číslo jednací: R100/2010/VZ-3661/2014/310/MLr

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 2. 8. 2010, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, zadavatelem –

• obcí Červená Voda, IČ 00278637, se sídlem Červená Voda 268, 561 61 Červená Voda,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn ze dne 16. 7. 2010 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – obce Červené Vody učiněných při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Smuteční síň v Červené Vodě“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, oznámené výzvou ze dne 13. 8. 2008 pěti zájemcům o veřejnou zakázku,

a jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč –

• obchodní společnost STAVOFIN, s.r.o., IČ 60932163, se sídlem Opletalova 121, 561 69 Králíky,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn ze dne 16. 7. 2010

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jenž je dle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), příslušný k dohledu nad dodržováním citovaného zákona, obdržel podnět Úřadu Regionální rady regionu soudržnosti Severovýchod k prošetření postupu obce Červená Voda, IČ 00278637, se sídlem Červená Voda 268, 561 61 Červená Voda (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání podlimitní veřejné zakázky s názvem „Smuteční síň v Červené Vodě“, ve zjednodušeném podlimitním řízení, oznámené výzvou ze dne 13. 8. 2008 pěti zájemcům o veřejnou zakázku.

2. Úřad zahájil z moci úřední správní řízení ve věci podezření ze spáchání správního deliktu zadavatelem podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvedl, že vybraný uchazeč – společnost STAVOFIN, s.r.o., IČ 60932163, se sídlem Opletalova 121, 561 69 Králíky (dále jen „vybraný uchazeč“), „jehož nabídka byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější, prokazoval splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. b) zákona (autorizace odpovědné osoby) předložením osvědčení o autorizaci č. 12738 vydanému na jméno Miroslav Švestka (…) Z předložených podkladů vyplývá, že Miroslav Švestka je starostou obce Červená Voda, a zároveň byl jedním z členů hodnotící komise pro hodnocení nabídek (…) Z úplného výpisu z obchodního rejstříku Úřad zjistil, že Miroslav Švestka v letech 1994 až 2002 byl jednatelem a společníkem v obchodní společnosti STAVOFIN“.

3. Oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-6630/2010/510/MOn ze dne 12. 5. 2010 bylo téhož dne doručeno zadavateli, a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve smyslu ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Usnesením č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-6658/2010/510/MOn ze dne 12. 5. 2010 určil Úřad zadavateli lhůtu k doručení zbývající části dokumentace o veřejné zakázce, k doručení kopie smlouvy na poskytnutí účelové dotace; účastníkům dále určil Úřad lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrh, a dále lhůtu pro vyjádření se k podkladům.

4. Úřad ve správním řízení z nabídky vybraného uchazeče zjistil, že tento uchazeč k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne 19. 1. 2007. Lhůta pro podání nabídek dle zjištění Úřadu uplynula dne 1. 9. 2008.

5. Z dalších zjištění Úřadu plyne, že zpracovatelem dokumentace pro návrh na vydání stavebního povolení na výstavbu smuteční síně v Červené Vodě byl Miroslav Švestka, […osobní údaje…], autorizovaný technik pro pozemní stavby, osvědčení o autorizaci č. 12738. Úřad dále konstatoval, že vybraný uchazeč prokazoval splnění příslušného profesního kvalifikačního předpokladu předložením osvědčení o autorizaci č. 12738 Miroslava Švestky.

6. Z výpisu z obchodního rejstříku v části týkající se vybraného uchazeče Úřad zjistil, že Miroslav Švestka byl od 18. 2. 1992 do 22. 2. 2002 jednatelem a společníkem vybraného uchazeče. Úřad dále učinil na základě výpisu z veřejné části živnostenského rejstříku skutkové zjištění o tom, že Miroslav Švestka je odpovědným zástupcem vybraného uchazeče pro předmět podnikání „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, „Projektová činnost ve výstavbě“ a „Vodoinstalatérství, topenářství“.

7. Úřad dále dospěl ke skutkovému zjištění, že „Miroslav Švestka je současně starostou obce Červená Voda“, a dále, že „z pozice starosty Červená Voda rovněž jmenoval jednotlivé členy komise pro otevírání obálek i hodnotící komise, přičemž sám sebe jmenoval členem jak komise pro otevírání obálek, tak i komise pro hodnocení nabídek“. Dle zjištění Úřadu se Miroslav Švestka aktivně účastnil jednání obou komisí a přímo se spolupodílel na posuzování a hodnocení nabídek uchazečů, a dále, že „na základě doporučení hodnotící komise zadavatel zastoupený Miroslavem Švestkou, starostou, dne 8. 9. 2008 rozhodl o přidělení veřejné zakázky“.

II. Napadené rozhodnutí

8. Úřad vydal dne 16. 7. 2010 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. rozhodl tak, že zadavatel se dopustil správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když vybraného uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka jmenovaného uchazeče byla zadavatelem vybrána jako ekonomicky nejvhodnější, a došlo k uzavření smlouvy.

9. Úřad aplikoval na zjištěný stav věci ustanovení § 57 odst. 2 zákona, dle kterého doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace, starší 90 kalendářních dnů. Úřad dospěl k závěru, že poslední den, ke kterému měl vybraný uchazeč prokázat splnění kvalifikace, byl 1. 9. 2008. Dle závěru Úřadu byl k 1. 9. 2008 výpis z obchodního rejstříku vybraného uchazeče několikanásobně starší; konkrétně 591 kalendářních dnů. Úřad posoudil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona tím, že nevyloučil vybraného uchazeče, který neprokázal splnění profesní kvalifikace ve smyslu ustanovení § 54 písm. a) zákona způsobem dle § 57 odst. 2 zákona. Úřad uzavřel, že takový postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku právě nabídku vybraného uchazeče, jež neprokázal splnění kvalifikace.

10. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 74 odst. 7 zákona, když jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo k uzavření smlouvy.

11. Úřad řešení otázky ve výroku II. napadeného rozhodnutí založil na závěru, že vybraného uchazeče a Miroslava Švestku spojuje „jiný obdobný poměr“ ve smyslu ustanovení § 74 odst. 7 zákona. Vzhledem k tomu, že Miroslav Švestka je zpracovatelem projektové dokumentace pro stavební povolení na stavbu smuteční síně v Červené Vodě a zároveň vybraný uchazeč prokazoval prostřednictvím Miroslava Švestky profesní kvalifikační předpoklady, Úřad uzavřel, že lze dovodit i osobní zájem na zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči.

12. Úřad svá skutková zjištění o tom, že Miroslav Švestka jménem zadavatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení dva uchazeče, jménem zadavatele rozhodl o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči a následně uzavřel jménem zadavatele s vybraným uchazečem smlouvu, posoudil tak, že Miroslav Švestka se aktivně podílel na úkonech v průběhu zadávacího řízení. Tímto dle Úřadu mohlo dojít k neoprávněnému zvýhodnění vybraného uchazeče, a tedy i k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, přestože vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikace.

13. Úřad dále konstatoval, že lze nepochybně dovodit osobní zájem Miroslava Švestky na zadání veřejné zakázky, a to z toho důvodu, že byl zpracovatelem dokumentace pro stavební povolení na výstavbu smuteční síně v Červené Vodě, a současně je odpovědným zástupem vybraného uchazeče pro předmět podnikání „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, „Projektová činnost ve výstavbě“ a „Vodoinstalatérství, topenářství“ a mimo jiné se osobně podílel na jmenování členů hodnotící komise a na posuzování a hodnocení nabídek.

14. Úřad ve výroku III. napadeného rozhodnutí rozhodl, že „za spáchání správního deliktu uvedeného v bodech I. a II. se zadavateli (…) podle § 120 odst. 2 písm. a) cit. zákona o veřejných zakázkách ukládá pokuta ve výši 60 000,-- Kč“ (citováno bez zvýraznění).

15. Úřad zjistil ze smlouvy na výstavbu smuteční síně v Červené Vodě ze dne 10. 10. 2008, že cena veřejné zakázky činí 9 997 679, 41 Kč. Úřad s odkazem na ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona uzavřel, že horní hranice možné pokuty činí 499 884 Kč (5 % z ceny veřejné zakázky). Úřad s odkazem na ustanovení § 121 odst. 2 zákona posoudil stav věci a uzavřel, že jedním z nejzávažnějších porušení zákona je, pokud se na posuzování a hodnocení nabídek podílí osoba, která měla nebo mohla mít zájem na zadání veřejné zakázky. Úřad dále konstatoval, že při ukládání sankce kladl důraz především na její preventivní funkci, a nikoliv na funkci represivní, a proto stanovil výši pokuty při spodní hranici její možné výše.

III. Námitky rozkladu

16. Zadavatel uplatnil proti napadenému rozhodnutí rozklad ze dne 2. 8. 2010, který Úřadu doručil téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 19. 7. 2010; navrhovatel tedy uplatnil rozklad v zákonné lhůtě.

17. Zadavatel se v rozkladu domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

18. Zadavatel konstatuje, že hodnotící komise při posouzení nabídky vybraného uchazeče musela přehlédnout datum vydání výpisu z obchodního rejstříku, stejně tak zadavatel při následné kontrole postupu hodnotící komise. Dle zadavatele však takové pochybení nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky v předmětném zadávacím řízení, protože od 19. 1. 2007 do 1. 9. 2008 (lhůta pro podání nabídek) nedošlo v obchodním rejstříku v části týkající se vybraného uchazeče k žádné změně. Zadavatel dále vytýká Úřadu, že tuto okolnost nevzal vnapadeném rozhodnutí v potaz. Dle zadavatele pochybení při posouzení nabídky vybraného uchazeče nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, protože vybraný uchazeč byl ve lhůtě pro podání nabídek „kvalifikovaný“.

19. Zadavatel konstatuje, že poměr pana Miroslava Švestky a vybraného uchazeče může zakládat spekulace o možné podjatosti, ale je nutné přihlédnout k tomu, že jmenovaný nemohl většinové rozhodnutí členů hodnotící komise jakkoliv ovlivnit, a dále k tomu, že jmenovaný nebyl předsedou ani místopředsedou hodnotící komise. Stejně tak významnou je dle zadavatele okolnost, že při posouzení nabídek nebyla žádná z posuzovaných nabídek vyřazena z důvodu dle ustanovení § 76 odst. 1 zákona, a dále, že základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena; samotný proces hodnocení nabídek dle výše nabídkových cen nemohl být jakkoliv ovlivněn.

20. Zadavatel dále poukazuje na to, že z žádného protokolu o jednání hodnotící komise či z jiné listiny nevyplývá, že by Miroslav Švestka zasahoval do rozhodnutí hodnotící komise.

21. Zadavatel uvádí, že závěr o možné podjatosti Miroslava Švestky, resp. o ovlivnění posouzení a hodnocení nabídek, je neopodstatněný, spekulativní a neodůvodněný; napadené rozhodnutí je tak dle zadavatele nepřezkoumatelné.

IV. Řízení o rozkladu a původní rozhodnutí předsedy Úřadu

22. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal správní spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu.

23. Předseda Úřadu o rozkladu zadavatele rozhodl s odkazem na ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) správního řádu na základě návrhu rozkladové komise, jmenované dle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, tak, že napadené rozhodnutí č. j. ÚOHS-R100/2010/VZ-18149/2010/310-ASc ze dne 1. 12. 2010 (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“) potvrdil a podaný rozklad zamítl. Z odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, že se plně ztotožnil se závěry uvedenými v napadeném rozhodnutí.

V. Rozsudek Krajského soudu v Brně

24. Zadavatel uplatnil proti původnímu rozhodnutí předsedy Úřadu správní žalobu, kterou se domáhal zrušení původního rozhodnutí předsedy Úřadu a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení.

25. Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) rozsudkem č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012 rozhodl ve výroku I. citovaného rozsudku tak, že původní rozhodnutí předsedy Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

26. Krajský soud v odůvodnění citovaného rozsudku dospěl k závěru, že výrok II. napadeného rozhodnutí neobsahuje popis skutku takovým způsobem, aby tento skutek nemohl být zaměněn s jinými; výrok II. napadeného rozhodnutí nenaplňuje požadavky dle usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. 2 As 34/2006 (publikováno ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pod číslem 5/2008). Rozšířený senát v tomto rozhodnutí uzavřel, že „V rozhodnutí trestního charakteru, kterým jsou i rozhodnutí o jiných správních deliktech, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen – to lze zaručit jen konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je jistě nezbytná pro celé sankční řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu (…) Řádně formulovaný výrok, v něm na prvním místě konkrétní popis skutku, je nezastupitelnou částí rozhodnutí; toliko z něj lze zjistit, zda a jaká povinnost byla porušena a jaké opatření či sankce byla uložena, pouze porovnáním výroku lze usuzovat na existenci překážky věci rozhodnuté, jen výrok rozhodnutí (a nikoliv odůvodnění) může být vynucen správní exekucí apod“.

27. Krajský soud posoudil, že Úřad podstatně porušil ustanovení o správním řízení, když neuvedl ve výroku II. napadeného rozhodnutí takové skutečnosti, jež by vyloučily zaměnitelnost skutku.

28. Krajský soud v odůvodnění rozsudku uvedl, že jestliže v daném případě Úřad popsal ve výroku II. napadeného rozhodnutí delikt tak, že se jej zadavatel dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 74 odst. 4 zákona, neboť jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek, mohl se tohoto deliktu žalobce dopustit ve vztahu k pěti různým osobám (a tedy dopustit se pěti různých skutků). Krajský soud konstatoval, že z listiny „Jmenování hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek“ zjistil, že zadavatel jmenoval pět členů hodnotící komise. Dle krajského soudu je tedy zřejmé, že obecně vymezený popis skutku ve výroku II. napadeného rozhodnutí se může vztahovat ke každému z pěti jmenovaných členů hodnotící komise.

29. Krajský soud dále konstatoval, že jestliže v odůvodnění napadeného rozhodnutí je uvedeno, že onou podjatou osobou je Miroslav Švestka, tak „tato informace přitom měla být v souladu s požadavkem zakotveným v rozhodnutí rozšířeného senátu obsažena i ve výroku rozhodnutí“. Pokud se tak dle krajského soudu nestalo, nespecifikoval Úřad tento delikt dostatečným způsobem tak, aby mohla být vyloučena zaměnitelnost skutku. Krajský soud dále v této souvislosti uvedl, „v novém řízení ať žalovaný popíše správní delikt ve výroku č. II. tak, aby byla vyloučena jeho zaměnitelnost“.

30. V mezích žalobního bodu zadavatele jako žalobce krajský soud přezkoumal také výrok I. napadeného rozhodnutí a uzavřel, že skutek uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí je specifikován dostatečně tak, aby byla vyloučena jeho zaměnitelnost.

31. K žalobnímu bodu, směřujícímu k přezkoumání zákonnosti uložené pokuty, krajský soud uvedl, že by bylo předčasné posuzovat otázku zákonnosti uložené pokuty. Dle krajského soudu by takový postup byl v rozporu se zásadou procesní ekonomie, neboť v dalším řízení může být stanovena pokuta ve výši odlišné, případně odůvodněna podrobněji. Krajský soud dále považoval za potřebné dodat, že správní orgán při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Krajský soud rovněž v této souvislosti uvedl, že ukládá-li správní orgán pokutu za více správních deliktů, je povinen analogicky použít zásadu absorpční, nestanoví-li příslušný právní předpis jinak; krajský soud odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soud č. j. 6 As 57/2004 – 54 ze dne 22. 9. 2005 publikovaný ve Sbírce Nejvyššího správního soudu pod č. 772/2006 Sb., rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 7/2008 – 204 ze dne 3. 12. 2008).

VI. Rozsudek Nejvyššího správního soudu

32. Proti rozsudku krajského soudu uplatnil Úřad včasnou kasační stížnost, jíž se domáhal zrušení rozsudku krajského soudu.

33. Nejvyšší správní soud rozhodl o kasační stížnosti Úřadu ve výroku I. rozsudku č. j. 9 Afs 65/2012 – 34 ze dne 7. 11. 2013 (dále jen „rozsudek Nejvyššího správního soudu“) tak, že kasační stížnost zamítl.

34. Nejvyšší správní soud posoudil, že i v jiných částech je výrok II. napadeného rozhodnutí neurčitý. Dle Nejvyššího správního soudu není z tohoto výroku zřejmé, o kterou veřejnou zakázku a které zadávací řízení se jedná. Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že Úřad měl v samotném výroku napadeného rozhodnutí určit posuzovanou veřejnou zakázku, konkrétní zadávací řízení a podjatého člena hodnotící komise.

35. Nejvyšší správní soud uvedl, že jestliže předseda Úřadu namítá, že určení posuzované veřejné zakázky a zadávacího řízení plyne ze záhlaví napadeného rozhodnutí, tak taková námitka by mohla být úspěšná jen za předpokladu, že toto záhlaví napadeného rozhodnutí je součástí jeho výroku. Dle Nejvyššího správního soudu v daném případě tomu tak není. Nejvyšší správní soud v této souvislosti v odůvodnění rozsudku konstatoval, že záhlaví a výrok jsou rozdílné části správního rozhodnutí; je tedy třeba rozlišovat mezi záhlavím rozhodnutí, ve kterém Úřad skutečně označil účastníky a projednávanou věc, a samotným výrokem napadeného rozhodnutí, kde tyto informace chybí.

36. Nejvyšší správní soud uzavřel, že jen výrok závazně určuje práva a povinnosti a jen podle výroku je možné hodnotit, ve vztahu ke které veřejné zakázce a zadávacímu řízení byl zadavatel trestán. Dle Nejvyššího správního soudu určení toho, který člen hodnotící komise byl ve vztahu k zakázce podjatý, je pak významné pro hodnocení rozsahu a závažnosti protiprávního jednání zadavatele. Naopak výrok nemusí obsahovat údaje o tom, kdy byla podjatá osoba jmenována členem hodnotící komise, a popis všech okolností, ze kterých podjatost člena komise vyplývá.

VII. Nové projednání rozkladu

Stanovisko předsedy Úřadu

37. Po posouzení rozkladu a veškerého spisového materiálu, a také po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení s právními předpisy, správnost rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k závazným právním názorům krajského soudu a Nejvyššího správního soudu jsem dospěl k následujícímu závěru.

38. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když vybraného uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka jmenovaného uchazeče byla zadavatelem vybrána jako ekonomicky nejvhodnější, a došlo k uzavření smlouvy, a tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 74 odst. 7 zákona, když jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo k uzavření smlouvy, a tím, že ve výroku III. napadeného rozhodnutí za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí uložil s odkazem na ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 60 000 Kč, nerozhodl správně a zákonně.

39. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl zrušit rozkladem napadené rozhodnutí a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

VIII. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

Nezákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí

40. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 74 odst. 7 zákona, když jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo k uzavření smlouvy. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí posuzoval, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když jmenoval do hodnotící komise Miroslava Švestku, přičemž Úřad dospěl k závěru, že Miroslava Švestku jako člena hodnotící komise a vybraného uchazeče ve smyslu ustanovení § 74 odst. 7 zákona spojuje „jiný obdobný poměr“ a dále, že u Miroslava Švestky jako člena hodnotící komise lze dovodit osobní zájem na zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči.

41. Krajský soud při dokazování v rámci soudního přezkumu původního rozhodnutí předsedy Úřadu provedl listinu označenou jako „Jmenování hodnotící komise pro posouzení a hodnocení nabídek“, z níž zjistil, že zadavatel jmenoval pět členů hodnotící komise. Tato listina nebyla dosud ve správním řízení provedena. Ve smyslu ustanovení § 78 odst. 6 soudního řádu správního zahrnuji tento důkaz, provedený krajským soudem, mezi podklady pro nové rozhodnutí.

42. Jestliže Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel „jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek“, tak uvedeného jednání se zadavatel mohl dopustit jmenováním až pěti konkrétních členů hodnotící komise. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí není tedy skutek specifikován tak, aby nemohl být zaměněn se skutky jinými; není uveden konkrétní člen hodnotící komise, který byl dle posouzení Úřadu podjatý k veřejné zakázce. Vzhledem k uvedenému se zadavatel mohl dopustit jednáním uvedeným ve výroku II. napadeného rozhodnutí až pěti skutky.

43. Ze záhlaví napadeného rozhodnutí vyplývá, že v označení projednávané věci Úřad specifikoval zadávací řízení následovně: „ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v podlimitní veřejné zakázce „Smuteční síň v Červené Vodě“ zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení výzvou ze dne 13. 8. 2008 pěti zájemců“. Dle výroku II. napadeného rozhodnutí se zadavatel správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím, že „jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá“. V samotném výroku II. napadeného rozhodnutí, na rozdíl od jeho záhlaví, však není uvedeno, ve kterém zadávacím řízení byla zadávána veřejná zakázka, která ve výroku II. napadeného rozhodnutí rovněž není určena. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 65/2012-36 ze dne 7. 11. 2013 posoudil, že „je tedy třeba rozlišovat mezi záhlavím rozhodnutí, ve kterém stěžovatel skutečně označil účastníky a projednávanou věc, a samotným výrokem tohoto rozhodnutí, kde tyto informace chybí“; záhlaví a výrok jsou rozdílné části správního rozhodnutí. Záhlavím napadeného rozhodnutí nelze nahrazovat chybějící specifikaci skutků ve výrokové části.

44. Vzhledem k absenci specifikace konkrétního zadávacího řízení a veřejné zakázky ve výroku II. napadeného rozhodnutí se jednání, jež je v tomto výroku uvedeno, mohl zadavatel dopustit i v jiných zadávacích řízeních na jiné veřejné zakázky. Pokud by totiž Úřad uvedl ve výroku II. napadeného rozhodnutí správní delikt zadavatele, aniž by specifikoval, ve kterém zadávacím řízení a na kterou veřejnou zakázku se takového deliktu dopustil, lze mít za to, že by bylo pro překážku věci rozhodnuté vyloučeno potrestání zadavatele v jiných zadávacích řízeních, na jinou veřejnou zakázku za stejné protiprávní jednání. Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 65/2012-36 ze dne 7. 11. 2013 jako závazný právní názor, že „jen výrok závazně určuje práva a povinnost žalobce (pozn. předsedy Úřadu: ve správním řízení zadavatel) a jen podle výroku je možné hodnotit, ve vztahu ve které veřejné zakázce a zadávacímu řízení byl žalobce trestán“.

45. Nejvyšší správní soud v dané věci rovněž jako závazný právní názor v odůvodnění citovaného rozsudku uvedl, že Úřad „měl v samotném výroku svého rozhodnutí určit posuzovanou veřejnou zakázku, konkrétní zadávací řízení a podjatého člena“.

46. Jestliže tedy Úřad neuvedl ve výroku II. napadeného rozhodnutí, který konkrétní člen hodnotící komise byl ve vztahu k veřejné zakázce podjatý, ve výroku nespecifikoval konkrétní zadávací řízení a neurčil konkrétní veřejnou zakázku, ve vztahu k níž se zadavatel dopustil správního deliktu, porušil ustanovení § 68 odst. 2 věta první správního řádu (ve výrokové části uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle § 27 odst. 1 správního řádu), neboť nevymezil řešení otázky, resp. skutek, který je předmětem řízení tak, aby nebyl zaměnitelný s jinými skutky. Napadené rozhodnutí je, jak je uvedeno výše, v rozporu s právními předpisy, a tedy nezákonné.

47. V této souvislosti, shodně jako při soudním přezkumu krajský soud a následně Nejvyšší správní soud, odkazuji také na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008 pod sp. un. 2 As 34/2006, dle kterého „Vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu proto vždy musí spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným (…) věcí, o níž je rozhodováno, je v daném případě jiný správní delikt a vymezení věci musí odpovídat jejímu charakteru“.

Nezákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí

48. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 60 odst. 1 zákona, když vybraného uchazeče, který neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka jmenovaného uchazeče byla zadavatelem vybrána jako ekonomicky nejvhodnější, a došlo k uzavření smlouvy.

49. Úřad však ve výroku I. napadeného rozhodnutí neuvedl, ve kterém konkrétním zadávacím řízení na kterou konkrétní veřejnou zakázku se zadavatel dopustil správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí.

50. Vzhledem k absenci specifikace konkrétního zadávacího řízení a veřejné zakázky ve výroku I. napadeného rozhodnutí se jednání, jež je v tomto výroku uvedeno, mohl zadavatel dopustit i v jiných zadávacích řízeních na jiné veřejné zakázky. Pokud by totiž Úřad uvedl ve výroku I. napadeného rozhodnutí správní delikt zadavatele, aniž by specifikoval, ve kterém zadávacím řízení a na kterou veřejnou zakázku se takového deliktu dopustil, lze mít důvodně za to, že by bylo pro překážku věci rozhodnuté vyloučeno potrestání zadavatele v jiných zadávacích řízeních na jinou veřejnou zakázku za stejné protiprávní jednání. Jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 65/2012-36 ze dne 7. 11. 2013 jako závazný právní názor, „jen výrok závazně určuje práva a povinnost žalobce (pozn. předsedy Úřadu: ve správním řízení zadavatel) a jen podle výroku je možné hodnotit, ve vztahu ve které veřejné zakázce a zadávacímu řízení byl žalobce trestán“.

51. Nejvyšší správní soud jako závazný právní názor v odůvodnění citovaného rozsudku uvedl, že Úřad „měl v samotném výroku svého rozhodnutí určit posuzovanou veřejnou zakázku, konkrétní zadávací řízení…“.  

52. Jestliže tedy Úřad nespecifikoval ani ve výroku I. napadeného rozhodnutí konkrétní zadávací řízení a neurčil konkrétní veřejnou zakázku, ve vztahu k níž se zadavatel dopustil správního deliktu, porušil ustanovení § 68 odst. 2 věta první správního řádu (ve výrokové části uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle § 27 odst. 1 správního řádu), neboť nevymezil řešení otázky, resp. skutek, který je předmětem řízení, tak, aby nebyl zaměnitelný s jinými skutky. Napadené rozhodnutí je, jak je uvedeno výše, v rozporu s právními předpisy, a tedy nezákonné.

Chybějící podklady pro vydání rozhodnutí ve správním spise

53. V odstavci 18. napadeného rozhodnutí uvedl Úřad, že vybraný uchazeč „ve své nabídce prokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů předložením čestného prohlášení“. Ve správním spise však není žádná listina, z níž by se dalo usuzovat, že vybraný uchazeč ve své nabídce předložil takové čestné prohlášení. Úřad dále v témže odstavci napadeného rozhodnutí zjistil, že vybraný uchazeč předložil ve své nabídce ověřenou kopii živnostenského listu a ověřenou kopii osvědčení o autorizaci odpovědné osoby. Tato zjištění nemají oporu ve správním spise, neboť žádné takové listiny z nabídky vybraného uchazeče nejsou ve správním spise založeny.

54. Úřad dále v odstavci 28. napadeného rozhodnutí učinil skutkové zjištění o tom, že dle výpisu z veřejné části Živnostenského rejstříku z neurčeného dne je Miroslav Švestka odpovědným zástupcem vybraného uchazeče pro předměty podnikání „Provádění staveb, jejich změn a odstraňování“, „Projektová činnost ve výstavbě“ a „Vodoinstalatérství, topenářství“. Úřad zjistil (odstavec 31. napadeného rozhodnutí), že vybraný uchazeč prokazoval kvalifikaci předložením Osvědčení o autorizaci, vydaným na jméno Miroslav Švestka. Úřad v odstavci 33. napadeného rozhodnutí zjistil, že „z dokumentace dále vyplývá, že Miroslav Švestka jménem zadavatele rozhodnutími ze dne 5.9.2008 vyloučil z účasti na veřejné zakázce dva uchazeče (…) dne 10.10.2008 uzavřel jménem zadavatele s tímto uchazečem smlouvu“. Na základě těchto okolností Úřad následně založil svůj závěr o tom, že člen hodnotící komise Miroslav Švestka byl ve vztahu k předmětné veřejné zakázce podjatý. Ve správním spise však absentují listiny, z nichž by tato skutková zjištění vyplývala; tato zjištění Úřadu tak nemají oporu ve správním spise.

55. Vzhledem k uvedenému nelze ani přezkoumat, zda Úřad ve smyslu ustanovení § 3 správního řádu zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti (k chybějícím podkladům pro vydání rozhodnutí ve správním spise také rozsudek Nejvyššího správní soud č. j. 3 As 54/2006-71 ze dne 8. 8. 2007 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 35/2005-44 ze dne 31. 1. 2007). Nelze tedy najisto postavit, zda skutky kladené k tíži zadavatele se skutečně staly, neboť pro takový závěr chybí opora ve správním spise. Napadené rozhodnutí je z důvodu chybějících podkladů pro vydání rozhodnutí nepřezkoumatelné.

Úvahy Úřadu v odůvodnění napadeného rozhodnutí

56. Přestože v řízení o rozkladu vyšlo najevo, že odůvodnění napadeného rozhodnutí je pro absenci listin ve správním spise nepřezkoumatelné, považuje předseda Úřadu s ohledem na procesní ekonomii a účel správního řízení o jiném správním deliktu za nutné vyjádřit se i k následujícím úvahám Úřadu. Pokud by tak předseda Úřadu neučinil, mohlo by se stát, že vadné úvahy Úřadu by i po novém projednání věci zůstaly v následně vydaném rozhodnutí nepovšimnuty.

57. Úřad ve správním řízení zjistil, že Miroslav Švestka zpracoval projektovou dokumentaci pro stavební povolení na stavbu smuteční síně v Červené Vodě. Na základě této okolnosti Úřad dovodil (odstavec 32. a také odstavec 36. napadeného rozhodnutí), že Miroslav Švestka měl na zadání veřejné zakázky osobní zájem. V odůvodnění napadeného rozhodnutí však absentují ve smyslu ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu přezkoumatelné úvahy Úřadu, ze kterých by vyplývaly konkrétní důvody, pro něž Úřad považuje právě takovou okolnost za projev osobního zájmu Miroslava Švestky na zadání předmětné veřejné zakázky.

58. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že jmenoval do hodnotící komise podjatou osobu, kterou je dle odůvodnění napadeného rozhodnutí Miroslav Švestka. V odůvodnění napadeného rozhodnutí však absentují přezkoumatelné úvahy, na základě kterých lze uzavřít, že Miroslav Švestka byl v době jmenování členem hodnotící komise podjatý. Při novém projednání věci tak bude na Úřadu, aby v odůvodnění uvedl skutkový a právní základ pro svůj závěr, že zadavatel jmenoval členem hodnotící komise podjatou osobu – Miroslava Švestku.

Rozhodnutí o uložení sankce

59. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí je ve výrocích I. a II. nezákonné, není zde žádného důvodu přezkoumávat zákonnost a správnost, v rozsahu uplatněných námitek rozkladu, a to ani výroku III. napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena sankce.

60. V této souvislosti odkazuji na úvahy krajského soudu v odůvodnění rozsudku č. j. 62 Af 14/2011-74 ze dne 19. 7. 2012, kterým krajský soud zrušil původní rozhodnutí předsedy Úřadu. Krajský soud uvedl, že „považuje pouze za potřebné dodat, že správní orgán při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochyby o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Ukládá-li správní orgán pokutu za více správních deliktů, je povinen analogicky použít zásadu absorpční (zakotvenou v § 12 odst. 2 zákona o přestupcích), nestanoví-li příslušný právní předpis jinak (k tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 9. 2005, č. j. 6 As 57/2004-54, publikovaný pod č. 772/2006 Sb. NSS, nebo rozsudek téhož soudu ze dne 3. 12. 2008, č. j. 7 Afs 7/2008 – 204, dostupný na www.nssoud.cz)“.

Závěr

61. Po zvážení všech aspektů dané věci a po posouzení toho, že napadené rozhodnutí trpí nezákonností spočívající v nedostatečné specifikaci skutků a nepřezkoumatelností, jsem dospěl k závěru, že nebyly splněny zákonné podmínky uvedené v ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 písm. a) citovaného zákona pro to, abych rozkladem napadené rozhodnutí sám změnil. Z uvedených důvodů jsem rozhodl o zrušení rozkladem napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. V řízení o rozkladu jsem mezi podklady pro své nové rozhodnutí o rozkladu zahrnul ve smyslu ustanovení § 78 odst. 6 soudního řádu správního důkaz, provedený krajským soudem při soudním přezkumu, mezi podklady pro nové rozhodnutí (odstavec 42. a 43. tohoto rozhodnutí).

62. Úřad při novém projednání věci zajistí, aby zjištěný stav věci měl oporu v provedených důkazech, jež budou součástí správního spisu vedeného v předmětné věci. Úřad rovněž v rozhodnutí vydaném po novém projednání uvede přezkoumatelné úvahy ve smyslu ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu.

63. V souladu se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu v rozsudku č. j. 9 Afs 65/2012-34 ze dne 7. 11. 2013 uvádím, že při novém projednání věci bude na Úřadu, aby specifikoval skutky uvedené ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí tak, aby byla vyloučena jejich zaměnitelnost. Dále odkazuji na již citované usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, sp. zn. 2 As 34/2006, dle kterého „Závěr o nezbytnosti úplné specifikace jiného správního deliktu (specifikace z hlediska věcného, časového a místního) plně koresponduje i mezinárodním závazkům. Nelze opomenout, že i na rozhodování o jiných správních deliktech dopadají požadavky čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.)“.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

Předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

1. Červená Voda, Červená Voda 268, 561 61 Červená Voda,

2. STAVOFIN, s.r.o., Opletalova 121, 561 69 Králíky

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy