Rozhodnutí: S424/2012/VZ-19507/2012/540/ZČa

Instance I.
Věc VD Karolinka – rekonstrukce hráze
Účastníci
  1. Povodí Moravy, s. p.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb.
Rok 2012
Datum nabytí právní moci 2. 11. 2011
Dokumenty file icon dokument ke stažení 444 KB

 

Č. j.:ÚOHS-S424/2012/VZ-19507/2012/540/ZČa

 

17. října 2012

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 25. 7. 2012, jehož účastníkem je:

  • zadavatel – Povodí Moravy, s.p., IČ 70890013, se sídlem Dřevařská 11, 601 75 Brno, za niž jedná Ing. Radim Světlík, generální ředitel,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) citovaného zákona zadavatelem – Povodí Moravy, s.p., IČ 70890013, se sídlem Dřevařská 11, 601 75 Brno – při zadávání podlimitní veřejné zakázky „VD Karolinka – rekonstrukce hráze“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 24. 10. 2011 pod ev. č. 60067024,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Povodí Moravy, s.p., IČ 70890013, se sídlem Dřevařská 11, 601 75 Brno – se při zadávání veřejné zakázky „VD Karolinka – rekonstrukce hráze“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při vyřizování námitek zájemce – Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4, ze dne 14. 3. 2012, proti zadávacím podmínkám – nepřiměřenost hodnotících kritérií, v rozporu s § 111 odst. 1 citovaného zákona, když tyto námitky odmítl jakožto opožděné, a nepřezkoumal je v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal jmenovanému zájemci písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, ačkoliv námitky jmenovaného zájemce ze dne 14. 3. 2012 byly podány včas, tedy ve lhůtě podle § 110 odst. 3 citovaného zákona.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Povodí Moravy, s.p., IČ 70890013, se sídlem Dřevařská 11, 601 75 Brno – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 30 000,– Kč (třicet tisíc korun českých).

 

Odůvodnění

 

I. Průběh zadávacího řízení

1. Zadavatel – Povodí Moravy, s.p., IČ 70890013, se sídlem Dřevařská 11, 601 75 Brno, za niž jedná Ing. Radim Světlík, generální ředitel (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 24. 10. 2011 pod ev. č. 60067024 oznámení o podlimitní veřejné zakázce „VD Karolinka – rekonstrukce hráze“, zadávané formou užšího řízení (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil jako zejména vybudování těsnící clony v horní části těsnícího jádra hráze. Pro zlepšení funkce těsnícího jádra hráze bude provedeno jeho dotěsnění. Dále bude provedena rekonstrukce odpadní štoly, kdy dojde v rámci rekonstrukce ke zkapacitnění odpadní štoly na Q 10 000 TR a sanaci částí konstrukce, které v současném stavu projevují známky degradace. Na závěr bude odstraněn rámový most pod hrází. Dodavatel zajistí vypracování „analýzy rizik“ v průběhu realizace stavby. Součástí předmětu veřejné zakázky a ceny jsou dále, nikoliv však výlučně, i tyto činnosti: geodetické a geometrické zaměření a vytýčení stávajících nadzemních i podzemních stavebních objektů a inženýrských sítí před zahájením samotných stavebních prací, geodetické a geometrické zaměření skutečně provedeného díla. Geodetické zaměření skutečného provedení díla bude provedeno a ověřeno oprávněným zeměměřičským inženýrem a bude předáno objednateli v listinné i elektronické podobě.

3. Zadavatel v oznámení o veřejné zakázce stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení a určil lhůtu pro doručení žádostí o účast v zadávacím řízení do 23. 11. 2011. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 104 883 000,- Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zadavatel určil nejnižší nabídkovou cenu.

4. V bodě 7.1.3 kvalifikační dokumentace v rámci prokazování ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požadoval zadavatel ve smyslu § 55 odst. 2 zákona předložení ekonomických ukazatelů z účetnictví dodavatele, které vypovídají o:

a) celkové likviditě

b) celkové zadluženosti

Dodavatel splňuje tento ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad, pokud minimální hodnota celkové likvidity je 1,50 a celková zadluženost nepřesahuje míru 65,00 %.

5. Z kvalifikační dokumentace vyplývá, že důvodem uvedených požadavků je ověření dostatečné ekonomické síly a stability uchazeče z hlediska jeho schopnosti zajistit si dostatečné provozní financování v průběhu plnění veřejné zakázky a minimalizace selhání uchazeče (platební neschopnost či insolvence).

6. Zadavatel uvádí, že mezní hodnoty požadovaných hodnot celkové likvidity a celkové zadluženosti uchazeče jsou stanoveny tak, aby odpovídaly druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, přičemž zadavatel přihlédl k dosažitelnosti zvolených mezních hodnot na relevantním trhu. Zadavatel dále uvádí, že zvolené nastavení ukazatelů celkové likvidity a celkové zadluženosti nevybočuje z běžných tržních standardů, ani nemá diskriminující charakter.

7. Zadavatel omezil účast v užším řízení na 5 (pět) zájemců s tím, že výběr ze zájemců, kteří prokázali splnění požadované kvalifikace, provede podle níže uvedených dílčích objektivních kritérií:

1. Hodnota celkové zadluženosti   váha 30 %

2. Hodnota celkové likvidity   váha 30 %

3. Celkový počet referenčních staveb obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky ve finančním objemu minimálně 75 mil. Kč bez DPH za posledních 5 let   váha 40 %

8. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 12. 1. 2012 vyplývá, že v řádném termínu bylo doručeno 11 žádostí zájemců o účast v zadávacím řízení. Z protokolu o stanovení pořadí zájemců a omezení jejich počtu ze dne 23. 2. 2012 vyplývá, že splnění kvalifikace prokázalo 10 zájemců, jejichž žádosti byly po hodnocení podle dílčích objektivních kritérií seřazeny do pořadí, a na základě omezení počtu zájemců bylo vybráno 5 zájemců, kteří se umístili nejlépe a mohou být zadavatelem vyzvání k podání nabídky.

9. Z rozhodnutí zadavatele o vyloučení ze dne 27. 2. 2012 vyplývá, že zadavatel vylučuje zájemce Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 Chodov, za niž jednají společně Ing. Dan Ťok a Ing. Patrik Choleva, předseda a místopředseda představenstva (dále jen „Skanska a.s.“ nebo „navrhovatel“) z účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu omezení počtu zájemců v užším řízení. Zadavatel uvádí, že v podmínkách oznámení zadávacího řízení omezil počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky na 5 zájemců. Kritériem pro omezení počtu zájemců je stanovení pořadí plynoucí z absolutní hodnoty bodového ohodnocení daného součtem bodů ze všech dílčích kritérií.

10. Dne 15. 3. 2012 byly zadavateli doručeny námitky zájemce Skanska a.s. ze dne 14. 3. 2012, které směřují částečně proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, které mu bylo doručeno dne 29. 2. 2012, a částečně proti zadávací podmínce týkající se nepřiměřenosti hodnotících kritérií.

Obsah námitek

11. Zájemce Skanska a.s. v námitkách mimo jiné namítá porušení § 61 odst. 2 zákona, neboť zadavatel nestanovil u ekonomických hodnotících kritérií vhodnou horní hranici, a tudíž se jedná o nepřiměřená hodnotící kritéria k povaze předmětu veřejné zakázky, neboť zde neexistuje vztah (poměr) mezi odpovídající úrovní kvalifikace a objektivním kritériem pro omezování počtu zájemců. Skanska a.s. má za to, že se jedná o zjevně nepřiměřené a zcela nevhodně zvolené kritérium pro omezení počtu zájemců, a to vzhledem k tomu, že dodavatel, který splní minimální úroveň ekonomických kvalifikačních předpokladů, tedy z ekonomicko-finančního ohledu je způsobilý splnit veřejnou zakázku, by obdržel při omezování počtu zájemců jen v součtu 0,064 procentních bodů z 60 možných, a to jen proto, že někteří zájemci prokazují tyto poměrové ukazatele prostřednictvím subjektů, které by se o veřejnou zakázku samostatně nemohly ucházet vůbec, případně vůbec neprovádí stavební práce.

Rozhodnutí o námitkách

12. Zadavatel námitkám zájemce Skanska a.s., které směřují proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, rozhodnutím ze dne 23. 3. 2012 nevyhověl. K námitkám, které směřují proti zadávací podmínce týkající se nepřiměřenosti hodnotících kritérií resp. absenci maximálních hodnot zadavatel uvádí, že předmětné námitky směřující proti zadávacím podmínkám podal uvedený zájemce nejen po marném uplynutí lhůty 15 dnů podle § 110 odst. 2 zákona, když kvalifikační podmínky byly zveřejněny dne 24. 10. 2011 a lhůta pro podání žádostí skončila dne 23. 11. 2011, ale rovněž po lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, neboť námitky jsou podávány déle jak 5 dnů po lhůtě pro podání žádostí, na kterou je třeba analogicky nahlížet jako na lhůtu pro podání nabídek. Z uvedeného důvodu tak nebylo možno o nich rozhodnout, a to s přihlédnutím k § 111 odst. 4 zákona.

13. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem obsaženým v  podkladech předložených Úřadu včetně dokumentace o veřejné zakázce, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, když námitky zájemce Skanska a.s. proti zadávacím podmínkám – nepřiměřenost hodnotících kritérií, odmítl jakožto opožděné, ačkoliv byly podány včas. Z uvedeného důvodu oznámil Úřad zahájení správního řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správného deliktu zadavatelem v souvislosti s vyřízením námitek zájemce Skanska a.s. podaných proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky.

II. Řízení před správním orgánem

14. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

15. O zahájení správního řízení z moci úřední informoval Úřad účastníka řízení oznámením č. j. ÚOHS-S424/2012/VZ-13728/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012. Usnesením č. j. ÚOHS-S424/2012/VZ-13733/2012/540/ZČa z téhož dne stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

16. Dne 25. 7. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli jako jedinému účastníku řízení, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

17. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel ve lhůtě stanovené Úřadem vyjádřil dopisem ze dne 3. 8. 2012, který byl Úřadu doručen dne 6. 8. 2012.

Vyjádření zadavatele

18. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že setrvává na svém právním názoru, že námitky byly podle § 110 odst. 2 zákona podány opožděně, a to v části směřující proti oprávněnosti a přiměřenosti kvalifikačních předpokladů, tedy proti zadávacím podmínkám. Zadavatel je přesvědčen, že námitky proti zadávacím podmínkám je možno podat do 15 dnů ode dne, kdy se dodavatel dozvěděl o porušení zákona, z uvedeného důvodu byl oprávněn posoudit opožděnost takových námitek podle § 110 odst. 2 zákona, jelikož bylo možno prokázat rozhodný den pro počátek běhu subjektivní lhůty. Podle zadavatele platí, že pokud tento rozhodný den není možno určit, je postaveno najisto, že lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám končí nejpozději pátý den po skončení lhůty pro podání nabídek.

19. Zadavatel namítá, že z důvodu maximální procesní opatrnosti o námitkách meritorně rozhodl, a to tak, že jim nevyhověl postupem podle § 111 odst. 1 zákona. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na skutečnost, že navrhovatel označil své námitky jako námitky proti rozhodnutí o vyloučení, přesto námitky podrobně analyzoval a dále odkazuje na výrok rozhodnutí o námitkách: „Protože zadavatel po přezkoumání podaných námitek a svých úkonů shledal, že námitky jsou podány osobou bez aktivní legitimace a současně zadavatel neshledal pochybení, které by bylo důvodem pro zrušení rozhodnutí o vyloučení zájemce, rozhodl zadavatel o podaných námitkách podle § 111 odst. 1 zákona takto: NÁMITKÁM STĚŽOVATELE SE NEVYHOVUJE."

20. Zadavatel uvádí, že ve výroku svého rozhodnutí neodkazuje ani na opožděnost podaných námitek, nehovoří zde ani o „odmítnutí“ námitek, ale je zjevné, že o námitkách rozhoduje podle § 111 odst. 1 zákona tak, že jim nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele tedy nemá znaky postupu podle § 111 odst. 4 zákona. Mezi jinými jej odlišuje i skutečnost, že součástí rozhodnutí zadavatele o námitkách je rovněž poučení uchazeče o možnosti podat návrh k Úřadu. Zadavatel dále odkazuje na odůvodnění rozhodnutí o námitkách, neboť je přesvědčen, že i v tomto bodě postupoval zcela v souladu s § 111 zákona. Zadavatel námitky navrhovatele přezkoumal po stránce věcné opodstatněnosti tvrzení zde uvedených (jak je výslovně uvedeno na str. 4 v odstavci čtvrtém). Následně v odstavci pátém uvedl důvody, proč námitkám nebylo možno vyhovět, i když připouští, že odůvodnění nevyhovění námitkám mohlo být v tomto bodě rozsáhlejší.

21. Zadavatel dále uvádí, že i v případě, že by se pochybnost Úřadu ukázala jako oprávněná, je zřejmé, že není dána správně – deliktní odpovědnost zadavatele, a to s přihlédnutím k tomu, že sám Úřad v rozhodnutí ve věci označil námitky stěžovatele za nedůvodné a současně uvedl, že formulace § 110 odst. 3 zákona v tomto kontextu „není příliš vhodná“. Zadavatel uvádí, že případné pochybení zadavatele vzniklo v důsledku vady, či minimálně nedokonalosti zákonné úpravy, přičemž nelze tuto nedokonalost zákona přičítat k tíži zadavatele.

III. Závěry Úřadu

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

23. Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky,

24. Podle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

25. Podle § 110 odst. 3 zákona musí námitky proti zadávacím podmínkám stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

26. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. Citované ustanovení dále stanoví, že podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

27. Podle § 111 odst. 1 zákona přezkoumá zadavatel podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

28. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

29. Z oznámení o zakázce, které bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 24. 10. 2011, vyplývá, že zadavatel v článku IV. 3. 4) Lhůta pro doručení nabídek nebo přijetí žádostí o účast stanovil lhůtu pro přijetí žádostí o účast v užším řízení, a to do 23. 11. 2011. Úřad ve věci uvádí, že oznámení užšího řízení je ve smyslu § 28 zákona výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace, a je tudíž zřejmé, že v něm zadavatel stanovuje lhůtu pro přijetí žádostí o účast, a to i přes skutečnost, že formulář oznámení má jednotnou formu pro všechny druhy řízení a umožňuje tedy alternativně stanovení lhůty podle zvoleného zadávacího řízení. Výše uvedené zásadně podporuje fakt, že zadavatel v článku VI. 3) Další informace uvedl, že zadávací dokumentaci obdrží oproti úhradě pouze zájemci, kteří budou vybráni v souladu s § 61 odst. 4 zákona a budou vyzvání k podání nabídky. Z výše uvedeného se lze oprávněně domnívat, že lhůta pro podání nabídek bude stanovena až ve výzvě k podání nabídek.

30. Z obsahu správního spisu vyplývá, že dne 4. 5. 2012 podal zadavatel Úřadu informaci o úkonu, který provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to rozeslání výzvy k podání nabídky 5 vybraným zájemcům a stanovení termínu pro podání nabídek do 29. 5. 2012. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že lhůta pro přijetí žádostí o účast v užším řízení byla stanovena do 23. 11. 2011 a lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 29. 5. 2012.

31. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel obdržel dne 15. 3. 2012 námitky zájemce Skanska a.s. ze dne 14. 3. 2012, které částečně směřují proti rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení, které mu bylo doručeno dne 29. 2. 2012 a částečně proti zadávací podmínce týkající se nepřiměřenosti hodnotících kritérií. Z obsahu rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 23. 3. 2012, které uvedený zájemce obdržel dne 28. 3. 2012, vyplývá, že zadavatel námitkám směřujícím proti rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení nevyhověl a námitky směřující proti zadávací podmínce týkající se nepřiměřenosti hodnotících kritérií odmítl jakožto opožděné.

32. Úřad ve věci konstatuje, že v šetřeném případě se jedná o uplatnění námitek proti objektivním kritériím pro omezení počtu zájemců v užším řízení stanoveným v kvalifikační dokumentaci, která je součástí zadávacích podmínek definovaných v § 17 písm. l) zákona, které představují nejobecnější pojem pro vymezení požadavků zadavatele stanovených pro určitou veřejnou zakázku. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se jedná o námitky proti zadávacím podmínkám, na které se vztahuje speciální lhůta upravená v § 110 odst. 3 zákona.

33. K námitce zadavatele, že byl oprávněn posoudit opožděnost předmětných námitek podle § 110 odst. 2 zákona, Úřad uvádí, že toto ustanovení zákona představuje obecnou úpravu lhůty pro uplatňování námitek, a to do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona, které mu mohlo způsobit újmu. Tímto způsobem je stanovena subjektivní lhůta k podání námitek. Speciální lhůta pro námitky proti obsahu zadávacích podmínek je 5 dnů od uplynutí lhůty pro podání nabídek. Pokud tento poslední den připadne na den pracovního klidu, či sobotu a neděli, připadá její konec na nejbližší pracovní den.

34. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že tato speciální lhůta 5 – ti dnů se použije i v případě, pokud by se stěžovatel dozvěděl o možnosti podat námitky ve lhůtě podle § 110 odst. 2 zákona, a to i v případě jejího marného uplynutí. Úřad ve věci odkazuje na pojem „zadávací podmínky“, který je definován v § 17 písm. l zákona. Jelikož platí, že při aplikaci práva má vždy přednost speciální zákonná úprava před obecnou, k uplatnění práva stěžovatele bylo nutné použít právě předmětné ustanovení § 110 odst. 3 zákona.

35. Vzhledem k uvedenému nelze akceptovat závěr zadavatele o opožděnosti námitek směřujících proti nepřiměřenosti hodnotících kritérií, kterou primárně odvozuje od marného uplynutí lhůty podle § 110 odst. 2 zákona, když kvalifikační podmínky byly zveřejněny již dne 24. 10. 2011.

36. Úřad k výše uvedenému dále konstatuje, že podle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, v šetřeném případě tedy navrhovatel mohl svou námitku uplatnit nejpozději do 4. 6. 2012. Vzhledem k tomu, že zadavatel námitky zájemce Skanska a.s. obdržel dne 15. 3. 2012, Úřad v šetřené věci dospěl k závěru, že předmětné námitky proti zadávacím podmínkám, které byly součástí námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2012, byly podány ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona a tedy včas.

37. Z výše uvedeného je tudíž zřejmé, že rozhodnutí zadavatele v části odmítnutí námitek proti zadávacím podmínkám nebylo učiněno v souladu se zákonem, jelikož námitky zájemce Skanska a.s. byly zadavateli doručeny v souladu s dikcí ustanovení § 110 odst. 3 zákona.

38. V šetřené věci Úřad sděluje, že z jazykového výkladu ustanovení § 110 odst. 3 zákona je zřejmé, že časový prostor k podání námitek proti zadávacím podmínkám je vázán na lhůtu pro podání nabídek, z tohoto důvodu nelze jejich podání vázat na lhůtu pro přijetí žádostí o účast. Úřad proto nemůže souhlasit se závěrem zadavatele, že námitky směřující proti zadávacím podmínkám nebyly uplatněny včas, a to nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro přijetí žádostí o účast, na kterou je třeba analogicky nahlížet jako na lhůtu pro podání nabídek.

39. Zákon neumožňuje v dané věci aplikovat analogii, jelikož ta nepřichází v úvahu tam, kde by na jejím základě měly být uloženy povinnosti, změněna pravomoc, využít ji nelze k extenzívnímu výkladu či subsidiárnímu použití předpisu, při taxativním výčtu, ani tam, kde zákon používá výraz obdobně, protože tu žádná mezera neexistuje. Jako zásada platí, že analogie nesmí být nikdy použita k tíži účastníka řízení. S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám je stanovena pro všechny zájemce od počátku řízení shodně, a to nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

40. Výše uvedené potvrzuje i rozhodovací praxe Úřadu. Ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S273/2011/VZ-2827/2012/520/DŘí ze dne 28. února 2012 Úřad obdobně konstatoval včasnost námitek proti zadávacím podmínkám – omezení počtu zájemců losováním na pět v rámci užšího řízení. S ohledem na charakter předmětných námitek a s ohledem na závěry učiněné Úřadem v obdobných případech (S195/2010 a S273/2011) Úřad konstatuje, že § 110 odst. 3 zákona neumožňuje použít v případě lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám v užším řízení analogii ke lhůtě stanovené v § 110 odst. 3 zákona, která běží od skončení lhůty pro podání „nabídek“ tak, že by byla tato lhůta v užším řízení odvozena od skončení lhůty pro podání „žádostí o účast“.

41. Úřad nemůže souhlasit ani s argumentem zadavatele, že o námitkách meritorně rozhodl, a to tak, že jim nevyhověl postupem podle § 111 odst. 1 zákona. Přestože výrok rozhodnutí o námitkách zdánlivě směřuje vůči všem uplatněným námitkám stěžovatele, z obsahu předmětného rozhodnutí je zcela zřejmé, že zadavatel se námitkami proti zadávacím podmínkám meritorně vůbec nezabýval, a tudíž je ani nepřezkoumal ve smyslu § 111 odst. 1 zákona. Právě naopak, z rozhodnutí o námitkách jasně vyplývá, že o nich podle názoru zadavatele nebylo možno rozhodnout pro jejich opožděnost.

42. Výše uvedené dokazuje obsah stanoviska zadavatele k šetřeným námitkám uvedeným právě na zadavatelem odkazované straně 4 v odstavci čtvrtém předmětného rozhodnutí, kde je uvedeno: „Stěžovatel namítá nepřiměřenost stanovených kritérií, respektive absenci maximálních hodnot těchto kritérií. K tomu zadavatel pouze uvádí, že uvedená námitka směřuje proti zadávacím (kvalifikačním) podmínkám, přičemž takové námitky jsou dle názoru zadavatele podány opožděně. … O námitkách by tak nebylo možno rozhodnout, a to s přihlédnutím k § 111 odst. 4 zákona.“ Zadavatel k meritornímu obsahu všech podaných námitek poznamenává, že „postačí pouze jediný důvod pro nevyhovění námitkám, aby rozhodnutí o nevyhovění bylo učiněno v souladu se zákonem. Identifikace jiných důvodů k nevyhovění námitkám je tak již nadbytečná.“

43. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že z předmětného rozhodnutí nevyplývá zadavatelem deklarované tvrzení, že námitky proti zadávacím podmínkám po stránce věcné opodstatněnosti přezkoumal, následně jim nevyhověl a z jakého důvodu tak učinil, tedy tak, jak to stanoví § 111 odst. 1 zákona.

44. K namítanému odůvodnění nevyhovění šetřeným námitkám v odstavci pátém Úřad pouze krátce uvádí, že předmětné odůvodnění, jak ostatně v předmětném rozhodnutí uvádí sám zadavatel, se týká námitky stěžovatele proti prokazování ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů ve smyslu § 50 odst. 1 písm. c) zákona a § 55 zákona prostřednictvím subdodavatelů.

45. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, když námitky zájemce Skanska a.s. nevyřídil v souladu s § 111 odst. 1 zákona, ačkoliv byly podány včas. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

46. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

47. Podle § 111 odst. 1 zákona přezkoumá zadavatel podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

48. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že námitky navrhovatele nevyřídil podle § 111 odst. 1 zákona. Zadavatel tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

49. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

50. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 6. 4. 2012, kdy obdržel od zájemce Skanska a.s. kopii rozhodnutí zadavatele o jeho námitkách ze dne 23. 3. 2012, jehož součástí je odmítnutí námitek proti zadávacím podmínkám jakožto opožděných. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 23. 3. 2012, kdy zadavatel námitky uvedeného zájemce odmítl a nerozhodl o námitkách ve smyslu § 111 zákona. Správní řízení bylo zahájeno dne 25. 7. 2012. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

51. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) tohoto zákona.

52. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

53. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, musí Úřad vzít v úvahu, že zadavatel pochybil při interpretaci ustanovení § 110 odst. 3 zákona týkající se vázání lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám na konec lhůty pro podání nabídek, s ohledem na specifika užšího řízení, která můžou svádět k výkladu, k němuž se při svém postupu přiklonil zadavatel.

54. K následkům spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že v šetřeném případě nedošlo jednáním zadavatele k podstatnému zúžení okruhu potencionálních dodavatelů. Navíc, předmětné rozhodnutí zadavatele o nevyhovění námitkám stěžovatele, obsahovalo poučení ve smyslu § 111 odst. 2 zákona. Ve vztahu k následkům spáchání správního deliktu Úřad tedy uvádí, že navrhovatel, i přes vadné vyřízení námitek zadavatelem, uplatnil svá práva a podal návrh na zahájení správního řízení u Úřadu. Uvedené správní řízení je u Úřadu vedeno pod sp. zn. S207/2012/VZ. V rámci tohoto správního řízení Úřad návrh zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. 

55. Vzhledem k výše uvedeným okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že popsané skutečnosti posoudil jako polehčující okolnosti a přihlédl k nim při výměře pokuty.

56. Zároveň je ale nutné podle Úřadu přihlédnout také ke skutečnosti, že vadné vyřízení námitek zadavatelem může v jiných případech ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě věcného rozhodnutí o námitkách může být následný postup zadavatele i stěžovatele odlišný. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze podle Úřadu zcela minimalizovat výši sankčního postihu.

57. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Při stanovení výše pokuty vzal tedy Úřad v úvahu i možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z výroční zprávy za rok 2011 Úřad zjistil, že zadavatel operuje finančními prostředky v řádech desítek milionů, vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

58. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty (30 000,- Kč) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad uložil pokutu v dolní hranici zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu do výše 10 000 000,- Kč (viz § 120 odst. 2 písm. b) zákona).

59. Pro úplnost Úřad uvádí, že pokuta, jakkoliv se může jevit jako relativně nízká, je schopna podle Úřadu naplnit jak „výchovnou“, tedy preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona.

60. Pokuta uložená zadavateli ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

 

 Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

  

 

Obdrží:

Povodí Moravy, s.p., Dřevařská 11, 601 75 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz