou je jazyk cizí, nikoliv jazyk český. To platí zejména v případě úkonů zadavatele, které podle výslovného ustanovení zákona podléhají přezkoumání ze strany Úřadu, včetně rozhodnutí o vyloučení a potažmo rozhodnutí o námitkách. Z uvedených důvodů navrhovatel trvá na tom, že vzhledem k tomu, že rozhodnutí o vyloučení resp. rozhodnutí o námitkách byla vydána v jiném než českém jazyce, jsou tato rozhodnutí neplatná, nepřezkoumatelná a netransparentní ve smyslu § 6 zákona a tudíž nezákonná.

11. Navrhovatel konstatuje, že v případě, že Úřad rozhodnutí o vyloučení z uvedeného důvodu bez dalšího nezruší (popř. ho nezruší pro jiné procesní vady nebo porušení zákona uvedené v návrhu), navrhovatel žádá Úřad, aby zadavateli uložil předložit Úřadu ve smyslu § 114 odst. 4 zákona příslušnou zadávací dokumentaci veřejné zakázky v českém jazyce, včetně výzvy k podání nabídky (BIS), jakož i rozhodnutí o vyloučení. Navrhovatel si v takovém případě vyhrazuje právo, poté, co se s touto dokumentací v českém jazyce seznámí, doplnit tento návrh o další tvrzení a důkazy do té míry, do které se stane zřejmým, že způsob, jakým si přeložil (vyložil) úkony zadavatele z pohledu českého jazyka a českých zákonů, se liší od způsobu, jakým tyto úkony překládá (vykládá) zadavatel, případně Úřad.

Nedostatečné objasnění nabídky navrhovatele ze strany zadavatele

12. Navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že postup, resp. úkony zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele porušily § 76 odst. 1 a 3 zákona i zásady stanovené § 6 zákona, když zadavatel posoudil nabídku navrhovatele a tuto vyřadil bez toho, že by požádal navrhovatele o vysvětlení případných nejasností jeho nabídky.

13. Navrhovatel konstatuje, že vzhledem ke složitosti, rozsahu a náročnosti předmětu zakázky je v daném průmyslovém oboru naprostým standardem, že po podání nabídek musí mezi zadavatelem a uchazeči proběhnout několik kol výměny informací za účelem objasnění a řádného vyhodnocení podaných nabídek. Evidentní potřeba, resp. nutnost objasnit si nabídky všech uchazečů byla v tomto zadávacím řízení dle názoru navrhovatele o to důležitější díky bezprecedentnímu počtu a povaze podmínek pro vyřazení (dokumentace BIS jich obsahovala přes 200). Jak se dle zadavatele ukázalo v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení a bude patrné i během tohoto přezkumného řízení, mnohé podmínky pro vyřazení umožňovaly výklad odlišný od toho, jaký následně zvolil zadavatel v okamžiku, kdy tyto podmínky uplatnil na nabídku navrhovatele. Důvodem je podle navrhovatele skutečnost, že podmínky pro vyřazení v mnoha případech nebyly vyjádřeny jasně (prostřednictvím požadavku nebo naopak zákazu použít určitý specifický text, numerické hodnoty, procento, atd.), nýbrž byly vyjádřeny jako pouhé "principy". Díky tomu byl podle navrhovatele v mnoha případech význam podmínek pro vyřazení ponechán k výkladu ze strany uchazečů a zadavatelem v případě navrhovatele nepřípustně použit k jeho tíži.

14. Podle navrhovatele je naprosto nesporné, že existuje několik metod výkladu právního textu a tento se může podstatně lišit v závislosti na té či oné metodě i dalších faktorech a okolnostech. Odlišné subjekty mohou podle názoru navrhovatele určité principy vykládat odlišně a není tudíž žádným překvapením, že se výklad zadavatele liší od výkladu uchazeče (což je mimo jiné zčásti důvodem tohoto přezkumného řízení). V rámci BIS navíc podle navrhovatele nebyla pro výklad principů (a zejména pak „principů", jež byly zadavatelem označeny jako důvody pro vyřazení) obsažených v podmínkách pro vyřazení dána žádná výkladová pravidla. Právě v tomto specifickém a nestandardním kontextu zadávacího řízení bylo podle navrhovatele náležité objasnění jakýchkoliv nejasností nebo nepřesností v nabídce navrhovatele - ve vztahu k podmínkám pro vyřazení - naprosto klíčové pro řádné posouzení a hodnocení této nabídky. Navrhovatel proto uvádí, že tudíž rozumně předpokládal, že dostane k vysvětlení případných nejasností v souladu se zásadami zákona stanovenými v § 6 zákona příležitost.

15. Uvedené očekávání navrhovatele bylo dle jeho slov navíc potvrzeno během jednání před podáním nabídek (Pre-Bid Conference) dne 23. května 2012, během něhož bylo zástupcům navrhovatele zadavatelem řečeno a tito zástupci byli tudíž srozuměni s tím, že po podání nabídky, během fáze jednání o nabídkách (Competitive Bidding Stage), zadavatel požádá navrhovatele o objasnění jakýchkoliv nejasností obsažených v nabídce navrhovatele podle § 76 odst. 3 zákona za účelem jejího řádného posouzení a hodnocení. K tomu však dle tvrzení navrhovatele z neznámých důvodů nedošlo. Jako důkaz navrhuje navrhovatel žádosti zadavatele o objasnění nabídky navrhovatele a odpovědi navrhovatele na tyto žádosti.

16. Dle navrhovatele sice zadavatel tvrdí, že neměl žádné nejasnosti nebo pochyby o skutečnosti, že nabídka navrhovatele nesplnila dotčená vylučovací kritéria, ale toto tvrzení je podle navrhovatele „minimálně v několika případech nepravdivé" a navrhovatel jej označuje za „argumentační veletoč", jelikož navrhovatel obdržel 12 žádostí zadavatele o vysvětlení nabídky, a proto žádá Úřad o přezkoumání zásadní nekonzistentnosti zadavatele při výběru oblastí, ve kterých podle jeho názoru a uvážení nabídka navrhovatele obsahovala nejasnosti. Zatímco je podle názoru navrhovatele zadavatel bezesporu oprávněn učinit si o nabídce navrhovatele vlastní názor, jeho uvážení nemůže být naprosto neomezené, arbitrárně selektivní, nepředvídatelné, a tedy nepřezkoumatelné. Jestliže se zadavatel obrátil s žádostí o vyjasnění ohledně.... (obchodní tajemství) ...., když tyto byly uvedeny v tabulce, jelikož si smyslem nebyl jistý, je podle navrhovatele naprosto nepochopitelné, jak si mohl být jistý u otázek neskonale složitějších, jako je např. jaderná bezpečnost nebo výše smluvních pokut odvozená z ceny za Blok 3. Podle názoru navrhovatele je naprosto evidentní, že zadavatel jednoduše neusiloval o pochopení této nabídky, ale raději učinil předčasné závěry, které nejenže nemají bezprostřední oporu v obsahu nabídky navrhovatele, ale vzhledem k protiprávnímu vyřazení navrhovatele jsou rovněž způsobilé jí způsobit bezprostřední újmu.

17. Postup zadavatele tak dle navrhovatele nebyl konzistentní, transparentní a založený na principu rovného zacházení, přičemž navrhovatel dodává, že podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu 5 Afs 131/2007 je zřejmým porušením uvedených zásad, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, popřípadě, jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.

18. Navrhovatel dále upozorňuje, že zadavatel nedodržel zásadu nediskriminace, když jinému uchazeči položil přes 200 dotazů (oproti 12 dotazům položeným navrhovateli), přičemž jeho nabídku paradoxně přes tento počet dotazů nevyloučil.

Netransparentnost při vydání rozhodnutí o vyloučení nabídky navrhovatele

19. Navrhovatel ve svém návrhu poukazuje na údajné pochybnosti ohledně existence hodnotící komise, s tím že tato pochybnost měla vyvolat zcela zásadní rozpor s ustanovením § 6 zákona, přičemž navrhovatel toto tvrzení obecně rozšiřuje na celý proces vydání rozhodnutí o vyloučení. Navrhovatel v dané věci namítá absenci informací o tom, kdo rozhodl o vyřazení nabídky navrhovatele, absenci informací o způsobu rozhodování představenstva zadavatele o vyloučení navrhovatele a zjevný nedostatek času pro možnost posouzení nabídky navrhovatele a učinění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele před ukončením posuzování nabídek ostatních uchazečů.

20. Navrhovatel uvádí, že měl v průběhu zadávacího řízení i v souvislosti s vydáním rozhodnutí o vyloučení za to, že zadavatel v tomto zadávacím řízení hodnotící komisi pro posouzení a hodnocení nabídek ustanovil, neboť by to bylo vzhledem k významu a složitosti projektu naprosto standardní. Postup zadavatele byl proto dle navrhovatele v daném ohledu nepředvídatelný a překvapující. Navrhovatele dle jeho vyjádření v tomto přesvědčení o existenci hodnotící komise dále utvrdilo výslovné prohlášení oficiálního tiskového mluvčího zadavatele, pana Ladislava Kříže, který v živém rozhovoru na televizním programu ČT24 dne 5. října 2012 (v pořadu Události, komentáře) na otázku, kdo rozhodl o vyřazení navrhovatele z celého tendru, uvedl: „tak samozřejmě je to výběrová komise, která předložila lento nesoulad (nabídky navrhovatele) s požadavky a dnes o tom rozhodlo o tom vyřazení představenstvo a informována byla dozorčí rada." Výběrovou komisi mluvčí zadavatele dle tvrzení navrhovatele v uvedeném rozhovoru zmiňuje ještě několikrát. Jako důkaz navrhovatel navrhuje přepis plného znění zpráv, tj. pořadu „Události, komentáře" vysílaného na ČT24 dne 5. října 2012 od 22:00, pořízený agenturou NEWTON Media, a.s.

21. Nelze se tedy dle navrhovatele divit, že byl překvapen tím, že rozhodnutí o vyloučení žádnou zmínku či odkaz na hodnotící komisi a její doporučení, popř. na proces, jakým dospěla k závěrům, na základě nichž představenstvo zadavatele nabídku navrhovatele vyřadilo, neobsahuje. Navrhovatel proto namítá absenci informací a žádá zadavatele o poskytnutí informací o tom, kdo a jakým způsobem posoudil a hodnotil jeho nabídku, jak dospěl k závěru, že musí být ze zadávacího řízení vyřazena, jak bylo toto rozhodnutí zdokumentováno a následně komunikováno představenstvu k přijetí příslušného rozhodnutí, a to vše z pohledu zásad uvedených v § 6 zákona. Jelikož se podle navrhovatele zadavatel nevypořádal s jeho námitkami ohledně procesu přijetí rozhodnutí o vyloučení obecně (tj. toho, kdo skutečně a jakým způsobem jeho nabídku posuzoval, k jakým závěrům došel, jak byly tyto závěry zdokumentovány a komunikovány představenstvu zadavatele, atd.), navrhovatel uvádí, že skutečnost, že zadavatel neustanovil hodnotící komisi, nemá naprosto žádný vliv na přímou aplikovatelnost zákonných požadavků na postup zadavatele z hlediska transparentnosti, zákazu diskriminace či dodržení patřičných formálních náležitostí v míře a rozsahu nezbytném pro to, aby byl postup zadavatele dostatečně určitý a srozumitelný předem a vždy zpětně přezkoumatelný. Navrhovatel poukazuje v tomto kontextu i na rozhodovací praxi soudů zejména rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (5 Afs 131/2007) ve kterém je judikováno, že zásada transparentnosti je porušena tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, popřípadě jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele a dále uvádí rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (1 Afs 45/2010-159), z něhož vyplývá, že porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé konkrétní zákonné povinnosti.

22. Z uvedeného je podle navrhovatele naprosto zřejmé, že zadavatel je v intencích shora citovaných judikátů NSS povinen bezezbytku prokázat, jakým způsobem bylo organizováno a provedeno posuzování všech nabídek podaných v zadávacím řízení, včetně nabídky navrhovatele. Absence nebo i jakákoliv pochyba o naprosté korektnosti a transparentnosti procesu posuzovaní, tedy přítomnost prvků, jež činí nebo mohou učinit předmětný proces nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, popřípadě, jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele, jsou podle navrhovatele potvrzením a důkazem porušení povinností zadavatele. Nevyhnutelným důsledkem upraveným v zákoně je tudíž podle navrhovatele zrušení předmětného úkonu zadavatele, tedy zrušení rozhodnutí o vyloučení, v kombinaci s dalšími vhodnými nápravnými opatřeními podle § 118 zákona. Jako důkaz navrhuje navrhovatel provedení kompletní dokumentace zadavatele ohledně postupu a způsobu posuzování a hodnocení nabídky navrhovatele.

23. Dále navrhovatel zpochybňuje transparentnost rozhodnutí tím, že z veřejně dostupných informací je nepochybné, že informaci o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení sdělil předseda vlády Petr Nečas ministrovi zahraničních věcí Karlu Schwarzenbergovi dne 4. října 2012, tj. jeden den předtím, než představenstvo zadavatele údajně učinilo rozhodnutí o vyloučení. Téhož dne (4. 10. 2012) během schůzky v Paříži ministr Schwarzenberg tuto informaci podle tvrzení navrhovatele předal francouzskému ministru zahraničních věcí, Laurentu Fabiusovi. Skutečnost, že česká vláda dostávala "signály" ohledně údajného nesplnění podmínek soutěže ze strany navrhovatele před 5. říjnem 2012 posléze dle tvrzení navrhovatele potvrdil i sám zadavatel prostřednictvím svého tiskového mluvčího, Ladislava Kříže, a to v živém rozhovoru během pořadu Události, komentáře na kanále ČT24 dne 5. října 2012. Výsledkem toho, že tato neoficiální (nicméně evidentně definitivní a tudíž nezměnitelná) informace unikla prostřednictvím vlády na veřejnost, dle navrhovatele bylo, podle informací z médií (např. článek v Lidových novinách dne 6. října 2012, str. 2, sloupek „Téma") to, že se představenstvo ČEZ muselo „narychlo sejít" a odhlasovat vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Uspěchané vyřazení uchazeče ze zadávacího řízení v takto významném zadávacím řízení na základě a v důsledku uniknuvších mediálních informací hovoří dle navrhovatele samo za sebe a netřeba k němu cokoliv dodávat. Jako důkaz navrhuje navrhovatel přepis pořadu „Události, komentáře" na ČT24 dne 5. října 2012 (příloha 7 návrhu) a kopii článku v Lidových novinách ze dne 6. října 2012 (příloha 8 návrhu).

24. V textu vlastního rozhodnutí o vyloučení je dle navrhovatele nicméně jednoznačně uvedeno, že „dne 5. října 2012 zadavatel rozhodl podle § 76 odst. 6 zákona o vyřazení nabídky Arevy předložené v zadávacím řízení a v důsledku toho rozhodl zadavatel o vyloučení Arevy ze zadávacího řízení, v souladu s § 76 odst. 6 zákona." Z toho dle navrhovatele vyplývá, že rozhodnutí o vyloučení je buď nepravdivé (v případě, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo ve skutečnosti učiněno před 5. říjnem 2012, jak je zřejmé z veřejně dostupných zdrojů), nebo představenstvo zadavatele pouze „orazítkovalo" (formálně stvrdilo) rozhodnutí, které bylo učiněno již dříve (přičemž není patrné na základě čeho, kdy a kým), což by dle jeho názoru bylo jednoznačně v rozporu s řádným postupem stanoveným v zákoně, obchodním zákoníku i stanovách zadavatele. Navrhovatel proto konstatuje, že výše uvedené skutečnosti jsou naprosto a jednoznačně dokladem o tom, že zadavatel porušil zákon a napadaná rozhodnutí musí být zrušena (a je podle navrhovatele otázkou, zda pochyby takového charakteru a povahy nejsou důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení). K uvedenému pak navrhovatel uvádí odkaz na rozhodovací praxi Úřadu týkající se postupu zadavatele při vyřizování námitek a jako důkaz navrhuje kompletní dokumentaci zadavatele ohledně postupu a způsobu rozhodování představenstva zadavatele.

25. Navrhovatel dále vyjadřuje pochyby o tom, že by zadavatel byl během pouhých tří měsíců bez interaktivní komunikace s navrhovatelem schopen pečlivě posoudit jeho nabídku a přitom současně stejným způsobem posuzovat i ostatní nabídky. Navrhovatel taktéž uvádí, že zadavatel nejdříve posoudil nabídku navrhovatele, pro domnělá porušení ji vyřadil a teprve následně v plném rozsahu a podrobně posuzoval či stále posuzuje další dvě nabídky. Z tohoto postupu zadavatele navrhovatel dovozuje porušení základních zásad dle § 6 zákona s tím, že zadavatel nesprávně rozhodl o vyloučení navrhovatele dříve, než kompletně posoudil a vyhodnotil i nabídky ostatních uchazečů. Jako důkaz navrhuje navrhovatel přepis pořadu „Události, komentáře" na ČT24 dne 5. října 2012 (příloha 7 návrhu) a kopii rozhovoru s Michaelou Chaloupkovou, členkou představenstva Zadavatele a ředitelkou divize nákup, v magazínu HN Víkend ze dne 2. listopadu 2012 (příloha 9 návrhu). Navrhovatel proto žádá Úřad o přezkoumání, jaký postup z hlediska časové posloupnosti zadavatel vlastně zvolil pro posuzování nabídek předložených v zadávacím řízení, jelikož zadavatel uvádí, že nabídky všech uchazečů posuzoval současné (paralelně), a nikoliv postupně (sekvenčně, jednu po druhé), avšak navrhovatel má vzhledem ke shora uvedeným časovým možnostem pochybnosti o zadavatelově schopnosti současného pečlivého posuzování všech nabídek, přičemž podle navrhovatele z rozhodnutí o vyloučení a okolností, za nichž bylo narychlo učiněno, vyplývá naopak právě to, že zadavatel nabídky posuzoval postupně, nikoliv současně. Navrhovatel se proto domnívá, že zadavatel nejdříve posoudil nabídku navrhovatele, pro domnělá porušení ji vyřadil, a teprve následně v plném rozsahu a podrobné posuzoval či stále ještě posuzuje další dvě nabídky. Jako důkaz tohoto tvrzení navrhuje navrhovatel úředně ověřený překlad kopie článku z časopisu Nucleonics Week o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 11. října 2012 (příloha 10 návrhu). Z tohoto důvodu je podle navrhovatele naprosto vyloučeno, aby nabyl úplnou představu o tom, jak jednotliví uchazeči interpretují a reflektují ve svých nabídkách podmínky pro vyřazení. Zadavatel však přesto podle navrhovatele již po třech měsících dospěl k závěru, že navrhovatel interpretoval podmínky pro vyřazení nesprávně, v čehož důsledku předložil nevyhovující nabídku. Navrhovatel považuje takovýto postup zadavatele za nerovné zacházení a v návaznosti na uvedené odkazuje na rozsudek NSS (5 Afs 131/2007), ze kterého dle jeho názoru vyplývá, že při zadávání veřejných zakázek má zvláštní význam zásada rovného zacházení a předpokládá se tedy, že nabídky všech soutěžitelů podléhají stejným podmínkám.

26. Navrhovatel taktéž uvádí své přesvědčení, že zadavatel sice deklaroval, že zadá veřejnou zakázku na dostavbu Jaderné elektrárny Temelín prostřednictvím zadávacího řízení ve formě jednacího řízení s uveřejněním, ale v zásadě dle jeho názoru realizuje zcela jiný druh zadávacího řízení. Podle navrhovatele ze zadavatelova jednání a zejména pak z jeho extenzivního užití podmínek pro vyřazení, kterých je přes 200 a které jsou interpretovány (jak je nyní navrhovateli patrné) přísně formalisticky a v nejvyšší možné míře restriktivně, však postupně vyplývá, že prostor pro skutečné komerční jednání o nabídkách byl ve skutečnosti absolutně zredukován. Zadavateli podle navrhovatele nic nebránilo vybrat si pro zadání veřejné zakázky otevřené řízení nebo užší řízení a v rámci nich eliminovat prostor pro negociaci (a pouze nabídky hodnotit podle hodnotících kritérií). Zadavatel se však rozhodl vyhlásit řízení a postupovat podle pravidel jednacího řízení s uveřejněním, přičemž podle navrhovatele ve skutečnosti takové zadávací řízení nerealizuje, čímž kromě jiného naprosto popírá zásadu transparentnosti v § 6 zákona.

Nejasnost vylučovacích kritérií

27. Navrhovatel na několika místech návrhu argumentuje, že vylučovací kritéria nebyla vyjádřena jasně a že navrhovatel měl skutečné obavy ohledně jejich významu. Navrhovatel tvrdí, že mnohá vylučovací kritéria umožňovala výklad odlišný od toho, který je nyní použit zadavatelem, přičemž vylučovací kritéria v mnoha případech nebyla vyjádřena jasně. Řada vylučovacích kritérií byla podle navrhovatele vyjádřena a identifikována jako pouhé „zásady" a jejich význam byl ponechán na interpretaci uchazečů a v zadávací dokumentaci nebyla dána žádná pravidla pro interpretaci zásad vtělených do vylučovacích kritérií.

28. .... (obchodní tajemství) ..... Navrhovatel dále uvádí, že žádost o takovéto prohlášení byla vznesena zadavatelem během prezentace v rámci Pre- Bid Conference před podáním nabídek dne 23. 5. 2012 v rozporu s požadavky zadávací dokumentace.

29. Navrhovatel v návrhu taktéž uvádí, že až v okamžiku, kdy byl zcela netransparentním a šokujícím způsobem vyloučen ze zadávacího řízení zjistil, že zadavatel vykládá BIS a Podmínky pro vyřazení naprosto odlišně. Dále navrhovatel uvádí, že přístup zadavatele k „univerzálnosti" vylučovacího kritéria je nekonzistentní, protože vzorové OP obsažené v zadávací dokumentaci samy obsahovaly ..... (obchodní tajemství) .....

30. Navrhovatel proto požaduje, aby Úřad přezkoumal počet vylučovacích kritérií, jejich předmět a konkrétní vymezení.

K údajnému porušení § 152 zákona

31. Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel porušil povinnost mlčenlivosti dle § 152 zákona a podle uzavřené dohody o mlčenlivosti. Podle navrhovatele zadavatel po vydání rozhodnutí o vyřazení dne 5. října 2012 prostřednictvím svých představitelů učinil řadu prohlášení do médií ohledně důvodů, pro které byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení. Jen a pouze díky tomuto postupu zadavatele došlo podle názoru navrhovatele k úniku informací do médií ohledně obsahu jeho nabídky. Příklad toho, jaké informace do médií unikly, resp. jaké spekulace díky těmto únikům vznikly, demonstruje navrhovatel na článku publikovaném ČTK dne 7. října 2012, který je součástí ověřeného překladu námitek navrhovatele (příloha 5 návrhu). Dalším příkladem úniku informací podle navrhovatele může být odpověď předsedy vlády Petra Nečase v rozhovoru pro Hospodářské noviny, přičemž jako důkaz předkládá navrhovatel kopii rozhovoru s předsedou vlády Petrem Nečasem v Hospodářských novinách, vydání pátek - neděle, 2. - 4. listopadu 2012 (příloha 11 návrhu). Z uvedených článků je podle navrhovatele naprosto zřejmé, že do médií unikly informace o skutečnostech, jejichž znalost mohl mít pouze ten, kdo se seznámil (ať již dostatečně nebo ne) s nabídkou navrhovatele, tedy zadavatel, popř. osoby, které si zadavatel k posuzování nabídek přizval podle § 76 odst. 2 zákona. I za takové třetí osoby však podle navrhovatele zadavatel plně odpovídá.

32. Svým jednáním podle navrhovatele zadavatel nejen že porušil § 152 zákona, ale porušil rovněž princip transparentnosti podle § 6 zákona, přičemž obojí je vážným porušením zákona, které vede ke zvýhodnění zbývajících uchazečů a diskriminaci navrhovatele vůči zbývajícím dvěma uchazečům. Jedinou efektivní nápravou takové flagrantní diskriminace je pak podle navrhovatele zrušení rozhodnutí o vyloučení, ale spíše však zrušení celého zadávacího řízení, neboť tato zásadní pochybení zadavatele spočívající v úmyslném vyzrazení nabídky navrhovatele ostatním uchazečům zřejmě již nelze dodatečně zhojit či alespoň ve větší míře napravit.

II. Důvody vyloučení navrhovatele

..... (obchodní tajemství) ....

33. Navrhovatel v návrhu pro přehlednost uvádí následující klíčové prvky a charakteristické rysy, které dle jeho tvrzení vyplývají z jeho nabídky a postupu zadavatele - .... (obchodní tajemství) ....

34. ..... (obchodní tajemství).....

35. V návrhu se k výše uvedenému navrhovatel odvolává na rozsudek Nejvyššího soudu ČR č. j. 23 Cdo 746/2010, ze kterého dle jeho názoru vyplývá, že smluvní ujednání, kterým jedna strana souhlasí se změnou smlouvy za předem stanovených podmínek, není jednostrannou změnou smlouvy a je přípustné.

36. Navrhovatel dále uvádí, že v dobré víře vycházel z rozumného a spravedlivého předpokladu, že v případech, kdy kogentní (mandatorní) ustanovení norem a standardů přímo aplikovatelné na navrhovatele od něj vyžadují souladné chování či jednání, není přiměřené, aby zadavatel disponoval neomezeným oprávněním udělovat předchozí písemný souhlas k takovému jednání. V praxi by to totiž znamenalo, že by navrhovatel v plnění svých povinností závisel na nikterak nespecifikované a neomezené diskreci zadavatele, zda a kdy svůj souhlas udělí, či nikoliv. V případech, kdy jsou modifikace fakticky a objektivně vynuceny změnami kogentních právních předpisů anebo požadavky kompetentních orgánů, navrhovatel považuje za rozumné a spravedlivé, že v plnění svých zákonných povinností nebude záviset na nespecifikované a neomezené diskreci zadavatele, zda a kdy souhlas udělí, či nikoliv. Taková výsada by byla podle navrhovatele v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku a nejspíše, v závislosti na konkrétních okolnostech, i přímo neplatná pro rozpor se zákonem.

37. ..... (obchodní tajemství) ..... Pokud zadavatel skutečně zamýšlel a sledoval ..... (obchodní tajemství)..... měl to tak dle navrhovatele výslovně a jednoznačně v předmětné podmínce pro vyřazení uvést. Výsledné znění podmínky může zadavateli nyní konvenovat či nikoliv, ale dle navrhovatele zadavatel stávajícímu znění nemůže extenzivně přičítat další rozsah anebo význam. A už vůbec ne k tíži a újmě navrhovatele. Zadavatel dle navrhovatele je podle zásad poctivého obchodního styku a s přihlédnutím k principu transparentnosti podle § 6 zákona vázán stávajícím zněním podmínky pro vyřazení a nemůže ji tedy extenzivně přičítat další rozsah anebo význam. Navrhovatel v tomto ohledu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně (62Ca28/2006-85), z něhož dle jeho tvrzení vyplývá, že zadavatel veřejné zakázky poruší zákon, pokud jeho úkony a vyjádření jsou ve vzájemném rozporu a zadávací dokumentace je neurčitá, nekompletní a postrádá dostatečnou podrobnost.

38. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

39. .... (obchodní tajemství) .....

40. ..... (obchodní tajemství).....

41. ..... (obchodní tajemství) .....

42. ..... (obchodní tajemství) ......

43. ..... (obchodní tajemství)......

44. V dalším textu se navrhovatel opět vrací k nejednoznačnosti formulace předmětné podmínky pro vyřazení a odkazuje na judikaturu týkající se požadavku na přesnost, srozumitelnost a jednoznačnost zadávací dokumentace, přičemž navrhovatel se dle jeho názoru oprávněně a důvodně domnívá, že má představu o tom, co lze v současné době v odvětví jaderné energetiky považovat za „přiměřený a vhodný" proces pro řešení případných změn v procesu realizace projektu na bázi EPC smlouvy, kdy v tomto kontextu navrhovatel poukazuje na přirozeně značně omezenou relevantní zkušenost zadavatele. Navrhovatel je tudíž přesvědčen, že jeho návrh postupů (procedur) pro řešení případných změn byl „vhodný" a/nebo „přiměřený". Navrhovatel rovněž odmítá stanovisko zadavatele, že pokud by si od navrhovatele vyžádal přiměřené a rozumné vysvětlení jeho nabídky (resp. části Bid TC), automaticky by mu umožnil nabídku změnit.

45. Navrhovatel současně nesouhlasí se závěrem zadavatele, že ..... (obchodní tajemství) ..... Tak tomu v případě povolení podle navrhovatele není. Schvalovací plán (Licensing and Permitting Plan) je vymezen v článku 5.4 Bid TC. V daném ustanovení je uvedeno, že schvalovací řízení (licensing) bude realizováno podle schvalovacího plánu a zároveň že schvalovací plán bude specifikovat licence (resp. veřejnoprávní přivolení), o jejichž vydání bude žádat dodavatel (viz čl. 5.4.1 Bid TC). V důsledku uvedeného nemá podle navrhovatele ustanovení čl. 2.1.9 Bid TC „nadřízené" postavení vůči čl. 5.4.1 Bid TC a není tedy v případě rozporu (resp. souběžné aplikace) ani rozhodné. Zadavatel tedy podle navrhovatele pochybil ve výkladu Bid TC a své nesprávné závěry navíc aplikuje k tíži navrhovatele.

..... (obchodní tajemství).....

46. ..... (obchodní tajemství) ......

47. .....( obchodní tajemství)......

..... (obchodní tajemství) ......

48. ..... (obchodní tajemství) .....

49. ..... (obchodní tajemství) .....

50. ....(obchodní tajemství) .....

51. ..... (obchodní tajemství)......

52. ..... (obchodní tajemství) .....

53. ..... (obchodní tajemství) .....

54. .... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

55. .... (obchodní tajemství) .....

56. .... (obchodní tajemství) .....

57. .... (obchodní tajemství).....

.... (obchodní tajemství) ....

58. .... (obchodní tajemství) .....

59. .... (obchodní tajemství) .....

60. .... (obchodní tajemství).....

61. ..... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) ....

62. .... (obchodní tajemství) ....

63. .... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

64. .... (obchodní tajemství) ....

65. ..... (obchodní tajemství) .....

66. ..... (obchodní  tajemství) .....

67. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

68. ..... (obchodní tajemství) .....

69. ..... (obchodní tajemství) .....

70. ..... (obchodní tajemství) ....

71. ..... (obchodní tajemství) ....

72. ..... (obchodní tajemství) ....

III.  .... (obchodní tajemství) .....

73. .... (obchodní tajemství) .....

74. ..... (obchodní tajemství) .....

IV.  .... (obchodní tajemství) .....

75. ..... (obchodní tajemství) .....

76. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření podle § 118 zákona tím, že v plném rozsahu zruší rozhodnutí o vyloučení včetně navazujícího rozhodnutí o námitkách, případně, pokud k tomu při přezkoumání zákonnosti úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6 zákona shledá důvody, aby zrušil zadávací řízení k zadání veřejné zakázky. Současně navrhovatel navrhuje, aby Úřad nařídil předběžné opatření, kterým pozastaví předmětné zadávací řízení.

Účastníci správního řízení

77. Účastníky správního řízení podle ust. § 116 zákona jsou:

o zadavatel, o navrhovatel.

Oznámení o zahájení správního řízení a usnesení o lhůtách ze dne 19. 11. 2012

78. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. Ú0HS-S659/2012/VZ- 21785/2012/510 ze dne 19. 11. 2012. Usnesením č. j. Ú0HS-S659/2012/VZ-21787/2012/510 ze dne 19. 11. 2012 určil Úřad účastníkům řízení podle ust. § 36 odst. 1 správního řádu lhůtu do 29. 11. 2012, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu do 4. 12. 2012 ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Rozhodnutí o předběžném opatření

79. Rozhodnutím č. j. Ú0HS-S659/2012/VZ-21910/2012/510/MKo ze dne 19. 11. 2012 Úřad na návrh navrhovatele uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v předmětné veřejné zakázce a současně Úřad zamítl návrh navrhovatele na uložení pozastavení zadávacího řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 15. 11. 2012

80. Dne 16.11.2012 obdržel Úřad od zadavatele stanovisko k obsahu návrhu, v němž k jednotlivým bodům návrhu uvádí následující.

I. Proces vyloučení navrhovatele

Omezení procesních práv navrhovatele z pohledu jazyka řízení

81. Zadavatel je přesvědčen, že vedením komunikace s uchazeči v anglickém jazyce, včetně vydání rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách v anglickém jazyce neporušil žádnou ze zásad uvedených v ustanovení § 6 zákona ani neporušil jiné ustanovení zákona. Zadavatel zdůrazňuje, že důvodem vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nebyla jakákoli otázka spojená s použitím jazyka při komunikaci se zadavatelem, jazyka nabídky či jakéhokoli jiného dokumentu předloženého uchazečem v zadávacím řízení.

82. Dále zadavatel uvádí, že zákon v žádném svém ustanovení nestanoví, že zadávací řízení musí být vedeno v českém jazyce, přičemž dodává, že po přijetí žádostí o účast a vyhodnocení kvalifikace se s kvalifikovanými zájemci dohodl, že počínaje zahájením jednání s dodavateli dle § 33 výzvou k tomuto jednání, bude další dokumentace a komunikace vedena a úkony činěny již toliko v anglickém jazyce. Navrhovatel přitom podle tvrzení zadavatele s takovým postupem vyjádřil jednoznačný souhlas, což dokládá dopis navrhovatele ev.č. D10/001, ze dne 12. 1. 2010.

83. Důvody dohody zadavatele s kvalifikovanými zájemci ohledně použití pouze anglického jazyka byly dle přesvědčení zadavatele zcela logické a nikterak dle jeho názoru neodporovaly principům, na kterých je založen zákon. Zadavatel považoval za vhodné, jak uvádí, aby v rámci zadávacího řízení byl ke komunikaci používán anglický jazyk zejména z důvodu efektivnosti celého zadávacího řízení. Podle zadavatele je anglický jazyk zcela nepochybně nejpoužívanější jazyk při obchodních jednáních a uzavírání smluv s mezinárodním přesahem. Dodavateli, kteří podali žádost o účast a prokázali kvalifikaci, jsou podle zadavatele z valné většiny zahraniční společnosti (vyjma dvou dodavatelů, působících nicméně rovněž v rámci sdružení zahraničních dodavatelů), pro které je angličtina jako komunikační jazyk zcela nepochybně běžnější než čeština.

84. Zadavatel je zároveň přesvědčen, že pokud by bylo zadávací řízení vedeno a s uchazeči komunikováno v českém jazyce, jednalo by se o postup, který by byl sice ze striktně formálního hlediska „zákonný", nicméně ve svých důsledcích v tomto specifickém případě nedostatečně zajišťující zásadu rovného zacházení a nediskriminace. Zadavatel přitom v nejmenším nepochybuje o tom, že pokud by zadávací řízení bylo vedeno v češtině, bylo by to nyní naopak použití češtiny coby „nástroje znevýhodnění navrhovatele oproti ostatním uchazečům, kde jsou členy konsorcií rovněž české společnosti", jímž by navrhovatel argumentoval porušení zásad dle § 6 zákona ze strany zadavatele a potažmo nezákonnost rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

85. Zadavatel dále konstatuje, že pokud navrhovatel uvádí, že zadavatel použitím anglického jazyka v rozhodnutí o vyloučení znemožnil navrhovateli přesně se vyjádřit, v čem spatřuje jednotlivá porušení zákona ze strany zadavatele, a současně že je navrhovatel nucen si napadené úkony zadavatele pro účely podání návrhu překládat, resp. vykládat sám, pak zadavateli není zřejmé, jak taková skutečnost ovlivňuje transparentnost samotného zadávacího řízení, resp. jak mohl ovlivnit napadený úkon zadavatele spočívající v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel je naopak toho názoru, že za netransparentní by mohlo být považováno použití českého jazyka v rozhodnutí o vyloučení, když veškerá předchozí komunikace, včetně formulace zadávacích podmínek v zadávací dokumentaci, jakož i samotná nabídka navrhovatele, je v anglickém jazyce.

86. Podle zadavatele pak z ust. § 16 odst. 1 správního řádu jednoznačně vyplývá, že cizojazyčnost dokumentu v žádném případě nebrání jeho předložení ve správním řízení a současně, že není automaticky a nezbytně nutný ani úředně ověřený překlad cizojazyčného dokumentu, neboť správní orgán může účastníkovi řízení sdělit, že takový překlad nevyžaduje. I pokud by přitom Úřad vyžadoval úředně ověřený překlad uvedených rozhodnutí, je podle názoru zadavatele nutno na takový dokument pohlížet stejně, jako by byl originálně v českém jazyce. Pokud navrhovatel argumentuje tím, že je zcela zásadní, aby byl projev vůle a související úkony učiněn v českém jazyce a posouzení jejich významu, povahy, platnosti či neplatnosti, zákonnosti nebyly závislé na tom, jaký konkrétní význam jim bude teprve v pozdější době přiřazen, je zřejmé, že taková argumentace je zcela zjevně účelová a nikterak neodpovídá platným právním předpisům.

Nedostatečné objasnění nabídky navrhovatele ze strany zadavatele

87. Zadavatel uvádí, že již v rozhodnutí o námitkách důkladně zdůvodnil, proč nepožadoval vysvětlení nabídky navrhovatele v bodech, které vedly k vyřazení nabídky navrhovatele, a to čistě z toho důvodu, že zde nebyla shledána nejasnost, která by vyžadovala vysvětlení nabídky, jejíž vysvětlení by snad mohlo vést k odlišným závěrům, než jaké zadavatel učinil. Zadavatel konstatuje, že neměl žádné nejasnosti nebo pochyby o skutečnosti, že navrhovatel nesplnil vylučovací kritéria, přičemž navrhovatel nebyl ze zadávacího řízení vyloučen kvůli nejasné nebo nejednoznačné nabídce, ale kvůli skutečnosti, že bylo jasné a zřejmé, že jeho nabídka nesplnila vylučovací kritéria. Skutečnost, že nabídka nesplňuje zadávací podmínky, nelze podle zadavatele samu o sobě vnímat jako nejasnost nabídky, kterou by bylo možné napravit za použití institutu vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 či § 76 odst. 4 zákona dodatečně odstranit.

88. Navrhovatel podle názoru zadavatele měl možnost ve svých námitkách a ve svém návrhu de facto vysvětlit svoji nabídku, tj. vysvětlit, které části nabídky zadavatel posoudil nesprávně. Zadavatel argumenty navrhovatele v námitkách a návrhu pečlivě zvážil, přičemž dle jeho tvrzení naopak tyto argumenty potvrdily, že zadavatel posoudil nabídku správně, když došel k závěru, že nabídka navrhovatele porušila předmětná vylučovací kritéria. Za daného stavu není zadavateli zřejmé, co dalšího by navrhovatel na své nabídce vysvětloval, a proto považuje argument navrhovatele ohledně údajného porušení § 76 odst. 3 zákona za ryze účelový. I kdyby totiž navrhovatel „vysvětlil" svou nabídku (tj. i v částech, které byly pro zadavatele jasné), nic by se dle zadavatele na jejím posouzení nezměnilo. Jediným způsobem, jak by navrhovatel mohl splnit předmětná vylučovací kritéria (pokud by je tedy chtěl navrhovatel vůbec splnit), by bylo umožnit navrhovateli změnu jeho nabídky. Takováto následná změna nabídky je nicméně podle zadavatele zákonem zakázána, jak vyplývá také z rozhodovací praxe a judikatury ve věci veřejných zakázek.

89. Zadavatel dodává, že v zadávací dokumentaci (bod 8.2.1 Pokynů pro uchazeče) jednoznačně zdůraznil, že nesplnění vylučujících podmínek povede k vyřazení nabídky a vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Na tuto skutečnost pak zadavatel ještě znovu důrazně upozorňoval kvalifikované zájemce, včetně navrhovatele, v rámci tzv. „Pre-Bid Conference", tedy osobního setkání se všemi kvalifikovanými zájemci, které zadavatel uspořádal dne 23. 5. 2012 ve svém sídle právě za účelem připomenutí nezbytných náležitostí nabídek, s cílem eliminovat riziko výskytu takových nedostatků, které by musely vést k vyřazení některé z nabídek. Na této konferenci bylo přitom hlavním bodem právě zdůraznění vylučujících podmínek a dopadu jejich případného nesplnění. Navrhovatel pak ve svém návrhu (bod 27) podle zadavatele zjevně účelově a nepravdivě uvádí, že během této konference bylo zástupcům navrhovatele sděleno, že po podání nabídek, během fáze jednání o nabídkách, zadavatel požádá navrhovatele o objasnění jakýchkoli nejasností obsažených v nabídce navrhovatele podle § 76 odst. 3 zákona za účelem jejího řádného posouzení a vyhodnocení. Zadavatel konstatuje, že naopak na této konferenci všechny kvalifikované zájemce, včetně navrhovatele, výslovně upozornil a ve své prezentaci .... (obchodní tajemství) .....

Netransparentnost při vydání rozhodnutí o vyloučení nabídky navrhovatele

90. Pokud se jedná o tvrzení, že netransparentnost vydání rozhodnutí o vyloučení měla být způsobena tím, že není zřejmé, zda posuzování nabídky bylo svěřeno hodnotící komisi, či takové posouzení v souladu s ustanovením § 74 odst. 9 zákona realizoval sám zadavatel, k tomuto zadavatel uvádí, že v rámci zadávacího řízení neustanovil hodnotící komisi podle § 74 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek, což je dle jeho názoru v souladu se zákonem, kdy v takovém případě vykonává všechna práva a povinnosti, týkající se posouzení a hodnocení nabídek, přímo zadavatel. Zadavatel konstatuje, že v rozhodnutí o vyloučení jasně a výslovně uvedl, že zadavatel posoudil nabídku navrhovatele podle § 76 zákona, a že dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele nesplňuje vylučující podmínky, a proto zadavatel rozhodl o vyřazení nabídky navrhovatele podané do zadávacího řízení a o vyloučení navrhovatele z další účasti v tomto zadávacím řízení. Rozhodnutí o vyloučení neobsahovalo žádný odkaz na hodnotící komisi a žádná jeho část nemůže být podle zadavatele vykládána tak, že byla ustanovena hodnotící komise podle § 74 zákona.

91. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel se dokonce zcela zjevně účelově snaží navodit dojem, že zadavatel navrhovatele mystifikoval, když jeho tiskový mluvčí v rozhovoru v pořadu Události komentáře vysílaném Českou televizí dne 5. 10. 2012 od 22:00 hodin, zmínil, že důvody k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení konstatovala „výběrová komise". Navrhovatel přitom dle zadavatele zcela záměrně pomíjí fakt, že uvedená informace nemá jakýkoli význam ve vztahu k důvodům pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, stejně jako nemohla mít ani jakýkoli vliv na přípravu nabídek či jakékoli jiné kroky činěné uchazeči v zadávacím řízení. Tiskový mluvčí navíc podle tvrzení zadavatele zmínil „výběrovou komisi" jakožto zcela vágní, zákonem nedefinovaný, a v dané souvislosti zjevně laicky použitý pojem, aniž by byl jakýkoli důvod se domnívat, že hovoří o hodnotící komisi ustanovované ve smyslu § 74 zákona. Je přitom podle zadavatele samozřejmé, a zadavatel to mnohokrát uváděl, že na samotném posuzování a vyhodnocování nabídek se podílí řada expertů a zaměstnanců zadavatele, přičemž okruh těchto osob pak může být dle kontextu neformálně označován například jako „skupina expertů", „tým hodnotitelů" či třeba právě i jako „výběrová komise", aniž by kterékoli z těchto neformálních označení navozovalo jakoukoli nejasnost ohledně (ne)ustavení hodnotící komise v této veřejné zakázce, či dokonce zakládalo povinnost zadavatele hodnotící komisi ve smyslu § 74 zákona ustanovit pouze z toho důvodu, že jeden z uchazečů bez jakéhokoli opodstatnění s existencí hodnotící komise počítá. Zadavatel je pak přesvědčen, že z žádného ustanovení zákona o veřejných zakázkách ani z rozhodovací praxe Úřadu či soudů, na kterou navrhovatel (nepříliš přiléhavě) odkazuje, nevyplývá, že by měl zadavatel zveřejnit identifikaci osob, které se na realizaci zadávacího řízení na straně zadavatele podílejí. Z citovaných rozhodnutí je naopak dle zadavatele zřejmé, že důraz pro dodržení zásady transparentnosti je kladen na vnější projev vůle zadavatele, který je zhmotněn v příslušném rozhodnutí, ať už se jedná o zprávu o posouzení a hodnocení nabídek či o rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Podle zadavatele pro dodržení zásady transparentnosti není podstatné, zda zadavatel připojí ke každému svému rozhodnutí jmenný seznam osob, které se na zadávacím řízení podílely, pokud v zadavatelem přijatém rozhodnutí je jednoznačně popsáno, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, přičemž tyto důvody mohou být podrobeny objektivnímu přezkumu. Argumentaci navrhovatele je tak nutné v plném rozsahu podle zadavatele odmítnout jako

ryze účelovou, která nemá oporu v platném právu, a to ani skrze citovanou judikaturu, o čemž se snaží navrhovatel Úřad svými zavádějícími argumenty přesvědčit.

92. K absenci informací o způsobu rozhodování představenstva zadavatele o vyloučení navrhovatele, zadavatel uvádí, že mu není vůbec zjevné, jak by mohly mít okolnosti přijetí rozhodnutí o vyloučení ze strany představenstva společnosti zadavatele vliv na transparentnost rozhodnutí o vyloučení, když toto rozhodnutí je jednoznačné, řádně odůvodněné a plně přezkoumatelné. Dále zadavatel konstatuje, že navrhovatel neuvádí žádné konkrétní pochybení, k němuž by mělo v rámci procesu rozhodování představenstva společnosti zadavatele dojít, a s jakým konkrétním ustanovením právních předpisů a/nebo vnitřních dokumentů má být takový postup v rozporu, tj. co konkrétně má Úřad (byť nad rámec svých pravomocí) v tomto ohledu vůbec přezkoumat. Zadavatel uzavírá, že navrhovatel se touto cestou pouze snaží zneužít přezkumné řízení u Úřadu k získání dokladů a informací o vnitřních záležitostech zadavatele, na jejichž zpřístupnění mu zákon žádný nárok nezakládá, a opět pouze odvrátit pozornost od věcného odůvodnění rozhodnutí o vyloučení, kdy právě samotné toto rozhodnutí má být přezkoumáno z hlediska věcné správnosti a transparentnosti, a na jehož zákonnost nemá a nemůže mít vliv to, zda jsou navrhovateli zpřístupněny informace o tom, jak bylo představenstvo společnosti svoláno, které konkrétní osoby se jej účastnily, zda bylo usnášeníschopné, jaké podklady mu byly předloženy apod.

93. K předčasnému vyjádření Karla Schwarzenberga o vyloučení navrhovatele zadavatel uvádí, že zásadně odmítá, že kvůli této skutečnosti muselo být následně urychleně svoláno představenstvo zadavatele a dne 5. 10. 2012 „uspěchaně" rozhodnuto o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že i navrhovateli musí být zřejmé, že rozhodnutí o vyloučení z jakéhokoli, natož z takto významného zadávacího řízení, není rozhodnutím, které by bylo činěno obratem, „z minuty na minutu". Naopak, s ohledem na to, že o rozhodnutí o vyloučení muselo rozhodnout představenstvo společnosti zadavatele, měli členové představenstva pro účely řádného prostudování již cca týden před konáním předmětného zasedání představenstva a přijetím předmětného rozhodnutí k dispozici veškeré podklady pro toto rozhodnutí. Proces, jakým způsobem představenstvo společnosti zadavatele rozhodovalo, jak bylo svoláno apod., je přitom dle přesvědčení zadavatele zcela interní záležitostí podřízenou obchodnímu zákoníku, která nikterak nesouvisí se samotným průběhem zadávacího řízení a už vůbec ne s věcnou podstatou rozhodnutí o vyloučení. Z uvedeného důvodu i v rámci rozhodnutí o námitkách nepovažoval zadavatel za nutné se k předmětným námitkám navrhovatele obsáhleji vyjadřovat či dokonce zpřístupňovat navrhovateli své interní dokumenty, neboť se nejednalo o námitky, které by směřovaly proti úkonům zadavatele v zadávacím řízení (úkonem zadavatele v zadávacím řízení je až samotné rozhodnutí o vyloučení, nikoli postupy při svolávání představenstva společnosti.

94. Zadavatel dále uvádí, že argument navrhovatele, že zadavatel neměl snad dostatek času k řádnému posouzení nabídky navrhovatele, jakož i ostatních nabídek, je zcela lichý a nevychází ani z žádných konkrétních a relevantních skutečností. Předně zadavatel zdůrazňuje, že „analyzování" potřebné doby k řádnému posouzení nabídek je v tomto směru zcela irelevantní. Zákon podle zadavatele žádnou konkrétní dobu, po kterou by měla být nabídka posuzována, zcela logicky nestanoví. Doba, kterou zadavatel potřebuje pro posouzení nabídek je plně a výhradně na zadavateli. Je samozřejmě odvislá od předmětu zakázky, jakož i rozsahu zadávacích podmínek, rozsahu a kvality nabídek, stejně tak jako od personálního zabezpečení posuzování nabídek ze strany zadavatele. Z délky doby posuzování nabídek nelze podle zadavatele jakkoli vyvozovat míru transparentnosti zadávacího řízení a už vůbec není možné, aby snad jakousi „minimální lhůtu" stanovoval některý z uchazečů. Ani Úřad podle zadavatele není oprávněn posuzovat, zda lhůta tří měsíců je k posouzení nabídky dostatečná či nikoli. Podle zadavatele se tak jedná výhradně o záležitost zadavatele, přičemž samotná délka posuzování, i když je případně rozdílná u jednotlivých nabídek (rozdíly jsou zpravidla dány samotným obsahem nabídek), nemůže mít jakýkoli dopad na dodržení základních zásad zadávacího řízení.

95. Zadavatel je přesvědčen, že také postupoval zcela v souladu s dikcí zákona, jakož i se základními principy, kterými je zadávání veřejných zakázek vedeno, tj. zejména principem hospodárnosti a efektivnosti, když poté, co v rámci procesu posuzování a hodnocení nabídek dospěl k jednoznačnému závěru, že nabídka navrhovatele nesplňuje celou řadu vylučujících kritérií, jak je zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci, rozhodl bezodkladně o vyřazení nabídky navrhovatele a v návaznosti na to o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Naopak postup předestřený navrhovatelem, kdy by měl zadavatel posečkat s rozhodnutím o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení až do doby, kdy bude mít nabídky všech uchazečů posouzeny a vyhodnoceny, by mohl být podle zadavatele vnímán nejen jako porušení ustanovení § 76 odst. 6 zákona, ale mohl by zavdávat i pochybnosti o transparentnosti úkonů zadavatele, neboť zadavatel neměl žádného důvodu, aby s vyloučením uchazeče, jehož nabídka nesplňuje vylučující požadavky, „vyčkával".

Nejasnost vylučovacích kritérií

96. Podle zadavatele byla vylučovací kritéria stanovena zadavatelem v zadávací dokumentaci jasným a jednoznačným způsobem. EPC Metodický dokument obsažený v zadávací dokumentaci obsahoval podle zadavatele podrobné pokyny k přípravě nabídkových OP, stejně jako popis vylučovacích kritérií relevantních pro obchodní podmínky EPC smlouvy. V EPC Metodickém dokumentu např. Také zadavatel uvedl, .... (obchodní tajemství) .....

97. ..... (obchodní tajemství) ..... Z tohoto důvodu nemůže navrhovatel podle názoru zadavatele tvrdit, že vylučovací kritéria byla stanovena pouze jako „obecné zásady", které vyžadují další interpretaci ze strany uchazečů. EPC Metodický pokyn sice používá na některých místech ..... (obchodní tajemství) ....., jedná se však vždy o ..... (obchodní tajemství) ..... . Tato pravidla byla jasná, jednoznačná a snadno pochopitelná, jak je konkrétně na jednotlivých případech popsáno v tomto vyjádření.

98. Pokud měl navrhovatel jakékoliv nejasnosti ohledně vylučovacích kritérií, mohl podle zadavatele svou nabídku založit na vzorových obchodních podmínkách EPC smlouvy. V takovémto případě by navrhovatel získal jistotu, že vyhověl vylučovacím kritériím. Navrhovatel se však naopak rozhodl podat v nabídce zcela odlišný návrh obchodních podmínek EPC smlouvy. Tento návrh nicméně nevyhověl několika vylučovacím kritériím a musel být zadavatelem podle zákona vyřazen.

99. Pokud navrhovatel považoval jakoukoli část zadávací dokumentace (včetně vylučovacích kritérií) za nejednoznačnou nebo nejasnou, mohl podle navrhovatele podat námitky proti zadávací dokumentaci pouze ve lhůtě stanovené v § 110 zákona (tj. do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele navrhovatel dozvěděl). Navrhovatel se rozhodl tak neučinit. V důsledku toho jsou tvrzení navrhovatele ohledně znění vylučovacích kritérií v této fázi zadávacího řízení nepřípustná.

100. K potvrzení jednoznačnosti vylučovacích kritérií zadavatel navrhuje jako důkaz vyjádření generálního ředitele společnosti Westinghouse Dannyho Rodericka a náměstka generálního ředitele Rosatomu pro mezinárodní obchod a rozvoj.

101. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel předkládá rozporná vyjádření ve vztahu k nejasnosti zadávacích podmínek, kdy v odst. 118 návrhu navrhovatel uvádí, že: „Až v okamžiku, kdy byla zcela netransparentním a šokujícím způsobem vyloučena ze zadávacího řízení Areva zjistila, že zadavatel vykládá BIS a Podmínky pro vyřazení [tj. zadávací dokumentaci a vylučovací kritéria] naprosto odlišně...". V tomto odst. 118 tedy navrhovatel deklaruje, že si byl naprosto jist správností svého výkladu vylučovacích kritérií. Následně ale navrhovatel v odst. 119 uvádí, že již při přípravě nabídky v souvislosti s vypuštěním prohlášení o souladu své nabídky s vylučovacími kritérii z Formuláře nabídky „.měla určité obavy ohledně významu Podmínek pro vyřazení [tj. vylučovacích kritérií]." (v odst. 245 Návrhu navrhovatel dokonce hovoří o „opravdových obavách", a proto odmítl ve Formuláři nabídky výše uvedené prohlášení učinit. Navrhovatel podle zadavatele ani nijak nevysvětluje, proč si tyto své údajné obavy nevyjasnil v rámci procedury vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž zadavatel konstatuje, že to jen potvrzuje jeho závěry, že navrhovateli byl obsah zadávací dokumentace jasný a nedodržel požadavky zadavatele vtělené do vylučovacích kritérií zcela vědomě.

102. Zadavatel k další námitce uvádí, že z návrhu navrhovatele není jasné, proč navrhovatel dospěl k závěru, že zadávací řízení se ve skutečnosti nemá realizovat formou jednacího řízení s uveřejněním, ani proč by tato údajná skutečnost měla být v rozporu s § 6 zákona. Zadavatel uvádí, že zadávací řízení doposud nedospělo do stádia jednání o nabídkách, a proto konstatuje, že jde pouze o další z řady ne zcela srozumitelných a účelových argumentů, kterým se navrhovatel za každou cenu snaží zpochybnit zadávací řízení, aniž by takový argument měl skutečný dopad na jeho vyloučení.

K údajnému porušení § 152 zákona

103. Zadavatel uvádí, že tvrzenému porušení povinnosti mlčenlivosti zadavatele se navrhovatel věnoval v jediném bodě svých námitek ze dne 19. 10. 2012, přičemž v tomto bodě námitek přitom pouze citoval článek ČTK ze dne 7. 10. 2012 a bez jakékoli další argumentace uzavřel, že se jedná o porušení Dohody o mlčenlivosti a ustanovení § 152 zákona. Na tuto námitku zadavatel řádně reagoval v rozhodnutí o námitkách, kde především uvedl, že s ohledem na to, že v námitkách tvrzená mediální prohlášení zadavatele měla být učiněna až po vydání rozhodnutí o vyloučení, nemůže se z povahy věci jednat o námitku proti rozhodnutí o vyloučení jako takovému (jakákoli následná mediální odezva nemůže mít na věcnou správnost a zákonnost rozhodnutí o vyloučení jakýkoli vliv), a tato námitka musí být posuzována samostatně, včetně splnění všech zákonných náležitostí. K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uzavřel, že taková námitka nesplňuje zákonné náležitosti dle § 110 odst. 3 a 6 zákona a musí být proto zadavatelem v souladu s § 110 odst. 6 zákona odmítnuta.

104. Zadavatel dále dodává, že v rozhodnutí o námitkách konstatoval, že nezpřístupnil médiím žádnou informaci, která by zakládala porušení § 152 zákona či Dohody o mlčenlivosti (samotná informace o provedení procesního úkonu spočívajícího ve vyloučení nabídky navrhovatele takovou informací není), přičemž navrhovatel v námitkách neuvedl, čím konkrétně a jakou povinnost měl zadavatel porušit (již z tohoto důvodu nemohl zadavatel na tuto námitku, která byla sama o sobě bezobsažná a nezdůvodněná, jakkoli podrobněji reagovat).

105. Dále zadavatel uvádí, že již ze samotného článku ČTK ze dne 7. 10. 2012 ostatně výslovně vyplývá, že jedinou informací, kterou zadavatel uveřejnil, je samotná informace o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, což je informace o procesním úkonu zadavatele a nikoli o obsahu nabídky navrhovatele či jakoukoli informací „poskytnutou dodavatelem" (zde navrhovatelem) ve smyslu dikce § 152 odst. 1 zákona. Z téhož článku současně vyplývá, že zadavatel výslovně odmítl sdělit jakékoli konkrétní informace o důvodech vyloučení, tj. o obsahu nabídky navrhovatele, a omezil se pouze na zcela všeobecné konstatování, že se jedná o zásadní důvody komerční i právní povahy.

106. Pokud jde o další informace a úvahy v předmětném článku uvedené, neuvádí autor článku coby svůj zdroj zadavatele, ani tyto informace se zadavatelem (či jeho pracovníky, poradci apod.) v nejmenším nespojuje, pouze odkazuje na blíže neurčený „spolehlivý zdroj". Argumentace navrhovatele, že informace nutně musí pocházet od zadavatele, neboť je jediným subjektem, kdo obsah nabídky navrhovatele (kromě něj samotného) zná, je zcela nepodložená a nesprávná. Navrhovatel v tomto ohledu koneckonců neuvádí žádný důkaz na podporu svého tvrzení. Navíc již samotná skutečnost, že obsah nabídky zná (přinejmenším) navrhovatel a jeho zaměstnanci a poradci, vylučuje jakýkoli automatický a paušální závěr o tom, že zdrojem informací musí být nepochybně zadavatel. Navrhovatel přitom neuvedl ničeho o tom, jakým způsobem své chráněné informace zabezpečuje proti neoprávněnému zpřístupnění. Naproti tomu zadavatel na tomto místě uvádí, že přijal velmi rozsáhlá a nadstandardní bezpečnostní opatření k zabezpečení veškeré dokumentace této veřejné zakázky, a to včetně - a především - obsahu nabídek uchazečů.

107. Pro úplnost pak zadavatel dodává, že rovněž argumentace rozhovorem předsedy vlády Petra Nečase pro Hospodářské noviny je argumentací lichou a nedokládající jakékoli porušení povinnosti mlčenlivosti ze strany zadavatele, neboť v tomto rozhovoru žádné konkrétní údaje z nabídky navrhovatele prezentované nejsou, a ani v nejmenším z něj nevyplývá, že by předseda vlády jakékoli konkrétní údaje z nabídky navrhovatele vůbec znal. Totéž pak platí o „skutečnostech" a argumentaci navrhovatele uvedené v bodě 65 návrhu, neboť ani z citací a tvrzení zde uvedených nevyplývá, že by kdokoli z citovaných aktérů znal jakoukoli konkrétní informaci z nabídky navrhovatele či že by tuto informaci či její znalost dokonce jakýmkoli způsobem prezentoval.

II. Důvody vyloučení navrhovatele

...... (obchodní tajemství) ......

108. ..... (obchodní tajemství ) ......

109. Zadavatel konstatuje, že tvrzení navrhovatele, že se články nabídkových OP závadné z pohledu vylučovacího kritéria týkaly jen změn, jejichž účinky nastávají objektivně a nezávisle na vůli dodavatele, nebo že jsou fakticky a objektivně vynuceny, je velmi zavádějící. Podle názoru zadavatele je totiž rozdíl mezi faktickou okolností vyvolávající změnu EPC smlouvy (příčinou) a podobou změny EPC smlouvy, resp. díla (důsledkem). Faktické příčiny změn smlouvy mohou nastávat nezávisle na vůli stran, nicméně je to podoba změn na tyto příčiny reagujících, nad kterou si zadavatel hodlal a byl dle zákona o veřejných zakázkách povinen si podržet kontrolu.

110. Dále zadavatel uvádí, že důvodem pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nebyla soukromoprávní neplatnost návrhu nabídkových OP a zadavatel nikdy netvrdil, že by snad šlo o návrh z hlediska soukromého práva neplatný. Skutečnost, že je určité ujednání obecně přípustné (platné) v oblasti obchodního práva ještě vůbec dle zadavatele neznamená, že by také automaticky bylo v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. EPC smlouva, jež má být v zadávacím řízení uzavřena na základě nabídkových OP (s vybraným uchazečem), bude smlouvou na veřejnou zakázku. Dodatky a další změny smluv na veřejnou zakázku zásadně vyžadují nové zadávací řízení, jsou-li z hlediska původních zadávacích podmínek či výsledku řízení podstatné. Řešení víceprací také zákon o veřejných zakázkách předvídá jen s využitím specifických postupů (u sektorového zadavatele zejména jde o jednací řízení bez uveřejnění). Jedná se o základní pravidla vyplývající přímo z evropské právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Přesto nabídkové OP obsahují podle zadavatele úpravu, která aplikaci těchto pravidel předem vylučuje.

III. Zadavatel dále uvádí ..... (obchodní tajemství) .....  není v žádném ohledu totéž, ..... (obchodní tajemství ) ..... , které požadoval. Navíc dle oddílu 8. 5 nabídkových OP se zadavatel může obrátit na orgán řešení sporů pouze ohledně ceny a harmonogramu, nikoliv ohledně vlastního věcného vymezení změn díla (víceprací). A věcné vymezení změn díla (víceprací) podle zadavatele z povahy věci determinuje cenu a harmonogram jejich provedení. Zadavatel konstatuje, že nelze srovnávat „automatickou" aplikaci smluvních sankcí nebo jiné důsledky prodlení předpokládané a jasně popsané ve smlouvě na veřejnou zakázku na straně jedné a předem nepředvídatelné změny smlouvy na veřejnou zakázku (včetně zejména změn díla, tj. víceprací), u kterých si navíc dodavatel osobuje právo určovat tyto změny jednostranně, na straně druhé.

112. Pokud se týče tvrzení v bodě 164 návrhu, že odstavec 8.4 nabídkových OP splňuje vylučovací kritérium, neboť v rozsahu, v jakém nastanou „nezávazné změny" v normách a standardech, se použijí odstavce 8.2 a 8.3 nabídkových OP, zadavatel zdůrazňuje, že jde o argument nesprávný. ..... (obchodní tajemství) .....

Předpokládané podmínky

113. Důvodem pro vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, jasně stanoveným v odstavci 11 rozhodnutí o vyloučení, bylo, že pokud by byla nabídka přijata, bylo by nezbytné dodatkovat EPC smlouvu postupem podle článku 2.1.9 nabídkových OP a takovéto dodatky (včetně změn smluvní ceny a smluvního časového harmonogramu) by se neřídily pravidly procedury změn popsanými v EPC smlouvě a nevyžadovaly by žádný předchozí písemný souhlas zadavatele. Výše uvedené důsledky z čl. 2.1.9 a Přílohy XIV nabídkových OP jasně vyplývají a opačná tvrzení uvedená v návrhu nejsou pravdivá. Zadavatel dodává, že obsáhlá argumentace navrhovatele ohledně údajné obchodní vhodnosti (či „přiměřenosti" souladnosti s odvětvovými standardy, apod.) „procedury" změny EPC smlouvy kvůli předpokládaným podmínkám není relevantní z hlediska toho, zda byla vylučovací kritéria porušena.

114. Zadavatel zdůrazňuje, že rozhodnutí o vyloučení není založeno výhradně na skutečnosti, že jakákoli konkrétní předpokládaná podmínka odporuje skutečnostem, o kterých byl navrhovatel informován v zadávací dokumentaci, nebo porušuje ustanovení českých kogentních právních norem. Závěr zadavatele ohledně všech předpokládaných podmínek (a důvod pro vyloučení navrhovatele) je jasně stanoven v rozhodnutí o vyloučení, a to tak, že pokud by byla nabídka přijata, bylo by nezbytné dodatkovat EPC smlouvu postupem podle článku 2.1.9 nabídkových OP a takovéto dodatky (včetně změn smluvní ceny a smluvního časového harmonogramu) by se neřídily pravidly procedury změn popsané v EPC smlouvě a nevyžadovaly by souhlas zadavatele.

115. Navrhovatel dle zadavatele nepředkládá jakýkoli specifický argument, proč by nesplnění předpokládaných podmínek týkajících se .... (obchodní tajemství) ..... , což představuje porušení příslušného vylučovacího kritéria. Další předpokládané podmínky pak podle zadavatele nejsou navrhovatelem adresovány vůbec - a

to ani ty uvedené v bodě 6 rozhodnutí o vyloučení, ani další předpokládané podmínky popsané v nabídkových OP.

116. .... (obchodní tajemství) .....

117. Zadavatel dodává, že v návrhu navrhovatel polemizuje s jazykovým a systematickým výkladem příslušné předpokládané podmínky podávaným zadavatelem, na základě tvrzení, že opakování určitých pasáží ve smlouvě „není nelogické" a ve skutečnosti tak navrhovatel činí na více místech (k čemuž navrhovatel uvádí příklady). To však dle zadavatele nic nemění na správnosti gramatického, logického a systematického výkladu předpokládané podmínky v rozhodnutí o vyloučení a rozhodnutí o námitkách. Zadavatel odkazuje na znění nabídkových OP.

.... (obchodní tajemství) .....

118. ..... (obchodní tajemství) .....

119. .... (obchodní tajemství) .....

120. .... (obchodní tajemství) .....

121. ..... (obchodní tajemství) .....

122. .... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

123. ..... (obchodní tajemství) .....

124. ..... (obchodní tajemství) .....

125. ..... (obchodní tajemství) .....

126. ..... (obchodní tajemství) .....

127. ..... (obchodní tajemství) .....

128. ..... (obchodní tajemství) .....

129. ..... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

130. ....(obchodní tajemství) .....

131. ..... (obchodní tajemství) .....

 

.... (obchodní tajemství) ....

132. ..... (obchodní tajemství) .....

133. ..... (obchodní tajemství) .....

134. ..... (obchodní tajemství) .....

135. ..... (obchodní tajemství) .....

136. .... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

137. .... (obchodní tajemství) .....

138. ..... (obchodní tajemství) .....

139. .... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

140. ..... (obchodní tajemství) ....

141. ..... (obchodní tajemství) ....

142. ..... (obchodní tajemství) .....

143. ..... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

144. ..... (obchodní tajemství) .....

145. .... (obchodní tajemství) .....

146. .... (obchodní tajemství) .....

147. .... (obchodní tajemství) .....

148. ..... (obchodní tajemství) ....

149. ..... (obchodní tajemství) .....

150. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

151. ..... (obchodní tajemství) .....

152. ..... (obchodní tajemství) .....

153. ..... (obchodní tajemství) .....

154. ..... (obchodní tajemství) .....

155. .... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

156. ..... (obchodní tajemství) .....

 

157. ..... (obchodní tajemství) .....

158. ..... (obchodní tajemství) .....

Doručení příslušné dokumentace o veřejné zakázce

159. Dne 19. 11. 2012 obdržel Úřad od zadavatele v listinné podobě a na CD příslušnou dokumentaci o veřejné zakázce v anglickém jazyce.

Usnesení k provedení úkonu ze dne 21. 11. 2012

160. Usnesením č. j. ÚOHS-S659/2012/VZ-21976/2012/510 ze dne 21. 11. 2012 Úřad určil zadavateli lhůtu do 26. 11. 2012 k provedení úkonu, a to určení konkrétních částí příslušné dokumentace, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti.

Vyjádření zadavatele ze dne 21. 11. 2012

161. Dne 23. 11. 2012 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření, v němž označil utajované informace obsažené v jeho vyjádření ze dne 15. 11. 2012.

Vyjádření navrhovatele ze dne 23. 11. 2012

162. Dne 23. 11. 2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, v němž předně informoval Úřad, že svá podání, jakož i veškerou komunikaci s Úřadem v této věci bude činit výhradně způsoby stanovenými ve správním řádu a tudíž nebude využívat Úřadem avizovanou nově zřizovanou datovou schránku. Dále navrhovatel uvádí, že nesouhlasí se závěrem, že nebude Úřadem nařízeno ústní řízení, a to s ohledem na složitost a rozsah správního řízení. Ve vztahu k procesnímu právu nahlížení do spisu navrhovatel uvádí, že je přesvědčen o tom, že pro řádnou, efektivní a smysluplnou realizaci jejího procesního práva činit v předmětném správním řízení návrhy, a to jak ohledně vhodných důkazů, tak ohledně podávání vlastních vyjádření je zejména nezbytné, aby měl zajištěn průběžný a bezodkladný přístup ke správnímu spisu. Dle názoru navrhovatele se Úřad v případě jeho prvního pokusu o nahlížení do spisu choval obstrukčně a tento úkon mu neumožnil, přičemž toto nahlížení mu bylo umožněno až dne 22. 11. 2012, kdy však část spisu mu nebyla zpřístupněna s odkazem na možná obchodní tajemství, která tato část spisu pravděpodobně obsahuje. Navrhovatel ve svém vyjádření uvádí, že jakmile mu bude umožněno se seznámit s kompletním spisem, v souladu se svými procesními právy navrhne provedení důkazů relevantními listinami, řadou svědeckých vypovědí a četnými znaleckými posudky. Z uvedených důvodů navrhovatel požádal o prodloužení lhůt pro navrhování důkazů, vyjádření stanoviska, jakož i pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí a zaslání vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Usnesení k provedení úkonu ze dne 26. 11. 2012

163. Usnesením č. j. ÚOHS-S659/2012/VZ-22299/2012/510 ze dne 26. 11. 2012 Úřad určil zadavateli lhůtu do 28. 11. 2012 k provedení úkonu a to určení konkrétních částí příslušné dokumentace, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, a tyto informace a skutečnosti již byly zadavatelem sděleny v dosavadním průběhu zadávacího řízení navrhovateli.

Vyjádření navrhovatele ze dne 26. 11. 2012

164. V předmětném vyjádření navrhovatel uvádí, že zadavatel nesplnil svoji zákonnou povinnost podle § 114 odst. 4 zákona, jelikož příslušná dokumentace veřejné zakázky nebyla Úřadu doručena společně s vyjádřením zadavatele v sedmidenní lhůtě ode dne zahájení správního řízení, ale až 19. 11. 2012, přičemž zadavatel označil příslušnou dokumentaci za důvěrnou v celém rozsahu, aniž by označil pasáže, které obchodní tajemství či jiné utajované skutečnosti obsahují. Současně navrhovatel konstatuje, že zadavatel doposud nesplnil povinnost stanovenou mu Úřadem a to určení těch částí předložené dokumentace, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti, čímž blokuje jeho nahlížení do příslušných částí spisu. Navrhovatel proto upozorňuje, že až po splnění Úřadem uložených povinností zadavatelem bude schopen na základě seznámení se s kompletním spisem navrhovat důkazy, vyjádřit v řízení své stanovisko, jakož i vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 11. 2012

165. Dne 27. 11. 2012 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření, v němž označil utajované informace obsažené v příslušné dokumentaci, která byla Úřadu předána dne 19. 11. 2012.

Vyjádření zadavatele ze dne 28. 11. 2012

166. Dne 29. 11. 2012 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření, v němž doplnil své předchozí vyjádření s tím, že dokumentace, která byla Úřadu zadavatelem předána dne 19. 11. 2012 tj. všechny informace a skutečnosti tam obsažené, včetně tam uvedených chráněných informací, byly navrhovateli zadavatelem v průběhu zadávacího řízení již zpřístupněny a jsou mu známy.

Vyjádření zadavatele ze dne 29. 11. 2012

167. Dne 29. 11. 2012 obdržel Úřad současně další vyjádření zadavatele, v němž navrhuje k jednotlivým námitkám navrhovatele uvedeným v návrhu provedení konkrétních důkazů (viz položka č. 3 správního spisu), přičemž u těch důkazů z příslušné dokumentace o veřejné zakázce, které existují originálně v anglickém jazyce, předkládá zadavatel společně s originálním zněním dokumentu i úředně ověřený překlad relevantních částí do českého jazyka. Současně zadavatel určil, které konkrétní části Úřadu předané zadávací dokumentace jsou obchodním tajemstvím zadavatele a obsahují rovněž obchodní tajemství třetích stran, tj. obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti. Současně zadavatel konstatuje, že všechny informace a skutečnosti tam obsažené, včetně tam uvedených chráněných informací, byly navrhovateli zadavatelem v průběhu zadávacího řízení již zpřístupněny a jsou mu známy.

Usnesení o prodloužení lhůt ze dne 29. 11. 2012

168. S ohledem na průběh správního řízení Úřad usnesením č. j. Ú0HS-S659/2012/VZ- 22551/2012/522 ze dne 29. 11. 2012 prodloužil účastníkům řízení do 13. 12. 2012 lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a současně prodloužil do 21. 12. 2012 lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele ze dne 3. 12. 2012

169. Dne 3. 12. 2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, v němž opětovně popisuje skutečnosti, které předcházely jeho nahlížení do spisu, které bylo učiněno dne 28. 11. 2012. Navrhovatel konstatuje, že ani při tomto nahlížení do spisu Úřad navrhovateli nezpřístupnil jeho kompletní obsah s odkazem na možnou existenci utajovaných informací. Ve svém vyjádření navrhovatel proto konstatuje, že Úřadem nově stanovená lhůta pro vyjádření je naprosto nepřiměřená a žádá proto o přiměřené prodloužení lhůt k navrhování důkazů, vyjádření stanoviska, jakož i pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí a taktéž žádá o zpřístupnění kompletního obsahu správního spisu.

Vyjádření navrhovatele ze dne 4. 12. 2012

170. Ve svém vyjádření navrhovatel uvádí, že se z médií dozvěděl o návštěvě ministryně zahraničních věcí USA, paní Hillary Clinton, v Praze, která proběhla dne 3. 12. 2012. Podle médií paní Clinton přijal nejprve ministr zahraničí Karel Schwarzenberg, poté se měla setkat se zástupci ČSSD, pány Bohuslavem Sobotkou a Lubomírem Zaorálkem, a konečně pak bylo naplánováno setkání s premiérem Petrem Nečasem. Předmětem návštěvy a jednotlivých jednání měla být zejména podpora nabídky konsorcia Westinghouse Electric Company LLC a Westinghouse Electric ČR v zadávacím řízení předmětné veřejné zakázky. Navrhovatel proto žádá o informaci, zda zadavatel v souvislosti se shora označenou oficiální návštěvou, jež bezprostředně souvisí se zadávacím řízením a veřejnou zakázkou, učinil jakékoliv úkony, resp. jestli o těchto úkonech Úřad náležitě vyrozuměl. Navrhovatel současně žádá, aby se mohl s obsahem těchto úkonů seznámit při svém prvním následujícím nahlédnutí do spisu. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhl posun plánovaného nahlížení do spisu na 10. 12. 2012.

Vyjádření navrhovatele ze dne 12. 12. 2012

171. Dne 12. 12. 2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, v němž konstatuje, že dne 10.12 2012 mu byl poprvé zpřístupněn neredukovaný obsah podání zadavatele ze dne 19. 11. 2012, ve kterém Úřadu doručil příslušnou dokumentaci veřejné zakázky. Navrhovatel s ohledem na rozsah spisového materiálu, který při nahlížení do spisu obdržel, a s ohledem na ostatní okolnosti navrhuje prodloužení lhůt pro vyjádření k podkladům rozhodnutí do 3. 2. 2013. Současně navrhovatel předložil dle jeho tvrzení první a předběžný návrh ohledně důkazů, jejichž řádné provedení považuje za nezbytné pro zjištění skutkového stavu a vyjasnění vybraných právních otázek v tomto správním řízení (viz položka č. 37 spisu), přičemž si vyhradil právo toto vyjádření dále doplnit.

Usnesení o prodloužení lhůt ze dne 13. 12. 2012

172. Usnesením č. j. ÚOHS-S659/2012/VZ-23473/2012/510 ze dne 13. 12. 2012 Úřad prodloužil účastníkům řízení do 10. 1. 2012 lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a současně prodloužil do 17. 1. 2013 lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 12. 2012

173. Dne 13. 12. 2012 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, jehož součástí je doplnění důkazních návrhů (viz položka č. 42 správního spisu), přičemž u těch důkazů z příslušné dokumentace o veřejné zakázce, které existují originálně v anglickém jazyce, předkládá zadavatel společně s originálním zněním dokumentu i úředně ověřený překlad relevantních částí do českého jazyka.

174. Zadavatel dále konstatuje, že se při nahlížení do správního spisu dne 5. 12. 2012 seznámil s řadou procesních podání učiněných navrhovatelem, ve kterých navrhovatel zejména brojí proti takřka všem úkonům Úřadu ve správním řízení, jakož i proti postupu zadavatele v rámci správního řízení. Zadavatel považuje procesní námitky a návrhy navrhovatele za zcela zjevně účelové a nemající oporu v platné právní úpravě, kde účelem je, stejně tak jako v samotném návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, odvedení pozornosti od věcné stránky věci, která ochromí správní řízení a znemožnění jeho ukončení nejen ve lhůtách stanovených správním řádem, ale vůbec v jakékoli dohledné době.

175. Zadavatel dodává, že pokud se jedná o tvrzení navrhovatele, že jsou mu upřena procesní práva při nahlížení do spisu, považuje tyto námitky pouze za ryze účelové. Zadavatel uvádí, že ze správního spisu vyplývá, že Úřad vždy navrhovateli umožnil nahlížení do spisu po předchozí domluvě s navrhovatelem. V takovém postupu nelze podle zadavatele spatřovat porušení procesních práv navrhovatele ve smyslu nerovnosti účastníků správního řízení, neboť Úřad vůči zadavateli jakožto druhému účastníkovi řízení postupuje zcela shodně. Pokud se jedná o tvrzení navrhovatele, že jsou mu upřena procesní práva, pokud mu není umožněno nahlížet do části správního spisu, která obsahuje informace podléhající zákonem uložené povinnosti mlčenlivosti, pak zadavatel konstatuje, že takový postup je plně v souladu s ustanovením § 38 odst. 6 správního řádu, které stanoví, že z nahlížení do spisu jsou vyloučeny jeho části, které obsahují utajované informace nebo skutečnosti, na něž se vztahuje zákonem uložená nebo uznaná povinnost mlčenlivosti. Vyloučení z nahlížení do spisu se nevztahuje pouze na ty části spisu, jimiž byl nebo bude prováděn důkaz.

Z dosavadního průběhu správního řízení však přitom podle zadavatele není prozatím zřejmé, jakými částmi spisu bude důkaz prováděn. Současně zadavatel uvádí, že navrhovatel má ve svém držení a dispozici veškeré dokumenty, které se ve správním spisu nacházejí.

176. Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel ve svých podáních opakovaně žádá o prodloužení lhůt pro navrhování důkazů, vyjádření stanoviska, jakož i pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel považuje požadavky navrhovatele za zcela neúměrné, nemající opodstatnění v předmětu správního řízení, který se sice týká velmi komplikované veřejné zakázky, avšak samo správní řízení by mělo být vymezeno předmětem přezkumu, kterým je rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

177. Pro úplnost pak zadavatel v této souvislosti dodává, že pokud se jedná o poukaz navrhovatele na možné nesplnění notifikační povinnosti - podání informace o dalších úkonech, které zadavatel učinil v zadávacím řízení, ve vztahu k návštěvě ministryně zahraničí USA, paní Hillary Clinton v Praze, zadavatel konstatuje, že s předmětnou návštěvou nemá zadavatel nic společného, těchto setkání se neúčastnil, taková diplomatická setkání nemají a nemohou mít vliv na průběh a výsledek zadávacího řízení (to se řídí výhradně pravidly stanovenými zákonem), a nejedná se o jakýkoli „úkon zadavatele" v zadávacím řízení, který by snad podléhal zmiňované notifikační povinnosti zadavatele vůči Úřadu.

178. K otázce nařízení ústního jednání zadavatel uvádí, že je plně na úvaze na Úřadu, který musí v rámci vedení správního řízení posoudit, zda je jeho nařízení nezbytné, či zda je naopak vhodné s ohledem na zásadu rychlosti a hospodárnosti řízení od jeho konání upustit. Snahu navrhovatele o nařízení ústního jednání ve věci tak zadavatel vnímá opět především jako snahu přivodit průtahy správního řízení a co možná nejvíce oddálit rozhodnutí Úřadu ve věci samé.

Vyjádření navrhovatele ze dne 8. 1. 2013

179. Dne 8. 1. 2013 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, v němž předně uvádí, že zadavatel provedl v zadávacím řízení úkon, konkrétně rozhodl o změně harmonogramu zadávacího řízení a o tomto úkonu, jakož ani o žádném jiném neinformoval Úřad, ačkoliv mu tato povinnost vyplývá z usnesení uloženého Úřadem. S ohledem na závažnost tohoto řízení a zejména dosavadní chování zadavatele po jeho zahájení ve spojení s nedostatečnou dozorovou činností Úřadu nad plněním povinností zadavatele navrhuje navrhovatel opětovně, aby Úřad vydal předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona a uložil zadavateli povinnost zcela pozastavit zadávací řízení k zadání veřejné zakázky.

180. Současně navrhovatel popisuje skutečnosti předcházející jeho vyjádření, přičemž namítá, že Úřad prodlužuje lhůty až v poslední den, kdy mají stanovené lhůty uplynout, čímž dle jeho názoru porušuje předvídatelnost postupu správního úřadu zakotvenou v § 4 odst. 3 správního řádu.

181. Dále zadavatel uvádí nedostatky překladů poskytnutých zadavatelem a to ve vztahu k zadavatelem užitým pojmům „liability", „applicable law", „following", „transportation lead time" a současně dodává, že u některých podstatných pasáží zadávací dokumentace chybí překlad zcela. Podle navrhovatele tak zadavatel tím, že Úřadu neposkytl úplný a bezchybný překlad anglického originálu (ať již záměrně či neúmyslně), zabránil, resp. brání Úřadu seznámit se s komplexními souvislostmi obsaženými v zadávací dokumentaci. Tyto nedostatky musí podle navrhovatele zadavatel odstranit, a teprve poté bude mít navrhovatel dle jeho názoru skutečně plnohodnotnou příležitost doplnit svůj předběžný návrh důkazních prostředků a Úřad bude mít vytvořeny podmínky a předpoklady pro to, aby se s celkovou problematikou, specifickými dílčími vztahy a jejich vzájemnými souvislostmi patřičně seznámil, a připravil si objektivní, úplné a správné podklady pro vlastní rozhodování ve věci. Uvedené chyby a nepřesnosti (ať již úmyslné či nikoliv) vedou navrhovatele k závěru, že musí pečlivě a v přiměřené lhůtě projít a případně ověřit veškeré překlady, které zadavatel v tomto správním řízení doposud Úřadu poskytl. Je přitom dle jeho tvrzení možné, že budou určeny další případy nesrovnalostí (ať již jazykových, výkladových nebo aplikačních), a to i naprosto zásadního významu. Navrhovatel si proto vyhrazuje právo na takovou situaci patřičným procesním způsobem zareagovat a navrhnout pořízení nezávislého úředního překladu. Poté, co bude ohledně překladů zadávací dokumentace zjednána náprava ve smyslu shora uvedeného, navrhovatel dle jeho vyjádření doplní svůj doposud pouze předběžný návrh důkazních prostředků o další relevantní listiny, svědecké výpovědi anebo znalecké posudky.

182. Navrhovatel taktéž upozorňuje, že Úřad doposud navrhovateli, resp. účastníkům nesdělil, jaké důkazní prostředky z jejího návrhu ze dne 12. 12. 2012 hodlá akceptovat, resp. provést. Navrhovatel je tak dle jeho vyjádření naprosto bezdůvodně a nepochopitelně ponechán v naprosté procesní nejistotě a v takto netransparentním správním řízení může jen velice obtížně uplatňovat svá další procesní práva. Navrhovatel dále konstatuje, že Úřad doposud vůbec nereagoval na jeho vyjádření ze dne 23. 11. 2012 ohledně požadavku na konání ústního jednání. Navrhovatel proto opětovně uvádí, že zcela logicky a v souladu s ustanoveními správního řádu očekává, že za účelem řádného, srozumitelného, jednoznačného a přesvědčivého provedení důkazů Úřad rovněž ve vhodném termínu nařídí ústní jednání. Během ústního jednání tak bude podle navrhovatele vhodná a nenahraditelná příležitost vyslechnout znalce, ověřit pravdivost svědeckých výpovědí a opatřit podklady pro řádné zjištění stavu věci.

183. Navrhovatel pak konstatuje, že lhůty stanovené Úřadem jsou nepřiměřené a stanovené bez zřetele ke stavu řízení, obsahu spisového materiálu a provedeným důkazům (resp. skutečnosti, že doposud nebyly žádné důkazy provedeny). Navrhovatel proto opětovně žádá o jejich přiměřené prodloužení.

184. Navrhovatel je dále přesvědčen, že pokud v tomto řízení nebudou řádně provedeny účastníky navržené důkazy potřebné k náležitému zjištění stavu věci, a to při ústním jednání nebo za přítomnosti účastníků mimo ústní jednání (o čemž musí být účastníci včas vyrozuměni), resp. dodrženy veškeré další zákonné procesní povinnosti, bude toto řízení stiženo takovými vadami, jejichž důsledkem bude nezákonnost řízení i jakéhokoliv rozhodnutí, které bude v tomto řízení vydáno. V takovém případě je navrhovatel dle jeho tvrzení připraven využít veškerých právních prostředků k tomu, aby takové rozhodnutí bylo pro nezákonnost soudem zrušeno, se všemi z toho plynoucími důsledky.

Usnesení k provedení úkonu ze dne 11. 1. 2013

185. Usnesením č. j. ÚOHS-S659/2012/VZ-747/2013/510 ze dne 11. 1. 2013 uložil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o všech úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu předmětného správního řízení.

Vyjádření navrhovatele ze dne 15. 1. 2013

186. Dne 15. 1. 2013 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele, v němž uvádí, že své stanovisko v řízení může smysluplně zpracovat a předložit až poté, co bude zadavatelem doplněna dokumentace, resp. správné a úplné překlady dokumentace k veřejné zakázce, a Úřad rozhodne o tom, jaké důkazy, resp. důkazní prostředky (doposud i následně) navržené stranami budou v tomto řízení Úřadem provedeny, a tyto důkazy následně za účasti stran, popř. při ústním jednání provede.

187. Navrhovatel vzhledem ke shora uvedenému žádá, aby Úřad určil přiměřenou lhůtu, alespoň však v délce 14 dnů, k předložení stanoviska k vyjádření zadavatele ze dne 16. 11. 2012 a dále požaduje, aby Úřad stanovil novou lhůtu pro to, aby navrhovatel (resp. účastníci) navrhli důkazy anebo učinili další návrhy, a přiměřeně prodloužil lhůtu stanovenou do 17. 1. 2013 k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, a to v závislosti na (resp. v přiměřené době po) lhůtě pro podání stanoviska k vyjádření zadavatele.

Vyjádření zadavatele ze dne 15. 1. 2013

188. Dne 15. 1. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž uvádí, že od okamžiku zahájení nadepsaného správního řízení neučinil v zadávacím řízení žádný úkon a neporušil tedy povinnost uloženou Úřadem usnesením č. j. ÚOHS-S659/2012/VZ-21787/2012/510 ze dne 19. 11. 2012, podávat Úřadu informaci o úkonech provedených v zadávacím řízení.

189. K tvrzení navrhovatele, obsaženému v jeho vyjádření ze dne 8. 1. 2013, že zadavatel měl údajně výše uvedenou povinnost uloženou Úřadem porušit tím, že změnil harmonogram zadávacího řízení, zadavatel uvádí, že harmonogram zadávacího řízení byl výslovně stanoven jako indikativní a navíc ani neobsahuje žádný termín pro dokončení předběžného hodnocení nabídek. Tedy tím dle zadavatele, že předběžné hodnocení nabídek nebylo dokončeno v termínu, který zadavatel pouze interně předpokládal, vůbec ani žádnou změnu harmonogramu (byť navíc pouze indikativního, tj. žádné formální změny nevyžadujícího) nezakládá. Ke změně interního harmonogramu (předpokladů) zadavatele není zapotřebí podle zadavatele žádný formální úkon zadavatele a zadavatel také žádný takový úkon ani neučinil.

Vyjádření zadavatele ze dne 17. 1. 2013

190. Dne 17. 1. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž odkazuje na svá dřívější vyjádření a k podání navrhovatele ze dne 12. 12. 2012 uvádí, že jím podaný návrh na provedení důkazů je v naprosto excesivním rozsahu, kdy značná část těchto návrhů zcela zjevně vybočuje z předmětu správního řízení, kterým je přezkoumání zákonnosti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Z rozsahu navrhovaného dokazování, jakož i ze skutečnosti, že navrhovatel ve svém podání ani neuvádí, k jakému konkrétnímu tvrzení by měl být jím navrhovaný jednotlivý důkaz proveden, je dle přesvědčení zadavatele zjevné, že účelem navrhovaného dokazování nemá být prokázání pravdivosti tvrzení uvedených v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (která ostatně prokázat ani nelze, čehož si je navrhovatel nepochybně vědom), ale snaha o neúměrné protahování, resp. úplné paralyzování správního řízení a zastření věcné podstaty přezkoumávaného úkonu zadavatele. Snaha o bezdůvodné protahování správního řízení ze strany navrhovatele je dle zadavatele zjevná i z opakovaných žádostí o prodlužování lhůty pro navrhování důkazů. Zadavatel

nicméně konstatuje, že hodnocení relevantnosti důkazních návrhů a tedy rozhodnutí o tom, který důkaz bude proveden a který případně nikoli, je plně v kompetenci Úřadu.

191. Zadavatel si současně ve svém vyjádření vyhrazuje právo doplnit případně toto své předběžné vyjádření k podkladům pro rozhodnutí, na základě toho, jaké důkazy Úřad v předmětném správním řízení provede a tyto tudíž budou podkladem pro jeho rozhodnutí, jelikož v současné době s ohledem na absenci informací o tom, které důkazy Úřad provedl či provede a budou tudíž podkladem pro rozhodnutí, není schopen se k podkladům rozhodnutí řádné a v plném rozsahu vyjádřit.

192. Pokud se jedná o nově uváděný důvod pro nařízení předmětného předběžného opatření, za který navrhovatel označil údajné porušení informační povinnosti zadavatele spočívající v tvrzeném neinformování Úřadu o provedení úkonu v zadávacím řízení - rozhodnutí o změně harmonogramu zadávacího řízení, odkazuje zadavatel na své podání ze dne 15. 1. 2013, ve kterém zadavatel vyloučil porušení povinnosti informovat Úřad o úkonech provedených v rámci zadávacího řízení, resp. doložil, že k žádnému porušení povinnosti zadavatele nedošlo a dojít nemohlo, neboť žádný úkon neučinil. Dle názoru zadavatele se jedná o další příklad zjevné účelovosti argumentace navrhovatele ve snaze jakýmkoli dostupným způsobem zabránit řádnému průběhu zadávacího řízení a poškodit oprávněné zájmy zadavatele i ostatních uchazečů. Zadavatel opakuje, že dle jeho přesvědčení nebyly a nejsou v tomto případě dány podmínky pro nařízení předběžného opatření v podobě pozastavení zadávacího řízení, neboť jednak nejsou dány důvodné pochybnosti o postupu zadavatele v souladu se zákonem, zadávací řízení se nachází ve fázi, kdy k uzavření smlouvy nemůže dojít dříve než za téměř 1 rok (k zajištění účelu správního řízení tak není nezbytné), a případné pozastavení zadávacího řízení není nikterak způsobilé zabránit újmě na straně navrhovatele, neboť pokračováním v zadávacím řízení mu žádná reálná a nenapravitelná újma nevzniká, naopak by vedlo k obrovským škodám na straně zadavatele, a takové předběžné opatření by nutně popřelo zásadu proporcionality, čímž by zcela vybočilo ze zákonného rámce daného § 117 zákona.

193. K údajným nedostatkům překladů zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že navrhovatel účelově poukazuje na několik termínů, které mají údajně představovat nekonzistentnost jazykových překladů. Navrhovatel ve svém podání dle zadavatele nicméně na žádném místě neuvádí, jak tato tvrzená nekonzistence několika termínů, i kdyby skutečně existovala, což dle jeho názoru neexistuje, mohla mít vliv na zákonnost rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení či jiné úkony v zadávacím řízení.

194. Navrhovatel podle zadavatele ostatně ani neuvedl, jakou relevanci pro správní řízení mají mít domnělé nedostatky předmětných překladů, když tvrdí, že bude mít „skutečně plnohodnotnou" příležitost doplnit svůj předběžný návrh až po jejich odstranění. I kdyby totiž byla tvrzení navrhovatele odůvodněná, což podle zadavatele nejsou, nijak by to neovlivnilo dle jeho názoru rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. To platí mj. i z toho důvodu, že překlady byly vyhotoveny až poté, co bylo rozhodnutí o vyloučení vydáno. Navrhovatel se dle názoru zadavatele těmito tvrzeními pouze snaží odvést pozornost od skutečnosti, že jeho argumenty proti napadení rozhodnutí o vyloučení nemohou ve správním řízení obstát.

Zamítnutí návrhu na vydání předběžného opatření

195. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S659/2012/VZ-1148/2013/510 ze dne 18. 1. 2013 Úřad zamítl návrh navrhovatele na uložení pozastavení zadávacího řízení.

Usnesení o stanovení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 25. 1. 2013

196. Usnesením č. j. ÚOHS-S659/2012/VZ-1143/2013/510 ze dne 25. 1. 2013 uložil Úřad účastníkům řízení lhůtu do 6. 2. 2013, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž tímto usnesením dal Úřad účastníkům řízení na vědomí, že ve správním spise byly shromážděny veškeré důkazní prostředky, kterými lze zjistit stav věci a které budou využity k provedení důkazů.

Rozklad proti rozhodnutí Úřadu č. j. Ú0HS-S659/2012/VZ-1148/2013/510

197. Dne 1. 2. 2013 obdržel Úřad od navrhovatele rozklad proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS- S659/2012/VZ-1148/2013/510 ze dne 18. 1. 2013, kterým Úřad zamítl návrh navrhovatele na uložení pozastavení zadávacího řízení.

Vyjádření navrhovatele ze dne 6. 2. 2013

198. Dne 6. 2. 2013 obdržel Úřad dvě stanoviska navrhovatele včetně odborného vyjádření Mgr. Tomáše Machurka z advokátní kanceláře MT Legal s.r.o., advokátní kancelář.

199. V prvním stanovisku ze dne 6. 2. 2013 navrhovatel v úvodu shrnuje, jaké povinnosti vyplývají Úřadu v rámci vedeného správního řízení ze správního řádu. Dále uvádí, že předložené vyjádření je zásadního významu, přičemž předkládá další návrh důkazu ve formě právního stanoviska experta na veřejné zakázky. V další části stanoviska navrhovatel opětovně upozorňuje na nedostatky v překladu zadávací dokumentace poskytnuté zadavatelem, přičemž požaduje, aby tyto byly Úřadem ověřeny. Úřad se navzdory odůvodněným výhradám navrhovatele podle jeho názoru vůbec nevěnoval otázce, zda doposud zadavatelem předložené překlady jsou skutečně správné či ne. Úřad tedy podle navrhovatele vůbec nezjistil, zda jsou překlady způsobilé posloužit jako důkaz ve správním řízení a mohou se stát zákonným podkladem pro vydání rozhodnutí. Dále si podle navrhovatele Úřad ani neopatřil jakýkoliv překlad (ať již ověřený nebo prostý) ostatních relevantních pasáží zadávací dokumentace, jakkoliv mu je z předchozích podání navrhovatele podle jeho názoru naprosto zřejmé, že mu je zadavatel selektivně a podle všeho i záměrně neposkytl. Při svém rozhodování tedy podle navrhovatele hodlá Úřad zřejmě vycházet jednak z nesprávných překladů částí zadávací dokumentace jemu poskytnutých zadavatelem a ve zbytku hodlá spoléhat výlučně na své vlastní znalosti anglického jazyka při posouzení a detailní analýze právních, technických a provozních aspektů stovek ustanovení zadávací dokumentace a nabídky navrhovatele ohledně veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou stavební práce a dodávka jaderného paliva při dostavbě Jaderné elektrárny Temelín. To ale dle příslušných ustanovení správního řádu není podle navrhovatele vůbec přípustné, neboť jednacím jazykem je ve správním řízení před Úřadem výlučně jazyk český.

200. Dále navrhovatel uvádí, že Úřad doposud vůbec nereagoval na vyjádření navrhovatele ze dne 23. 11. 2012 ani 8. 1. 2013 ohledně požadavku na konání ústního jednání. Navrhovatel proto opětovně uvádí, že zcela logicky a v souladu s ustanoveními správního řádu očekává, že za

účelem řádného, srozumitelného, jednoznačného a přesvědčivého provedení důkazů Úřad rovněž ve vhodném termínu nařídí ústní jednání.

201. Opětovně navrhovatel konstatuje, že zadavatel neplní svou informační povinnost vůči Úřadu, přičemž opakuje svou již dřívější argumentaci týkající se této záležitosti. Dále navrhovatel popisuje důvody, které jej vedly k podání rozkladu proti rozhodnutí Úřadu o zamítnutí jeho návrhu na předběžné opatření.

202. Současně navrhovatel upozorňuje, že z veřejně dostupných zdrojů zjistil, že Státní úřad pro jadernou bezpečnost („SÚJB") přeruší správní řízení o povolení stavby nových bloků Jaderné elektrárny Temelín kvůli doplnění licenční dokumentace. Navrhovatel je přesvědčen, že přerušení licenčního řízení před SÚJB - navíc na neurčitou dobu - je podstatnou skutečností i v tomto přezkumném správním řízení. Úřad totiž má dle navrhovatele nyní vedle své zákonné povinnosti i dostatečný časový prostor, aby nejen řádně provedl důkazy, které navrhovatel navrhl, ale aby rovněž nařídil ústní jednání, jehož smysl, význam a přínos pro zjištění stavu věci, o němž nebudou důvodné pochybnosti, je naprosto nezpochybnitelný.

203. Navrhovatel dále uvádí, že do dnešního dne dle jemu dostupných informací speciální tým Úřadu nezadal zpracování ani jednoho znaleckého posudku ani expertního vyjádření. Úřad podle navrhovatele vůbec neprovedl ani důkazní prostředky, které navrhovatel v souladu se svými procesními právy v tomto smyslu navrhl již 12. 12. 2012, včetně svědeckých výpovědí odborníků. Klíčový význam odborných znalostí a expertních vyjádření jako důkazních prostředků v tomto správním řízení navrhovatel podle jeho tvrzení akcentoval i dalšími návrhy důkazů, které začlenil do svého stanoviska ze dne 6. 2. 2013.

204. Navrhovatel konstatuje, že dne 25. 1. 2013 Úřad pořídil úřední záznam o provedení důkazu listinou dle § 53 odst. 6 právního řádu („Úřední záznam o provedení důkazu"). Oprávněné úřední osoby provedly předmětný důkaz u označených listinných důkazů v nepřítomnosti účastníků řízení a dokonce i bez jakéhokoliv předchozího oznámení. Úřad tak podle navrhovatele porušil svoji zákonnou povinnost, jelikož o provádění důkazů mimo ústní jednání musí být účastníci řízení včas vyrozuměni, nehrozí-li nebezpečí z prodlení. Z Úředního záznamu o provedení důkazu navíc podle navrhovatele není vůbec možné zjistit, jak dlouho bylo dokazování prováděno a jakým způsobem (např. zda byl důkaz přečten v celém rozsahu či pouze shrnut, a pokud ano, pak kým, v jakém rozsahu a v jakém jazyce), jak byly důkazy posuzovány každý sám a ve vzájemných souvislostech, jaká diskuse se nad jednotlivými listinnými důkazy vedla, jak se Úřad vypořádal nejen se zřejmými chybami či nepřesnostmi v překladech zadávací dokumentace, ale též se stovkami stran zadávací dokumentace v anglickém jazyce, aniž by měl k dispozici jakýkoliv překlad do češtiny (ať již ověřený či „prostý") a jaké závěry vlastně plynou z takto provedeného „dokazování" pro rozhodování Úřadu ve věci.

205. Z dosavadního průběhu správního řízení vedeného před Úřadem pod sp. zn. S 659/2012/VZ, jakož i zvýše uvedeného, je podle navrhovatele zcela zřejmé a lze mít za prokázané, že Úřad neprovedl naprostou většinu důkazů, které navrhovatel navrhl; Úřad si sám neopatřil relevantní informace od zadavatele, kterými by zadavatel důvěryhodným způsobem prokázal svá opakovaná, ale nikterak nepodložená tvrzení, že v celém zadávacím řízení plnil své zákonné povinnosti a zachovával zásady uvedené v § 6 zákona; navrhovatel je tak dle jeho názoru v naprosto zoufalé procesní situaci, jelikož pokud vůbec příslušné dokumenty existují (což se jeví jako krajně nepravděpodobné vzhledem ke skutečnosti, že je zadavatel ani v tomto přezkumném řízení doposud nepředložil), pak je zcela logicky nemůže jako důkazní prostředek předložit navrhovatel; Úřad neodstranil podstatné vady a nedostatky překladů zadávací dokumentace, které mu poskytl zadavatel a na které navrhovatel výslovně, opakovaně a podrobně upozornil, přičemž celé rozsáhlé části zadávací dokumentace nadále zůstávají pouze v anglickém jazyce; Úřad nenařídil k řádnému zjištění stavu věci ústní jednání, přestože je to naprosto opodstatněné s přihlédnutím ke složitosti a komplexnosti řešené problematiky; Úřad doposud nezjistil skutkový stav ani ohledně probíhajícího rozkladového řízení; Úřad se neseznámil ani se skutečností, že SÚJB přerušil licenční řízení se zadavatelem ohledně povolení stavby nových bloků Jaderné elektrárny Temelín, a proto ani zadavateli neuložil, aby o důvodech tohoto přerušení informoval, a to včetně způsobu komunikace této naprosto zásadní skutečnosti ostatním uchazečům (přičemž Úřad by měl být během přezkumného řízení garantem, že zadavatel nebude v zadávacím řízení postupovat jakkoliv v rozporu se zásadami podle § 6 zákona); Úřad zdánlivě provedl pouze některé listinné důkazy, a to navíc naprosto povrchním, formalistickým a naprosto nepřezkoumatelným způsobem, kdy během jednoho časově blíže nespecifikovaného úředního úkonu „provedl" důkaz stovkami listin, včetně listin vypracovaných pouze v anglickém jazyce; vzhledem ke skutečnostem uvedeným v tomto vyjádření je zřejmé, že Úřad zcela prokazatelně nedisponuje podklady pro rozhodnutí, které by vedly ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochyby; je proto podle navrhovatele rovněž zcela evidentní, že Úřadem aktuálně určená lhůta do 6. 2. 2013 pro plnohodnotné a plnoprávné vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí je naprosto nepřiměřená a stanovená bez zřetele ke skutečnému stavu řízení, obsahu spisového materiálu a provedeným důkazům (resp. skutečnosti, že doposud nebyly téměř žádné důkazy navržené navrhovatelem provedeny), pročež navrhovatel žádá, aby tuto lhůtu Úřad přiměřeně prodloužil.

206. V druhém stanovisku ze dne 6. 2. 2013 se navrhovatel vyjadřuje k vyjádření zadavatele ze dne 15. 11. 2012. V úvodu tohoto vyjádření zadavatel zpochybňuje podání tohoto vyjádření, jelikož bylo Úřadu podáno až po uplynutí Úřadem stanovených lhůt. Navrhovatel je proto přesvědčen, že Úřad by ke skutečnostem uvedeným ve vyjádření zadavatele neměl vůbec přihlédnout a neměl by z něj vycházet při rozhodování ve věci. Úřad musí ve věci postupovat podle navrhovatele tak, jako by nebylo vůbec zadavatelem v předmětném správním řízení předloženo.

207. Dále navrhovatel vyjadřuje své přesvědčení, že namítané procesní vady v postupu zadavatele jsou takového rázu, že je nutné, aby se jimi Úřad v rámci přezkumu zabýval, jelikož i tyto případné pochybení by mohly vést k uložení nápravného opatření ve formě zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel pro přehlednost zachovává již použitou obsahovou strukturu přezkoumávaných záležitostí.

I. Proces vyloučení navrhovatele

Omezení procesních práv navrhovatele z pohledu jazyka řízení

208. Navrhovatel nadále trvá na svém vyjádření, že předložené překlady trpí nezhojitelnými vadami a tudíž, že předložené dokumenty nelze transparentně přezkoumat.

Nedostatečné objasnění nabídky navrhovatele ze strany zadavatele

209. Navrhovatel uvádí, že zadavateli nabídka navrhovatele v mnoha ohledech vůbec jasná nebyla a v tomto případě bylo podle navrhovatele jediným správným postupem (který by byl v pořádku vzhledem k okolnostem i zacházení s ostatními uchazeči), aby se zadavatel pokusil si uvedené otázky vyjasnit. Zadavatel navíc podle navrhovatele šokuje tvrzením, že i kdyby navrhovatel vysvětlil svou nabídku (tj. i v částech, které byly pro zadavatele údajně jasné), nic by se na jejím posouzení nezměnilo. Toto konstatování podle navrhovatele naprosto jasně demonstruje, že zadavatel nepostupoval (a nepostupuje) vůči navrhovateli transparentně, rovně a nediskriminačně. Jinak by nemohl takto paušálně a obecně předjímat a deklarovat výsledek v případě, že by býval navrhovatele o vyjasnění některých záležitostí požádal. Jedná-li zadavatel vůči navrhovateli takto zaujatě a diskriminačně, což nakonec potvrzuje i ve svých vyjádřeních v tomto správním řízení (byť k nim v důsledku jejich opožděnosti nesmí být tak jako tak přihlíženo), do značné míry to nakonec paradoxně „vysvětluje", proč žádnou vyjasňovací proceduru s navrhovatelem neinicioval. Tím je však demonstrováno naprosto flagrantní porušení zásad uvedených v ustanovení § 6 zákona ze strany zadavatele ve vztahu k navrhovateli v zadávacím řízení. V této souvislosti je podle navrhovatele podstatné, jak složitý je předmět veřejné zakázky a zda podmínek pro vyřazení bylo 200 nebo 10 (například), jakož i to, jak byly formulovány. Jak vyplývá podle navrhovatele z návrhu na přezkum, mnohé z těchto podmínek pro vyřazení umožňovaly odlišný výklad a nebyly vyjádřeny jasně, nýbrž jen jako principy. Navíc zadavatel vlastní „principy" obsažené v jedné podmínce pro vyřazení neguje sám v podmínce jiné. I z tohoto pohledu je jeho současné tvrzení, že vlastně nepotřeboval ohledně výkladu (ze strany uchazečů) podmínek pro vyřazení nic objasnit, zjevně neudržitelné.

Netransparentnost při vydání rozhodnutí o vyloučení nabídky navrhovatele

210. Navrhovatel uvádí, že je naprosto zřejmé, poté co uvedl oficiální tiskový mluvčí zadavatele k vyloučení navrhovatele, že se navrhovatel po vydání rozhodnutí o vyloučení domníval, že hodnotící komise ustavena v zadávacím řízení ustanovena byla, a proto i nadále navrhovatel zpochybňuje celý proces posouzení jeho nabídky s ohledem na údajnou netransparentnost v postupu zadavatele, což opětovně dokládá nejasností ve vztahu ke skutečnosti, kdo a jakým způsobem reálně posuzoval jeho nabídku.

Nejasnost vylučovacích kritérií

211. Údajnou nejasnost vylučovacích kritérií navrhovatel uvádí na konkrétních příkladech vylučovacích kritérií uvedených v bodech 2.8.1, 2.19.2, 2.26.1, 2.15.2, 2.16.2 EPC metodického pokynu a konstatuje, že vylučovací kritéria byla zadavatelem formulována nejasně, neurčitě anebo nepřesně a zadavatel je navíc aplikoval nesprávně, a to k přímé újmě navrhovatele.

K údajnému porušení § 152 zákona

212. Navrhovatel konstatuje, že § 152 zákona se uplatňuje po celou dobu trvání zadávacího řízení a tudíž zadavatel nemůže argumentovat tím, že k porušení tohoto ustanovení nemohlo dojít, jelikož namítané skutečnosti se odehráli až ve chvíli, kdy již rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Je podle navrhovatele nesporné, že prokázal na základě důkazů, že údaje o jeho nabídce byly (bez ohledu na to, zda přesně či nepřesně, pravdivě či nepravdivě) komunikovány do médií, že tato komunikace pochází ze zdroje uvnitř společnosti zadavatele a tyto údaje se staly přístupnými zbývajícím uchazečům. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel tímto jednáním, bez ohledu na to, že k němu došlo po vydání rozhodnutí o vyloučení (vzhledem k tomu, že rozhodnutí o vyloučení může být stále zrušeno), porušil nejen § 152 zákona, ale rovněž vyloučil zásady transparentnosti a zákazu diskriminace podle § 6 zákona. V tomto případě je podle názoru navrhovatele jedinou efektivní nápravou takové diskriminace zrušení celého zadávacího řízení.

..... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

213. ..... (obchodní tajemství) .....

214. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

215. ..... (obchodní tajemství) .....

216. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

217. ..... (obchodní tajemství) .....

218. .... (obchodní tajemství) .....

219. .....(obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

220. ..... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

221. .... (obchodní tajemství) .....

222. .... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

223. .... (obchodní tajemství) .....

224. .... (obchodní tajemství) .....

225. ..... (obchodní tajemství) .....

226. .... (obchodní tajemství) .....

227. ..... (obchodní tajemství) ....

228. .... (obchodní tajemství) .....

229. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

230. .... (obchodní tajemství) .....

.... (obchodní tajemství) .....

231. ..... (obchodní tajemství) .....

232. .... (obchodní tajemství) .....

233. .... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

234. ..... (obchodní tajemství) .....

235. ..... (obchodní tajemství) .....

236. ..... (obchodní tajemství) .....

237. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

238. ..... (obchodní tajemství) .....

239. ..... (obchodní tajemství) .....

240. ..... (obchodní tajemství) .....

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 2. 2013

241. Dne 7. 2. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, v němž zadavatel shrnuje svou dřívější argumentaci a opakuje základní skutečnosti, které dle jeho přesvědčení jednoznačně vyvracejí nepodložená a účelová tvrzení navrhovatele o údajném porušení zákona vyloučením navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení. Z jednotlivých podání navrhovatele je přitom podle zadavatele zjevné, že si je vědom správnosti jeho závěrů o tom, že nabídka navrhovatele nesplnila vícero vylučujících podmínek. Skutečnost, že nabídka navrhovatele nesplnila některá (v rozhodnutí o vyloučení specifikovaná) vylučovací kritéria, se však podle zadavatele, navrhovatel snaží zastřít účelovými a nepravdivými (a tedy ničím nepodloženými) tvrzeními, kterými se snaží vyvolat dojem, že vydání rozhodnutí o vyloučení bylo učiněno v rozporu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, s tím, že právě takovéto tvrzené procesní pochybení, které navíc dle přesvědčení zadavatele nemá ani v jednom případě žádný reálný základ, vedlo k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a zastřít tak skutečnou podstatu věci, kterou jsou zcela objektivní a nezpochybnitelné věcné důvody, pro které musel být navrhovatel ze zadávacího řízeni vyloučen.

242. Rozsah a charakter navrhovaných důkazů ze strany navrhovatele dle přesvědčení zadavatele jen dokládá neopodstatněnost návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, který směřuje proti rozhodnutí o vyloučení. Jak již zadavatel rovněž upozorňoval, z uvedeného návrhu není ani zřejmé, k jakému konkrétnímu tvrzení by měl být ten který jednotlivý důkaz proveden. V návrhu je vždy uváděna pouze jakási „oblast/problematika", kde je např. uvedeno: „zadávací dokumentace VZ", tedy zcela obecný popis, který nic neříká o tom, co má být konkrétně důkazem prokázáno. Zadavatel se přitom domnívá, že uvedená obecnost popisu, co by mělo být konkrétním důkazním prostředkem prokázáno, má primárně zastřít skutečnost, že navrhované důkazy vůbec nesouvisí s předmětem řízení, tj. není a ani nemůže jimi být prokazována údajná nezákonnost rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel považuje pro účely tohoto správního řízení za zcela irelevantní zkoumat např., kolik osob, o jaké kvalifikaci a v jaké intenzitě připravovalo zadávací podmínky a posuzovalo nabídky či zda byly k zadávacím podmínkám nějaké oponentní posudky apod. I kdyby veškerou činnost vykonávala i jen jedna osoba, která by shledala, že nabídka navrhovatele nesplnila předem dané vylučující podmínky, pak je relevantní opět jen věcná správnost závěru o nesplnění vylučujících podmínek, nikoli skutečnost, kolik osob se na takovém rozhodnutí podílelo.

243. Zadavatel následně stručně rekapituluje, že řádně posoudil nabídku navrhovatele podle § 76 zákona a dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele nesplňuje vylučovací kritéria stanovená zadávací dokumentací, přičemž tyto své závěry zadavatel řádně popsal a podrobně odůvodnil v rozhodnutí o vyloučení. Jednalo se přitom o následující prvky nabídky navrhovatele, které měly za následek nesplnění příslušných vylučovacích kritérií, a tedy i nesplnění požadavků zadávací dokumentace: ..... (obchodní tajemství) .....

244. Zadavatel zdůrazňuje, že při nesplnění byť jen jediného vylučovacího kritéria byl povinen v souladu s § 76 zákona nabídku navrhovatele vyřadit a navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení. Navrhovatel přitom porušil více vylučovacích kritérií. Pokud tedy podle zadavatele bude byť jen jediné porušení vylučovacího kritéria shledané zadavatelem ohledně nabídky navrhovatele ze strany Úřadu aprobováno (přičemž zadavatel má za to, že jeho závěry o nesplnění vylučujících kritérií navrhovatelem jsou ve všech výše uvedených částech správné), nelze než uzavřít, že vyloučení navrhovatele bylo ze strany zadavatele zcela oprávněné a v souladu se zákonem.

245. Zadavatel opakuje, že pokud měl navrhovatel jakékoliv nejasnosti ohledně vylučovacích kritérií, mohl svou nabídku založit na vzorových obchodních podmínkách EPC smlouvy obsažených v zadávací dokumentaci. V takovémto případě by navrhovatel získal jistotu, že vyhověl vylučovacím kritériím. Navrhovatel se však naopak rozhodl podat v nabídce zcela odlišný návrh obchodních podmínek EPC smlouvy, který nesplnil ani zadavatelem závazně stanovené minimální požadavky na tento návrh. Tento návrh tak nevyhověl hned několika vylučovacím kritériím a musel být zadavatelem podle zákona vyřazen.

246. Současně zadavatel uvádí, že k závěrům o jeho údajném nezákonném postupu, které předložil navrhovatel v návrhu, se již vyjádřil, přičemž na tato svá předchozí vyjádření plně odkazuje.

247. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti, jakož i skutečnosti vyplývající z ostatních podkladů pro rozhodnutí, které jsou založeny ve správním spise, je zadavatel přesvědčen, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 8. 11. 2012 je zcela neopodstatněný, přičemž zadavatel rozhodnutím o vyloučení navrhovatele neporušil žádné ustanovení zákona, naopak jednal plně v souladu s tímto zákonem. Nadepsané správní řízení by měl tedy Úřad podle zadavatele z tohoto důvodu v souladu s § 118 zákona zastavit.

248. (Pozn. Úřadu) Nad rámec uvedeného se zadavatel dále vyjadřuje k údajným nedostatkům jím předložených překladů, přičemž Úřad považuje za nadbytečné uvádění této argumentace s ohledem na skutečnost, že tyto údajné nedostatky s ohledem na dále v textu uvedené závěry Úřadu nemohly ovlivnit jeho rozhodování a tudíž je tato argumentace ve vztahu k tomuto rozhodnutí irelevantní.

Závěry Úřadu

249. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení správního řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné

skutečnosti, přičemž Úřad z důvodu kompaktnosti odůvodnění rozhodnutí uvádí své závěry v rámci vlastního členění jednotlivých tematických okruhů.

I. K procesní stránce správního řízení

Lhůty ve správním řízení

250. Navrhovatel v rámci svých vyjádření, včetně jeho posledního ze dne 6. 2. 2012, uvádí, že Úřad v průběhu správního řízení stanoví nepřiměřeně krátké lhůty pro zaslání vyjádření k podkladům rozhodnutí a návrhů důkazů účastníky řízení, což dle navrhovatele významným způsobem omezuje jeho procesní práva ve správním řízení a znemožňuje mu kvalifikovaně se vyjádřit ke skutkovému stavu případu, který dle jeho názoru, Úřad doposud sám nezjistil.

251. Podle ust. § 39 odst. 1 správního řádu správní orgán účastníkovi určí přiměřenou lhůtu k provedení úkonu, pokud ji nestanoví zákon a je-li toho zapotřebí. Určením lhůty nesmí být ohrožen účel řízení ani porušena rovnost účastníků. Usnesení o určení lhůty se oznamuje pouze tomu, komu je určena, popřípadě i tomu, jehož se jinak přímo dotýká.

252. Úřad k uvedeným námitkám uvádí, že procesní lhůty v rámci správního řízení stanovil vždy s ohledem na povahu úkonů, které byly ve správním řízení učiněny, přičemž několikrát tyto lhůty prodloužil v návaznosti na žádost navrhovatele. Lhůty stanovené Úřadem tak nepřetržitě běžely od 19. 11. 2012 až do 17. 1. 2013.

253. Pokud tedy navrhovatel v počáteční fázi správního řízení napadal nepřiměřenost těchto lhůt, nelze než konstatovat, že tyto námitky se nutně staly bezpředmětnými pokaždé, když Úřad tyto lhůty prodloužil. Současně lze uvést, že navrhovatel nikdy proti stanoveným lhůtám nepodal odvolání, tudíž ani s ohledem na tento postup navrhovatele mu nelze přisvědčit, že by ho stanovené lhůty krátily na jeho procesních právech.

254. Úřad taktéž uvádí, že navrhovatel byl kromě zadavatelem předložených překladů seznámen s veškerou dokumentací o veřejné zakázce předkládanou zadavatelem Úřadu již před zahájením správního řízení, a vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení již žádné dodatečné podklady (posudky, překlady, svědecké výpovědi) vyhotovovat nenechal, byl navrhovateli ponechán dostatečný časový prostor pro předložení jeho návrhů důkazů a vyjádření k podkladům rozhodnutí.

255. Současně Úřad uvádí, že navrhovatel byl dne 25. 1. 2013 seznámen se skutečností, že ve správním spise byly shromážděny veškeré důkazní prostředky, kterými lze zjistit stav věci a které budou využity k provedení důkazů, přičemž Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu do 6. 2. 2013, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, což Úřad považuje za dostatečnou lhůtu pro vyjádření, jelikož účastníci řízení se s těmito podklady průběžně seznámili již v průběhu správního řízení.

256. Úřad proto konstatuje, že v rámci správního řízení postupoval v souladu s ust. § 39 odst. 1 správního řádu, a proto považuje tyto námitky navrhovatele s ohledem na průběh správního řízení za neopodstatněné.

Nahlížení do spisu

257. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v rámci svých vyjádření uváděl námitku týkající se nemožnosti seznámení se s kompletním správním spisem v průběhu správního řízení,

přičemž v tomto ohledu poukazoval na obstrukční jednání Úřadu i zadavatele, považuje Úřad za nezbytné, aby poukázal na některé skutečnosti vyplývající z průběhu správního řízení.

258. Podle ust. § 122 odst. 2 zákona dozví-li se Úřad skutečnost, která je předmětem obchodního tajemství, je povinen učinit opatření, aby obchodní tajemství nebylo porušeno.

259. Úřad pouze jednou neumožnil navrhovateli vůbec nahlížet do správního spisu, což bylo dne 20. 11. 2012, přičemž tato událost byla způsobena tím, že navrhovatel telefonicky informoval Úřad, že jeho nahlížení do spisu nebude provedeno dřív než 22. 11. 2012. V době neočekávaného příjezdu navrhovatele dne 20. 11. 2012 ve 14:30 hod. tak nebyl nikdo z pověřených úředních osob kapacitně k dispozici pro nahlížení do spisu. První nahlížení do spisu ze strany navrhovatele tak bylo provedeno dne 22. 11. 2012, přičemž s ohledem na skutečnost, že v rámci tohoto nahlížení navrhovateli nebyly s ohledem na ust. § 122 odst. 2 zákona zpřístupněny ty položky spisu, které zadavatel označil jako obchodní tajemství, nelze než konstatovat, že tato událost neměla žádný vliv na průběh správního řízení a nemohla se žádným způsobem projevit v možnosti navrhovatele účinně se vyjádřit k podkladům rozhodnutí ve správním řízení.

260. Úřad v počáteční fázi správního řízení částečně omezil navrhovateli možnost nahlížet do všech částí správního spisu, a to s ohledem na skutečnost, že v té době ještě nedisponoval dostatečnými informacemi o tom, zda předmětné části mohou být navrhovateli s ohledem na ust. § 122 odst. 2 zákona zpřístupněny. Tato záležitost byla následně ošetřena a v rámci nahlížení do spisu dne 10. 12. 2012 byl navrhovateli zpřístupněn již k danému datu kompletní správní spis stejně tak jako při každém dalším jeho nahlížení.

261. Vzhledem kvýše uvedeným souvislostem týkajícím se stanovení lhůt ve správním řízení, považuje Úřad dobu, po kterou byl navrhovatel seznámen s kompletním obsahem správního spisu a po kterou mu bylo umožněno neomezeně nahlížet do správního spisu, za dostatečnou pro zachování jeho procesních práv a tudíž veškeré námitky navrhovatele vztahující se k procesu nahlížení do spisu neshledal oprávněnými.

Ústní jednání

262. Navrhovatel v průběhu správního řízení namítá, že Úřad nenařídil k řádnému zjištění stavu věci ústní jednání, přestože je to dle jeho názoru naprosto opodstatněné s přihlédnutím ke složitosti a komplexnosti řešené problematiky.

263. Podle ust. § 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Nehrozí-li nebezpečí z prodlení, uvědomí správní orgán o ústním jednání účastníky nejméně s pětidenním předstihem. Tuto povinnost nemá vůči účastníkovi, který se práva účasti na ústním jednání vzdal.

264. K uvedenému Úřad konstatuje, že z předmětného ustanovení správního řádu je evidentní, že zavedení režimu ústního jednání ve správním řízení je vdiskreci Úřadu, přičemž účastníci nemají žádný právní nárok na nařízení takového režimu správního řízení. Je tudíž na Úřadu, aby v rámci odůvodnění svého rozhodnutí prokázal, zda jím uplatněný přístup vedení správního řízení byl dostatečný pro zjištění skutkového stavu věci. Vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení nepovažoval ani s ohledem na požadavek navrhovatele nařízení ústního jednání za účelné, jelikož podklady, kterými ve správním řízení disponoval, vyhodnotil jako dostačující pro účely vydání rozhodnutí, neshledává svůj postup v této věci za rozporný s ust. 49 odst. 1 správního řádu, přičemž k doložení skutečnosti, zda Úřad byl schopen zjistit skutkový stav věcí, o kterých rozhodoval, odkazuje na příslušné části odůvodnění rozhodnutí.

Neprovedení navrhovaných důkazů

265. Navrhovatel po seznámení s úředním záznamem o provedení důkazu listinou ze dne 25. 1. 2013 namítá, že Úřad neprovedl větší část jím navrhovaných důkazů, přičemž dle jeho názoru nelze bez jejich řádného provedení zjistit skutkový stav věci a nelze tak vydat rozhodnutí, které by splňovalo požadavky ze zákona na něj kladené.

266. Podle ust. § 50 odst. 1 správního řádu mohou být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé.

267. Podle ust. § 50 odst. 4 správního řádu pokud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci.

268. Podle ust. § 52 správního řádu jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.

269. K uvedenému Úřad konstatuje následující.

270. Je bezpochyby procesním právem účastníků řízení navrhovat na podporu jejich vyjádření návrhy důkazů, přičemž Úřad je taktéž jednoznačně povinen k takovýmto návrhům aktivně přistoupit a to buď jejich akceptací, či formou jejich neprovedení s náležitým odůvodněním takového přístupu.

271. Úřad vědom si této své povinnosti seznámil účastníky řízení formou úředního záznamu o provedení důkazu listinou ze dne 25. 1. 2013 o důkazních prostředcích, kterými lze zjistit stav věci a které budou využity k provedení důkazů. Všechny ostatní návrhy důkazů, které byly v průběhu správního řízení navrženy účastníky správního řízení a které v tomto úředním záznamu nebyly, resp. nebyly ve správním řízení provedeny, jsou zaznamenány v rámci odůvodnění rozhodnutí, přičemž v rámci odpovídajících pasáží odůvodnění rozhodnutí je k nim přiřazen taktéž důvod jejich neprovedení.

272. Vzhledem k tomu, že návrh důkazu navrhovatele obsaženého v jeho vyjádření ze dne 6. 2. 2013 formou předložení právního stanoviska Úřad neprovedl, a jelikož považuje za nutné vyjádřit se k této skutečnosti samostatně, podává důvody svého postupu na tomto místě.

273. Zadavatel seznámil účastníky řízení usnesením č. j. Ú0HS-S659/2012/VZ-1143/2013/510 ze dne 25. 1. 2013 s tím, že ve správním spise byly shromážděny veškeré důkazní prostředky, kterými lze zjistit stav věci a které budou využity k provedení důkazů. Ve lhůtě stanovené účastníkům řízení pro zaslání vyjádření k podkladům rozhodnutí, Úřad obdržel od navrhovatele vyjádření, v němž je uvedeno, že na podporu svých závěrů, které navrhovatel uvádí ve svém vyjádření, do přílohy přiložil a jako důkaz k některým otázkám týkajícím se předmětného zadávacího řízení navrhuje právní stanovisko, které zpracoval dle tvrzení

navrhovatele odborník na problematiku právní úpravy veřejných zakázek Mgr. Tomáš Machurek.

274. K uvedenému předně Úřad upozorňuje, že jak již bylo uvedeno v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62Af 31/2011-167 „předložené odborné stanovisko tedy podle názoru soudu nelze chápat jako zcela nezávislé odborné posouzení, nýbrž je třeba na něho spíše nahlížet jako na prohloubení žalobcovy argumentace. Je to totiž zpravidla žalobce (případně jemu spřátelená osoba), kdo si stanovisko nechá vyhotovit a za jeho zpracování také zaplatí. Pokud je pak žalobce v řízení předloží, je zcela zřejmé, že bude jeho argumentaci podporovat. (...) Za tohoto stavu má soud za to, že neprovedení důkazu tímto stanoviskem nemohlo mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, neboť i kdyby žalovaný důkaz stanoviskem provedl, nezjistil by nic, co by jeho názor na danou problematiku mohlo změnit.".

275. Vzhledem ktomu, že Úřad účastníky před navržením tohoto důkazu informoval o skutečnosti, že ve správním spise byly shromážděny veškeré důkazní prostředky, kterými lze zjistit stav věci a které budou využity k provedení důkazů, přičemž následně navrhovatel navrhl důkaz ve formě právního stanoviska týkajícího se, jak sám navrhovatel uvádí, otázek zadávacího řízení, přičemž mělo být pouze podporou tvrzení navrhovatele, vyhodnotil Úřad toto právní stanovisko, taktéž s ohledem na výše uvedené závěry vyplývající z citovaného rozsudku č. j. 62Af 31/2011-167, jako nadbytečné ve vztahu k posouzení skutkového stavu přezkoumávaných skutečností, a to zejména s ohledem na skutečnost, že Úřad je tím, kdo je nadán kompetencí v rozhodnutí učiněném ve správním řízení konstatovat, zda byl postup zadavatele učiněn v souladu se zákonem, přičemž jakékoliv jiné právní analýzy týkající se vyhodnocení postupu zadavatele v zadávacím řízení s ohledem na výklad zákona je nutné v tomto kontextu chápat jako subjektivní a právně nezávazné, a tudíž pro účely rozhodnutí ve věci jako nepodstatné. Z uvedených důvodů proto Úřad navrhovatelem předmětný navržený důkaz neprovedl.

276. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v rámci vedeného správního řízení byly provedené důkazy řádně zaevidovány a poskytnuty účastníkům řízení k nahlédnutí, přičemž v rámci tohoto rozhodnutí bylo neprovedení všech ostatních návrhů důkazů řádně odůvodněno a tudíž Úřad považuje svůj postup ve vztahu k návrhům důkazů za učiněný v souladu se správním řádem. Skutečnost, zda byl Úřad provedenými důkazy schopen zjistit skutkový stav věci je předmětem případného následného přezkumu toho rozhodnutí.

II. K neoprávněným částem návrhu

277. .... (obchodní tajemství) .....

278. Navrhovatel v bodu 115. návrhu mimo jiné požaduje, aby Úřad v rámci přezkumu přešetřil, zda sám počet vylučovacích kritérií (přes 200) a předmět jednotlivých vylučovacích kritérií

(např. z hlediska významu, relevance, apod.) nejsou v rozporu s požadavky zákona kladenými na zadávací řízení.

279. Navrhovatel dále v bodu 120. návrhu poukazuje na neurčitost způsobu, jakým zadavatel hodlá hodnotit nabídky v zadávacím řízení. Konkrétně se podle navrhovatele jedná o hodnotící sub-kritérium pod bodem 8.3.6 Instrukce uchazečům, které se jmenuje „Smluvní podmínky". Konkrétní aplikace tohoto hodnotícího kritéria je podle názoru navrhovatele naprosto subjektivní, arbitrární a tedy zpětně objektivně nepřezkoumatelná.

280. Úřad uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel obdržel od navrhovatele dne 19. 10. 2012 námitky směřující proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Obsahem výše uvedených upozornění podaných navrhovatelem v rámci návrhu přitom jsou skutečnosti týkající se zadávacích podmínek, přičemž svým obsahem nesměřují proti jejich nejednoznačnosti.

281. Podle ust. § 110 odst. 3 zákona musí námitky stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

282. Podle ust. § 110 odst. 5 zákona je podání řádných námitek podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci. Ustanovení § 110 odst. 5 zákona zužuje okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podat návrh u Úřadu, přičemž jako nutnou podmínku pro podání návrhu stanoví předchozí podání řádných námitek u zadavatele. Pod pojmem řádné námitky je přitom nutno chápat námitky, které obsahují náležitosti stanovené v § 110 odst. 6 zákona, podané ve lhůtách stanovených v § 110 odst. 3 nebo 4 zákona.

283. V prvé řadě se tedy Úřad zabýval otázkou oprávnění/legitimace navrhovatele k podání návrhu, jejíž vyřešení je rozhodné pro to, zda se bude Úřad zabývat v celém rozsahu návrhem navrhovatele v meritu věci či nikoliv. Bylo tedy nutné posoudit, zda navrhovatel skutečně podal námitky proti vyloučení z účasti v zadávacím řízení či zda jeho námitky, či jejich část, směřovaly proti jiným úkonům zadavatele v zadávacím řízení. Úřad konstatuje, že námitky navrhovatele týkající se údajné nepřímé diskriminace v souvislosti s přípravou studie o vlivech na životní prostředí, počtu a předmětu vylučovacích kritérií a způsobu nastavení hodnotících kritérií jsou směřovány proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, a nikoli k úkonu vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení.

284. Z uvedeného důvodu je měl navrhovatel uplatnit dříve, a to ve lhůtě do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona postupem zadavatele dozvěděl, jak stanoví ust. § 110 odst. 3 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že námitky vztahující se k předmětným záležitostem byly zadavateli doručeny dne 19. 10. 2012 a poslední den lhůty pro podání nabídek, který lze považovat za poslední den, kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona zadavatelem ve vztahu k zadávacím podmínkám mohl dozvědět, byl 2. 7. 2012 (jak vyplývá z výzvy pro podání nabídek, která je součástí CD s názvem Obsah Materialy 1511), Úřad konstatuje, že tyto námitky byly podány opožděně. Navrhovatel tak s ohledem na výše uvedené nevyužil svých práv v průběhu zadávacího řízení, když nenamítl jím nabyté pochybnosti v zákonem stanovené lhůtě pro jejich podání, čímž ztratil možnost podat návrh k přezkumu postupu zadavatele v této věci.

285. Ve vztahu k těmto skutečnostem tedy Úřad dospěl k závěru, že nebyly podány řádné námitky, neboť namítané skutečnosti jsou uplatněny opožděně, a to až po oznámení o vyloučení ze zadávacího řízení. Domáhat se nápravy postupu zadavatele musí dodavatel podáním námitek do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona dozví, nikoliv ode dne, kdy lze u tohoto jednání namítat možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

286. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepodal ve výše uvedených skutečnostech řádné námitky ve smyslu § 110 odst. 5 zákona, nedodržel zákonem stanovenou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Návrh tak nebyl podán k tomu oprávněnou osobou, a z uvedeného důvodu Úřad správní řízení v těchto částech návrhu podle §114 odst. 3 zákona zastavil. Z uvedeného důvodu tak Úřad neprováděl návrhy důkazů vztahujících se k rozsahu, předmětu a procesu stanovení jednotlivých vylučovacích kritérií, k dokumentaci, kterou zadavatel poskytl příslušným správním orgánům v souvislosti s přípravou a zpracováním studie o vlivech na životní prostředí, a týkající se komunikace mezi navrhovatelem a Ministerstvem životního prostředí.

287. Vzhledem k tomu, že návrh není v uvedených částech podán oprávněnou osobou, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a zahájené řízení v těchto částech zastavil.

III. K procesní stránce zadávacího řízení

Omezení procesních práv navrhovatele z pohledu jazyka řízení

288. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel před podáním nabídek v předmětné veřejné zakázce vedl se zájemci s odkazem na ust. § 33 zákona jednání o nabídkách za účelem nalezení a vymezení jednoho či více vhodných řešení způsobilých splnit jeho potřeby a požadavky. Dopisem ze dne 18. 12. 2012 se zadavatel dotázal zájemců, zda souhlasí s tím, aby zadávací řízení bylo dále vedeno a se zájemci jednáno a komunikováno pouze v anglickém jazyce. Dopisem ze dne 12. 1. 2012 sdělil navrhovatel zadavateli, že souhlasí, aby zadávací řízení a další komunikace a jednání s účastníky probíhalo pouze v angličtině.

289. Podle ust. § 148 odst. 6 zákona nabídky a ostatní písemnosti podle tohoto zákona je možné předložit vždy v českém jazyce, popřípadě v jazyce stanoveném zadavatelem v zadávacích podmínkách.

290. Podle ust. § 16 odst. 1 správního řádu se v řízení jedná a písemnosti se vyhotovují v českém jazyce. Účastníci řízení mohou jednat a písemnosti mohou být předkládány i v jazyce slovenském.

291. Podle ust. § 16 odst. 2 správního řádu písemnosti vyhotovené v cizím jazyce musí účastník řízení předložit v originálním znění a současně v úředně ověřeném překladu do jazyka českého, pokud správní orgán nesdělí účastníkovi řízení, že takový překlad nevyžaduje. Takové prohlášení může správní orgán učinit na své úřední desce i pro neurčitý počet řízení v budoucnu.

292. Navrhovatel především namítá, že zadavatelem v anglickém jazyce vyhotovené dokumenty rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a rozhodnutí o jeho námitkách jsou s ohledem na jazyk, ve kterém jsou napsány, nepřezkoumatelné, jelikož úřední jazyk, ve kterém je vedeno správní, je čeština, a tudíž navrhovatel považuje tyto dokumenty za neplatné. Současně navrhovatel uvádí, že Úřad musí mít pro účely vedeného správního řízení úředně ověřené překlady veškeré dokumentace, která byla zadavatelem v průběhu zadávacího řízení vyhotovena, aby nebyla zkrácena procesní práva navrhovatele účinně se bránit jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

293. K výše uvedenému uvádí Úřad následující.

294. Jak vyplývá z dotčených zákonných ustanovení, legislativně je předjímáno, že v zadávacích řízeních zadávaných podle zákona mohou být za splnění konkrétních podmínek nabídky a ostatní písemnosti podle tohoto zákona předkládány i v jiném jazyce než pouze v jazyce českém (viz § 148 odst. 6 zákona).

295. Dle Úřadu je tak přípustné, pokud je takovýto požadavek transparentním způsobem vznesen v zadávacím řízení, aby si zadavatel s potenciálními uchazeči sjednal, v jakých konkrétních jazykových podmínkách bude zadávací řízení vedeno, přičemž samozřejmostí při tomto postupu musí být dodržení i ostatních zásad zadávacího řízení tj. zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace.

296. Vdaném případě zadavatel transparentním způsobem s odkazem na objektivní důvody vztahující se k předmětu plnění vznesl požadavek na vedení zadávacího řízení v anglickém jazyce. Tento požadavek byl ze strany všech uchazečů, včetně navrhovatele (důkazem je jeho dopis ze dne 12. 1. 2012), akceptován. V tomto ohledu je nutné dodat, že součástí zadávacího řízení je mimo jiné taktéž samotný proces vyloučení uchazeče, podání námitek a jejich vyřízení, jelikož tato forma komunikace mezi zadavatelem a uchazečem bezpochyby spadá do legislativního rámce pokrývajícího průběh zadávacího řízení a tudíž nemůže být sporu o tom, že zadavatel byl oprávněn i v případě těchto dokumentů použít jiný než český jazyk. Současně Úřad dodává, že zadavatel v rámci předmětné žádosti na cizí jazyk jasně uvedl, že v anglickém jazyce bude probíhat veškerá komunikace mezi ním a uchazeči a tudíž byl navrhovatel jednoznačně seznámen se skutečností, že další dokumenty, které zadavatel vypracuje v rámci komunikace s ním, budou vypracovány taktéž v jazyce anglickém.

297. Z obdržené dokumentace nevyplývá, že by navrhovatel před jeho vyloučením ze zadávacího řízení, jakkoliv zpochybnil způsob vedeného zadávacího řízení, přičemž lze uvést, že ani pro účely podání nabídky ani například v situaci, kdy jej zadavatel žádal o vysvětlení nejasností vyplývajících z jeho nabídky taktéž v anglickém jazyce, z jeho strany nebyly vzneseny námitky proti nesrozumitelnosti či obtížnosti textu předkládaného zadavatelem. Tyto námitky navrhovatel vznesl až v rámci námitek podaných proti jeho vyloučení.

298. Vzhledem k tomu, že tedy navrhovatel byl o způsobu vedení zadávacího řízení, kdy veškeré písemnosti měly být vyhotovovány v anglickém jazyce, srozuměn již před podáním nabídky, a sám s tímto způsobem souhlasil, přičemž Úřad současně nepovažuje tento požadavek zadavatele a způsob, jakým byl vznesen a následně uplatněn, za nesouladný se zákonem, považuje Úřad tyto námitky navrhovatele ve vztahu k realizaci zadávacího řízení s ohledem na výše uvedené za neopodstatněné.

299. Ve vztahu k přezkoumatelnosti obsahu textu dokumentů vyhotovených v cizím jazyce Úřad uvádí, že taktéž správní řád předjímá, že dokumenty, které správní orgán může v rámci své činnosti vyhodnocovat, mohou být v originále vyhotoveny v cizím jazyce, přičemž za účelem jejich řádného přezkoumání je nutné zajištění jejich úředně ověřeného překladu do jazyka českého (viz § 16 odst. 2 správního řádu). Povinnost vyhotovení dokumentů v jazyce českém (případně slovenském) se vztahuje až k procesu vedení správního řízení (viz § 16 odst. 1) a tudíž nelze tentýž obligatorní prvek správního řízení subsumovat pro proces řízení zadávacího.

300. Úřad proto v této souvislosti nesdílí názor navrhovatele, že pokud jsou některé dokumenty v zadávacím řízení vyhotoveny v jiném jazyce než českém, tak jsou de facto automaticky neplatné pro jejich nepřezkoumatelnost před správním orgánem jednajícím v jazyce českém. Takovýto přístup správního orgánu k cizojazyčným dokumentům by zcela jistě byl v rozporu se správním řádem a tudíž ani v tomto případě Úřad nepovažuje zadavatelem vyhotovené dokumenty v anglickém jazyce za neplatné z důvodu jejich nepřezkoumatelnosti.

301. Ve vedeném správním řízení pak byla splněna podmínka správního řádu na zajištění úředně ověřených překladů cizojazyčných dokumentů do jazyka českého, kdy zadavatel v průběhu správního řízení Úřadu předložil úředně ověřený překlad příslušné dokumentace, která byla Úřadu pro účely vedeného správního řízení zadavatelem předložena v originálním znění. Úřad současně konstatuje, že správní řád nepovinuje Úřad pořízením vlastního úředně ověřeného překladu cizojazyčných dokumentů a vzhledem k tomu, že tento překlad splňuje všechny zákonné náležitosti, a navrhovatel v průběhu správního řízení nepředložil jiný úředně ověřený překlad, který by zpochybnil jeho obsah, považuje jej Úřad za směrodatný pro účel přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení. V návaznosti na uvedené, Úřad dodává, že ve chvíli, kdy dospěl k závěru, že pro účely vydání rozhodnutí již není nutné požadovat po zadavateli předložení dalších částí dokumentace o veřejné zakázce včetně jejich překladů, postupoval v souladu s ust. § 16 odst. 2 zákona a sdělil zadavateli, že již takový překlad nepotřebuje.

302. Úřad dále uvádí, že navrhovatel získal možnost se v průběhu správního řízení vyjádřit k zadavatelem vyhotovenému překladu příslušné dokumentace o veřejných zakázkách, v jehož rámci mohl namítat veškeré skutečnosti, které dle jeho názoru mohly mít vliv na jeho vyloučení a to i s ohledem na možné různorodé výklady některých částí zadávací dokumentace, což taktéž učinil, přičemž bylo na Úřadu, aby zvážil, zda navrhovatelem namítané skutečnosti mohly mít negativní vliv na jeho vyloučení ze zadávacího řízení. Z jakých důvodů Úřad v postupu zadavatele neshledal navrhovatelem namítaná pochybení, bude Úřadem popsáno dále v textu rozhodnutí. Současně Úřad dodává, že závěr, zda rozsah předložené dokumentace o veřejné zakázce byl pro závěry Úřadu dostatečný, bude taktéž učiněn dále v textu rozhodnutí.

303. S ohledem na výše uvedené proto Úřad konstatuje, že v souvislosti s používáním anglického jazyka zadavatelem při komunikaci s navrhovatelem v průběhu zadávacího řízení Úřad neshledal jakékoliv nezákonné omezení práv navrhovatele a to ani v rámci vedeného správního řízení, a proto považuje Úřad všechny námitky navrhovatele týkající se údajného omezení jeho procesních práv z pohledu jazyka řízení v logické a právní návaznosti na uvedené závěry Úřadu za neopodstatněné.

Nedostatečné objasnění nabídky navrhovatele ze strany zadavatele

304. V prezentaci představené zadavatelem v rámci Konference před podáním nabídek dne 23. 5. 2012 je uvedeno, ..... (obchodní tajemství) ..... . Současně je v této prezentaci uvedeno, že ..... (obchodní tajemství) .....

305. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodu 8. 2. 1 dokumentu nazvaném - Pokyny uchazečům - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2011 uvedl v položce „Vylučovací kritéria", že ..... (obchodní tajemství) ..... . Dále zadavatel v tomto bodu zadávací dokumentace uvedl, že v souladu se zákonem .... (obchodní tajemství) .....

306. Jak vyplývá z ust. § 30 odst. 1 zákona, po otevření obálek s nabídkami, po posouzení a hodnocení nabídek podle hlavy VII této části zákona oznámí zadavatel písemně všem uchazečům, jejichž nabídky byly hodnoceny a kteří nebyli vyloučeni z účasti v jednacím řízení s uveřejněním, předběžný výsledek hodnocení nabídek. Současně s oznámením o předběžném výsledku hodnocení nabídek zadavatel tyto uchazeče písemně pozve k prvnímu jednání o nabídkách a uvede dobu, místo a jazyk jednání.

307. Podle ust. § 74 odst. 9 zákona veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy, a sektorový zadavatel nejsou povinni ustanovit hodnotící komisi a veškerá práva a povinnosti související s posouzením a hodnocením nabídek plní zadavatel.

308. Hodnotící komise podle ust. § 76 odst. 1 zákona posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.

309. Podle ust. § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti o vysvětlení nabídky, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší.

310. Zákon v ust. § 76 odst. 4 dává po písemném zdůvodnění nejasností nabídky hodnotící komisi možnost přizvat uchazeče na jednání hodnotící komise za účelem vysvětlení jeho nabídky. Hodnotící komise doručí uchazeči pozvánku na jednání alespoň 5 pracovních dní před jeho konáním.

311. Navrhovatel ve svém návrhu především namítá, že zadavatel si nenechal vysvětlit jeho nabídku a to i přesto, že podle jeho názoru zadávací dokumentace (vylučovací kritéria) je v mnoha jejích částech nejednoznačná. Navrhovatel pak uvádí, že předpokladu vyjasňování nabídek nabyl během jednání před podáním nabídek (Pre-Bid Conference) uskutečněného dne 23. května 2012. Navrhovatel současně upozorňuje na nerovné zacházení ze strany zadavatele, přičemž v rámci svých návrhů mimo jiné považuje zajištění veškeré vzájemné komunikace počínaje dnem 2. 7. 2012 mezi zadavatelem a navrhovatelem ve věci objasnění obsahu nabídky.

312. K uvedenému Úřad konstatuje následující.

313. Předně Úřad uvádí, že z obdržených materiálů vyplývá, že zadavatel potenciálním uchazečům prezentoval podmínky splnění jím stanovených vylučovacích kritérií stejným způsobem jak během jednání před podáním nabídek, tak i v rámci zadávací dokumentace (srov. bod 304. a bod 305. odůvodnění rozhodnutí). V tomto ohledu proto Úřad nemůže přijmout tvrzení navrhovatele, že byl uveden v omyl jednáním zadavatele v průběhu zadávacího řízení.

314. Zadavatel v zadávací dokumentaci jednoznačně deklaroval, že v rámci posouzení splnění jím stanovených vylučovacích kritérií uchazeči nebude dále projednáno nebo pozměněno jakékoli ustanovení, které porušuje příslušné vylučovací kritérium anebo vylučovací kritéria.

315. Z uvedeného má Úřad za to, že uchazeči byli seznámení s tím, že zadavatel v případě, kdy některé z ustanovení nabídky nesplní příslušné vylučovací kritérium, takovouto nabídku bez dalšího vyřadí. Podle Úřadu je toto postup, který zákon předpokládá, jelikož zadavatelé by měli uchazeče vyzývat k vysvětlení jejich nabídek pouze v případě existence nejasností vztahujících se k těmto nabídkám. V případě, kdy je zadavatel schopen identifikovat jednoznačný rozpor mezi obsahem nabídky a zadávacími podmínkami, případně zákonem, není povinností zadavatele takovéto objasňování nejasností v nabídce provádět. V tomto ohledu proto postup zadavatele, který k takovému jednoznačnému závěru dospěl hned u několika míst v nabídce navrhovatele, nelze považovat za nezákonný. Je však v kompetenci Úřadu, aby přezkoumal, zda tyto závěry zadavatele byly učiněny v souladu se zákonem a v případě, že by tomu tak nebylo, aby učinil kroky vedoucí k nápravě takového protiprávního stavu. Důvody, pro které Úřad však vdaném případě neshledal nezákonnost v postupu zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele, budou uvedeny dále v textu.

316. V návaznosti na výše uvedené Úřad současně uvádí, že nepovažuje situaci, kdy zadavatel ve dvou případech vyzval navrhovatele k vyjasnění nejasností v jeho nabídce ve vztahu k posouzení, zda splnil v těchto částech nabídky požadavky vylučovacích kritérií, přičemž v ostatních částech nabídky již k tomuto objasňování nepřistoupil, za jakékoliv porušení zákonných povinností zadavatele. Je plně vdiskreci zadavatele, zda přistoupí k případnému vysvětlení nabídky, přičemž svůj postup v případě, že tak neučiní a uchazeče případně vyloučí ze zadávacího řízení, jak již bylo uvedeno výše, musí obhájit v případném přezkumném řízení. Okamžik, kdy zadavatel může posoudit uchazečem předloženou nabídku za nepřijatelnou, není zákonem určen, a proto nelze zadavateli vytýkat postup, kdy se po provedení částečného vysvětlení nabídky rozhodne pro její vyřazení. Úřad proto i tuto námitku navrhovatele považuje za neopodstatněnou.

317. V tomto místě Úřad považuje za přiléhavé, aby se taktéž vyjádřil k námitce navrhovatele, že údajné postupné posuzování nabídek ze strany zadavatele, je porušením základních zásad stanovených v ust. § 6 zákona. K uvedenému Úřad opět konstatuje, že okamžik, kdy zadavatel může vyhodnotit uchazečem předloženou nabídku za nepřijatelnou, není zákonem určen, a proto ani postup zadavatele, kdy rozhodne o vyřazení některé z nabídek dřív, než je zcela ukončen proces posouzení všech nabídek, není v rozporu se zákonem. Je to opět rozhodnutí zadavatele, které může být podrobeno přezkumnému řízení, v jehož rámci dojde k ověření, zda zadavatel postupoval v případě posouzení konkrétní nabídky v souladu se zákonem. Z tohoto důvodu nelze přisvědčit námitce navrhovatele, že tímto postupem dochází k nerovnému zacházení s uchazeči, jelikož tento postup nemůže mít žádný vliv na skutečnost, zda konkrétní uchazeč splňuje podmínky zadávacího řízení či nikoli.

318. K uvedenému Úřad současně dodává, že nelze automaticky považovat za nerovné zacházení situaci, kdy zadavatel vůči některým uchazečům uplatní větší množství dotazů na vysvětlení nejasností v nabídce než u ostatních, jelikož tato skutečnost může vycházet přirozeně z obsahu jednotlivých nabídek a nelze tedy konstatovat, že takovýto postup zadavatele je veden snahou o zvýhodnění některého z uchazečů. V tomto ohledu Úřad taktéž opětovně uvádí, že pokud zadavatel zjistí, že nabídka některého z uchazečů nesplňuje zadávací podmínky či je v rozporu se zákonem, je mu zákonem uloženo vyřadit takovouto nabídku ze zadávacího řízení, a tudíž by bylo nadbytečné, aby si nechal vysvětlit nabídku ve zbývajících částech. Jelikož v tomto případě zadavatel k takovému závěru dospěl a neuplatnil tak případné další dotazy týkající se nejasností v nabídce navrhovatele, nelze navrhovatelem uvedené rozdílné množství dotazů položených jiným uchazečům považovat za objektivní ukazatel nerovnosti v přístupu zadavatele.

319. Úřad taktéž nesouhlasí s námitkou navrhovatele, že z postupu zadavatele vyplývá, že nerealizuje jednací řízení s uveřejněním, jelikož o obsahu podaných nabídek nejedná. K této argumentaci navrhovatele Úřad uvádí, že jak vyplývá z ust. § 30 odst. 1 zákona, zadavatel provádí v jednacím řízení s uveřejněním jednání o nabídkách až po procesu posouzení a hodnocení nabídek a to s uchazeči, jejichž nabídky byly hodnoceny a kteří nebyli vyloučeni ze zadávacího řízení. S ohledem na skutečnost, že zadavatel do fáze zadávacího řízení, kdy se začíná jednat o obsahu nabídek, v době rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nedospěl, lze považovat tuto námitku navrhovatele za irelevantní, jelikož v rámci posouzení nabídek zadavatel takovéto jednání o nabídkách ani provádět nemohl. V tomto ohledu taktéž nelze konstatovat, že navrhovatel mohl uplatnit, jak sám argumentuje, jednání o nabídce podle ust. § 76 odst. 4 zákona, jelikož tímto ustanovením zákona je řečeno toliko, že na jednání hodnotící komise může uchazeč vysvětlit nabídku osobně, avšak nikoliv, že o ní může jednat.

320. Současně Úřad konstatuje, že dne 13. 12. 2012 od zadavatele obdržel s úředně ověřeným překladem všechny žádosti, které byly vůči navrhovateli vzneseny ve vztahu k vysvětlení jeho nabídky v rámci procesu posouzení nabídek (viz položka č. 42 správního spisu). Tímto úkonem považuje Úřad návrh navrhovatele na provedení důkazu uvedený v rámci položky 10 Přílohy 1 jeho vyjádření ze dne 12. 12. 2012 fakticky za splněný a tudíž tento jeho návrh již samostatně neprováděl, přičemž obdržené podklady v souvislosti s ostatními částmi příslušné dokumentace o veřejné zakázce považuje za dostatečné k posouzení skutečnosti, jakým způsobem zadavatel postupoval v případě posouzení nabídky navrhovatele.

321. Úřad proto považuje všechny námitky navrhovatele týkající se údajného nedostatečného objasnění nabídky navrhovatele ze strany zadavatele v logické a právní návaznosti na výše uvedené závěry Úřadu za neopodstatněné.

Netransparentnost postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele

322. Navrhovatel ve svém návrhu napadá netransparentnost postupu zadavatele při jeho vyloučení hned v několika rovinách.

323. Navrhovatel předně napadá nejasnosti týkající se existence hodnotící komise, kdy v přesvědčení, že takovouto komisi zadavatel ustanoví/ustanovil, jej utvrdilo výslovné prohlášení oficiálního tiskového mluvčího zadavatele, který podle navrhovatelem předkládaného důkazu prohlásil, že to byla výběrová komise, která předložila nesoulad nabídky navrhovatele s požadavky zadávací dokumentace. Vzhledem k tvrzení zadavatele, že hodnotící komisi neustanovil, považuje navrhovatel postup zadavatele za netransparentní a požaduje, aby zadavatel předložil kompletní informace ve vztahu k procesu posouzení jeho nabídky, resp. aby zadavatel uvedl, kdo a jakým způsobem posoudil a hodnotil nabídku navrhovatele, jak dospěl k závěru, že musí být ze zadávacího řízení vyřazena, jak bylo toto rozhodnutí zdokumentováno a následně komunikováno představenstvu k přijetí příslušného rozhodnutí.

324. Dále navrhovatel namítá, že není zřejmý postup, jakým představenstvo zadavatele přijalo rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Jako příklad netransparentnosti v postupu zadavatele navrhovatel uvádí skutečnost, kterou dokládá důkazy, že ministr zahraničních věcí Karel Schwarzenberg dne 4. 10. 2012, tj. jeden den před tím, než představenstvo zadavatele údajně učinilo rozhodnutí o vyloučení, během schůzky v Paříži předal tuto informaci francouzskému ministru zahraničních věcí Laurentu Fabiusovi. Dále z mediálních informací dle tvrzení navrhovatele vyplývá, že tento únik informací byl důvodem, proč se představenstvo zadavatele muselo narychlo sejít a odhlasovat jeho vyloučení. Navrhovatel proto zpochybňuje proces rozhodnutí o jeho vyloučení, jelikož podle výše uvedeného by to mohlo znamenat, že představenstvo zadavatele pouze „orazítkovalo" (formálně stvrdilo) rozhodnutí, které bylo učiněno již dříve (přičemž není patrné na základě čeho, kdy a kým). Navrhovatel proto požaduje informace o tom, jak bylo představenstvo zadavatele svoláno, zda bylo usnášeníschopné, jak hlasovalo, zda bylo vše v souladu se stanovami resp. jednacím řádem, jaké informace a podklady (doporučení) byly představenstvu v rámci přijetí napadaného rozhodnutí předloženy, kým, zda byla předložena doporučení externích poradců a jakých a jak o této otázce jednala a hlasovala dozorčí rada zadavatele.

325. Navrhovatel taktéž upozorňuje na časové aspekty procesu posouzení jeho nabídky, kdy podle jeho názoru z informací v médiích vyplývá, že zatímco jeho nabídka musela být údajně bezodkladně vyřazena a on vyloučen ze zadávacího řízení, nabídky zbývajících dvou uchazečů zadavatel stále posuzuje. Podle navrhovatele by jediným správným postupem bylo, kdyby zadavatel nejprve posoudil a zhodnotil všechny nabídky předložené v zadávacím řízení a poté o nich rozhodl ve stejný okamžik. Dále navrhovatel konstatuje, že má důvodné pochyby o tom, že by zadavatel byl během pouhých tří měsíců bez interaktivní komunikace s ním schopen pečlivě posoudit jeho nabídku, a přitom současně stejným způsobem řádně posuzovat další dvě nabídky. Navrhovatel proto žádá Úřad o přezkoumání, jaký postup z hlediska časové posloupnosti zadavatel vlastně zvolil pro posuzování nabídek předložených v zadávacím řízení. Navrhovatel se totiž domnívá, že zadavatel nejdříve posoudil nabídku navrhovatele, pro domnělá porušení ji vyřadil, a teprve následně v plném rozsahu a podrobné posuzoval či stále ještě posuzuje další dvě nabídky. Z tohoto důvodu je ale podle navrhovatele naprosto vyloučeno, aby nabyl úplnou představu o tom, jak jednotliví uchazeči vylučovací kritéria interpretují a reflektují ve svých nabídkách, čímž podle navrhovatele došlo k porušení zásady rovného zacházení uvedené v § 6 zákona.

326. K výše uvedenému Úřad konstatuje následující.

327. Veřejný zadavatel podle ust. § 74 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním ustanoví hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele.

328. Podle ust. § 74 odst. 7 zákona členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. O své nepodjatosti učiní člen hodnotící komise písemně prohlášení veřejnému zadavateli na počátku prvního jednání hodnotící komise nebo na počátku jednání, na němž je poprvé v hodnotící komisi přítomen. Pro tento účel sdělí veřejný zadavatel členovi hodnotící komise před prvním jednáním identifikační údaje uchazečů, kteří podali nabídky.

329. Jak dále vyplývá z ust. § 74 odst. 9 zákona veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy, a sektorový zadavatel nejsou povinni ustanovit hodnotící komisi a veškerá práva a povinnosti související s posouzením a hodnocením nabídek plní zadavatel.

330. Podle ust. § 75 odst. 6 zákona jsou členové hodnotící komise povinni zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o nichž se dozvěděli v souvislosti se svou účastí v hodnotící komisi. To platí obdobně i pro jiné osoby, které byly na jednání přizvány veřejným zadavatelem nebo hodnotící komisí.

331. Hodnotící komise podle ust. § 76 odst. 1 zákona posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží.

332. Podle ust. § 76 odst. 2 zákona hodnotící komise může pro posouzení nabídek využít přizvané poradce, kteří nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati; o tom je přizvaný poradce povinen učinit prohlášení podle § 74 odst. 7. Ustanovení § 74 odst. 8 a § 75 odst. 6 platí obdobně.

333. Z ust. § 76 odst. 6 zákona vyplývá, že uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí veřejný zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení.

Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

334. Úřad před tím než podá své závěry k jednotlivým výše uvedeným námitkám týkajícím se netransparentnosti v postupu zadavatele, považuje za účelné, aby se vyjádřil k problematice transparentnosti zadávacího řízení ve vztahu k přezkoumatelnosti úkonů zadavatele ze strany Úřadu.

335. Mezi účastníky správního řízení zcela jistě není sporu o tom, že transparentnost úkonů zadavatele v zadávacím řízení je jednou ze zcela zásadních podmínek souladnosti postupu zadavatele se zákonem, jelikož pouze při dodržení takového postupu lze zcela objektivně přezkoumat, zda se proces výběru nejvhodnější nabídky pohyboval v rámci zákonem stanovených pravidel. Tento legislativní požadavek je proto nutné vnímat především jako prvek garance přezkoumatelnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení.

336. Současně však lze konstatovat, že lze považovat za zcela legitimní a souladné se zákonem, že uchazeči nemají v průběhu zadávacího řízení informaci naprosto o všem, co zadavatelé učiní za účelem zajištění řádného procesu zadávacího řízení. Takovýto extenzivní výklad pojmu transparentnost by mohl vést k situacím, kdy jakákoliv nezdokumentovaná činnost zadavatele související s realizací určitého úkonu v zadávacím řízení by mohla být dávána do souvislosti s netransparentností takového zadávacího řízení. Za takovýto excesivní a zákonem neanticipovaný požadavek na evidenci činnosti zadavatele by bylo možné považovat např. žádost uchazečů na zdokumentování všech informačních zdrojů (publikací, článků, apod.), z nichž členové hodnotící komise získali své vědomosti a znalosti, které uplatnili při hodnocení nabídek v rámci subjektivně hodnocených hodnotících kritérií, přičemž takovýto požadavek lze svým způsobem považovat za legitimní ze strany uchazečů, avšak zcela jistě by překračoval povinnost zadavatelů ve vztahu k podmínce zajištění transparentnosti a přezkoumatelnosti zadávacího řízení.

337. V tomto ohledu je proto nezbytné od sebe odlišit takové činnosti zadavatele, jejichž transparentní evidence v dokumentaci o veřejné zakázce je nezbytná pro následný objektivní přezkum postupu zadavatele v zadávacím řízení, od takových činností, které i přesto, že nejsou jakkoliv zdokumentovány či jinak zadavatelem projeveny, ve svém výsledku nemohou způsobit nejasnost ve vztahu k přezkumu jednotlivých úkonů zadavatele v zadávacím řízení a tudíž nemohou zapříčinit netransparentnost v postupu zadavatele.

338. Taktéž Úřad dodává, že v rámci procesu zadávacího řízení lze poukázat na oblasti, kdy Úřad může na základě objektivně zjistitelných skutečností přezkoumat, zda konkrétní povinnosti byly uchazeči v zadávacím řízení splněny či nikoliv, a to i bez konkrétních informací o postupu zadavatele v zadávacím řízení. Vzhledem ktomu, že posouzení obsahových náležitostí nabídky ve vztahu k zadávacím podmínkám je právě touto oblastí, kdy si Úřad může sám (v tomto konkrétním případě i bez odborných posudků) objektivně zhodnotit, zda nabídka obsahově splňuje požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách, nemohla by se ani případná navrhovatelem namítaná netransparentnost, která však, jak bude uvedeno níže v textu, ani nebyla prokázána, projevit v případné nepřezkoumatelnosti zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení některého z uchazečů pro nesplnění zadávacích podmínek. Za takovouto situaci by snad bylo možné považovat postup zadavatele, který by např. vůbec neodůvodnil vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, avšak takováto situace v daném případě nenastala, a proto Úřad konstatuje, že přezkum důvodů, pro které byl navrhovatel vyloučen, je plně umožněn, a proto se Úřad v rámci svého přezkumu mohl zabývat a zabýval i hmotněprávní stránkou věci.

339. Ve vztahu k otázce týkající se existence hodnotící komise v předmětném zadávacím řízení Úřad uvádí, že zadavatel (jakožto sektorový zadavatel) nebyl povinen v předmětném zadávacím řízení hodnotící komisi s odkazem na ust. § 74 odst. 9 zákona ustanovit. Jak vyplývá z jeho vyjádření, zadavatel této možnosti využil a hodnotící komisi neustanovil. Pokud navrhovatel existenci takovéto hodnotící komise prokazuje pouze skrze vyjádření tiskového mluvčího zadavatele s tím, že ve své řeči odkázal na výběrovou komisi, nelze než konstatovat, že takovýto důkaz nelze považovat za dostatečně průkazný.

340. Citované vyjádření tiskového mluvčího zadavatele totiž neodkazovalo na „hodnotící komisi" nýbrž pouze na obecně používaný termín „výběrová komise", což nelze považovat za totožné označení s ohledem na specifickou terminologii zákona. Současně Úřad považuje za předpokládatelné, že zadavatel k posouzení nabídek v takto složité veřejné zakázce bude disponovat určitým počtem lidí, což s odkazem na ust. § 76 odst. 2 je zcela v souladu se zákonem, kteří, ač neustanoveni jako hodnotící komise, budou posuzovat věcnou stránku jednotlivých nabídek. Jakým označením je tato skupina lidí označována je pak zcela v gesci zadavatele, přičemž pokud jsou označeni jako „výběrová komise", lze tento termín považovat za nijak matoucí, a to právě s ohledem na jednoznačnou terminologii užívanou zákonem.

341. Vdaném ohledu současně platí výše uvedené, že samotný způsob postupu této „výběrové komise" při posouzení nabídek nemůže mít jakýkoliv dopad na posouzení skutečnosti, zda nabídka navrhovatele zadávací podmínky splňovala či nikoli. Pro účely objektivního přezkumu obsahových náležitostí nabídky podané navrhovatelem a jejich posouzení ze strany zadavatele je proto pro Úřad irelevantní zajištění informací týkajících se postupu „výběrové komise", pokud zadavatel úkony, které jsou po něm zákonem vyžadovány, náležitě provedl a zdokumentoval. Úřad současně konstatuje, že zadavatel ve vztahu k navrhovateli takto učinil tím, že uvedl, jak jeho nabídku posoudil a jaké důvody jej vedly k jejímu vyřazení.

342. V návaznosti na výše uvedené proto Úřad považuje námitky navrhovatele týkající se nejasností ohledně existence hodnotící komise za neopodstatněné, přičemž namítaná netransparentnost v postupu zadavatele při posouzení nabídek v daném případě nebyla prokázána, jelikož zadavatel veškeré úkony, které po něm zákon vyžaduje ve vztahu k účelu zajištění možnosti následného přezkumu, zdokumentoval řádným způsobem. Poskytnutí či zdokumentování informací, které po zadavateli navrhovatel požadoval ve vztahu k ověření způsobu postupu „výběrové komise", nelze považovat za povinnost, kterou by po zadavateli zákon vyžadoval a tudíž neprovedení takového požadavku navrhovatele, nelze považovat za skutečnost, která by mohla způsobit netransparentnost zadávacího řízení.

343. Ve vztahu k údajnému úniku informací o rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení Úřad konstatuje, že v daném případě nelze hovořit o úniku informací, a to především s ohledem na skutečnost, že zadavatel jakožto akciová společnost má při své činnosti vůči svým akcionářům informační povinnost, a tudíž pokud byl stát, jakožto majoritní akcionář prostřednictvím vrcholného orgánu výkonné moci státu, kterým je vláda, informován pouze o průběhu zadávacího řízení (nikoliv tedy ani o samotném obsahu nabídky navrhovatele), a to i před samotným aktem rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, nelze takovýto postup z pohledu zákona považovat za únik informací. Přičemž Úřad opětovně zdůrazňuje, že skutečnost, zda někdo disponoval informací o možném vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ještě před samotným úkonem zadavatele, kdy oficiálně rozhodl o takovém vyloučení, je absolutně bezpředmětná ve vztahu k přezkoumání, zda zadavatel toto vyloučení provedl oprávněně či nikoliv, resp. v souladu se zákonem či nikoliv. Je totiž i přirozené a v souladu se zákonem, že mezi samotným informativním výstupem z procesu posouzení nabídky či nabídek (ať už provedeným hodnotící komisí či samotným zadavatelem za pomoci přizvaných osob) a provedením formálního úkonu rozhodnutí o vyloučení některého z uchazečů, bývá časová prodleva, a tudíž nelze konstatovat, že zadavatel jakkoliv znevěrohodnil jeho postup při posouzení nabídky navrhovatele tím, že neprovedl úkon rozhodnutí o vyloučení zadavatele okamžitě poté, co se informaci o obsahovém nesouladu nabídky navrhovatele se zadávacími podmínkami od členů jím určené „výběrové komise" dozvěděl. Způsob interní organizace procesů uvnitř rozhodovací struktury zadavatele je pak věcí irelevantní ve vztahu k finálnímu úkonu zadavatele, kterým bylo rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z konkrétních důvodů, který jediný by měl být v tomto ohledu vůči dodavatelům a Úřadu brán za podstatný a měl být zdokumentován, což se také stalo. Z tohoto důvodu nepovažuje Úřad za důvodné, aby zajistil informace o postupu představenstva či dozorčí rady zadavatele v souvislosti s procesem vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a prováděl důkazy formou svědeckých výpovědí.

344. Ve vztahu k postupu ministra zahraničních věcí Karla Schwarzenberga a jeho údajnému neoprávněnému sdělení informací o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení francouzskému ministru zahraničních věcí Laurentu Fabiusovi, Úřad uvádí, že diplomatický styk českého a francouzského ministra zahraničních věcí, v rámci kterého údajně došlo k informování ohledně dotčené veřejné zakázky, je upraven výlučně mezinárodním právem. Přednostní aplikaci mezinárodního práva na diplomatické styky členských států Evropské unie potvrdil v nedávné době Soudní dvůr Evropské unie, když v rozsudku ve věci C-364/10 Maďarsko proti Slovensku uvedl, že se na vystupování hlavy státu na mezinárodní úrovni, jako je její přítomnost v kapacitě prezidenta republiky v zahraničí, vztahuje mezinárodní právo, zejména pak právo diplomatických vztahů.

345. V tomto ohledu proto Úřad konstatuje, že mu nepřísluší posuzovat postup ministra zahraničních věcí Karla Schwarzenberga v rámci jeho diplomatický styků, přičemž však ve světle výše uvedeného Úřad uvádí, že tento navrhovatelem namítaný postup nemohl jakkoliv ovlivnit skutečnost, zda zadavatel posoudil nabídku navrhovatele v souladu se zákonem, a tudíž ani v daném případě nelze hovořit o netransparentnosti zadávacího řízení, jelikož přezkoumatelnost postupu zadavatele je ve vztahu k procesu posouzení nabídky navrhovatele v daném případě zachována. Z tohoto důvodu Úřad nepovažoval za účelné a podstatné v rámci přezkumu provádět navrhovatelem navržené důkazy ve formě svědeckých výpovědí.

346. Ve vztahu k časovým aspektům procesu posouzení nabídky navrhovatele Úřad uvádí, jak již bylo konstatováno výše, že interní organizace procesů spojených se zajištěním posouzení nabídek je věcí zadavatele, přičemž zdokumentování informací o konkrétních krocích jednotlivých členů „výběrové komise" či samotného zadavatele v zadávacím řízení je nutné považovat právě za ten typ evidence informací, jejichž existence či poskytnutí není nezbytným prvkem pro zachování transparentnosti v zadávacím řízení. Je na zadavateli, aby své rozhodnutí týkající se posouzení nabídek řádně odůvodnil a následně obstál se svou argumentací v případném přezkumu jeho postupu. Za jakých podmínek ke svým závěrům při posouzení nabídek a taktéž v rámci rozhodnutí o námitkách zadavatel dospěl, je pak věcí irelevantní ve vztahu k určení, zda v případě rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení byly k takovému postupu dány oprávněné důvody. Z tohoto důvodu Úřad taktéž nepřistoupil k zajištění informací vztahujících se k samotnému procesu posuzování nabídek a rozhodování o námitkách v takovém rozsahu, jak jej navrhovatel požadoval ve svých návrzích důkazů. Úřad proto s ohledem na výše uvedené považuje taktéž námitky navrhovatele týkající se časových aspektů procesu posouzení jeho nabídky za neopodstatněné. K otázce zadavatelem zvoleného postupného postupu posuzování nabídek se Úřad vyjádřil již v předcházející pasáži odůvodnění rozhodnutí týkající se navrhovatelem namítaného nedostatečného objasnění jeho nabídky.

347. Úřad proto uzavírá, že neshledal v postupu zadavatele taková pochybení zadavatele či takové prvky, které by činily zadávací řízení nekontrolovatelným či hůře kontrolovatelným, nečitelným nebo nepřehledným, popřípadě, jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Jak je uvedeno výše i případná existence informace o nedostatku nabídky uchazeče před samotným vyhotovením a podpisem rozhodnutí o jejím vyřazení a vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení bez dalšího sama o sobě nezakládá důvod pro uložení nápravného opatření, a to zejména ne za situace, je-li důvod k vyřazení nabídky oprávněný a důvodný.

Nejasnost vylučovacích kritérií

348. Zadavatel v rámci zadávací dokumentace v dokumentu nazvaném - Pokyny uchazečům - Příloha 8 Metodické dokumenty - EPC metodický dokument - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2012 stanovil jednotlivá aplikovatelná a obecná vylučovací kritéria (bod 1.1 až 4.2 dokumentu), k nimž v úvodu tohoto dokumentu uvedl..... (obchodní tajemství) .....

349. Podle ust. § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

350. Navrhovatel ve svém návrhu především namítá, že zadavatelem stanovená vylučovací kritéria nejsou popsána jasně a v mnoha případech vyžadovala interpretaci učiněnou jednotlivými uchazeči, a tudíž dle navrhovatele v daném případě nebyla dodržena podmínka jednoznačnosti zadávací dokumentace. Současně navrhovatel uvádí, že zadavatel evidentně neprovedl posouzení všech nabídek v celém rozsahu současně, a proto je ale vyloučeno, aby nabyl úplnou představu o tom, jak jednotliví uchazeči vylučovací kritéria interpretují a reflektují ve svých nabídkách. Uvedeným postupem tak dle navrhovatele zadavatel vyloučil zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace, jelikož vyřadil nabídku navrhovatele

předtím, než si bezpečně ověřil, jakým způsobem interpretují vylučovací kritéria i ostatní dva uchazeči.

351. Kvýše uvedenému Úřad konstatuje následující

352. Jak vyplývá z vyjádření navrhovatele, namítaná nejasnost vylučovacích kritérií se podle navrhovatele projevila až po jeho vyloučení ze zadávacího řízení, kdy navrhovatel zjistil, že předmětná vylučovací kritéria zadavatel při posouzení jeho nabídky vyložil jiným způsobem, než předpokládal. V této souvislosti navrhovatel taktéž na podporu svého tvrzení v průběhu správního řízení zpochybnil překlad některých slov použitých zadavatelem v zadávací dokumentaci.

353. Úřad obecně akceptuje případnou argumentaci dodavatelů, že nejednoznačnost zadávacích podmínek se často projeví až v průběhu procesu posouzení obsahu jimi předložených nabídek. V tomto ohledu je proto účelem přezkumu postupu zadavatele, aby bylo zjištěno, zda zadavatel nejednoznačným nastavením zadávacích podmínek mohl opravdu uvést uchazeče v omyl při zpracování jejich nabídky. Vzhledem ktomu, že vdaném případě zadavatel určil hned několik důvodů, pro které navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení, zaměřil se Úřad na tu skutečnost, zda ve všech těchto případech existuje ve výkladu předmětného vylučovacího kritéria mezi zadavatelem a navrhovatelem spor, přičemž pokud by tomu tak nebylo a Úřad by zjistil, že navrhovatel takovéto vylučovací kritérium nesplnil, bylo by bezpředmětné pro účely posouzení, zda nabídka navrhovatele splňovala zadávací podmínky, přezkoumávat údajnou nejasnost ostatních vylučovacích kritérií. K uvedenému Úřad současně konstatuje, že výše uvedený závěr platí i k požadavku navrhovatele na přezkum obsahu ostatních nabídek, jelikož pokud navrhovatel případně nesplňuje vylučovací kritérium, u kterého není sporu o jeho výklad ze strany navrhovatele (což bude doloženo dále v textu), je bezpředmětné podrobovat přezkumu nabídky ostatních uchazečů ve vztahu k tomuto vylučovacímu kritériu, jakož i ty části dokumentace o veřejné zakázce, které se k přezkoumávané záležitosti nevztahují.

354. Zjištění Úřadu týkající se naplnění požadavku § 44 odst. 1 zákona ze strany zadavatele jsou s ohledem na jejich charakter předmětem odůvodnění rozhodnutí vztahujícího se k přezkumu konkrétních důvodů vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a proto jsou zařazeny dále v textu.

355. Námitky navrhovatele týkající se nezákonného rozsahu vylučovacích podmínek jsou pak Úřadem pojímány jako neoprávněné, a proto je odůvodnění vztahující se k tomuto závěru Úřadu zařazeno v rámci argumentace zabývající se neoprávněnými částmi návrhu.

K údajnému porušení § 152 zákona

356. Podle ust. § 152 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zachovávat mlčenlivost o všech informacích či dokladech poskytnutých dodavatelem, pokud byly při jejich poskytnutí označeny za důvěrné; tím není dotčena ochrana údajů podle jiných právních předpisů. Zadavatel je oprávněn jakékoliv informace či doklady poskytnuté dodavatelem použít, je-li to nezbytné pro postup podle tohoto zákona, či pokud to vyplývá z účelu tohoto zákona nebo pokud si možnost použití určitých informací či dokladů vyhradil v zadávacích podmínkách. Při jakémkoliv nakládání s informacemi či doklady dodavatele je zadavatel vždy povinen respektovat práva dodavatele.

357. Navrhovatel ve svém návrhu především namítá a dokládá konkrétní důkazy, že do médií unikly informace o jeho nabídce, čímž jednak došlo k porušení ust. § 152 a současně je tak dle jeho názoru postup zadavatele zatížen nezhojitelnou vadou netransparentnosti a diskriminace jednoho z uchazečů.

358. K výše uvedenému Úřad konstatuje následující.

359. S ohledem na charakter předmětné veřejné zakázky lze předpokládat zvýšený zájem médií o informace vztahující se k podstatným úkonům zadavatele učiněným v zadávacím řízení, mezi něž vyloučení navrhovatele bezpochyby patří. Samotné oficiální prohlášení zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení Úřad nepovažuje za skutečnost, která by měla být označena za rozpornou s ust. § 152 zákona či § 6 zákona. Za jinou však lze považovat situaci, kdy na veřejnost uniknou informace vztahující se k obsahu nabídek některých z uchazečů. Takováto situace již nese znaky porušení § 152 zákona, avšak je nutné prokázat, že tyto informace lze považovat za důvěrné, přičemž nelze automaticky konstatovat, že takovéto případné pochybení vede i k porušení § 6 zákona, které by mohlo mít případně vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

360. Z důkazů, které předkládá navrhovatel, vyplývá, že informace týkající se vyloučení navrhovatele byly v médiích zveřejněny až po vydání rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 5. 10. 2012. Toto je pro Úřad zásadní skutečnost, jelikož i případné porušení § 152 zákona ze strany zadavatele tak evidentně nemohlo ovlivnit průběh posouzení nabídky navrhovatele a rozhodnutí o jeho vyloučení.

361. K uvedenému Úřad dodává, že odpovědnost za porušení § 152 zákona je nesena spíš v rovině případné náhrady škody způsobené poskytnutím informací a dokladů třetím osobám ze strany zadavatele. V tomto ohledu je proto nutné vnímat toto ustanovení zákona spíš jako právní atribut mající za cíl ochranu důvěrných informací a dokladů poskytnutých dodavatelem v zadávacím řízení než jako požadavek, jehož porušení vede automaticky ke znevěrohodnění celého procesu zadávacího řízení.

362. Současně Úřad konstatuje, že informace o nabídce navrhovatele, které byly poskytnuty médiím a na které navrhovatel odkazuje ve svých návrzích důkazů, nemají objektivně charakter důvěrných informací, jelikož nepodávají konkrétní informaci z nabídky navrhovatele, ale jsou spíš zastřešující informací o důvodech, pro které byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení. Vzhledem ktomu, že průběh posouzení nabídek je podle zákona součástí zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, do které mají možnost nahlédnout ostatní uchazeči (viz § 80 odst. 3 zákona), je nutné konstatovat, že charakter informací, na které navrhovatel odkazuje, nelze považovat za důvěrné, jelikož odpovídá typu informací, které jsou přístupné ostatním uchazečům v rámci zadávacího řízení.

363. Úřad proto uzavírá, že pokud se navrhovatel domnívá, že v daném případě došlo k porušení ust. § 152 zákona, přičemž tento postup zadavatele mu přivodil újmu, nechť využije svého práva a domáhá se náhrady škody takto vzniklé, avšak ve vztahu k procesu zadávacího řízení nelze konstatovat, že by uvedené okolnosti mohly jakkoliv ovlivnit průběh posouzení nabídky navrhovatele a jeho následné vyloučení a tudíž Úřad považuje námitky navrhovatele v tomto ohledu ve vztahu kjeho vyloučení ze zadávacího řízení za neopodstatněné. Současně Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedené nepovažuje návrh navrhovatele na provedení důkazu

ve formě informace o nápravných opatřeních, které zadavatel provedl ohledně navrhovatelem tvrzených neoprávněných zveřejnění o obsahu jeho nabídky.

IV. K ostatním částem návrhu

364. Úřad předně s ohledem na množství námitek vznesených navrhovatelem v průběhu správního řízení týkajících se z jeho pohledu nedostatečného rozsahu přezkumu ze strany Úřadu upozorňuje, že předmětem vedeného správního řízení, je vyřešení otázky, zda byl proces posouzení nabídky navrhovatele a jeho následné vyloučení ze zadávacího řízení učiněn zadavatelem v souladu se zákonem. Skutečností, zda byl postup zadavatele z hlediska procesní stránky učiněn v souladu se zákonem, se Úřad zabýval již v předchozích částech odůvodnění rozhodnutí, přičemž Úřad dospěl k závěru, že tomu tak bylo. Hledisku věcných důvodů, pro které byl navrhovatel vyloučen ze zadávacího řízení, se bude Úřad zabývat v následující části odůvodnění rozhodnutí.

365. Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve svých vyjádřeních opakovaně vyjadřuje své obavy nad tím, že Úřad v průběhu správního řízení, ačkoliv se jedná o velmi složitý předmět veřejné zakázky, doposud nepřistoupil k vyhotovení znaleckých posudků, tlumočnických překladů, výslechu svědků, že nezajistil kompletní dokumentaci veřejné zakázky včetně nabídek ostatních uchazečů, že nevedl v rámci správního řízení ústní jednání, čímž dle jeho názoru nemohl zjistit skutkový stav věci, považuje Úřad za podstatné, aby na tomto místě vysvětlil, z jakého důvodu považoval tyto úkony za neúčelné ke zjištění rozhodných skutečností, na jejichž základě by mohl zcela v souladu se zákonnými požadavky rozhodnout ve věci samé.

366. Přezkum věcného charakteru vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení má dle Úřadu dvě roviny, přičemž první z nich je posouzení, zda konkrétní zadávací podmínky, pro jejichž údajné nesplnění byl navrhovatel vyloučen, byly stanoveny jednoznačným způsobem, a druhou je posouzení, zda nabídka navrhovatele tyto zadávací podmínky, pokud jednoznačným způsobem stanoveny byly, splňovala či nikoliv.

367. Úřad v tomto ohledu připomíná, že je již ustálenou rozhodovací praxí, která vychází z judikatury správních soudů (rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A2/99), že v případě, kdy v rámci přezkumu postupu zadavatele při vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení z vícero důvodů dospěje Úřad k závěru, že alespoň v jednom z těchto důvodů je vyloučení oprávněné, je nadbytečné, aby Úřad přezkoumával ostatní důvody takového vyloučení, jelikož i kdyby tyto ostatní důvody vyloučení oprávněné nebyly, i tak by Úřad musel konstatovat, že takovéto vyloučení ve svém výsledku oprávněné bylo a postup zadavatele tak byl proveden v souladu se zákonem.

368. Na tomto principu založil Úřad taktéž přístup k přezkumu postupu zadavatele v tomto zadávacím řízení, což ve svém důsledku, jak bude vyplývat z dalšího textu odůvodnění rozhodnutí, vyústilo v situaci, kdy Úřad nebyl pro účely zjištění stavu věci, resp. pro účely posouzení zákonnosti postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele, nucen přistoupit k tak rozsáhlému přezkumu, jak požadoval navrhovatel.

369. Současně Úřad v průběhu správního řízení přistoupil k analýze, zda u některého z důvodů pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení se výše uvedené námitky týkající se nejednoznačnosti zadávací dokumentace (a to i s ohledem na zadavatelem předložené překlady) nevyskytují, případně, že mají natolik marginální charakter, že takovouto nejednoznačnost objektivně neprokazují, jelikož v takovém případě by u těchto důvodů pro vyloučení Úřad přezkoumával pouze skutečnost, zda nabídka navrhovatele splňovala zadavatelem stanovené zadávací podmínky. Vzhledem k tomu, že Úřad k takovým závěrům v průběhu správního řízení dospěl, projevilo se toto zjištění Úřadu ve skutečnosti, že nepřistoupil k dalším dodatečným překladům zadávací dokumentace a neprováděl další hlubší důkazní prokazování ve věci.

370. ..... (obchodní tajemství) .....

..... (obchodní tajemství) .....

371. ..... (obchodní tajemství) .....

372. ..... (obchodní tajemství) .....

373. ..... (obchodní tajemství) .....

374. ..... (obchodní tajemství) .....

375. ..... (obchodní tajemství) .....

376. ...... (obchodní tajemství) .....

377. ..... (obchodní tajemství) .....

378. ..... (obchodní tajemství) .....

379. ..... (obchodní tajemství) .....

380. ..... (obchodní tajemství) .....

381. ..... (obchodní tajemství) .....

382. ..... (obchodní tajemství) .....

383. ..... (obchodní tajemství) .....

384. ..... (obchodní tajemství) .....

385. ..... (obchodní tajemství) .....

386. ..... (obchodní tajemství) .....

387. ..... (obchodní tajemství) ..... v případě potřeby mohla před samotným hodnocením nabídek vyjasnit informace deklarované uchazeči v nabídkách, nikoliv umožnit doplňování a rozšiřování nabídky o nové listiny či informace, které měly být její součástí ve lhůtě pro podání nabídek. Hodnotící komise nemůže uchazeče vyzývat k doplňování jejich nabídky a současně není ani oprávněna přihlížet k případným opravám a doplněním nabídek podaných uchazeči po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Nabídky, které nesplňují požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, musí být podle ust. § 76 odst. 1 zákona vyřazeny a uchazeči, kteří vyřazené nabídky podali, musí být z účasti v zadávacím řízení podle ust. § 76 odst. 6 zákona bezodkladně vyloučeni.

388. Úřad konstatuje, že z odstavce 2.27.1 písmena a) dokumentu nazvaného - Pokyny uchazečům - Příloha 8 Metodické dokumenty - EPC metodický dokument - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2012, jednoznačně vyplývá požadavek zadavatele na ..... (obchodní tajemství) ..... Je taktéž evidentní, že navrhovatel ve své nabídce pozměnil zadavatelem striktně požadovaný ..... (obchodní tajemství) ..... tím, že uvedl pro řešení těchto sporů počet ..... (obchodní tajemství) ..... Toto je nutné považovat za evidentní rozpor v nabídce navrhovatele s jedním z vylučovacích kritérií. Otázkou proto zůstává, zda lze tento rozpor překlenout tím, že by tato odchylka v nabídce navrhovatele mohla být považována za administrativní pochybení, jehož oprava by nemohla znamenat podstatnou změnu v nabídce navrhovatele, a jehož vysvětlení by mohlo být založeno na obsahu ostatních informací v nabídce navrhovatele, ze kterých by vyplýval evidentní projev vůle uchazeče ve vztahu ke splnění předmětného vylučovacího kritéria.

389. ..... (obchodní tajemství) ......

390. ..... (obchodní tajemství) .....

391. ..... (obchodní tajemství) .....

392. ..... (obchodní tajemství) ....

393. K uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel v návaznosti na provedené posouzení nabídky navrhovatele nebyl povinen přistoupit k procesu vysvětlení nejasností v nabídce navrhovatele, jelikož, jak je z výše uvedeného zřejmé, neslučitelnost obsahu nabídky navrhovatele v předmětném smluvním ustanovení se zadávacími podmínkami je v kontextu obsahu ostatních částí nabídky zřejmá bez dalšího.

394. V tomto ohledu považuje proto Úřad postup zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele, kdy jej pro nesplnění zadávacích podmínek vyloučil, za učiněný v souladu se zákonem, jelikož navrhovatel nesplnil ve své nabídce řádným způsobem požadavek zadavatele na .... (obchodní tajemství) ..... stanovený v rámci odstavce 2.27.1 písm. a) dokumentu nazvaného - Pokyny uchazečům - Příloha 8 Metodické dokumenty - EPC metodický dokument - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2011.

..... (obchodní tajemství) .....

395. .... (obchodní tajemství) .....

 

396. Podle odstavce 2.27.1 písm. b) dokumentu nazvaného - Pokyny uchazečům - Příloha 8 Metodické dokumenty - EPC metodický dokument - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2011 (položka č. 27 správního spisu) byl uchazeč povinen akceptovat následující zásadu: ..... (obchodní tajemství) .....

397. V rámci vylučovacího kritéria NF 11 ..... (obchodní tajemství) ..... uvedeného v dokumentu nazvaném - Pokyny uchazečům - Příloha 9 - Vylučovací kritéria pro jaderné palivo - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2011 (položka č. 27 správního spisu) byl uchazeč povinen akceptovat následující zásadu: ..... (obchodní tajemství) .....

398. ..... (obchodní tajemství) .....

399. ..... (obchodní tajemství) .....

400. ..... (obchodní tajemství) .....

401. K výše uvedenému Úřad opětovně uvádí, že ani v tomto případě navrhovatel v rámci návrhu ani svých dalších vyjádření neargumentuje ani nepoukazuje na to, že možným důvodem jeho vyloučení ve vztahu k tomuto vylučovacímu kritériu mohla být nejednoznačnost zadávací dokumentace, a proto ve vztahu k jeho námitkám týkajícím se rozsahu přezkumu Úřad taktéž konstatuje, že v daném případě nebylo nezbytné, aby Úřad vyhotovoval znalecké posudky, dodatečné překlady či vyžadoval svědecké výpovědi, přičemž postačovalo, aby ke zjištění skutkového stavu věci vycházel ze zadavatelem předložených úředně ověřených překladů dotčených částí příslušné dokumentace o veřejné zakázce.

402. ..... (obchodní tajemství) .....

403. ..... (obchodní tajemství) .....

404. K uvedenému Úřad konstatuje, že i v tomto případě, je zásadní skutečností, která odhaluje projev vůle navrhovatele ve vztahu ke stanovení ..... (obchodní tajemství) ..... v rámci návrhu smlouvy EPC a návrhu SJP, uvedení komentáře v „tabulce odchylek" obchodních podmínek, kde navrhovatel odkazuje jako v předchozím případě rozhodců na prosazení flexibility.

405. V tomto ohledu proto Úřad i ve vztahu k tomuto důvodu vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení dochází ke stejným závěrům, jako v případě nedodržení .... (obchodní tajemství) ....., jelikož ani tady nelze mít pochyby o tom, že navrhovatel chtěl prosadit, ..... (obchodní tajemství) ...., jelikož pouze tak si lze vysvětlit jeho doprovodný komentář v rámci předmětné tabulky odchylek.

406. ..... (obchodní tajemství) .....

407. Současně Úřad nemůže akceptovat tvrzení navrhovatele, že postačovalo, aby v rámci návrhu smlouvy EPC a návrhu SJP uvedl pouze správné ..... (obchodní tajemství) ....., jelikož zadavatel jednoznačně v rámci vylučovacího kritéria NF 11 stanovil, že .... (obchodní tajemství) ..... Z uvedeného je evidentní, že .... (obchodní tajemství) .....

408. Stejná argumentace ze strany Úřadu jako v předchozím důvodu pro vyloučení se pak uplatní ve vztahu k čl. 28.12.2 písm. b) dokumentu nazvaném Obchodní podmínky EPC smlouvy - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 2. 7. 2012, kde navrhovatel uvedl, že v případě jakéhokoliv rozporu mezi EPC smlouvou a SJP má EPC smlouva přednost do konečné přebírky Bloku 3 či Bloku 4 podle toho, co nastane později. I v tomto případě je totiž navrhovatelem uplatněná hierarchie smluvních dokumentů v případě jejich vzájemné odlišnosti, důvodem, pro který nelze považovat navrhovatelův úmysl o .... (obchodní tajemství ).....  za jednoznačně projevený, přičemž lze konstatovat, že naopak toto ustanovení předmětného smluvního článku tomuto výkladu klade nepřekonatelnou překážku.

409. K uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel v návaznosti na provedené posouzení nabídky navrhovatele nebyl povinen přistoupit k procesu vysvětlení nejasností v nabídce navrhovatele, jelikož, jak je z výše uvedeného zřejmé, neslučitelnost obsahu nabídky navrhovatele v předmětném smluvním ustanovení se zadávacími podmínkami je v kontextu obsahu ostatních částí nabídky zřejmá bez dalšího.

410. I v tomto ohledu považuje proto Úřad postup zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele, kdy jej pro nesplnění zadávacích podmínek vyloučil, za učiněný v souladu se zákonem, jelikož navrhovatel nesplnil ve své nabídce řádným způsobem požadavek zadavatele na .... (obchodní tajemství) ..... stanovený v rámci odstavce 2.27.1 písm. b) dokumentu nazvaného - Pokyny uchazečům - Příloha 8 Metodické dokumenty - EPC metodický dokument - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2011.

.... (obchodní tajemství) .....

411. Podle odstavce 1.2 b dokumentu nazvaného - Pokyny uchazečům - Příloha 8 Metodické dokumenty - EPC metodický dokument - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 31. 10. 2011 (položka č. 27 správního spisu) ve znění před dodatkem č. 1 se smluvní dokumenty uzavřené mezi zadavatelem a dodavatelem měly skládat z .... (obchodní tajemství) .....

412. V rámci dokumentu nazvaného - Dodatek č. 1 - Fáze jednání o nabídkách - ze dne 23. 2. 2012 (položka č. 27 správního spisu) je uvedeno, že .... (obchodní tajemství) .....

413. V rámci téhož dokumentu je v bodě 22. uvedeno, že ustanovení 1.2 písm. b) (citované o dva odstavce výš - pozn. Úřadu) se nahrazuje následujícím: ..... (obchodní tajemství) .....

414. V rámci žádosti o dodatečné informace R0178 (položka č. 27 správního spisu) byl zadavateli položen následující dotaz - .... (obchodní tajemství) .....  Věříme, že současná česká právní úprava (§ 386 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, v platném znění) je významným zlepšením oproti předchozí právní úpravě a že ustanovení nového občanského zákoníku, jenž nabude účinnosti 1. ledna 2014 (§ 2898 zákona č. 89/2012 Sb. občanského zákoníku), představuje další zlepšení a že obě tato ustanovení významně posilují jistotu uchazečů ve věci možnosti účinně omezit svou odpovědnost podle českého práva. Obáváme se nicméně toho, že tato právní úprava je nová (a průběžně se mění), což znamená nejistotu ohledně otázky, jak může být v budoucnu interpretována a aplikována (stejně tak, zda může být dále novelizována). ..... (obchodní tajemství) .....

415. Zadavatel jako odpověď na tuto žádost uvedl, že „Vylučovací kritéria .... (obchodní tajemství) ..... V důsledku Dodatku č. 1 k ZD není .... (obchodní tajemství) ..... Vezměte, prosím, také na vědomí, že vylučovací kritéria nepovolují

 

416. ..... (obchodní tajemství) .....

417. .... (obchodní tajemství) .....

418. Jako již v předchozích případech i u tohoto důvodu vyloučení Úřad předně uvádí, že žádné z výše citovaných ustanovení zadávací dokumentace včetně odpovědi zadavatele na žádost o dodatečné informace vztahující se .... (obchodní tajemství) ..... nebylo ze strany navrhovatele zpochybněno s ohledem na nejednoznačnost předkládaného textu, pročež Úřad tak i v tomto případě považuje za objektivně zjištěnou skutečnost, že navrhovatel ani ve vztahu k tomuto důvodu vyloučení nenamítá, že by důvodem jeho vyloučení mohla být nejednoznačnost zadávací dokumentace, resp. nejasnost ohledně výkladu předmětného vylučovacího kritéria. Úřad proto s ohledem na výše uvedené opětovně uvádí, že ani v tomto případě nebylo nezbytné, aby Úřad vyhotovoval znalecké posudky, dodatečné překlady či vyžadoval svědecké výpovědi, přičemž postačovalo, aby ke zjištění skutkového stavu věci vycházel ze zadavatelem předložených úředně ověřených překladů dotčených částí příslušné dokumentace o veřejné zakázce.

419. Zadavatel své důvody vedoucí ho k .... (obchodní tajemství) ..... , jak v rámci zadávacího řízení, tak i v průběhu správního řízení. Zadavatel k tomuto uvádí, že .... (obchodní tajemství) .....

420. .... (obchodní tajemství) .....

421. .... (obchodní tajemství) ....

422. K výše uvedenému Úřad konstatuje následující.

423. .... (obchodní tajemství) .....

424. V tomto ohledu považuje Úřad za nezbytné, aby se vyjádřil k závěrům vyplývajícím z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 48/2006-46, kde je podle citace navrhovatele uvedeno, že „soud má přednostně vyřešit otázku, zda vyjádření vůle soutěžitele je bezvadné dle soukromého práva. K vyjádření vůle, které není učiněno

 

425. Úřad předně uvádí, že závěry Nejvyššího správního soudu jsou směřovány k procesu soudního přezkumu postupu zadavatelů, přičemž pokud pouze k tomu určené přezkumné orgány jsou nadány kompetencí k určení neplatnosti konkrétních smluvních právních úkonů, nelze dle Úřadu jednoznačně analogicky konstatovat, že zadavatelé, jakožto v dané situaci soukromoprávní subjekty, mohou ze své pozice konstatovat neplatnost právního úkonu smluvní strany. Obdobně tak Úřad neshledává možnost analogie v případě navrhovatelem uváděných závěrů vyplývajících z Ústavního nálezu (bod 225. odůvodnění rozhodnutí), které se vztahovaly k činnosti soudů a nikoliv zadavatelů postupujících podle zákona (v kontextu uvedeného platí následující argumentace obdobně i k předchozím důvodům vyloučení). V tomto ohledu jsou zadavatelé při posouzení nabídek v situaci, kdy jsou vázáni postupem podle zákona, a tudíž jejich primárním úkolem je posouzení, zda nabídky uchazečů splňují konkrétní zadávací podmínky a taktéž, zda odpovídají zákonným podmínkám. V případě, že zadavatel zjistí, že nabídka uchazeče svým obsahem neodpovídá zadávacím podmínkám či zákonu, má zákonem velmi zúžený prostor (na rozdíl od klasického soukromoprávního vztahu) pro úpravu takovéto nabídky s ohledem na aplikaci občanského či obchodního zákoníku. V této souvislosti Úřad připomíná závěry vyplývající z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-182, podle nichž v případě veřejných zakázek nelze bez dalšího argumentovat obecnými právními principy vycházejícími z aplikace jednotlivých ustanovení obchodního zákoníku, jelikož, veřejné zakázky se svou povahou odlišují od běžně uzavíraných obchodních vztahů, když představují specifický způsob uzavírání smluv a jejich hlavním smyslem je vytvoření transparentního prostředí, jež by mělo zabezpečit účelnost vynakládaných veřejných prostředků a efektivní alokaci veřejných zdrojů.

426. V tomto ohledu Úřad proto uvádí, že posouzení nabídek podle zákona, jelikož nesmí být zatíženo prvkem nepřezkoumatelnosti, podléhá režimu, kdy zadavateli není dána neomezená možnost samostatně rozhodovat o neplatnosti právního úkonu učiněného některým z dodavatelů, a proto pokud nabídka obsahuje taková ustanovení, která jsou dle jeho názoru jednoznačná a přitom neodpovídají zadávacím podmínkám a která nelze podřadit pod některý ze zákonem přípustných případů „administrativních pochybení", musí být takováto nabídka bez dalšího vyřazena ze zadávacího řízení, přičemž je na uchazeči, aby v případném přezkumu prokázal, že projev jeho vůle nebyl v daném případě učiněn určitě a srozumitelně a tudíž k němu nemůže být vůbec přihlíženo, jak je popsáno ve výše citovaném rozsudku 7 As 48/2006-46.

427. Úřad dále uvádí, že jak vyplývá z odůvodnění rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, zadavatel se zabýval obsahem textu nabídky navrhovatele, když popsal své závěry týkající se případné závaznosti navrhovatelem zmiňované .... (obchodní tajemství) ...., přičemž jak sám navrhovatel uvádí v bodu 289. podaného návrhu, zadavatel dovodil, že vzhledem k .... (obchodní tajemství) ....., navrhovatel porušil příslušné vylučovací kritérium. Úřad proto konstatuje, že zadavatel provedl navrhovatelem v bodu 299. podaného návrhu požadovanou analýzu předmětné části nabídky navrhovatele, přičemž dospěl k závěru, že tato svým obsahem zakládá nový smluvní dokument, .... (obchodní tajemství) ....., a proto přistoupil k vyřazení jeho nabídky.

428. Je proto nyní na Úřadu, aby přezkoumal, zda navrhovatelem evidentně provedené odchylky od zadávacích podmínek jsou takového charakteru, aby mohly být důvodem pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení.

429. Úřad na základě analýzy obdržených dokumentů v průběhu správního řízení, jejichž rozsah, jak již výše uvedl, považuje za dostatečný pro zjištění stavu věci, konstatuje, že text, který navrhovatel uvedl ve své nabídce, nelze bagatelizovat argumentací, že se jedná o natolik neurčitou zmínku, která svým obsahem nezakládá žádný smluvní závazek, jelikož způsob jejího začlenění do nabídky předpokládá její uzavření současně s uzavřením Souhrnu smluvních dohod, EPC smlouvou a SJP.

430. ..... (obchodní tajemství) .....

431. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že navrhovatel ve své nabídce uvedl takový smluvní závazek, který je v rozporu se zadávacími podmínkami. Zadavatel v průběhu zadávacího řízení jednoznačně deklaroval, ..... (obchodní tajemství) .....

432. Současně Úřad konstatuje, že předmětné smluvní ustanovení začleněné navrhovatelem do nabídky je s ohledem na výše uvedené nutné považovat za natolik určitý závazek a pochybení navrhovatele za natolik podstatné, že jej nelze pro účely zadávacího řízení zhojit žádným zákonným výkladem, a proto považuje Úřad postup zadavatele, když nabídku navrhovatele vyřadil i pro tento důvod, za souladný se zákonem.

433. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad ve výše uvedených případech prokázal, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek, nepřistoupil již s ohledem na zásadu procesní ekonomie správního řízení vyjádřenou v § 6 odst. 2 správního řádu, podle kterého správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje, k přezkoumání dalších důvodů, pro které byl navrhovatel vyloučen z předmětného zadávacího řízení, jelikož jakýkoliv další přezkum Úřadu ve vztahu k těmto důvodům vyloučení by nemohl změnit závěr Úřadu, že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen oprávněně.

434. S ohledem na uvedené závěry Úřad proto konstatuje, že postup zadavatele při posouzení nabídky navrhovatele a při jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení byl v souladu se zákonem. Z uvedeného důvodu proto Úřad správní řízení v ostatních částech než v částech uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí podle ust. § 118 zákona zastavil, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona.

V. Neprovedené důkazy

435. Vzhledem kvýše popsanému způsobu, jakým byl proveden přezkum postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, kdy se Úřad zaměřil na konkrétní důvody jeho vyloučení, přičemž přezkum v této věci bylo možné zákonným způsobem provést na základě obdrženého spisového materiálu, nepovažoval Úřad za potřebné ke zjištění stavu věci provedení následujících důkazů. Pro úplnost Úřad uvádí, že důkazní prostředky, které Úřadem byly provedeny, jsou zaznamenány v úředním záznamu o provedení důkazu listinou ze dne 25. 1. 2013 (položka č. 63 správního spisu). Za účelem zachování přehlednosti textu Úřad ke každé položce návrhu důkazu uvádí odkaz na konkrétní část odůvodnění rozhodnutí, v němž je popsán důvod neprovedení takového důkazu.

Návrh navrhovatele ze dne ze dne 8.11. 2012 (položka č. 1 spisu)

Kompletní dokumentace zadavatele ohledně postupu a způsobu posuzování a hodnocení nabídky navrhovatele - viz odst. 337 a 341

Kompletní dokumentace zadavatele ohledně postupu a způsobu rozhodování představenstva zadavatele - viz odst. 343

Vyjádření zadavatele ze dne 15. 11. 2012 (položka č. 6 správního spisu)

Komunikace mezi navrhovatelem a Ministerstvem životního prostředí týkající se studie o vlivech na životní prostředí - viz odst. 286

Návrhy důkazů uvedené v příloze 1 vyjádření navrhovatele ze dne 12. 12. 2012 (položka č. 37 správního spisu)

Položka č. 1 - viz odst. 353, 381, 401 a 418.

Položka č. 2 - viz odst. 286.

Položka č. 3 - viz odst. 346

Položka č. 4 - viz odst. 343

Položka č. 5 - viz odst. 346

Položka č. 6 - viz odst. 346

Položka č. 7 - viz odst. 353 Položka č. 8 - viz odst. 353 Položka č. 9 - viz odst. 353 Položka č. 10 - viz odst. 353 Položka č. 11 - viz odst. 320 Položka č. 16 -viz odst. 346 Položka č. 17 - viz odst. 343 Položka č. 18 - viz odst. 345 Položka č. 19 - viz odst. 345 Položka č. 20 - viz odst. 345 Položka č. 23 - viz odst. 363 Položka č. 24 - viz odst. 286

Návrh důkazu uvedený ve vyjádření navrhovatele ze dne 6. 2. 2013 (položka č. 74 správního spisu)

Právní stanovisko Mgr. Tomáše Machurka - viz odst. 272 až 275

Závěr

436. Úřad tedy uzavírá, že navrhovatel nebyl v částech návrhu týkajících se namítané nepřímé diskriminace v souvislosti s přípravou studie o vlivech na životní prostředí, počtu a předmětu vylučovacích kritérií a způsobu nastavení hodnotících kritérií oprávněnou osobou k podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele, a proto Úřad v těchto částech návrhu, jak je uvedeno ve výroku I. rozhodnutí, správní řízení podle § 114 odst. 3 zákona zastavil.

437. Úřad dále konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když vyloučil navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek, neboť jak Úřad prokázal, navrhovatel ve své nabídce nesplnil podmínky zadávací dokumentace vztahující se .... (obchodní tajemství) ..... , a proto podle § 118 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí, správní řízení v ostatních částech návrhu než v částech uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí zastavil, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

POUČENI

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s. r. o., se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1

Mgr. Ladislav Štorek, Platnéřská 4, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy